ECLI:NL:PHR:2023:1227

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/03249 P

Zitting12 december 2023

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964,

hierna: de betrokkene

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 21 juli 2021 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 2.980.102,00 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 2.960.102,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof heeft de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd daarbij op 1080 dagen bepaald.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerstemiddel betreft de afwijzing van getuigenverzoeken en het gebruik dat van afgelegde verklaringen is gemaakt bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het
tweedemiddel bevat de klacht dat uit de bestreden uitspraak niet blijkt aan welke feiten en omstandigheden het hof (toereikende) aanwijzingen heeft ontleend dat de betrokkene soortgelijke feiten heeft begaan. Voordat ik beide middelen bespreek, geef ik het procesverloop en passages uit stukken van het geding weer, voor zover voor de beoordeling van het eerste middel van belang, en overwegingen uit het bestreden arrest.^[1]Ook geef ik art. 36e Sr weer zoals het in 2001 luidde.

Passages uit stukken van het geding en uit het bestreden arrest

4. Op 19 januari 2006 heeft in de rechtbank Amsterdam in eerste aanleg de eerste terechtzitting plaatsgevonden in de ontnemingszaak. De oudste rechter heeft daar meegedeeld dat de inhoudelijke behandeling, na conclusiewisseling, zal plaatsvinden op 20 april 2006. Op die terechtzitting is het onderzoek geschorst omdat het dossier nog niet compleet was. Op 21 december 2006 is het onderzoek voortgezet; de verdediging heeft daar blijkens de overgelegde pleitnota verzocht om het horen van (onder meer) de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] . Nadat ook op 11 januari 2007, 22 januari 2007 en 13 maart 2007 een onderzoek ter terechtzitting heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank op 11 oktober 2007 een tussenvonnis gewezen waarin onder meer het volgende is overwogen en beslist:

‘Het verzoek tot het horen van getuigen

4.2 De verdediging heeft een verzoek gedaan tot het horen van twaalf getuigen. De verklaringen van deze getuigen, zo stelt de rechtbank vast, vormen de basis van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zoals neergelegd in het financieel rapport d.d. 14 juli 2006. Sommige getuigen verklaren over door hen zelf verrichte drugstransporten, anderen over ondersteuning daarbij en weer anderen over aan verdachte te relateren gelden, terwijl verdachte − blijkens het onderzoek bij de Belastingdienst − niet over legale inkomsten beschikte.

4.3 De officier van justitie heeft zich tegen het verzoek van de verdediging verzet met − samengevat − het argument dat zij het door veroordeelde behaalde wederrechtelijk verkregen voordeel voorshands aannemelijk heeft gemaakt en veroordeelde de hieraan ten grondslag liggende berekening niet gemotiveerd heeft betwist met de enkele ontkenning dat hij geen voordeel heeft behaald, dan wel geen strafbare feiten heeft gepleegd.

4.4 Als maatstaf voor de beoordeling van het verzoek tot het horen van de getuigen geldt of de veroordeelde door het achterwege blijven van oproeping van de getuigen in zijn verdediging kan worden geschaad, in welke beoordeling − gelet op het karakter van de ontnemingsprocedure en de daarmee samenhangende redelijke en billijke verdeling van de bewijslast tussen het openbaar ministerie en veroordeelde − betrokken moet worden de vraag of het verzoek van de verdediging, in het licht van de door het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag gelegde financiële gegevens, voldoende is onderbouwd.

4.5 De rechtbank stelt vast dat de onderhavige berekening van het criminele vermogen in beslissende mate is gebaseerd op verklaringen van getuigen op grond waarvan een grote hoeveelheid aan verdachte toe te rekenen drugstransporten aannemelijk wordt geacht en op basis waarvan tevens, met in achtneming van in die verklaringen genoemde bedragen, de door verdachte daarmee behaalde inkomsten wordt berekend.

De verdediging heeft deze getuigen, die allen aldus belastend hebben verklaard, in het kader van de strafzaak nimmer gehoord. Daarnaast komt een aantal van deze getuigen, als gezegd, niet in het strafdossier voor, maar zijn hun verklaringen eerst na het SFO bij de verdediging bekend geworden.

Veroordeelde ontkent de door de getuigen genoemde drugsdelicten te hebben gepleegd, hetgeen een standpunt is dat zich niet altijd makkelijk laat onderbouwen. Een belangrijk instrument voor de verdediging om dergelijke belastende verklaringen te kunnen weerspreken is dan ook het horen van de getuigen, teneinde zo mogelijk te kunnen aantonen dat de afgelegde verklaringen onjuist of onbetrouwbaar zijn.

In dit geval moet de verdediging daartoe in de gelegenheid worden gesteld, waarbij de rechtbank meeweegt dat het− op basis van de afgelegde verklaringen – berekende wederrechtelijk verkregen voordeel van ongeveer 6 miljoen euro niet
voorshandsin aannemelijke mate steun vindt in de financiële gegevens betreffende veroordeelde, zoals genoemd in het financieel rapport.

4.6 De rechtbank zal daarom de stukken in handen stellen van de rechter-commissaris, teneinde de getuigen te horen. Indien de verhoren zijn afgerond zal rechter-commissaris (zonodig na overleg met de voorzitter) de data bepalen, in overleg met de officier van justitie en de raadslieden van veroordeelde, waarop uiterlijk de conclusies van repliek en dupliek moeten zijn ingediend en/of de dag en het tijdstip van de voortzetting van de behandeling van deze zaak ter zitting vaststellen.

7 Beslissing

(…)

De rechtbank stelt de stukken in handen van de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in deze rechtbank, teneinde als getuigen − van wie verdere gegevens zijn opgenomen in het financieel rapport met daarbij behorende bijlagen − te horen:

- [getuige 1] ;

- [getuige 2] ;

(…);

- [getuige 3] ;

(…)’

5. Op 26 februari 2013 heeft vervolgens in eerste aanleg een terechtzitting plaatsgevonden waar de zaak is voorgedragen. Het proces-verbaal van deze terechtzitting houdt onder meer het volgende in:

‘De officier van justitie draagt de zaak voor.

