ECLI:NL:PHR:2023:216

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/02039

Zitting21 februari 2023

CONCLUSIE

P.M. Frielink

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] in 1989,

hierna: de verdachte

1.Het cassatieberoep

1.1

De verdachte is bij arrest van 29 april 2021 door het gerechtshof Amsterdam voor poging doodslag (feit 1) en diefstal (feit 2) veroordeeld tot 36 maanden gevangenisstraf. Verder heeft het hof de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij van feit 1 gedeeltelijk toegewezen en aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

1.2

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben drie middelen van cassatie voorgesteld. De middelen zijn gericht tegen (de motivering van) de bewezenverklaring van de poging doodslag, in het bijzonder wat betreft het (voorwaardelijk) opzet op de dood (middel 1), (de motivering van) het verworpen beroep op noodweer/noodweerexces (middel 2) en de niet tijdige aanlevering van de gedingstukken door het hof (middel 3).

1.3

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep wat betreft de middelen 1 en 2. Het derde middel slaagt, maar kan door de Hoge Raad zelf worden afgedaan.

2.Het eerste middel

2.1

Het eerste middel is gericht tegen de onder 1 primair bewezenverklaarde poging doodslag. In het middel is daartoe het volgende aangevoerd:

“Hetgeen het hof heeft overwogen, te weten dat verdachte bewust het flesje kapot heeft geslagen en achter het slachtoffer is aangelopen en zeer kort daarna heeft
uitgehaaldmet het flesje in de hand
naarde hals dan wel de directe omgeving van de hals, is niet te verenigen met hetgeen het hof bewezen heeft verklaard, te weten dat verdachte met het opzet op de dood van [aangever] met een kapot geslagen fles [aangever]
inde nek/hals/rondom de kaaklijn heeft gestoken, zodat op grond hiervan de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed. Het hof heeft voorts de verklaring van verdachte, inhoudende dat hij [aangever] met zijn
vuist een klap heeft gegevenvoor het bewijs gebruikt, hetgeen niet te verenigen is met de overweging van het hof, dat verdachte welbewust een
uithalende bewegingheeft gemaakt met de gebroken fles naar de
hals dan wel directe omgeving van de hals, zodat de verwerping van het verweer/de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed.”

2.2

Ten laste van de verdachte heeft het hof onder 1 primair bewezenverklaard dat:

“hij op 8 november 2019, in de gemeente Arnhem, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk een persoon genaamd [aangever] van het leven te beroven, met dat opzet met een kapot geslagen fles [aangever] in de nek/hals/rondom de kaaklijn heeft gestoken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;”

2.3

De bewezenverklaring van feit 1 steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van aangifte van [aangever] (…) van 10 november 2019, opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (…). Dit proces-verbaal houdt in (…) als de op 10 november 2019 afgelegde verklaring van de aangever [aangever] :

Vrijdag 8 november 2019 was ik bij de Spar aan het [plein] in Arnhem. Daar kwam een dronken gozer tegenover mij staan en hij zocht ruzie. Wat hij precies zei weet ik niet meer maar het was duidelijk dat hij ruzie met mij zocht. In de Spar bleef dit een tijdje doorgaan en hij zei tegen mij ‘kom we gaan buiten vechten’. Hij had een flesje in zijn hand dat hij kapot sloeg tegen een lantaarn en hiermee heeft hij mij gestoken. Hij heeft mij ter hoogte van mijn kaaklijn geraakt. Ik begon gelijk flink te bloeden.

2. Een proces-verbaal van verhoor getuige [betrokkene] (…) van 10 november 2019, opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 1] (…). Dit proces-verbaal houdt in (…) als de op 10 november 2019 afgelegde verklaring van de getuige [betrokkene] , die betrekking heeft op zijn waarnemingen op 8 november 2019 rond 19:30 uur op het [plein] te Arnhem:

Buiten de Spar stonden twee jongens. Ik zag ze toen eventjes uit elkaar gaan. Maar ze bleven elkaar opzoeken. Ze bleven dreigen. De jongen die uiteindelijk gestoken heeft, had een flesje in zijn hand. Het ging toen wat verder. De jongen met het flesje sloeg tegen de paal het flesje stuk. Die paal staat rechts voor de winkel, als je met je rug naar de Spar staat. Toen is het wat meer naar links verplaatst. Toen bleven ze alsnog wat voor elkaar staan, een beetje dreigen. En zonder dat er een klap aan vooraf was gegaan, heeft de jongen uitgehaald met het flesje, in de linkerkin of nek. Het bloed zat uiteindelijk overal. Hij had het flesje op de kop vast in zijn hand. Dus het smalle flesgedeelte hield hij in zijn hand.

