Conclusie
11/04148
mr. Keus
Zitting 28 september 2012
Conclusie inzake:
[Eiser]
eiser tot cassatie
tegen
de Staat der Nederlanden
(hierna: de Staat)
verweerder in cassatie
Het gaat in deze zaak vooral om de vraag of, in een geval als het onderhavige waarin de bestuursrechter het bestuursorgaan heeft gelast binnen zekere termijn "na de dag van verzending van deze uitspraak" op straffe van verbeurte van een dwangsom een besluit te nemen, uit (het van overeenkomstige toepassing verklaarde) art. 611a lid 4 Rv voortvloeit dat de aan de Staat gestelde termijn (niet reeds met de verzending maar) eerst met de betekening van de betrokken uitspraak van de bestuursrechter ingaat.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 [Eiser] is op [geboortedatum] 1955(2) in het toenmalige Tsjecho-Slowakije geboren. In de jaren negentig is hij Nederland binnengekomen. Aanvankelijk had hij de Tsjecho-Slowaakse nationaliteit. Later is onduidelijkheid ontstaan over zijn nationaliteit. Op 16 juli 2001 heeft [eiser] een verblijfsvergunning aangevraagd op grond van klemmende redenen van humanitaire aard. Daarna heeft hij verzocht om deze aanvraag tevens te beschouwen als een aanvraag voor verblijf als vreemdeling die Nederland buiten zijn schuld niet kan verlaten. Na een klacht en bezwaar van [eiser] over het uitblijven van een beslissing op zijn aanvraag, heeft de minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie (hierna: de minister) de aanvraag op 5 december 2003 afgewezen. Op 16 december 2003 heeft [eiser] tegen de afwijzing bezwaar gemaakt. Op 22 juni 2004 heeft de minister het bezwaarschrift ongegrond verklaard. Hiertegen heeft [eiser] beroep ingesteld. Bij uitspraak van 21 juni 2005 heeft de rechtbank 's-Gravenhage, nevenzittingsplaats Haarlem (hierna: de rechtbank Haarlem), het beroep van [eiser] gegrond verklaard en de minister opgedragen een nieuw besluit op het bezwaarschrift van 16 december 2003 te nemen.
1.2 Aangezien het nieuwe besluit uitbleef, heeft de rechtbank Haarlem bij uitspraak van 2 november 2005, verzonden op 4 november 2005, de minister opgedragen om binnen vier weken na de verzending van die uitspraak alsnog een besluit te nemen, op straffe van een dwangsom van € 250,- voor elke dag dat de hiervoor bepaalde termijn wordt overschreden, tot en met de dag van bekendmaking van het besluit. Bij beslissing op bezwaar van 28 november 2005 heeft de minister het bezwaarschrift wederom ongegrond verklaard. Deze beslissing heeft de minister echter op 20 januari 2006 weer ingetrokken.
1.3 Op 23 januari 2006 heeft [eiser] de uitspraak van 2 november 2005 aan de minister doen betekenen en aanspraak gemaakt op onder meer een bedrag van € 13.000,- aan (volgens hem) verbeurde dwangsommen. Bij beslissing op bezwaar van 7 april 2006 heeft de minister het bezwaarschrift van 16 december 2003 opnieuw ongegrond verklaard. Ook hiertegen heeft [eiser] beroep ingesteld bij de rechtbank. Bij uitspraak van 13 april 2006 heeft de rechtbank Haarlem, die blijkbaar niet op de hoogte was van de zojuist genoemde beslissing op bezwaar van 7 april 2006, een beroep van [eiser] tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op zijn bezwaarschrift van 16 december 2003 gegrond verklaard. Daarnaast heeft deze rechtbank bepaald dat indien de minister niet binnen twee weken na de dag van verzending van de uitspraak een beslissing op bezwaar heeft genomen, hij een dwangsom verbeurt van € 500,- per dag voor elke dag dat deze termijn wordt overschreden, tot en met de dag van bekendmaking van het besluit. Op of omstreeks 14 april 2006 heeft de Staat € 20.018,71 aan [eiser] betaald, zijnde € 19.500,- (78 x € 250,-) aan verbeurde dwangsommen voor de periode van 78 dagen vanaf 23 januari 2006 (de dag waarop de uitspraak van 2 november 2005 is betekend) tot en met 10 april 2006 (de dag van bekendmaking van de beschikking van 7 april 2006), plus kosten. Op 21 april 2006 heeft [eiser] de uitspraak van 13 april 2006 aan de Staat doen betekenen.
1.4 Op 13 juni 2006 hebben de bevoegde autoriteiten van Slowakije te kennen gegeven dat [eiser] de Slowaakse nationaliteit heeft. Bij uitspraak van 5 juli 2007 heeft de rechtbank Haarlem het beroep van [eiser] tegen de beslissing op bezwaar van 7 april 2006 niet-ontvankelijk verklaard, omdat [eiser] geen procesbelang meer zou hebben nu hij als Slowaaks onderdaan geen verblijfsvergunning nodig heeft. [Eiser] heeft hiertegen hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: AbRvS). Bij uitspraak van 15 november 2007 heeft de AbRvS het hoger beroep gegrond verklaard en de zaak naar de rechtbank teruggewezen, omdat [eiser] belang zou kunnen hebben bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep in verband met zijn (eventuele) naturalisatie.
1.5 Bij uitspraak van 15 mei 2008 heeft de rechtbank Haarlem het beroep gegrond verklaard, het besluit van 7 april 2006 vernietigd en de staatssecretaris van Justitie opgedragen een nieuw besluit te nemen op (blijkbaar) het bezwaarschrift van 16 december 2003. Bij deurwaardersexploot van 29 mei 2008 heeft [eiser] de uitspraak van 15 mei 2008 aan de Staat doen betekenen en aanspraak gemaakt op onder meer een bedrag van € 387.500,- wegens (volgens hem) verbeurde dwangsommen. Bij beslissing op bezwaar van 27 juni 2008 is het bezwaarschrift van 16 december 2003 opnieuw ongegrond verklaard. [Eiser] heeft ook hiertegen beroep ingesteld. Bij uitspraak van 28 januari 2009 heeft de rechtbank Haarlem het beroep afgewezen. Hiertegen heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij de AbRvS.