De oudste rechter deelt mee dat de rechtbank bij een tussenuitspraak van 11 oktober 2007 de zaak naar de rechter-commissaris heeft verwezen, teneinde een aantal getuigen te horen. Een deel van deze getuigen is uiteindelijk gehoord. Uit het proces-verbaal van bevindingen van 19 december 2012, opgesteld door de rechter-commissaris, blijkt hoe een en ander is verlopen met de getuigen in Israël. De oudste rechter deelt verder mee dat recent is bepaald dat getuige [getuige 4] op korte termijn zal worden gehoord door middel van een videoconferentie.

(…)

De officier van justitie verklaart, zakelijk weergegeven:

Ik heb om deze regiezitting gevraagd, omdat de maat vol is. We zijn nu ruim vijf jaar verder en er moet nog één getuige worden gehoord. We wachten al bijna een jaar op dit getuigenverhoor. Ik ben voortdurend in contact gebleven met de rechter-commissaris en zij heeft mij meegedeeld dat zij in contact is gebleven met Israël. Ook de rechter-commissaris heeft helaas niets meer gehoord over de andere getuigen.

Ik stel mij op het standpunt dat vandaag het moment is aangebroken dat de rechtbank dient te beoordelen of de getuigen, naar verwachting, binnen een afzienbare tijd kunnen worden gehoord. (…)

De raadsman verklaart, zakelijk weergegeven:

(…) Ten aanzien van de overige getuigen verzoek ik uw rechtbank formeel een beslissing te nemen. Ik ben op de hoogte van het standpunt dat de rechter-commissaris heeft ingenomen, ten aanzien van het horen van die getuigen. Toch persisteer ik in mijn verzoek. Ik doe formeel geen afstand van de getuigen, nu dit processuele gevolgen kan hebben voor de verdediging. De getuigenverklaringen vormen het ankerpunt in dit ontnemingsdossier. Ik heb het dan over de getuigen, waarvan de rechter-commissaris oordeelt dat het niet aannemelijk is dat zij binnen een redelijke termijn zullen worden gehoord. Deze getuigen worden in het proces-verbaal van bevindingen van 19 december 2012 opgesomd onder de nummers 1, 2, 5 en 9. (…)

De officier van justitie verklaart hierop, zakelijk weergegeven:

In Israël heeft men getracht de getuigen onder de nummers 1, 2, 5 en 9 op te roepen. Men heeft dit in totaal twee keer geprobeerd en alle vier zijn geen enkele keer verschenen. Ik acht het standpunt van de rechter-commissaris, ten aanzien van die getuigen juist, en merk op dat niet te verwachten is dat zij op korte termijn kunnen worden gehoord. Ik verzoek uw rechtbank dan ook het verzoek van de raadsman af te wijzen.

Nadat de rechtbank in raadkamer heeft beraadslaagd, deelt de oudste rechter de volgende beslissingen van de rechtbank mee:

1. De rechtbank wijst af het verzoek tot het horen van de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 5] , nu de Israëlische autoriteiten tevergeefs hebben geprobeerd deze getuigen te traceren, en overeenkomstig het oordeel van de rechter-commissaris, niet te verwachten is dat deze getuigen binnen afzienbare tijd kunnen worden gehoord.’

6. Het proces-verbaal van bevindingen van de rechter-commissaris in de rechtbank Amsterdam van 19 december 2012 houdt onder meer het volgende in:

‘Bij tussenuitspraak d.d. 11 oktober 2007 heeft de rechtbank de zaak verwezen naar de rechter-commissaris om de volgende getuigen te horen:

1. [getuige 1]

2. [getuige 2]

3. [getuige 6]

4. [getuige 4]

5. [getuige 3]

6. [getuige 7]

7. [getuige 8]

8. [getuige 9]

9. [getuige 5]

10. [getuige 10]

11. [getuige 11]

In mei 2008 zijn de getuigen 7 en 8 in het Verenigd Koninkrijk gehoord door de toenmalige zaaksrechter-commissaris, mr. H.A. van Eijk.

In april 2010 heeft mijn voorganger, mr. J. Piena de getuigen 10 en 11 gehoord en in februari 2011, via een videoconferentie, de getuigen 3 en 6 die zich in respectievelijk de VS en Canada bevonden.

Op 30 september 2010 en op 8 september 2011 zijn voorts rechtshulpverzoeken aan Israel uitgegaan voor het horen van de getuigen 1, 2, 4, 5 en 9.

Een voorgenomen rogatoire commissie om deze getuigen te gaan horen op 8 mei 2012 is geannuleerd omdat geen van de getuigen was verschenen op de oproeping voor een preliminary hearing op 29 april 2012. De Israëlische autoriteiten hebben vervolgens de verhoordatum verzet naar 27 juni 2012 met de mogelijkheid om schriftelijke vragen in te dienen. Hoewel zich wel al schriftelijke vragen van mr. Van Drimmelen in het dossier bevonden zijn er helaas, ten gevolge van een misverstand, door de rechter-commissaris geen schriftelijke vragen ingestuurd naar de Israëlische autoriteiten.

Op 13 juli 2012 heb ik navraag gedaan bij de contactpersoon in Israël. Hij mailde mij op 17 juli 2012 dat op 27 juni 2012 toch één van de vijf getuigen is verschenen. Nadere informatie leerde mij dat de verschenen getuige [getuige 4] (getuige 4) was. Aangezien geen vragen waren ingediend is deze getuige onverrichter zake heengezonden.

Bij schrijven van 17 augustus 2012 heb ik de verdediging en de officier van justitie op de hoogte gesteld van de situatie en ten aanzien van de getuigen 1, 2, 5 en 9 geconcludeerd dat niet te verwachten is dat deze getuigen binnen een redelijke termijn gehoord kunnen worden.

Deze conclusie gold niet ten aanzien [getuige 4] (getuige 4) aangezien zij wel was verschenen op de zitting van 27 juni 2012.

Ik heb de officier van justitie en de verdediging dan ook meegedeeld dat ik mij zou inspannen om alsnog de mogelijkheid te krijgen om haar door middel van een videoconferentie te horen.