3. De eigen waarneming van het hof, gedaan ter terechtzitting in hoger beroep van 19 mei 2020. Deze eigen waarneming houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Te zien is dat de aangever door een omstander voor de deuren van de Spar langs wordt weggetrokken, totdat hij links uit beeld verdwijnt. Te zien is ook dat de verdachte diezelfde kant oploopt, dat een omstander de verdachte probeert tegen te houden door hem vast te pakken aan zijn arm, dat de verdachte zich losrukt en eveneens links uit beeld verdwijnt.

4. Een proces-verbaal van de terechtzitting van 15 april 2021 in hoger beroep, inhoudende de verklaring van de verdachte:

Ik kreeg ruzie met de aangever [aangever] . Wij waren in het begin tegen elkaar te schelden. Het ging over en weer. Op een gegeven moment sloeg hij mij. Daarna ben ik naar hem teruggelopen en op dat moment heb ik de fles kapotgemaakt. Ik bedreigde hem op afstand met de fles. Toen verplaatste het naar links. Ik heb [aangever] met mijn vuist een klap gegeven. Dit was aan de linkerkant van de Spar.

5. Een letselrapportage van R.C.A. Santing, forensisch arts, van 20 december 2019 (…). Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Op de linkerwang is een schuin verlopende langwerpige rode verkleuring zichtbaar met een lengte van iets minder dan 2 cm en een breedte variërend van 0,5 tot 2 mm. Het letsel is in het midden omgeven door enige roodheid en schilfering. De bovenste wondrand is vrij scherp, de onderste wondrand is wat grillig van vorm.

Op en onder de linkerkaak zijn in een gebied van ongeveer 6 bij 6 cm een drietal langwerpige en gebogen rode verkleuringen zichtbaar en twee bruinrode grillig vervormde verkleuringen met enige schilfering van ongeveer 5 bij 5 mm.

De bruinrode verkleuringen bevinden zich ter hoogte van de kaak ongeveer halverwege de kaakhoek en de kin. Aan de bovenzijde bevindt zich een rode verkleuring en tevens is schilfering zichtbaar zoals gezien wordt bij genezende wonden.

Het letsel op de wang past het meest bij een snijwond. De randen lijken immers scherp. De letsels op en onder de kaak zijn grilliger gevormd dan de vermoedelijke snijwond op de wang. Ook deze letsels passen het meest bij een snijwond.

In de directe omgeving van het letsel, met name dieper in de hals bevinden zich vitale structuren waarvan beschadiging potentieel levensbedreigend kan zijn. Hierbij moet gedacht worden aan de halsslagader, halsader en diverse zenuwen en spieren die in de hals verlopen. Doorklieving van de halsslagader kan in enkele minuten dodelijk verlopen.”

2.4

Ten aanzien van de bewezenverklaring heeft het hof verder het volgende overwogen:

“
Bewijsoverweging met betrekking tot het opzet van de verdachte

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging zich ten aanzien van het primair tenlastegelegde op het standpunt gesteld dat de verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken, omdat de verdachte niet het (voorwaardelijk) opzet had om de aangever van het leven te beroven. De verdachte wilde de aangever met het kapotte flesje op afstand houden en is buiten zijn toedoen in een worsteling terecht gekomen, waarin hij het slachtoffer op ongelukkige wijze heeft geraakt in de hals.

Het hof overweegt als volgt.

Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dat gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of gedragingen de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roepen, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedragingen en de omstandigheden waaronder deze zijn verricht. Onder ‘de naar algemene ervaringsregels aanmerkelijke kans’ dient te worden verstaan de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid (vgl. HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:718).