1.6 [Eiser] is een bestuursrechtelijke procedure begonnen om een vergoeding te verkrijgen voor de immateriële schade die hij stelt te hebben geleden als gevolg van de lange duur van de hiervoor bedoelde procedures inzake de door hem gewenste verblijfsvergunning. Hij heeft die bestuursrechtelijke procedure echter ingetrokken. De bestuursrechter heeft zich niet inhoudelijk over het geschil uitgesproken.
1.7 Bij exploot van 22 oktober 2008 heeft [eiser] de Staat voor de rechtbank 's-Gravenhage doen dagvaarden en gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat de Staat "wegens het onrechtmatig handelen" jegens [eiser] schadeplichtig is en dat de Staat is gehouden "de verbeurde dwangsommen" aan [eiser] te voldoen. [Eiser] heeft daartoe aangevoerd dat hij door de zeer lange duur van de onderhavige procedures (die volgens [eiser] erin hebben geresulteerd dat in wezen pas vierenhalfjaar na het indienen van het bezwaarschrift een beslissing op bezwaar is genomen, die ook daarna nog ter discussie stond) immateriële schade heeft geleden, welke schade het gevolg is van onrechtmatig handelen van de Staat en door de Staat dient te worden vergoed. Met betrekking tot de dwangsommen heeft [eiser] aangevoerd dat zij over de periode van 23 januari 2006 tot en met 10 april 2006 aan hem zijn voldaan, maar dat opnieuw een verplichting tot betaling van dwangsommen ontstond vanaf 10 april 2006, omdat de beslissing op bezwaar van 7 april 2006 door de uitspraak van 15 mei 2008 is vernietigd. De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft in reconventie gevorderd [eiser] te veroordelen tot (terug)betaling aan de Staat van een bedrag van € 7.000,-. Volgens de Staat heeft hij dit deel van de dwangsommen onverschuldigd betaald, omdat de dwangsommen pas verschuldigd waren vanaf vier weken na de betekening van de uitspraak van 2 november 2005, in welk verband de Staat heeft verwezen naar hof 's-Gravenhage 24 augustus 2006, LJN: AY7014, NJF 2006, 562. [Eiser] heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd.
1.8 Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 14 januari 2009 een comparitie van partijen had bevolen, welke comparitie op 28 april 2009 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij vonnis van 5 augustus 2009 in conventie de Staat veroordeeld tot betaling aan [eiser] van € 2.500,-, te vermeerderen met wettelijke rente, als vergoeding van de door [eiser] geleden immateriële schade in de periode van 16 december 2003 tot en met 28 januari 2009. De rechtbank overwoog hiertoe dat de redelijke termijn waarbinnen het geschil over de aanvraag van de verblijfsvergunning door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht diende te worden behandeld (in dit geval: drie jaar vanaf 16 december 2003) op het moment van de uitspraak van de rechtbank van 28 januari 2009 was overschreden met ruim twee jaar en één maand (rov. 4.12). Alhoewel slechts een verklaring voor recht was gevorderd, heeft de rechtbank aanleiding gezien een vergoeding van immateriële schade van € 2.500,- toe te wijzen (rov. 4.15-4.16). Ten aanzien van de gevorderde dwangsommen heeft de rechtbank geoordeeld dat de minister met de beslissing op bezwaar van 7 april 2006 een besluit heeft genomen zoals de rechtbank Haarlem bij de uitspraak van 2 november 2005 (en die van 13 april 2006) had opgedragen en dat dit niet anders wordt doordat deze beslissing op bezwaar later is vernietigd, nu de gegeven opdracht zowel naar de letter als in redelijkheid niet inhield dat er een besluit moest worden genomen dat onvernietigbaar zou blijken te zijn (rov. 4.19). De rechtbank heeft overwogen dat dit onder zeer bijzondere omstandigheden wellicht anders zou kunnen zijn, waarbij te denken valt aan de situatie dat een bestuursorgaan uitsluitend om het verbeuren van dwangsommen te voorkomen een inhoudelijk niet serieus te nemen besluit neemt, welke situatie zich volgens de rechtbank hier niet heeft voorgedaan (rov. 4.20).
In reconventie heeft de rechtbank de vordering van de Staat afgewezen. Hiertoe overwoog de rechtbank dat de in de uitspraak van 2 november 2005 gestelde termijn vanaf de dag van verzending van dat vonnis is gaan lopen, omdat de rechtbank Haarlem de minister immers had opgedragen om "binnen vier weken na de dag van verzending van deze uitspraak een besluit te nemen". Daarnaast heeft volgens de rechtbank te gelden dat vonnissen in beginsel van rechtswege werken (rov. 4.22-4.23).
1.9 Bij exploot van 8 september 2009 heeft [eiser] bij het hof 's-Gravenhage hoger beroep tegen het vonnis van 5 augustus 2009 ingesteld. Bij memorie heeft hij vijf grieven aangevoerd. De Staat heeft de grieven van [eiser] gemotiveerd bestreden en heeft zijnerzijds in incidenteel appel een tweetal grieven aangevoerd. [Eiser] heeft de incidentele grieven van de Staat gemotiveerd bestreden.
1.10 Nadat partijen de zaak op 11 april 2011 hadden bepleit (bij welke gelegenheid [eiser] bij incidentele conclusie nog om toepassing van art. 843a Rv heeft verzocht en de Staat daarop bij incidentele memorie heeft gereageerd), heeft het hof bij arrest van 24 mei 2011 het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen bekrachtigd, dat vonnis voor zover in reconventie gewezen vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende [eiser] veroordeeld om aan de Staat een bedrag van € 7.000,- te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voorts heeft het hof het verzoek in het incident afgewezen.