Om dit te realiseren heb ik vanaf 28 augustus 2012 meermalen per e-mail en telefonisch contact gehad met de Israëlische contactpersonen van de afdeling
Legal Assistance tot Foreign Countriesin Israël. Ook heb ik een aantal malen contact gehad met de Israëlische
liaison officerbij de Israëlische ambassade in Den Haag, om te bezien of hij de zaak zou kunnen bespoedigen. Ondanks deze inspanningen is het tot op heden niet gelukt om een datum af te spreken waarop de Israëlische rechter beschikbaar is voor het videoverhoor van [getuige 4] .

Gelet op de ouderdom van de zaak en de periode die al verstreken is sinds de verwijzing in 2007, acht ik het thans niet opportuun om de zaak nog langer onder mij te houden, zonder een nieuwe beoordeling van de rechtbank met betrekking tot het horen van deze getuige en de voortgang van het onderzoek.

De officier van justitie heeft mij inmiddels laten weten dat zij, in overleg met de rechtbank, een regiezitting zal plannen. Op haar verzoek zal ik het rechtshulpverzoek aan Israël nog niet intrekken zolang de mogelijkheid nog bestaat dat vóór de inhoudelijke behandeling alsnog een videoconferentie zal kunnen plaatsvinden.’

7. Nadat de zaak inhoudelijk is behandeld op de terechtzitting gehouden op 10 oktober 2013 wijst de rechtbank vonnis op 7 november 2013. Dit vonnis houdt onder meer het volgende in:

‘
4.2. Het standpunt van de verdediging

(…)

Vier getuigen, te weten [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] en [getuige 5] , zijn niet verschenen voor het verhoor bij de rechter-commissaris. De vraag is daarom of de verklaringen die deze getuigen bij de politie hebben afgelegd voldoende aanknopingspunten bieden om die verklaringen voorshands aannemelijk te achten. Nu de rechtbank het verzoek om deze getuigen te horen op 11 oktober 2007 heeft toegewezen, achtte zij die getuigenverklaringen dus kennelijk niet voorshands aannemelijk. Daar komt bij dat (in ieder geval) de verklaringen van [getuige 2] en [getuige 1] op een aantal punten een doorslaggevende rol spelen bij de berekening van het vermeende wederrechtelijk verkregen voordeel. Doordat deze verklaringen onvoldoende toetsbaar zijn, kan het wederrechtelijk verkregen voordeel daar niet op worden gebaseerd. De bedragen die gebaseerd zijn op hun verklaringen moeten dus in mindering worden gebracht op de ontnemingsvordering.

Als aannemelijk wordt geacht dat [betrokkene] wederrechtelijk voordeel heeft genoten, moet bij de verdeling daarvan over de leden van de organisatie worden uitgegaan van een pondspondsgewijze verdeling. Uit het dossier blijkt van vijf personen die hebben gedeeld in de winst, dus moet 20% aan [betrokkene] worden toegerekend. Het standpunt van het Openbaar Ministerie dat 40% van de winst aan [betrokkene] moet worden toegerekend, is alleen gebaseerd op de verklaring van [getuige 2] . Deze verklaring wordt niet ondersteund door ander bewijs en het is ook onduidelijk waar [getuige 2] dit op baseert. Het is juist te verwachten dat iemand die minder risico loopt, zoals volgens het Gerechtshof bij [betrokkene] het geval was, ook een kleiner deel van de winst toekomt dan iemand met een vergelijkbare positie in de organisatie die meer risico loopt. Ook als ervan wordt uitgegaan dat [betrokkene] een groter deel van de winst genoot dan de overige leden van de organisatie, is er echter nog een groot aantal mogelijke winstverdelingen, waarbij hij minder dan 40% van de winst genoot. Als hij bijvoorbeeld slechts 30% van de winst genoot, scheelt dat toch al een aanzienlijk bedrag. Nu de financiële belangen in deze zaak zeer groot zijn, mag het toerekenen van een percentage van de winst niet louter worden gebaseerd op de verklaring van één getuige, wiens verklaring bovendien niet door een rechter of de verdediging kon worden getoetst.’

8. Op 18 november 2013 is namens de betrokkene hoger beroep ingesteld. Op dezelfde dag is blijkens een daarop geplaatst stempel een appelschriftuur bij de griffie van de rechtbank Amsterdam binnengekomen die onder meer het volgende inhoudt:

‘De verdediging verzoekt in het kader van het hoger beroep in deze ontnemingszaak de volgende getuigen op te roepen. Van alle na te noemen getuigen zijn één of meer verklaringen voor het bewijs gebezigd, zodat daarmee het belang voor de verdediging om de getuigen te ondervragen is gegeven.

1.[getuige 1] , geboortejaar 1961, gegevens bekend.

2. (…)

4.[getuige 2] , [geboortedatum] 1970.

(…)’

9. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11 december 2015 houdt onder meer het volgende in:

‘De voorzitter stelt de raadsman in de gelegenheid zijn verzoeken te doen alsmede deze nader toe te lichten.

De raadsman deelt − zakelijk weergegeven – mede:

Ik persisteer niet bij het horen van [getuige 4] en [getuige 6] als getuigen. Ik blijf wel bij het verzoek om [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] als getuigen te horen. Hun verklaringen zijn voor het bewijs gebezigd en zij zijn niet eerder bij de rechter-commissaris gehoord, zodat de verdediging hun verklaringen niet op betrouwbaarheid heeft kunnen toetsen. Ondanks dat er inmiddels veel tijd is verstreken, ligt het in de lijn der verwachting dat zij zich dergelijke gebeurtenissen nog goed kunnen herinneren. Onder punt 4.3.2.1 van het vonnis van de rechtbank is door de rechtbank overwogen dat de verklaring van [getuige 1] wordt ondersteund door de verklaringen van [getuige 3] en [getuige 4] . Daarvoor heeft de rechtbank overwogen dat er geen aanleiding is om de verklaringen van de getuigen die de verdediging niet heeft kunnen bevragen buiten beschouwing te laten indien deze verklaringen ondersteund worden door voldoende overig bewijs. De verklaring van [getuige 1] wordt deels slechts ondersteund door de verklaring van [getuige 3] .