Het hof heeft voorafgaand aan de zitting de videobeelden bekeken die gefilmd zijn in en vanuit de Spar supermarkt en heeft zijn waarnemingen ter terechtzitting in hoger beroep gedeeld. Op basis van deze waarnemingen stelt het hof vast dat de aangever en verdachte, na onenigheid in de supermarkt, buiten enkele minuten met elkaar in gesprek zijn. Dit gesprek vindt plaats aan de rechterzijde van de deuren van de supermarkt (bezien vanuit de winkel). Ook hiervan zijn beelden beschikbaar, maar door de spiegeling in het glas van de deuren zijn deze niet erg duidelijk. Op grond van de beelden en de verklaringen van getuigen en de verdachte is echter wel vast te stellen dat dit een verhit gesprek is geweest. Het hof acht voorts aannemelijk dat de aangever – die dit zelf heeft verklaard – op deze plek en tijdens dit gesprek twee klappen aan de verdachte heeft uitgedeeld.

Voorts blijkt uit de beelden dat de aangever vervolgens op enig moment rechts in beeld (wanneer men met de rug naar de ingang van de Spar staat) door een omstander voor de deuren van de Spar langs wordt weggetrokken, totdat hij links uit beeld verdwijnt. Te zien is ook dat de verdachte diezelfde kant oploopt, dat een omstander de verdachte probeert tegen te houden door hem vast te pakken aan zijn arm, dat de verdachte zich losrukt en eveneens links uit beeld verdwijnt.

Van hetgeen zich direct daarna afspeelt, zijn geen videobeelden beschikbaar. In het dossier bevinden zich wel de verklaringen van diverse getuigen. Zij hebben de gebeurtenissen niet alleen vanuit verschillende hoeken gezien, maar ook verschillende tijdspannen waargenomen. Bij het vaststellen van hetgeen zich verder heeft afgespeeld, heeft het hof de verklaringen van de getuige [betrokkene] als uitgangspunt genomen. Het hof is van oordeel dat met name de getuige [betrokkene] betrouwbaar moet worden geacht in zijn waarnemingen, mede omdat hij de confrontatie buiten de supermarkt van dichtbij en tot het einde heeft meegemaakt. Daar komt bij dat de verklaringen van [betrokkene] op punten worden ondersteund door andere bewijsmiddelen, zoals de videobeelden en verklaringen van andere getuigen. Ook de verklaring van de verdachte op de terechtzitting in hoger beroep wijkt in feite weinig af van de verklaringen van [betrokkene] . Ten slotte overweegt het hof nog dat [betrokkene] een objectieve getuige is, die geen belang heeft bij het afleggen van een verklaring in het voor- dan wel nadeel van de verdachte.

Uit de verklaring van getuige [betrokkene] volgt dat de verdachte, nadat hij het flesje had stuk geslagen tegen een paal aan de rechterzijde van de deuren van de supermarkt en de verdachte en aangever zich naar links verplaatsten, met het flesje in zijn hand (met de scherpe kant naar boven) heeft uitgehaald richting de linker kin of -nek van de aangever (…). De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, dat hij de aangever geslagen heeft nadat hij het flesje had stuk geslagen en dat hij mogelijk met de hand sloeg waarmee hij het kapotgeslagen flesje vast had, weerspreekt deze waarnemingen van [betrokkene] in feite ook niet. Voor zover de verdachte tot uitdrukking heeft willen brengen dat hij zich niet bewust is geweest van het flesje in zijn hand, acht het hof deze versie van het gebeurde niet aannemelijk. Daarvoor acht het hof doorslaggevend dat uit de combinatie van de videobeelden en de verklaring van getuige [betrokkene] blijkt dat de verdachte bewust het flesje kapot heeft geslagen en achter de verdachte is aangelopen en zeer kort daarna heeft uitgehaald met het flesje in de hand.

Het is een feit van algemene bekendheid dat verwondingen aan de hals met een scherp voorwerp zoals kapot glas – gelet op de aanwezigheid van slagaders in dit deel van het lichaam – van levensbedreigende aard kunnen zijn, temeer indien dat voorwerp met enige kracht in aanraking komt met de hals. Het hof is dan ook van oordeel dat de verdachte, door bewust met een gebroken flesje uit te halen naar de hals dan wel directe omgeving van de hals van de aangever bewust de aanmerkelijke kans op dodelijk letsel bij de aangever heeft aanvaard. Het hof acht dan ook bewezen dat bij de verdachte het voorwaardelijk opzet op levensberoving van de aangever aanwezig was. Daarom is wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de onder 1 primair ten laste gelegde poging tot doodslag. Het tot vrijspraak strekkende verweer van de verdediging wordt verworpen.”