1.11 [Eiser] heeft bij exploot van 23 augustus 2011 (en derhalve tijdig) beroep in cassatie tegen het arrest van 24 mei 2011 ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht, waarna zij nog hebben gere- en gedupliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1 [Eiser] heeft één middel van cassatie voorgesteld. Het middel omvat drie onderdelen (1-3), waarvan onderdeel 2 in een tweetal subonderdelen uiteenvalt. Onderdeel 1 is gericht tegen de rov. 8.2-8.3:
"8.2 De dwangsom die de rechtbank Haarlem heeft opgelegd is geregeld in de artikelen 611a tot en met 611i Rv (de regeling voor de door de rechter opgelegde dwangsom). Deze regeling berust op de Benelux-Overeenkomst houdende Eenvormige Wet betreffende de dwangsom van 26 november 1973 (Trb 1974, 6). Om een uniforme interpretatie van de regeling te waarborgen kan het Benelux Gerechtshof kennis nemen van vragen inzake de uitleg. Bij arrest van 25 juni 2002 (LJN: AG7754) heeft het Benelux Gerechtshof geoordeeld dat wanneer de rechter heeft bepaald dat de veroordeelde pas na verloop van een zekere termijn de dwangsom zal verbeuren, deze termijn pas ingaat op het moment van betekening van de uitspraak waarbij de dwangsom is bepaald. Dit betekent dat de Staat het vonnis van de rechtbank Haarlem weliswaar direct na bekend worden kon en behoorde uit te voeren, maar dat de dwangsom pas is verbeurd vanaf vier weken na betekening van het vonnis.
8.3 Tussen partijen is niet in geschil dat de uitspraak van 2 november 2005 op 23 januari 2006 aan de Staat is betekend en dat dus vanaf 20 februari 2004 (lees: 2006; LK) dwangsommen zijn verbeurd tot en met 10 april 2006 (de datum waarop de beslissing op bezwaar van 7 april 2006 is verzonden). Evenmin is in geschil dat aldus € 12.500,- aan dwangsommen zijn verbeurd, terwijl de Staat € 19.500,- aan [eiser] heeft betaald. Dit betekent dat € 7.000,- onverschuldigd is betaald. Anders dan [eiser] naar voren heeft gebracht, betreft deze betaling geen besluit dat formele rechtskracht heeft gekregen en van de juistheid waarvan [eiser] mocht uitgaan. De Staat heeft het bedrag tijdig teruggevorderd. [Eiser] is hierover de wettelijke rente verschuldigd met ingang van 17 december 2008, de datum waarop terugbetaling van dat bedrag in rechte is gevorderd.
De eerste incidentele grief is dus gegrond."
Het onderdeel klaagt dat het hof in de geciteerde rechtsoverwegingen van een onjuiste rechtsopvatting blijk heeft gegeven, nu het Benelux Gerechtshof bij arrest van 11 februari 2011(3) is teruggekomen van het arrest van 25 juni 2002(4), waarop het hof zich heeft beroepen. In het arrest van 11 februari 2011 heeft het Benelux Gerechtshof verklaard voor recht:
"13. Artikel 1, lid 3 en lid 4, van de Eenvormige wet betreffende de dwangsom moet aldus worden uitgelegd dat wanneer de rechter een hoofdveroordeling uitspreekt en hiervoor een uitvoeringstermijn bepaalt vanaf het in kracht van gewijsde gaan van deze veroordeling met oplegging van een dwangsom zonder respijttermijn, de dwangsom verbeurd is indien zowel de uitvoeringstermijn is verstreken als betekening heeft plaatsgehad."
Inleiding
2.2 Art. 1 van Pro de Eenvormige Wet betreffende de dwangsom van 26 november 1973 (Trb. 1974, 6), die aan de regeling van de dwangsom in de art. 611a-611i Rv ten grondslag ligt, en het daarmee corresponderende art. 611a Rv luiden als volgt:
"Artikel 1
1. De rechter kan op vordering van een der partijen de wederpartij veroordelen tot betaling van een geldsom, dwangsom genaamd, voor het geval dat aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan, onverminderd het recht op schadevergoeding indien daartoe gronden zijn. Een dwangsom kan echter niet worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom.
2. De dwangsom kan ook voor het eerst in verzet of in hoger beroep worden gevorderd.
3. De dwangsom kan niet worden verbeurd vóór de betekening van de uitspraak waarbij zij is vastgesteld.
4. De rechter kan bepalen dat de veroordeelde pas na verloop van een zekere termijn de dwangsom zal kunnen verbeuren."
Ingevolge art. 4 Overeenkomst Pro tussen het Koninkrijk der Nederlanden, het Koninkrijk België en het Groothertogdom Luxemburg houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom (Trb. 1974, 6) behoren de bepalingen van deze overeenkomst en van de eenvormige wet tot de rechtsregels over de uitleg waarvan het Benelux-Gerechtshof bevoegd is bij wijze van (een de nationale rechter bindende(5)) prejudiciële beslissing uitspraak te doen.
2.3 Bij uitspraak van 25 juni 2002(6) verklaarde het Benelux-Gerechtshof voor recht:
"(....)
De termijn die de dwangsomrechter aan de veroordeelde heeft verleend om de hoofdveroordeling uit te voeren, is geen termijn in de zin van artikel 1, lid 4, van de Eenvormige Wet;
(....)
De termijn als bedoeld in artikel 1, lid 4, van de Eenvormige Wet gaat pas in op het moment van de betekening van de uitspraak waarbij de dwangsom is bepaald."