De voorzitter onderbreekt de raadsman en stelt voor om, gelet op de omvang van de zaak, de korte tijd die ter terechtzitting van heden voor de regiebehandeling is ingepland en nu door de raadsman niet op voorhand de motivering van zijn verzoeken aan hef hof kenbaar is gemaakt en hij deze ook niet op schrift heeft staan, de behandeling van de zaak voor onbepaalde tijd aan te houden, opdat de raadsman zijn verzoeken vooraf schriftelijk aan het hof en de advocaat-generaal kan doen toekomen, voorzien van een motivering en de adresgegevens van de verzochte getuigen, waarna het Openbaar Ministerie dan de gelegenheid krijgt daarop schriftelijk te reageren.

De raadsman en de advocaat-generaal delen ieder voor zich mede zich in het voorstel van de voorzitter te kunnen vinden.’

10. In een conclusie van 14 juni 2016 van de raadsman van de betrokkene staat onder meer het volgende vermeld:

‘
Inzake: Onderzoekswensen/getuigenverzoek verdediging

In bovengenoemde zaak heeft op 11 december 2015 een regiezitting plaatsgevonden. Op deze regiezitting is de behandeling van de zaak voor onbepaalde tijd aangehouden om de verdediging in de gelegenheid te stellen haar getuigenverzoek(en) schriftelijk en gemotiveerd, onder opgaaf van de adresgegevens van de verzochte getuigen, aan het Hof en de advocaat-generaal te doen toekomen. Hiermee zal de verdediging gevolg geven aan voornoemde opdracht.

Ter zitting is reeds kenbaar gemaakt dat de verdediging afziet van het horen van [getuige 4] en [getuige 6] als getuigen.

De verdediging handhaaft hel verzoek tot het horen van de volgende getuigen:

3.[getuige 3] , geboren [geboortedatum] 1961.

De verdediging beschikt over geen andere adresgegevens van voornoemde getuigen dan de gegevens zoals opgenomen in hel dossier.

Toelichting algemeen:

Voornoemde getuigen zijn niet bij RC zijn gehoord en konden daardoor niet door de verdediging (en daarmee de rechter) worden getoetst. De verdediging is zich ervan bewust dat het gaat om handelingen die lang geleden hebben plaatsgevonden, het is dan altijd de vraag hoeveel de getuigen zich er nog van kunnen herinneren. Het gaat hier echter om belangrijke/bepalende/gedenkwaardige momenten in het leven van de getuigen, namelijk drugstransporten (bepaald niet een alledaagse activiteit), en aan die gedragingen zijn ook verstrekkende strafrechtelijke consequenties verbonden. Het onthouden van dergelijke gedragingen ligt dan ook meer voor de hand dan het onthouden van willekeurige andere gedragingen. In lijn met de jurisprudentie op dit punt kan en mag de rechter bij de beoordeling van een getuigenverzoek indachtig een dergelijke twijfel hier op niet vooruitlopen (vgl. Gerechtshof Den Haag d.d. 4 mei 2016, ECLl:NL:GHDHA:2016:1306).

Specifiek m.b.t. [getuige 3] (zie [getuige 1] )

Specifiek rn.b.t. [getuige 1]

De verklaring van [getuige 1] over transporten wordt volgens rechtbank ondersteund door verklaringen van [getuige 3] en [getuige 4] . Echter, transporten 2 en 3 worden alleen door verklaring [getuige 3] ondersteund. Daarvóór heeft rechtbank nog overwogen:
"Zij is van oordeel dat er geen aanleiding is om verklaringen van getuigen, die de verdediging niet heeft kunnen ondervragen, buiten beschouwing te laten, indien die verklaringen in voldoende mate steun vinden in ander bewijs."(vonnis d.d. 7 november 2013, p.4).

[getuige 1] en [getuige 3] zijn beiden niet door verdediging ondervraagd.

Specifiek m.b.t. [getuige 2]

heeft verklaard over een transport van 90.000 pillen van Amsterdam naar Barcelona. Zijn verklaring zou steun kunnen vinden in de verklaringen van de [getuige 8 en 9] . [getuige 2] heeft het zelf echter over 1 koffer met 800.000 pillen (een veelvoud van 90.000!). De rechtbank heeft daarmee in feite bij [getuige 2] het verhaal van de [getuige 8 en 9] ten grondslag gelegd aan haar oordeel dat sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel. De [getuige 8 en 9] hebben twee reizen naar Barcelona gemaakt met beide keren twee pakketjes, en één van deze reizen is ondergebracht bij [getuige 2] . De verdediging wenst [getuige 2] − maar ook de [getuige 8 en 9] − hierover te bevragen. Daarnaast is [getuige 2]
de enigedie heeft verklaard over een verdeelsleutel: 40% van de winst naar [betrokkene] alias De Hond, oftewel (volgens de rechtbank, zonder nadere toelichting) [betrokkene] . Hiervoor is geen ondersteunend bewijs, maar de rechtbank heeft dit desondanks aannemelijk geacht. Het bevreemdde de verdediging dat [getuige 2] volgens de rechtbank overdrijft als hij het over 800.000 pillen heeft, maar zijn verklaring over de verdeelsleutel wordt één op één overgenomen. Daarbij wordt overigens voorbijgegaan aan het gedeelte van de verklaring van [getuige 2] dat er vijf personen meedeelden in de winst. De verdediging acht het noodzakelijk de getuige op dit punt te bevragen.’

11. Het openbaar ministerie heeft op 5 juli 2016 schriftelijk gereageerd, zo kan worden afgeleid uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting op 19 augustus 2016. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt voorts onder meer het volgende in:

‘Het hof − nu anders samengesteld − hervat met instemming van de advocaat-generaal en de raadsman het onderzoek ter terechtzitting in de stand waarin het zich bevond ten tijde van de schorsing van het onderzoek ter terechtzitting van 11 december 2015.