2.5

Het middel valt uiteen in twee deelklachten. Als ik het goed begrijp beogen de stellers van het middel in de eerste deelklacht te klagen dat het
uithalenmet een voorwerp
naarde hals iets wezenlijk anders is dan, dan wel tegenstrijdig is met,
het stekenmet een voorwerp
inde hals, zodat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed. Uit de bewijsmiddelen komt naar voren dat de verdachte de aangever met de kapotte fles heeft
gestokenter hoogte van de kaaklijn/linkerkin/nek (bewijsmiddelen 1 en 2). Het uithalen met de fles in de richting van de hals gaat logischerwijs vooraf aan het steken met de fles; het zijn twee opeenvolgende onderdelen van één en dezelfde handeling. Tegen die achtergrond is de vaststelling van het hof over het uithalen met de fles wel degelijk te verenigen met de bewezenverklaring.^[1]In zoverre faalt de klacht.

2.6

Voor zover in de eerste deelklacht wordt bedoeld te klagen dat het uithalen met een gebroken fles naar de hals in dit geval geen opzet op de dood impliceert faalt de klacht eveneens. Het hof heeft de mogelijkheid dat de verdachte zich niet bewust was van het feit dat hij de gebroken fles in zijn hand had terwijl hij sloeg, uitdrukkelijk van de hand gewezen. Verder heeft het hof overwogen dat de verdachte, door bewust met een gebroken flesje uit te halen naar de hals van het slachtoffer, bewust de aanmerkelijke kans op dodelijk letsel bij het slachtoffer heeft aanvaard. Deze overwegingen van het hof komen bij de bespreking van de tweede deelklacht onder randnummer 2.10 en 2.11 nog uitgebreider aan bod.

2.7

De eerste deelklacht faalt.

2.8

In de tweede deelklacht wordt betoogd dat het gebruik van de verklaring van de verdachte – inhoudende dat hij het slachtoffer
met zijn vuisteen klap heeft gegeven – niet is te verenigen met de overweging van het hof dat de verdachte welbewust een uithalende beweging heeft gemaakt met de gebroken fles naar de hals dan wel de directe omgeving van de hals, zodat de verwerping van het verweer dan wel de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed. Ik begrijp deze deelklacht aldus dat de stellers van het middel beogen te klagen dat geven van een vuistslag iets anders is dan het maken van een uithalende beweging met een kapotte fles en dat het hof, door de voornoemde verklaring van de verdachte voor het bewijs te gebruiken, twijfel heeft doen rijzen over het opzet van de verdachte.

2.9

Wat deze tweede deelklacht betreft kan het volgende voorop worden gesteld. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat het gevolg zal intreden.^[2]Onder het begrip ‘aanmerkelijke kans’ dient te worden verstaan de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid. Voor de vaststelling dat de verdachte zich bewust heeft blootgesteld aan een zodanige kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft gehad van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zou intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging heeft aanvaard. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het – behoudens contra-indicaties – niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.

2.1

Het hof heeft geoordeeld dat de verdachte, nadat hij het flesje had stuk geslagen, met de scherpe kant van het flesje heeft uitgehaald richting de linker kin of -nek van de aangever. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft immers ook vastgesteld dat de verklaring van de verdachte, dat hij de aangever heeft geslagen nadat hij het flesje had stuk geslagen en dat hij mogelijk met de hand sloeg waarmee hij het kapotgeslagen flesje vast had, deze voornoemde vaststelling niet weerspreekt. Kennelijk heeft het hof de verklaring van de verdachte, waarin onder meer is opgenomen dat de verdachte de aangever met zijn vuist een klap heeft gegeven, in dat licht tot het bewijs gebezigd. Het hof kon dat onderdeel van de verklaring ook redengevend achten voor de bewezenverklaring van de poging doodslag, omdat uit dat onderdeel naar voren komt dat hij de aangever heeft geslagen. Dat de zinssnede ‘met mijn vuist’ op zichzelf niet redengevend is voor de bewezenverklaring, staat er niet aan in de weg dat de bewezenverklaring, gelet op de bewijsvoering in het geheel, behoorlijk is gemotiveerd.^[3]Bovendien laat het bewijsmiddel onverlet dat de verdachte, in die vuist waarmee hij heeft geslagen, het gebroken flesje vast had.