Daaraan heeft het Benelux-Gerechtshof het navolgende ten grondslag gelegd:
"Wat de eerste vraag betreft:
Overwegende dat volgens artikel 1, lid 4, van de Eenvormige Wet de rechter kan bepalen dat de veroordeelde pas na verloop van een zekere termijn de dwangsom zal zullen verbeuren;
dat volgens de Gemeenschappelijke Memorie van Toelichting die mogelijkheid berust op de gedachte dat het wenselijk is dat de rechter de schuldenaar uit billijkheidsoverwegingen nog een 'délai de
grâce' kan geven, die hem moet toelaten de veroordeling vrijwillig uit te voeren en hem daartoe de noodzakelijke tijd geven;
Overwegende dat de termijn die de rechter toekent voor de uitvoering van de hoofdveroordeling, en de termijn gedurende dewelke volgens de bepaling van de rechter de dwangsom niet is verbeurd, van verschillende juridische aard en strekking zijn;
dat immers de eerstvermelde termijn bedoeld is om aan de schuldenaar de gelegenheid te geven de tegen hem uitgesproken veroordeling na te komen;
dat de schuldenaar binnen deze termijn mitsdien geen dwangsom kan verbeuren, daar de dwangsom slechts kan worden opgelegd voor het geval de hoofdveroordeling niet of niet tijdig wordt nagekomen;
dat de termijn als bedoeld in artikel 1, lid 4, van de Eenvormige Wet ertoe strekt de schuldenaar nog enige tijd te geven de veroordeling na te komen zonder dat de niet-nakoming de verbeurte van een dwangsom tot gevolg heeft;
Overwegende dat de vraag aldus moet worden beantwoord dat de termijn die de dwangsomrechter aan de veroordeelde heeft verleend om de hoofdveroordeling uit te voeren, geen termijn is in de zin van artikel 1, lid 4, van de Eenvormige Wet;
Wat de tweede vraag betreft:
Overwegende dat volgens artikel 1, lid 3, van de Eenvormige Wet de dwangsom niet kan worden verbeurd vóór de betekening van de uitspraak waarbij zij is vastgesteld;
Overwegende dat de vraag van de verwijzende rechter aldus moet worden opgevat dat deze wenst te vernemen of ook de termijn in de zin van artikel 1, lid 4, van de Eenvormige Wet pas ingaat op het moment waarop de uitspraak waarbij zij is vastgesteld, aan de veroordeelde is betekend;
Overwegende dat de betekening tot doel heeft ter kennis van de schuldenaar te brengen dat de schuldeiser nakoming van de rechterlijke uitspraak verlangt;
dat de schuldenaar mitsdien ook ervan op de hoogte gesteld moet worden dat de dwangsomrechter hem nog een bepaalde termijn heeft vergund aan de veroordeling te voldoen voordat een dwangsom wordt verbeurd;
Overwegende dat uit het voorgaande volgt dat de termijn als bedoeld in artikel 1, lid 4, van de Eenvormige Wet pas ingaat op het moment van de betekening van de uitspraak waarbij de dwangsom is bepaald, zodat de onderhavige vraag, zoals zij onder 15 is omschreven, bevestigend moet worden beantwoord;
(...)"
2.4 Het Benelux-Gerechtshof heeft in zijn uitspraak tussen de termijn om de hoofdveroordeling uit te voeren (de nakomingstermijn(7)) en de termijn als bedoeld in art. 1 lid 4 Eenvormige Pro Wet (de verbeuringstermijn(8)) onderscheiden. Anders dan de nakomingstermijn gaat de verbeuringstermijn pas in op het moment van betekening, wat de dwangsomrechter dienaangaande ook heeft bepaald. In verband met dit laatste schrijft Wiersma (in 2008) in zijn noot bij HR 15 februari 2008, LJN: BB8095, JBPr 2008, 25, m.nt. H.W. Wiersma, onder 3:
"(...) En uit BenGH 25 juni 2002, NJ 2003, 675 (H.J. Snijders) treedt naar voren dat welke verbeuringstermijn de rechter ook opneemt in de uitspraak, deze termijn pas gaat lopen na de betekening. Het opleggen van dwangsommen door de rechter wanneer niet binnen twee weken nadat de uitspraak is gedaan daaraan gevolg wordt gegeven, betekent dus: twee weken nadat na de betekening aan die uitspraak geen gevolg wordt gegeven. En een dwangsomoplegging met onmiddellijke ingang wanneer de uitspraak niet wordt nageleefd, betekent: met onmiddellijke ingang na betekening wanneer de uitspraak niet wordt nageleefd. (...)"
Het belang van het onderscheid tussen nakomings- en verbeuringstermijnen is reeds benadrukt door Snijders in zijn NJ-noot bij de uitspraak van 25 juni 2002. In die noot legt Snijders aan de hand van een voorbeeld de verschillende werking van een nakomings- en een verbeuringstermijn uit:
"Een voorbeeld kan de betekenis van deze uitspraak verduidelijken. De rechter oordeelt bij vonnis dat gedaagde de met eiser gesloten koopovereenkomst binnen twee maanden na het vonnis dient na te komen (de nakomingstermijn) en dat voor elke dag dat gedaagde hiermee langer in gebreke is dan drie maanden na het vonnis een dwangsom is verschuldigd van € 100 000 (de verbeuringstermijn). Het vonnis wordt vier maanden na de uitspraak betekend. De dwangsommen raken nu eerst verbeurd vanaf zeven maanden na het vonnis, te weten drie maanden na de betekening van het vonnis. Het vonnis zal echter tegelijkertijd onder omstandigheden zo uitgelegd kunnen worden dat de rechter de vordering tot nakoming van de koopovereenkomst i.c. twee maanden na het vonnis opeisbaar acht; van een toerekenbare tekortkoming kan dan sprake zijn vanaf twee maanden na het vonnis met alle rechtsgevolgen van dien (schadevergoeding, vertragingsrente etc.)."
Ook Beekhoven van den Boezem heeft (in 2007) het belang van het bedoelde onderscheid benadrukt(9):
"Op grond van art. 611a lid 4 Rv heeft de rechter de keuze om (al dan niet) te bepalen dat de dwangsom pas na verloop van een bepaalde termijn wordt verbeurd. Deze termijn gaat pas in op het moment van betekening van de uitspraak, zoals blijkt uit het arrest van het Benelux-Gerechtshof inzake Vlaams Gewest/Jeca. In hetzelfde arrest heeft het Benelux-Gerechtshof bepaald dat de hier bedoelde termijn moet worden onderscheiden van de termijn die de rechter aan de veroordeelde heeft verleend om aan de hoofdveroordeling te voldoen: laatstgenoemde termijn gaat wel meteen vanaf de uitspraak lopen."