De voorzitter deelt mede dat de terechtzitting van heden, zoals aangekondigd, een zogeheten regiezitting betreft en dat een kantoorgenoot van de raadsman, mr. M.C. Jonge Vos, bij brief van 14 juni 2016 onderzoekswensen heeft gespecifieerd en onderbouwd. Het Openbaar Ministerie heeft op voormelde brief gereageerd op 5 juli 2016, van welke reactie de voorzitter de inhoud voorhoudt.

De raadsman, in de gelegenheid gesteld de onderzoekswensen nader te onderbouwen, voert het woord als volgt:

Het standpunt van het Openbaar Ministerie in dezen is mijns inziens begrijpelijk en duidelijk. Laat ik alvast zeggen dat de verdediging geen adresgegevens heeft aangeleverd van de getuigen [getuige 1] . [getuige 2] en [getuige 3] .

De voorzitter deelt mede dat het dossier een minstens zeven jaren oud adres bevat van [getuige 3] , te weten [a-straat 1] , [plaats] , in Israël. De getuige is in eerste aanleg tweemaal op dat adres opgeroepen om als getuige te worden gehoord, wat niet tot zijn verschijning heeft geleid.

De raadsman vervolgt en voert het woord als volgt:

Ik heb dat adres niet in het dossier kunnen vinden.

Ik wil met name kort iets zeggen over de [getuige 8 en 9] . Het Openbaar Ministerie heeft gezegd dat het verzoek onvoldoende is gemotiveerd en dat niet duidelijk wordt waarom zij, terwijl zij al eens bij de rechter-commissaris zijn gehoord, nog een keer zouden moeten komen verklaren. Voorop staat dat de rechtbank de verklaringen van de zussen bij de rechter-commissaris ongeloofwaardig acht, met name gelet op de vele stempels in hun paspoorten en de notities in agenda’s. Dat is iets waarover de verdediging deze twee getuigen wenst te bevragen, specifiek in het licht van de omstandigheid dat de rechtbank hun verklaringen bij de rechter-commissaris in zekere zin als meinedig heelt aangemerkt.

Aanvullend moeten de [getuige 8 en 9] bevraagd kunnen worden over twee reizen naar New York, waarover zij zelf hebben gezegd dat zij geen pakketjes bij zich hadden. De rechtbank heeft dat niet aannemelijk geacht, omdat er nou eenmaal met pakketjes werd gereisd en dat dus ook zou zijn gebeurd bij die twee reizen.

Daarnaast is een reis naar Stockholm meegenomen in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Over die reis hebben de [getuige 8 en 9] niet verklaard. Die blijkt enkel uit een agendanotitie. Ik verwijs in dit verband naar pagina’s 8 tot en met 10 van het vonnis.

De getuige [getuige 2] wil de verdediging voornamelijk bevragen over de verdeling van de winst. Hij zegt dat er veertig procent aan mijn cliënt zou toekomen. Die verklaring vindt nergens steun. Ik persisteer desgevraagd ook bij de andere verzochte getuigen, ook al heb ik die hier niet expliciet genoemd.

De advocaat-generaal voert het woord in reactie op de raadsman en vordert de afwijzing van de verzochte getuigen op de grond dat de noodzaak ontbreekt ten aanzien van [getuige 8] en [getuige 9] en dat ten aanzien van [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] niet te verwachten valt dat zij binnen een aanvaardbare termijn zullen verschijnen om te worden gehoord.

Gehoord de verdediging en de advocaat-generaal deelt de voorzitter, na beraad in raadkamer, vervolgens als beslissingen en overwegingen van het hof mede dat:

- het verzoek tot het horen als getuige van [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] wordt afgewezen. Het verzoek is beoordeeld aan de hand van het verdedigingsbelang, dat vanaf het verzoek tot het horen van deze getuigen ook in eerste aanleg al aanwezig is geacht. Het is evenwel niet mogelijk gebleken deze getuigen binnen aanvaardbare termijn te horen en bij gebrek aan nadere nieuwe gegevens over de verblijfplaatsen van voornoemde getuigen moet die onmogelijkheid ook nu worden aangenomen;

- het verzoek tot het horen als getuige van [getuige 8] en [getuige 9] wordt afgewezen. Het verzoek is beoordeeld aan de hand van het noodzaakcriterium, aangezien deze getuigen in een eerder stadium verklaringen hebben afgelegd bij de rechter-commissaris. Het hof is van oordeel dat de noodzaak tot het nogmaals horen van laatstgenoemde getuigen niet is gebleken, ook niet uit de onderbouwing van het verzoek door de verdediging. Het hof acht zich voldoende ingelicht met betrekking tot de materie waarover de verdediging de getuigen nogmaals wenst te bevragen. Het hof zal bij de inhoudelijke beoordeling in het kader van de waardering van het bewijs de waarde van de door deze getuigen afgelegde verklaringen moeten beoordelen.’

12. Vervolgens heeft op verzoek van de verdediging wederom een conclusiewisseling plaatsgevonden.

13. Het onderzoek ter terechtzitting is vervolgens hervat op 30 juni 2017. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt onder meer het volgende in:

‘Het hof, nu anders samengesteld, hervat met instemming van de advocaat-generaal en de raadsvrouw het onderzoek ter terechtzitting in de stand waarin het zich bevond ten tijde van de schorsing van het onderzoek ter terechtzitting van 19 augustus 2016.

(…)

De raadsvrouw krijgt de gelegenheid haar verzoeken toe te lichten. Zij verklaart, kort en zakelijk weergegeven:

Ik heb verzocht om uitstel met betrekking tot de schriftelijke conclusiewisseling, aangezien de veroordeelde bleek te zijn gedetineerd in Israël. Ik heb hem daar bezocht en hij heeft mij gezegd dat hij gebruik wenst te maken van zijn aanwezigheidsrecht.

Voorts heeft hij mij geïnformeerd dat de getuige [getuige 2] zou verblijven in [plaats] , een voorstad van [plaats] met ongeveer 130.000 inwoners. Veroordeelde heeft niet de beschikking kunnen krijgen over een exact adres van deze getuige.

Nu het hof inzake deze getuige het verdedigingsbelang van toepassing heeft geacht en het verzoek tot het horen van deze persoon op de terechtzitting van 19 augustus 2016 alleen is afgewezen omdat destijds geen (adres)gegevens beschikbaar waren, herhaal ik vandaag mijn verzoek [getuige 2] te horen als getuige.