2.11

Tot slot laat het hof geen twijfel bestaan over de vraag of de verdachte met het slaan van het slachtoffer bewust de aanmerkelijke kans op de dood heeft aanvaard.^[4]Het hof acht het immers niet aannemelijk dat de verdachte zich niet bewust is geweest van het gebroken flesje in zijn hand. Onder die omstandigheden is het kennelijke oordeel dat een uithaal met een gebroken flesje in de hand naar de uiterlijke verschijningsvorm zozeer gericht op het toebrengen van dodelijk letsel, dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans daarop bewust heeft aanvaard, niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd. De aard van de gedraging is zodanig dat de aanvaarding van de gevolgen daarin ligt besloten.^[5]Er worden immers handelingen verricht met een scherp voorwerp op een (hele) korte afstand van een bijzonder kwetsbaar onderdeel van het menselijk lichaam. Er is dan weinig ruimte voor ruis op de lijn.^[6]

2.12

Ook de tweede deelklacht is vergeefs voorgesteld, zodat het middel faalt.

3.Het tweede middel

3.1

Het tweede middel is gericht tegen de verwerping van het beroep op noodweer(exces).

3.2

Het hof heeft het beroep op noodweer(exces) als volgt samengevat en verworpen:

“
Noodweer(exces)

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte, indien het hof tot een bewezenverklaring zou komen van het onder 1 ten laste gelegde, een gerechtvaardigd beroep op noodweer toekomt. Het handelen van de verdachte was noodzakelijk en proportioneel gelet op de voortdurende wederrechtelijke aanrandingen van de verdachte door de aangever. Subsidiair heeft de verdediging bepleit dat sprake is van noodweerexces, omdat de disproportionele reactie van de verdachte het onmiddellijk gevolg zou zijn geweest van een hevige gemoedsbeweging, veroorzaakt door de eerder genoemde aanval.

Het hof overweegt als volgt.

De getuige [betrokkene] heeft bij de politie verklaard dat de verdachte, zonder dat er een klap aan vooraf was gegaan, heeft uitgehaald met het flesje (…). Het hof concludeert uit deze verklaring, in samenhang met de verklaring van de getuige bij de raadsheer-commissaris, dat er nadat de verdachte en aangever uit elkaar waren gehaald en de verdachte achter de aangever was gelopen en voordat de verdachte uithaalde met het flesje, geen geweld meer door de aangever is gebruikt. Het hof acht daarom niet aannemelijk dat er voor de verdachte op het moment van uithalen een noodzaak tot verdediging tegen een ogenblikkelijk wederrechtelijke aanranding bestond. In de stukken ziet het hof evenmin aanknopingspunten om aan te nemen dat op dat moment een voor de verdachte onmiddellijk dreigend gevaar voor een aanranding was ontstaan. Op basis van deze omstandigheden acht het hof niet aannemelijk dat op het moment dat de verdachte met het kapotte flesje heeft uitgehaald een noodweersituatie voor de verdachte bestond. Het beroep op noodweer wordt verworpen.

Gelet op het bovenstaande kan evenmin worden aangenomen dat sprake was van een disproportionele reactie op een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding dan wel het onmiddellijk dreigende gevaar daarvoor. Ook acht het hof niet aannemelijk dat het handelen van verdachte het onmiddellijke gevolg was van een hevige gemoedsbeweging die was veroorzaakt door de eerdere geweldshandelingen van de aangever, gesteld dat die eerdere handelingen wel een noodweersituatie hadden opgeleverd. Het hof merkt daartoe op dat vaststaat dat de verdachte in de supermarkt naar de aangever is toegelopen, hem heeft uitgedaagd en in de supermarkt achter hem aan is gelopen. Ook over het latere verloop van het conflict tussen de aangever en de verdachte verklaart de getuige [betrokkene] dat de aangever en de verdachte elkaar steeds weer opzochten. Het hof acht daarom aannemelijk dat de gemoedstoestand van de verdachte niet zozeer werd veroorzaakt door de geweldshandelingen van de aangever, maar – in ieder geval in overheersende mate – door de onenigheid die blijkbaar reeds tussen de partijen bestond dan wel in de supermarkt ontstond en tijdens de daaropvolgende woordenwisselingen binnen en buiten de supermarkt klaarblijkelijk werd versterkt.