2.5 Het onderscheid tussen nakomings- en verbeuringstermijnen is in de praktijk echter niet altijd eenvoudig te maken, hetgeen tot onzekerheid over het tijdstip van ingang van door de dwangsomrechter bepaalde termijnen kan leiden. Daarbij speelt mede een rol dat vaak twijfel mogelijk is over de strekking van de door de dwangsomrechter bepaalde termijn(10). In de uitspraak van 25 juni 2002 was aan de orde dat Jeca SA bij arrest van 17 mei 1995 was veroordeeld tot herstel van een woning op straffe van een dwangsom, welk herstel binnen twee maanden na de uitspraak diende plaats te vinden. Nadat het veroordelende arrest op 17 november 1995 aan Jeca SA was betekend, maakte haar wederpartij vervolgens op de vanaf 17 juli 1995 verbeurde dwangsommen aanspraak. Jongbloed heeft (in 2007) uit de uitspraak van het Benelux-Gerechtshof afgeleid dat de aan Jeca gestelde termijn het voor verbeuringstermijnen geldende regime diende te volgen en dat Jeca SA derhalve op een hersteltermijn van twee maanden, te rekenen vanaf de dag van betekening, aanspraak kon maken(11):
"Jeca heeft zich hiertegen terecht verzet, want vervolgens werd door het Benelux-gerechtshof geoordeeld dat de dwangsom niet kan worden verbeurd vóór de betekening van de uitspraak waarbij zij is vastgesteld alsook dat de termijn als bedoeld in art. 1 lid 4 van Pro de Eenvormige Wet (= art. 611a lid 4 R) ertoe strekt de schuldenaar nog enige tijd te geven de veroordeling na te komen zonder dat de niet-nakoming de verbeurte van een dwangsom tot gevolg heeft. Een andersluidende uitspraak zou tot gevolg hebben dat de dwangsomschuldeiser het in zijn macht zou hebben om te bepalen of de dwangsomschuldenaar daadwerkelijk een hersteltermijn van twee maanden zou krijgen(12) en wat bij betekening na 17 juli zelfs zou betekenen dat dwangsommen zouden zijn verbeurd met terugwerkende kracht; kortom dit zou een ongerijmd resultaat opleveren."
2.6 Het Benelux-Gerechtshof heeft zich in zijn uitspraak van 11 februari 2011(13) opnieuw over art. 1 lid 4 Eenvormige Pro Wet uitgelaten. In die uitspraak heeft het Benelux-Gerechtshof het onderscheid tussen de nakomings- en de verbeuringstermijn (het Benelux-Gerechtshof zelf spreekt in dit verband van de uitvoerings- en de respijttermijn) nader reliëf gegeven, onder meer door te beslissen dat de voorwaarden voor het verlenen van de eerste termijn door het nationale recht worden bepaald en die voor de tweede termijn door de Eenvormige Wet (rov. 6), dat, wanneer de dwangsomrechter slechts beslist dat de uitgesproken veroordeling binnen een bepaalde termijn moet zijn uitgevoerd, hij uitsluitend een uitvoeringstermijn en geen respijttermijn verleent (rov. 7) en dat, na het verstrijken van die termijn, niet nog (bijkomend) eenzelfde respijttermijn vanaf de betekening begint te lopen (rov. 7: "Die betekening, binnen of buiten de uitvoeringstermijn, verleent geen respijttermijn.") . Het Benelux-Gerechtshof verklaarde voor recht:
"(...)
Artikel 1, lid 3 en lid 4, van de Eenvormige wet betreffende de dwangsom moet aldus worden uitgelegd dat wanneer de rechter een hoofdveroordeling uitspreekt en hiervoor een uitvoeringstermijn bepaalt vanaf het in kracht van gewijsde gaan van deze veroordeling met oplegging van een dwangsom zonder respijttermijn, de dwangsom verbeurd is indien zowel de uitvoeringstermijn is verstreken als betekening heeft plaatsgehad.
(...)
Uit het stilzwijgen van de rechter omtrent de termijn voor het verbeuren van de dwangsom mag niet worden afgeleid dat de termijn die bepaald is voor de uitvoering van de hoofdveroordeling, ook geldt als termijn die wordt toegestaan voor het verbeuren van de dwangsom en die wat de dwangsom betreft pas begint te lopen vanaf de betekening.
(...)
Artikel 1, lid 4, van de Eenvormige wet betreffende de dwangsom moet aldus worden uitgelegd dat wanneer de rechter een termijn bepaalt om de hoofdveroordeling uit te voeren vanaf het ogenblik dat de hoofdveroordeling in kracht van gewijsde is getreden, dit artikel niet verhindert dat de rechter een langere termijn voor het verbeuren van de dwangsom toestaat, berekend vanaf de betekening van de beslissing, dan de termijn toegestaan voor de uitvoering."
Volledigheidshalve vermeld ik nog dat de veroordeling die tot de aan het Benelux-Gerechtshof gestelde prejudiciële vragen aanleiding had gegeven, inhield dat de betrokken partij was veroordeeld tot herstel in de vorige staat van een plaats door verwijdering van een boogloods "binnen de termijn van één jaar te rekenen vanaf de datum waarop dit vonnis kracht van gewijsde heeft bekomen" en tot betaling van een dwangsom van € 74,37 per dag vertraging in de tenuitvoerlegging.
2.7 Van Mierlo opent zijn NJ-noot mijns inziens terecht met de opmerking dat de uitspraak van 11 februari 2011 op die van 25 juni 2002 voortborduurt. Er is geen sprake van dat het Benelux-Gerechtshof van die eerste uitspraak zou zijn teruggekomen. Nieuw is dat het Benelux-Gerechtshof in de uitspraak van 11 februari 2011 expliciet heeft beslist dat de termijn waarbinnen aan de veroordeling moet zijn voldaan, louter als een uitvoeringstermijn en niet ook als een respijttermijn dient te worden opgevat. In dat licht lijkt mij ook geen twijfel mogelijk dat de termijn die verbonden was aan het op straffe van een dwangsom gelaste herstel zoals in de uitspraak van 25 juni 2002 aan de orde was, slechts als uitvoeringstermijn en niet ook als respijttermijn in de zin van art. 1 lid 4 Eenvormige Pro Wet dient te worden opgevat.
Bespreking van de klacht
2.8 De dwangsom die in het onderhavige geval aan de orde is, is bestuursrechtelijk van aard. Zij berust op art. 8:72 lid 7 Awb Pro:
"7. De rechtbank kan bepalen dat, indien of zolang het bestuursorgaan niet voldoet aan een uitspraak, het bestuursorgaan(14) aan een door haar aangewezen partij een in de uitspraak vast te stellen dwangsom verbeurt. De artikelen 611a tot en met 611i van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn van overeenkomstige toepassing."