Ik ben van mening, dat het openbaar ministerie op grond van deze nieuwe informatie verschillende mogelijkheden ter beschikking staat om [getuige 2] op te sporen. Tot nu toe heeft het openbaar ministerie geen inspanningen verricht om gegevens van de getuige te achterhalen.

In het geval de getuige niet binnen afzienbare tijd te vinden is, kan de verdediging zich vinden in de afwijzing van het verzoek zoals verwoord in het proces-verbaal van de terechtzitting van 19 augustus 2016.

De advocaat-generaal krijgt de gelegenheid haar standpunt toe te lichten. Zij verklaart:

Ik ben van mening dat het in dit geval aan de verdediging is de adresgegevens van de getuige aan te leveren. Er is immers geen sprake van een strafrechtelijk onderzoek naar [getuige 2] . Bovendien is sprake van een grote voorstad van Tel Aviv en Israël maakt geen gebruik van een bevolkingsregister.

De verdediging heeft vandaag geen bruikbare gegevens verstrekt; er zijn onvoldoende aanknopingspunten om genoemde persoon te vinden. Ik vraag het hof het verzoek opnieuw af te wijzen.

Het hof onderbreekt het onderzoek voor beraad in raadkamer.

Na hervatting deelt de voorzitter als beslissing van het hof het volgende mede:

Het hernieuwde verzoek tot het horen van [getuige 2] als getuige wordt afgewezen.

De nieuwe informatie van de raadsvrouw brengt nog niet met zich mee, dat deze persoon binnen aanvaardbare termijn gehoord kan worden. De mededeling van de veroordeelde over de verblijfplaats van de getuige is niet nader onderbouwd. Ondanks toegezegde inspanningen is het de veroordeelde kennelijk evenmin gelukt nadere gegevens te achterhalen.’

14. Het onderzoek ter terechtzitting is vervolgens hervat op 27 maart 2019, waar het opnieuw is aangehouden voor onbepaalde tijd, na een op het aanwezigheidsrecht van de betrokkene gebaseerd aanhoudingsverzoek van de raadsvrouw. Nadien is het onderzoek ter terechtzitting hervat op 9 juni 2021. Aan het proces-verbaal van die terechtzitting kan het volgende worden ontleend:

‘De voorzitter deelt mede dat het onderzoek ter terechtzitting opnieuw wordt aangevangen wegens de gewijzigde samenstelling van het hof.

De advocaat-generaal draagt de zaak voor.

(…)

Vervolgens deelt de voorzitter mede dat de door het gerechtshof eerder genomen beslissingen over verzochte getuigen in stand zijn gebleven en dat er door de raadsman is verzocht om de getuigen [getuige 1] , [getuige 3] , [getuige 2] . [getuige 8] en [getuige 9] op te roepen.

De voorzitter stelt de raadsman in de gelegenheid om de getuigenverzoeken toe te lichten.

De raadsman licht de getuigenverzoeken toe.

Deze ontnemingszaak is atypisch. De verklaringen van [getuige 1] , [getuige 3] , en [getuige 2] hebben zich nooit in het strafdossier bevonden. Er is al in een eerder stadium verzocht om deze getuigen te horen. Het hof heeft op 19 augustus 2016 dit verzoek afgewezen, omdat het niet mogelijk was, bij gebrek aan adresgegevens, deze getuigen binnen aanvaardbare termijn te horen. Er is geen poging ondernomen tot een onderzoek naar de verblijfplaatsen van deze getuigen. De verdediging blijft bij haar wens om deze getuigen te horen. Cliënt betwist de verklaringen die deze getuigen hebben afgelegd en heeft het recht om hen te horen. Dat de zaak ten einde moet komen doet niets af aan de rechten van cliënt. Het gaat in het bijzonder om voornoemde drie getuigen. Indien zij niet worden toegewezen als te horen getuigen, zal de verdediging daaraan consequenties verbinden. Eerder is gebleken dat het openbaar ministerie de adresgegevens van de getuigen niet kon achterhalen. Cliënt zegt dat [getuige 2] zich in Israël bevindt. Voor [getuige 4] , [getuige 6] en [getuige 8] en [getuige 9] kan een andere maatstaf gelden.

De voorzitter vraagt aan de raadsman of hij naast de schriftelijk opgegeven verzochte getuigen nu ook verzoekt of [getuige 6] gehoord kan gaan worden.

De raadsman antwoordt dat hij alleen verzoekt om de vijf getuigen die hij al schriftelijk heeft vermeld. De raadsman merkt op dat hij niets zegt over het criterium dat hier van toepassing zou moeten zijn.

De voorzitter stelt de advocaat-generaal in staat te reageren op de onderzoekswensen van de verdediging.

De advocaat-generaal voert het volgende aan.

Het openbaar ministerie heeft contact gehad met de liaison officer in Israël. Er is ons medegedeeld dat [getuige 1] . [getuige 3] en [getuige 2] niet voorkwamen in het systeem dat te vergelijken is met ons bevolkingsregister. Het systeem sloeg wel aan op identiteitscodes maar daar kwamen andere namen uit. Wij zijn er niet in geslaagd deze drie getuigen te traceren. Misschien is een valse naam opgegeven en weet betrokkene de juiste naam. Frankrijk heeft een bevolkingsregister en dan zouden de [getuige 8 en 9] nog vindbaar moeten zijn, indien zij zich in Frankrijk bevinden. Zij zijn reeds door de rechter-commissaris gehoord. De verklaringen die zij daar hebben afgelegd zijn niet tegenstrijdig aan eerder afgelegde verklaringen. De verdediging is in de gelegenheid geweest om vragen te stellen, Het noodzaakscriterium is van toepassing. Het zijn geen ‘sole or decisive' verklaringen. Op de drie andere getuigen is het verdedigingsbelang van toepassing, indien zij vindbaar zouden zijn. Zij zijn echter niet vindbaar omdat er geen adresgegevens bekend zijn. Daarom moeten alle verzochte verzoeken afgewezen worden.