Nu geen omstandigheid aannemelijk is geworden die de strafbaarheid van het onder 1 primair en 2 bewezenverklaarde uitsluit, is dit strafbaar.”

3.3

Het middel valt uiteen in een drietal deelklachten. In de eerste deelklacht wordt geklaagd dat de vaststelling “dat de verdachte – zonder dat er een klap aan vooraf is gegaan – heeft uitgehaald met het flesje” tegenstrijdig is “aan de vaststelling van het hof dat de verdachte eerder klappen heeft gekregen van [aangever] ”. Deze deelklacht berust op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft immers een onderscheid gemaakt tussen de fase nadat omstanders de verdachte en aangever hadden gescheiden en de daarvoor gelegen fase(n) waarin de aangever de verdachte een paar maal heeft geslagen, zoals het hof in zijn nadere bewijsoverweging heeft vastgesteld (zie randnr. 2.4). Bij deze lezing van het arrest is van een innerlijke tegenstrijdigheid geen sprake.

3.4

De eerste deelklacht mist feitelijke grondslag.

3.5

De door het hof onderscheiden fasen van hetgeen zich heeft afgespeeld voordat en nadat de verdachte en de aangever door omstanders van elkaar zijn gescheiden, is ook het cruciale punt bij de tweede deelklacht. Die klacht is gericht tegen het oordeel van het hof dat op het moment dat de verdachte met de kapotgeslagen fles uithaalde naar de aangever van een noodweersituatie geen sprake meer was. Volgens de stellers van het middel getuigt dat oordeel “van een onjuiste rechtsopvatting en/of is [dat oordeel] niet zonder meer begrijpelijk gelet op hetgeen de verdachte heeft verklaard over het zeer korte tijdsverloop tussen de ontvangen klappen en het uithalen met het flesje en de door het hof tot het bewijs gebezigde verklaring van [betrokkene] waarin is opgenomen dat [AG: toen] het gevecht verplaatst is naar links, ze alsnog wat voor elkaar bleven staan
en een beetje bleven dreigenen toen zonder dat er een klap aan vooraf was gegaan, verdachte uitgehaald heeft met het flesje.”

3.6

Bij de beoordeling van de deelklacht moet het volgende voorop worden gesteld. Als door of namens de verdachte een beroep op noodweer is gedaan, moet de rechter (i) de feitelijke grondslag van dat beroep onderzoeken, (ii) beoordelen of aan de voorwaarden voor de aanvaarding van het verweer is voldaan en (iii) een gemotiveerde beslissing geven op dat verweer.^[7]Voor noodweer in de zin van art. 41 Sr Pro is vereist dat de verdediging is gericht tegen een “ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding”.^[8]Van een “ogenblikkelijke” aanranding is ook sprake bij een onmiddellijk dreigend gevaar voor een aanranding. Enkele vrees voor zo’n aanranding is daarvoor niet voldoende. De gestelde aanranding moet in redelijkheid beschouwd zodanig bedreigend zijn voor de verdachte dat deze kan worden aangemerkt als een ogenblikkelijke aanranding in de zin van art. 41 Sr Pro. Wanneer de aanranding is geëindigd, is een beroep op noodweer niet (meer) mogelijk. Of er (nog) sprake is van een aanranding, is een vaststelling van feitelijke aard en die vaststelling kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst.

3.7

In het kader van de strafbaarheid van het bewezenverklaarde heeft het hof geconcludeerd dat nadat de verdachte en aangever uit elkaar waren gehaald en de verdachte achter de aangever was aangelopen en voordat de verdachte uithaalde met het flesje, geen geweld meer door de aangever is gebruikt. Het hof acht daarom niet aannemelijk dat er op het moment van uithalen met het flesje (nog) sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