De betrokken voorziening is in de uitspraak van 2 november 2005 van de sector bestuursrecht van de rechtbank Haarlem als volgt aangekondigd:
"2.4 De rechtbank zal het beroep met toepassing van art. 8:54 Awb Pro gegrond verklaren en verweerder opdragen alsnog een besluit te nemen binnen een daartoe te stellen termijn, bij gebreke waarvan verweerder een dwangsom van € 250,- per dag zal verbeuren tot en met de dag van bekendmaking van dat besluit op bezwaar. Hierbij is in aanmerking genomen dat verweerder na de uitspraak van de rechtbank niet tijdig heeft beslist op het bezwaar."
In het dictum is zij als volgt verwoord:
"3.2 draagt verweerder op binnen vier weken na de dag van verzending van deze uitspraak een besluit te nemen;
3.3 bepaalt dat verweerder, als verweerder niet voldoet aan de hiervoor onder 3.3(15) gegeven opdracht, aan eiser een dwangsom verbeurt van € 250,- voor elke dag dat de hiervoor bepaalde termijn wordt overschreden, tot en met de dag van bekendmaking van het besluit."
2.9 Naar mijn mening kan de door de bestuursrechter gestelde termijn bezwaarlijk anders dan als een uitvoeringstermijn worden gekwalificeerd. Nog daargelaten of art. 8:72 Awb Pro, al dan niet op grond van de van overeenkomstige toepassing verklaarde art. 611a-611i Rv, naast een uitvoeringstermijn ook een door de bestuursrechter te stellen (en van die uitvoeringstermijn afwijkende) respijttermijn toeliet, in die zin dat ook na ommekomst van de uitvoeringstermijn en ondanks tijdige betekening van de uitspraak het bestuursorgaan eerst na ommekomst van een nadere termijn (de respijttermijn) de opgelegde dwangsom zou verbeuren, zie ik geen enkel aanknopingspunt de getroffen voorziening in die zin uit te leggen. De getroffen voorziening is helder: het bestuursorgaan moet binnen vier weken na de dag van verzending van de uitspraak een besluit nemen, en verbeurt, als het niet aan die verplichting voldoet, een dwangsom "voor elke dag dat de hiervoor bepaalde termijn wordt overschreden". Daarin ligt besloten dat de dwangsom reeds voor de eerste dag na ommekomst van de uitvoeringstermijn (en dus onmiddellijk en zonder verder respijt) wordt verbeurd, aangenomen uiteraard dat tijdig betekening heeft plaatsgehad.
Dat rechtvaardigt echter nog niet de conclusie dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven door het volgens het Benelux-Gerechtshof voor uitvoeringstermijnen geldende regime te miskennen. Rov. 8.2 laat zich veeleer aldus lezen dat het hof de litigieuze termijn niet als uitvoeringstermijn, maar als respijttermijn heeft opgevat. Volgens het hof doet zich kennelijk het geval voor dat "(...) de rechter heeft bepaald dat de veroordeelde pas na verloop van een zekere termijn de dwangsom zal verbeuren", welke termijn, naar het hof heeft gereleveerd, volgens de uitspraak van het Benelux-Gerechtshof van 25 juni 2002 pas ingaat op het moment van betekening van de uitspraak waarbij de dwangsom is bepaald. Als de rechter bepaalt dat de veroordeelde de dwangsom pas na zekere termijn zal verbeuren, is die termijn geen uitvoerings-, maar een respijttermijn, die - inderdaad - eerst met de betekening van de betrokken uitspraak ingaat. In zoverre is het oordeel van het hof rechtens niet onjuist, terwijl evenmin sprake ervan is dat het Benelux-Gerechtshof in zoverre van zijn uitspraak van 25 juni 2002 zou zijn teruggekomen.
Zou het bestreden oordeel in de hiervoor bedoelde zin moeten worden verstaan, dan is het de vraag of daartegen louter met een rechtsklacht (zoals vervat in onderdeel 1) kan worden opgekomen. Denkbaar is wel (en ook in de schriftelijke toelichting van de mrs. Scheltema en Van Asperen wordt die mogelijkheid onder 3.22 geopperd) in de uitspraak van het Benelux-Gerechtshof van 11 februari 2011 de rechtsregel te lezen dat, als de dwangsomrechter slechts beslist dat de uitgesproken veroordeling moet zijn uitgevoerd binnen een bepaalde termijn, zulks onder verbeurte van een dwangsom, die termijn uitsluitend als uitvoeringstermijn en niet als respijttermijn kan gelden. Die rechtsregel zou het hof inderdaad hebben geschonden. Althans zou het hof zijn oordeel niet naar behoren met redenen hebben omkleed, maar daarover wordt door het onderdeel niet geklaagd. Dat de algemene klacht (de aanhef) van het middel zowel over een onjuiste rechtsopvatting als over een ontoereikende motivering klaagt, acht ik niet voldoende. In dat verband wijs ik erop dat de aankondiging van een motiveringsklacht kennelijk verband houdt met het feit dat subonderdeel 2.2 (overigens louter in verband met de gevolgen van de niet van enig voorbehoud voorziene betaling door de Staat van een bedrag van € 19.500,-), anders dan onderdeel 1 en subonderdeel 2.1, een motiveringsklacht bevat.
2.10 Een ander obstakel voor het welslagen van het onderdeel zou de bestuursrechtelijke context van de litigieuze dwangsom kunnen zijn.