De voorzitter merkt op dat [getuige 3] een adres in Israël heeft opgegeven.

De advocaat-generaal zegt dat hij dit heeft gemeld in Israël maar dat dit adres ook niets heeft opgeleverd.

De voorzitter vraagt of de betrokkene [getuige 2] kent.

De betrokkene antwoordt dat hij [getuige 2] niet kent, nooit gezien heeft, maar zijn naam in het dossier zag. Toen hij in Israël in de gevangenis zat, hoorde hij dat [getuige 2] ook gedetineerd was in Israël.

De raadsman wil nog het volgende naar voren brengen.

De [getuige 8 en 9] zijn inderdaad door de rechter-commissaris gehoord, maar die verklaringen worden door de rechtbank niet gevolgd. Zij worden gehouden aan de verklaringen afgelegd bij de politie.

Het onderzoek naar de verblijfplaats van de getuigen [getuige 1] , [getuige 3] [getuige 2] moet uitgebreider zijn dan het onderzoek dat het openbaar ministerie heeft verricht. Alle wegen die er zijn moeten bewandeld worden. Daarom moeten rechtshulpverzoeken worden ingediend om de mogelijkheden te onderzoeken. Dat deze getuigen niet zouden bestaan of dat zij een valse naam zouden hebben opgegeven, wordt niet ondersteund door het dossier of andere feiten en omstandigheden. Er moet feitelijk worden vastgesteld, door onderzoek, dat de getuigen niet traceerbaar zijn. Ik besef dat dit een oude zaak is, maar de consequenties van het niet horen van deze getuigen, wiens verklaringen de betrokkene betwist, zijn groot voor de betrokkene. Het is voor zijn verdediging van belang, gelet ook op recente jurisprudentie, om deze getuige te horen. Er dient een extra inspanning geleverd te worden om te bezien of de getuigen gehoord kunnen worden.

De voorzitter vraagt aan de raadsman of bij arrest op de verzoeken kan worden beslist.

De raadsman antwoordt dat het niet nodig is om eerder te beslissen dan bij arrest en merkt op:

Ik zie dat in Israël documenten uit het bevolkingsregister zijn aan te vragen, Embassy.gov.il, uittreksel geboorte, overlijden etc. Dat is anders dan de advocaat-generaal ons vertelde. Dat is wel degelijk een met ons systeem vergelijkbaar bevolkingsregister.

(…)

De raadsman voert het woord aan de hand van de conclusie van dupliek.

(…)

De verklaring van [getuige 2] is ongeloofwaardig. Dat zou wel een heel grote koffer moeten zijn waar al die pillen in zouden moeten passen. Met dergelijke verklaringen kunt u niets, want u heeft de getuige daarover niet kunnen ondervragen.

(…)

De [getuige 8 en 9] hebben verschillende verklaringen afgelegd. Op het hof rust de taak om te toetsen waarom hun verklaringen zo verschillen. Welke van de door hen afgelegde verklaring is waar?

(…)

Wat betreft het percentage van 40%. Dit percentage is genoemd door [getuige 2] . In de strafzaak, waar sprake was van één medeverdachte, is onbekend gebleven of cliënt in de “andere feiten” dezelfde rol zou hebben gehad als in de strafzaak. Het percentage dat genoemd is, raakt niet aan de waarheid.’

15. Het bestreden arrest houdt onder meer het volgende in (met weglating van voetnoten):

‘
Getuigenverzoeken

Ter terechtzitting in hoger beroep van 9 juni 2021 heeft de verdediging een aantal (herhaalde) getuigenverzoeken gedaan, namelijk ten aanzien van de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 8] en [getuige 9] .

Eerdere verzoeken die de verdediging heeft gedaan om de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] te horen zijn afgewezen, omdat de getuigen op grond van de beschikbare persoons- en adresgegevens niet binnen een aanvaardbare termijn konden worden gehoord. Met het oog op die omstandigheid, heeft het hof voorafgaand aan de terechtzitting van 9 juni 2021 de advocaat-generaal verzocht onderzoek te doen naar de mogelijkheid de verzochte getuigen te traceren. Ter terechtzitting heeft de advocaat-generaal meegedeeld dat de liaison officer voor Israël − nadat een Israëlisch informatiesysteem waaruit deze informatie zou moeten volgen, was geraadpleegd − geen gegevens kon geven over een verblijfplaats van één of meer van de gevraagde getuigen. Gelet op het voorgaande en bij gebrek aan actuele informatie over de verblijfplaatsen van de verzochte getuigen worden de verzoeken tot het horen van [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] wederom afgewezen, nu niet aannemelijk is dat de getuigen binnen een aanvaardbare termijn kunnen worden gehoord.

De getuigenverzoeken die betrekking hebben op [getuige 8] en [getuige 9] worden eveneens afgewezen. De verzoeken zijn beoordeeld aan de hand van het noodzaakcriterium, nu de getuigen reeds in een eerder stadium bij de rechter-commissaris verklaringen hebben afgelegd. De verdediging heeft toen gebruik gemaakt van de mogelijkheid deze getuigen te bevragen. Het hof acht zich voldoende ingelicht over de punten waarover de getuigen kunnen verklaren. De noodzaak om ze opnieuw te horen ontbreekt. De omstandigheid dat de getuigen bij de politie op enkele punten anders hebben verklaard dan bij de rechter-commissaris maakt dit niet anders.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank. Wel zal het hof delen van de motivering van het vonnis in het arrest gebruiken.

Grondslag van de vordering

De betrokkene is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 21 oktober 2008 veroordeeld voor de in- en uitvoer van grote hoeveelheden Xtc-pillen in november 2001. De betrokkene is veroordeeld in de strafzaak voor een aantal transporten waarbij de getransporteerde pillen in beslag zijn genomen. De betrokkene heeft daaruit geen voordeel genoten. De vordering is gebaseerd op artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, zoals dat luidde op het moment dat de betrokkene de feiten pleegde. Dit betekent dat de ontnemingsvordering ziet op wederrechtelijk voordeel uit ‘soortgelijke feiten', waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan.