3.8

Het hof heeft immers, blijkens de bewijsoverwegingen in het kader van het opzet van de verdachte, vastgesteld i) dat de aangever aan de rechterzijde van de deuren van de supermarkt twee klappen aan de verdachte heeft uitgedeeld, ii) dat de aangever op enig moment door een omstander voor de deuren van de Spar langs wordt weggetrokken en iii) dat de verdachte bewust het flesje kapot heeft geslagen, achter de verdachte is aangelopen en zeer kort daarna heeft uitgehaald met het flesje in de hand. Kennelijk is het hof van oordeel dat ondanks de geweldshandelingen in de fase voorafgaand aan het slaan met het flesje en het korte tijdsverloop tussen de twee fasen, de eerdere noodweersituatie was geëindigd doordat omstanders tussenbeide zijn gekomen. Dat zou mogelijk anders kunnen zijn geweest indien uit de vaststellingen van het hof bijvoorbeeld had gevolgd dat de aangever zich, na de onderbreking van het conflict, nog altijd op korte afstand van de verdachte bevond en zich zichtbaar gereed maakte voor een voortzetting van het gevecht. De omstandigheid dat de aangever zich niet uit eigen beweging aan het conflict heeft onttrokken, doet aan het voorgaande niet af.^[9]Door het ingrijpen van omstanders was het acute gevaar voor de verdachte geweken.

3.9

In de deelklacht wordt verder nog gewezen op de verklaring van getuige [betrokkene] , voor zover die heeft verklaard dat nadat het conflict zich naar links had verplaatst, ze “alsnog wat voor elkaar [bleven] staan, een beetje dreigen”. Ik begrijp dat de stellers van het middel hiermee beogen te klagen dat het hof op onbegrijpelijke gronden heeft geoordeeld dat er geen sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar voor een aanranding. Kennelijk heeft het hof
het over en weer“een beetje dreigen” voor de verdachte niet dusdanig dreigend geacht dat dit kon worden aangemerkt als een ogenblikkelijke aanranding. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het hof kon uit de verklaring van [betrokkene] afleiden dat van zodanig acuut gevaar geen sprake was. Het feit dat het dreigende gevaar zich in de fase daaraan voorafgaand wel had verwezenlijkt doordat de aangever de verdachte twee maal heeft geslagen, doet daar niet aan af.

3.1

De tweede deelklacht faalt.

3.11

De derde deelklacht is gericht tegen het oordeel van het hof dat het niet aannemelijk is dat de gemoedstoestand van de verdachte werd veroorzaakt door de geweldshandelingen van de aangever, maar dat de gemoedstoestand – in ieder geval in overheersende mate – door de onenigheid die blijkbaar reeds tussen de partijen bestond, dan wel in de supermarkt ontstond en tijdens de daaropvolgende woordenwisselingen binnen en buiten de supermarkt klaarblijkelijk werd versterkt. De stellers van het middel voeren aan dat dit oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel niet zonder meer begrijpelijk is, “gelet op hetgeen door de verdachte is aangevoerd ter zitting, namelijk dat hij het flesje kapot heeft gemaakt na de zoveelste klap (zowel in de Spar als buiten de Spar) te hebben gekregen en verdachte wilde dat het stopte; aangever hem eerder ‘total loss’ heeft geslagen en heeft beroofd; verdachte tijdens het incident ook is bedreigd door aangever en angst bij hem omhoog kwam. In het arrest heeft het hof ook vastgesteld dat aangever degene is geweest die eerst meerdere klappen aan verdachte heeft gegeven, voordat verdachte over is gegaan tot het gebruik van geweld.”

3.12

Bij de beoordeling van de derde deelklacht geldt het volgende. In het arrest van 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456,
NJ2016/316 m.nt. N. Rozemond, heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen over een beroep op noodweerexces (met weglating van voetnoten):

“3.6.2. Voor noodweerexces geldt in alle gevallen dat van verontschuldigbare overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging slechts sprake kan zijn indien:

a. de verdachte de hem verweten gedraging heeft verricht in een situatie waarin en op een tijdstip waarop voor hem de noodzaak bestond tot verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, maar daarbij als onmiddellijk gevolg van een hevige door die aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging verder gaat dan geboden was, dan wel indien

b. op het tijdstip van de hem verweten gedraging de onder a bedoelde situatie weliswaar was beëindigd en de noodzaak tot verdediging er dus wel was geweest (maar niet meer bestond), doch zijn gedraging niettemin het onmiddellijk gevolg was van een hevige gemoedsbeweging die was veroorzaakt door de daaraan voorafgaande wederrechtelijke aanranding.

3.6.3.