Over het toepassingsgebied van de Eenvormige Wet merkt Van Mierlo in zijn noot bij de uitspraak van het Benelux-Gerechtshof van 11 februari 2011 het volgende op:
"7. De tegen Vanseer gevoerde procedure lijkt administratiefrechtelijk van aard. Dit doet de vraag rijzen naar het toepassingsgebied van de wettelijke regeling. In zijn annotatie onder HR 18 mei 1979, NJ 1980/213 (Hulskorte/Van der Lek) merkt Heemskerk op dat de toepassing van art. 611a e.v. Rv beperkt blijft tot het burgerlijk recht en zich niet uitstrekt tot bijvoorbeeld het strafrecht of het administratief recht. De opvatting dat 'de rechter' in art. 611a Rv louter de burgerlijke rechter is, lijkt evenwel te zijn achterhaald door BenGH 6 februari 1992, NJ 1992/353 (Nusgens/Région Wallone). Zie ik het goed, kan komt dit arrest in de kern hierop neer dat voor de beantwoording van de vraag naar het toepassingsgebied van de wettelijke regeling slechts van belang is of een maatregel van burgerrechtelijke aard wordt gelast, waarbij de hoedanigheid van de rechter die de dwangsom oplegt niet van belang is. Zie voorts BenGH 19 december 1997, NJ 1998/279 (Kanen/Gemeente Eindhoven), waarin het Hof overweegt (rov. 14) dat de Benelux-overeenkomst niet aan een uitbreiding van het toepassingsgebied in de weg staat. Het nationale recht, aldus het BenGH, kan inhouden dat een regeling als in de Eenvormige Wet vervat, in haar geheel of ten dele van toepassing is op uitspraken van de administratieve rechter, welke een niet op het burgerlijk recht berustende veroordeling inhouden. Voor het Nederlandse recht kan in dit verband gewezen worden op bijvoorbeeld art. 8:72 lid 7 Awb Pro, waarin art. 611a-611i Rv van overeenkomstige toepassing zijn verklaard. In een dergelijk geval resteert ter beantwoording de vraag wie uiteindelijk, dat wil zeggen in laatste instantie, de van overeenkomstige toepassing verklaarde bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering uitlegt. Met Ras in nr. 5 van zijn annotatie onder BenGH 29 november 1993, NJ 1994/371 (Tuypens/Hoorebeke) zou ik menen dat deze taak toekomt aan het Benelux-Gerechtshof."
2.11 De conclusie van Van Mierlo dat de Eenvormige Wet niet eraan in de weg staat dat de regeling van die wet geheel of ten dele op uitspraken van de bestuursrechter van toepassing wordt verklaard, acht ik juist. Van die mogelijkheid is ook gebruik gemaakt, nu, zoals Van Mierlo releveert, art. 8:72 lid 7 Awb Pro de art. 611a-611i Rv van overeenkomstige toepassing verklaart. De Staat heeft echter het standpunt verdedigd dat onverkorte toepassing van de art. 611a-611i Rv in het bestuursrecht niet mogelijk is, kort gezegd omdat de verplichting van het bestuursorgaan om binnen bepaalde termijn te beslissen niet voortvloeit uit de uitspraak van de dwangsomrechter (die in zoverre geen hoofdveroordeling inhoudt) maar uit de wet, en de door de bestuursrechter te bepalen termijn derhalve niet anders dan een respijttermijn kan zijn (schriftelijke toelichting van de mrs. Scheltema en Van Asperen, onder 3.23-3.27). Voorts heeft de Staat betoogd dat de verdedigde opvatting ook aansluit bij de op 1 oktober 2009 in werking getreden Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen. De Staat heeft daartoe in het bijzonder aangevoerd dat de nieuwe regeling in verschillende opzichten ook rekening houdt met de belangen van het bestuursorgaan en dat in dat kader het nieuwe art. 4:17 lid 3 Awb Pro erin voorziet dat de eerste dag waarover de dwangsom is verschuldigd, de dag is waarop twee weken zijn verstreken na de dag waarop de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken en het bestuursorgaan van de aanvrager een schriftelijke ingebrekestelling heeft ontvangen. Die schriftelijke ingebrekestelling zou dezelfde functie vervullen als de betekening in art. 411a Rv en de wettelijke termijn van twee weken zou zeer wel met een respijttermijn in de zin van die bepaling kunnen worden vergeleken.
2.12 Ik kan het standpunt van de Staat niet onderschrijven. Niet valt in te zien waarom het (bij een overeenkomstige toepassing van die bepaling) niet als een "hoofdveroordeling" in de zin van art. 611a Rv kan gelden dat de rechtbank het bestuursorgaan op de voet van art. 8:72 lid 4 Awb Pro opdraagt met inachtneming van haar uitspraak een nieuw besluit te nemen of een andere handeling te verrichten en het bestuursorgaan daartoe op de voet van het vijfde lid een termijn stelt. Bij een dergelijke termijnstelling gaat het primair om het tijdstip waarop het bestuursorgaan de opdracht van de rechter moet uitvoeren. De rechter kan die opdracht met een dwangsom versterken, maar is daartoe niet gehouden. Voor het overige geldt dat de (eerst op 1 oktober 2009 in werking getreden) Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen losstaat van de regeling van art. 8:72 Awb Pro, in die zin dat zij die regeling niet heeft vervangen of aangepast. Dat die wet voorziet in een ingebrekestelling, gevolgd door een vaste termijn van twee weken vooraleer de dwangsom kan worden verbeurd, kan naar mijn mening niet (en zeker niet ex post) een argument zijn voor de door de Staat verdedigde overeenkomstige toepassing van de art. 611a-611i Rv.
2.13 Alhoewel in verband met de beperkte reikwijdte van de (rechts)klacht van onderdeel 1 gerede twijfel mogelijk is of die klacht slaagt, neig ik ertoe beslissend te achten dat het Benelux-Gerechtshof in algemene zin heeft geoordeeld dat, in het geval dat de dwangsomrechter heeft beslist dat de uitgesproken veroordeling binnen een bepaalde termijn moet zijn uitgevoerd, die termijn, ook al is zij met een dwangsom versterkt, uitsluitend als uitvoeringstermijn en niet als respijttermijn kan gelden. Door dat oordeel te miskennen kan het hof worden verweten van een onjuiste rechtsopvatting te hebben blijk gegeven. Aldus beschouwd slaagt de klacht van het onderdeel.
2.14 Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de Staat door zonder enig voorbehoud € 19.500,- aan verbeurde dwangsommen te betalen, zijn recht heeft verwerkt om nadien met een - onjuist gebleken - beroep op het arrest van het Benelux-Gerechtshof van 25 juni 2002 € 7.000,- van dat bedrag als onverschuldigd betaald van [eiser] terug te vorderen.
2.15 Het subonderdeel kan naar mijn mening reeds hierom niet tot cassatie leiden, omdat het niet verduidelijkt waarom het hof gehouden zou zijn geweest te beslissen dat de Staat zijn recht zou hebben verwerkt om een deel van de aan [eiser] betaalde dwangsommen als onverschuldigd betaald terug te vorderen en waaromhet feit dat het hof niet in die zin heeft beslist, op een onjuiste rechtsopvatting van het hof (en bijvoorbeeld niet op het passeren van essentiële stellingen van [eiser] ter zake) zou zijn terug te voeren. In dit verband ware te bedenken dat het aan de feitenrechter is om te beoordelen of al dan niet een beroep op rechtsverwerking is gedaan(16) en dat een beweerde rechtsverwerking niet voor het eerst in cassatie kan worden opgeworpen(17).