Uit het wettelijke vereiste dat de gedraging het "onmiddellijk gevolg" moet zijn van een hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt door een wederrechtelijke aanranding, volgt dat aannemelijk moet zijn dat de aldus veroorzaakte gemoedsbeweging van doorslaggevend belang is geweest voor de verweten gedraging. Niet is uitgesloten dat andere factoren mede hebben bijgedragen aan het ontstaan van die hevige gemoedsbeweging, maar aan het gevolgvereiste is niet voldaan indien de hevige gemoedsbeweging in essentie is terug te voeren op een eerder bestaande emotie, zoals een reeds bestaande kwaadheid jegens het slachtoffer.

Bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval sprake is van het hier bedoelde "onmiddellijk gevolg", kan betekenis toekomen aan de mate waarin de grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn overschreden alsmede aan de aard en de intensiteit van de hevige gemoedsbeweging. Voorts kan het tijdsverloop tussen de aanranding en de verdedigingshandeling van belang zijn.”

3.13

In het kader van het beroep op noodweerexces heeft het hof niet aannemelijk geacht dat het handelen van verdachte het onmiddellijke gevolg was van een hevige gemoedsbeweging die was veroorzaakt door de eerdere geweldshandelingen van de aangever, gesteld dat die eerdere handelingen wel een noodweersituatie hadden opgeleverd. Daarmee heeft het hof de juiste maatstaf toegepast.

3.14

Bij de verwerping van het beroep op noodweerexces heeft het hof belang gehecht aan het feit dat de verdachte in de supermarkt naar de aangever is toegelopen, hem heeft uitgedaagd en achter hem is aangelopen. Ook in de latere fase van het conflict zochten de aangever en de verdachte elkaar steeds weer op, aldus het hof. Gelet op deze motivering is het oordeel van het hof dat de gemoedstoestand van de verdachte niet werd veroorzaakt door de eerdere geweldshandelingen van de aangever, maar – in ieder geval in overheersende mate – door de onenigheid die blijkbaar reeds tussen de partijen bestond dan wel in de supermarkt ontstond en tijdens de daaropvolgende woordenwisselingen binnen en buiten de supermarkt toenam, niet onbegrijpelijk. De door de verdachte op de zitting van het hof afgelegde verklaring noopte het hof niet tot een nadere motivering, mede gelet op het feit dat delen van diens verklaring erop wijzen dat de woede bij de verdachte reeds bestond voordat hij door de aangever werd geslagen dan wel dat die boosheid hoofdzakelijk door andere feitelijkheden werd veroorzaakt dan door de geweldshandelingen van de aangever in de avond van 8 november 2019.

3.15

Ook de derde deelklacht is vergeefs voorgesteld, zodat het tweede middel faalt.

4.Het derde middel

4.1

In het derde middel wordt geklaagd dat de redelijke termijn is overschreden, aangezien het hof de stukken niet tijdig, te weten binnen acht maanden na het instellen van beroep in cassatie, naar de griffie van de Hoge Raad heeft gezonden.

4.2

Namens de verdachte is op 11 mei 2021 cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft de gedingstukken op 1 maart 2022 ontvangen. De redelijke termijn voor het inzenden van de stukken (van de niet preventief gehechte verdachte) is dus met één maand en 21 dagen overschreden. Deze overschrijding kan niet meer door een bijzonder voortvarende behandeling in cassatie worden gecompenseerd, nu thans reeds meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep.^[10]Dit dient te leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf naar de gebruikelijke maatstaf.

4.3

In het middel wordt verder een voorwaardelijk verzoek gedaan tot het stellen van prejudiciële vragen aan het EHRM, in de zin dat de steller van het middel van mening is dat prejudiciële vragen dienen te worden gesteld indien de Hoge Raad van oordeel is dat de zaak door middel van art. 80a RO kan worden afgedaan. Nu deze situatie zich niet voordoet, behoeft dit voorwaardelijke verzoek geen bespreking.

4.4

Het middel slaagt.

5.Slotsom

5.1

Het derde middel slaagt. De overige middelen kunnen worden afgedaan met een op art. 81 lid 1 RO Pro gebaseerde motivering.

5.2

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

5.3

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde straf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt poging doodslag met kapot flesje en vernietigt strafvermindering wegens termijnoverschrijding