In de schriftelijke toelichting van mr. Vermeulen wordt weliswaar naar de memorie van antwoord in het incidentele appel (de brief van 6 april 2010 van mr. Sing aan het hof) verwezen, maar nog daargelaten dat in een cassatiemiddel ontbrekende en onmisbare elementen niet eerst bij schriftelijke toelichting kunnen worden aangevoerd, kan in de bedoelde passage onmogelijk een beroep op rechtsverwerking worden gelezen:
"Volledigheidshalve wenst [eiser] op te merken dat de Staat dit bedrag zelf middels een beschikking heeft vastgesteld. Tegen deze beschikking is geen rechtsmiddel aangewend, zodat deze beschikking hiermee in rechte vaststaat. [Eiser] acht het terugvorderen van het voldane bedrag en het kennelijk middels een omweg terugkomen op de eigen beschikking in strijd met het vertrouwensbeginsel."
Het hof heeft deze passage blijkens rov. 8.3 aldus opgevat dat de litigieuze betaling zou berusten op een besluit waaraan formele rechtskracht toekomt en van de juistheid waarvan [eiser] mocht uitgaan. Deze uitleg getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Het aldus opgevatte standpunt van [eiser], welk standpunt het hof (in cassatie onbestreden) heeft verworpen, impliceert niet dat de Staat een hem toekomend recht om een deel van de betaalde dwangsommen als onverschuldigd betaald terug te vorderen zou hebben verwerkt, maar dat van onverschuldigde betaling überhaupt geen sprake was.
2.16 Subonderdeel 2.2 klaagt dat het oordeel met betrekking tot de onverschuldigde betaling althans onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het subonderdeel valt niet in te zien waarom de zonder enig voorbehoud gedane betaling van een dwangsom onverschuldigd zou zijn gedaan, nu uit het arrest van het Benelux-Gerechtshof van 11 februari 2011 voortvloeit dat de litigieuze betaling wel degelijk verschuldigd was en ook overigens niet uit de gedingstukken blijkt dat de betaling onverschuldigd is gedaan.
2.17 Voor zover het subonderdeel steunt op de gedachte dat de litigieuze dwangsommen wel degelijk waren verschuldigd omdat dwangsommen niet eerst vanaf vier weken na betekening maar reeds vanaf vier weken na verzending van het vonnis zijn verbeurd, voegt het subonderdeel niets toe aan de klacht van onderdeel 1 en mist het naast dat onderdeel zelfstandige betekenis. Voor zover het subonderdeel doelt op het ontbreken van andere redenen waarom de litigieuze dwangsommen onverschuldigd zouden zijn betaald, mist het in die zin feitelijke grondslag dat het hof zijn oordeel dat onverschuldigd is betaald niet heeft gebaseerd op andere redenen dan dat de litigieuze dwangsommen in verband met een door de bestuursrechter aan de Staat verleende respijttermijn niet zijn verbeurd.
2.18 Onderdeel 3 ten slotte betoogt dat de eerdere onderdelen meebrengen dat ook rov. 8.3, 9 en 10 en het dictum met betrekking tot de wettelijke rente over het bedrag ad € 7.000,- en de proceskostenveroordeling niet in stand kunnen blijven.
2.19 Bij welslagen van een of meer van de voorgaande (sub)onderdelen zullen ook de genoemde rechtsoverwegingen en het dictum niet zonder meer in stand kunnen blijven. Overigens meen ik dat de Hoge Raad bij gegrondbevinding van onderdeel 1 de zaak zelf zal kunnen afdoen.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 1.1-1.21 van het bestreden arrest.
2 In rov. 1.2 van het bestreden arrest wordt als geboortedatum kennelijk abusievelijk [geboortedatum] 1995 vermeld.
3 BenGH 11 februari 2011, LJN: BQ2046, NJ 2011, 235, m.nt. A.I.M. van Mierlo.
4 BenGH 25 juni 2002, LJN: AG7754, NJ 2003, 675, m.nt. HJS.
5 Art. 7 lid 2 Verdrag Pro betreffende de instelling en het statuut van een Benelux-Gerechtshof, Trb. 1965, 71.
6 Zie voetnoot 4.
7 De terminologie is ontleend aan de NJ-noot van Snijders.
8 De terminologie is ontleend aan de NJ-noot van Snijders.
9 M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht (2007), p. 133.
10 Zie daarover J.L.R.A. Huydecoper, Reële executie (2011), p. 51.
11 A.W. Jongbloed, De Privaatrechtelijke dwangsom (2007), p. 76-77.
12 Jongbloed voegt hieraan als voetnoot toe: "Welke termijn dan in de periode 17 mei -17 juli minder dan twee maanden zou bedragen en na 17 juli nihil zou zijn."
13 Zie voetnoot 3.
14 Het citaat betreft de huidige versie van de bepaling, geldend sedert 1 juli 2009 (zie Stb. 2009, 264 en 266). Voordien werd hier in plaats van "het bestuursorgaan" van "de door haar aangewezen rechtspersoon" gesproken.
15 Kennelijk is bedoeld: 3.2.
16 R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking (2007), p. 55. Tjittes verwijst hier naar HR 12 oktober 2001, LJN: ZC3690, NJ 2002, 165. In dit arrest overwoog de Hoge Raad: "3.4. (...) Het onderdeel faalt omdat het Hof als rechter die over de feiten oordeelt kennelijk en niet onbegrijpelijk in de stellingen van de maatschap X. niet een - los van de door de maatschap X. gestelde maar door het Hof niet aangenomen prijsafspraak staand - beroep op rechtsverwerking heeft gelezen."
17 HR 29 oktober 1999, LJN: AA1487, NJ 1999, 820, 3.4: "3.4. (...) Voor zover het middel betoogt dat het Hof niet heeft onderkend dat sprake is van rechtsverwerking die aan het bijstandsverhaal in de weg staat, kan het niet tot cassatie leiden, aangezien een betoog van die strekking in de feitelijke instanties niet is gevoerd en niet voor het eerst in cassatie aan de orde kan komen, omdat het een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is."