Gebruik van de verklaringen van de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3]

Dat de getuigen niet binnen een aanvaardbare termijn kunnen worden gehoord maakt op zichzelf nog niet dat de eerder afgelegde verklaringen reeds daarom niet kunnen bijdragen tot het oordeel dat er voldoende aanwijzingen zijn dat de betrokkene soortgelijke feiten heeft begaan. Deze verklaringen worden ondersteund door de verklaringen van andere getuigen die wel door de verdediging zijn gehoord. Het hof heeft geen reden te twijfelen aan de geloofwaardigheid van de verklaringen van de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] nu zij onder meer hebben verklaard over hun eigen bijdrage in de Xtc transporten en daarmee zichzelf hebben belast. Er is onvoldoende reden om deze verklaringen niet in aanmerking te nemen bij de beoordeling van de vraag of er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene soortgelijke feiten heeft begaan. Het daartoe strekkende verweer van de verdediging wordt verworpen.

Aanwijzingen dat soortgelijke feiten door de betrokkene zijn begaan

De in artikel 36e lid 2 (oud) Sr bedoelde ‘voldoende aanwijzingen’ dat de betrokkene soortgelijke feiten heeft begaan mogen niet door de rechter worden aangenomen indien niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat die andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan. Tevens behoort de betrokkene de gelegenheid te hebben aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat andere strafbare feiten door hem zijn begaan.

In dat kader wordt het volgende overwogen. Dit hof heeft in het arrest in de strafzaak tegen de betrokkene van 21 oktober 2008 overwogen dat hij een ‘spilfunctie’ heeft vervuld in de organisatie die zich bezighield met de internationale handel in Xtc-pillen. De Hoge Raad heeft dit arrest in stand gelaten. Dit arrest geldt dan ook als uitgangpunt in de ontnemingsprocedure. Daarnaast bevinden zich in het ontnemingsdossier verklaringen van personen die hebben samengewerkt met de betrokkene en die Xtc-transporten hebben uitgevoerd voor de organisatie van de betrokkene. Zo heeft de getuige [getuige 6] bij de rechter-commissaris een uitgebreide verklaring afgelegd. Hij heeft onder meer verklaard dat [betrokkene] en [betrokkene] dezelfde persoon zijn, dat [betrokkene] de leider was van de organisatie die zich bezighield met drugshandel en [betrokkene] voor niemand werkte en dat [betrokkene 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 1] ) een kleine partner was van [betrokkene] die deed wat die laatste hem opdroeg. Dat laatste wordt bevestigd door [getuige 1] , die bij de politie heeft verklaard dat [betrokkene 1] de werknemer van [betrokkene] was. Verder heeft zij verklaard dat ‘ [betrokkene] ’ een bijnaam had, te weten ‘de hond’. [getuige 8] heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat zij transporten verrichtte op verzoek van ‘[betrokkene 3]’, die samenwerkte met [betrokkene 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 1] ) en dat zij de bijnaam ‘de hond’ in dat verband heeft horen noemen. Haar zus [getuige 9] heeft verklaard dat zij transporten heeft verricht voor [betrokkene 3] en voor [betrokkene 1] . [getuige 4] heeft bij de politie verklaard dat zij via ‘ [betrokkene 3] ’ bij de drugstransporten betrokken raakte en dat [getuige 1] (het hof begrijpt: [getuige 1] ) en [betrokkene 2] (het hof begrijpt: [betrokkene 2] ) op een avond de Israëliër ‘hond’ ontmoette. ‘De hond’ was een bijnaam van een Israëliër, maar ze heeft hem nooit ontmoet, aldus de getuige. Verder heeft ze in het kader van de drugsorganisatie ook de naam ‘ [betrokkene 1] ’, ofwel ‘ [betrokkene 1] ’ gehoord. De voorgaande − elkaar onderling ondersteunende − verklaringen van verschillende getuigen worden op hun beurt weer in belangrijke mate ondersteund door verklaringen van [getuige 2] op de desbetreffende punten. [getuige 2] heeft verklaard dat ‘ [betrokkene] ’ aan het hoofd staat van de organisatie en deelneemt voor 40%. De bijnaam van ‘ [betrokkene] ’ is ‘hond’. Ook ‘ [betrokkene 1] ’ is betrokken bij de organisatie en neemt deel voor 20%, die hij deelt met ‘ [betrokkene 3] ’. ‘ [betrokkene 3] woont in Frankrijk en regelt koeriers.

Op grond van het voorgaande staat buiten redelijke twijfel vast en bestaan mitsdien voldoende aanwijzingen dat de betrokkene als leider van de organisatie andere Xtc transporten heeft georganiseerd dan waarvoor de betrokkene in de strafzaak is veroordeeld.

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft beargumenteerd dat uit de verklaringen van [getuige 6] minder voordeel kan worden afgeleid dan de rechtbank heeft gedaan. Ook heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat, in tegenstelling tot hetgeen de rechtbank heeft overwogen, het aannemelijk is dat de vele reizen die [getuige 8 en 9] blijkens stempels in hun paspoorten en agendanotities hebben gemaakt voor het grootste gedeelte toeristisch van aard waren. Immers heeft [getuige 8] verklaard dat zij en haar zus hebben gereisd met geld uit een schadevergoeding die aan haar was uitgekeerd. Ten aanzien van de kosten heeft de verdediging gepersisteerd bij het standpunt dat [getuige 3] $ 40.000,- heeft ontvangen voor de begeleiding van een vijftal transporten à $ 8.000,- per transport.

Oordeel van het hof

Ten aanzien van het door de verdediging gevoerde verweer met betrekking tot de alternatieve verklaring voor de vele reizen van [getuige 8 en 9] wordt, in aanvulling op hetgeen daarover door de rechtbank is overwogen, als volgt geoordeeld.

Het argument van de verdediging inhoudende dat de vele reizen die [getuige 8 en 9] hebben gemaakt verklaarbaar zijn uit de schadevergoeding die blijkens een daartoe strekkende verklaring van [getuige 8] bij de rechter-commissaris op 22 mei 2008 aan haar zou zijn uitgekeerd, snijdt geen hout. In datzelfde verhoor heeft zij immers ook verklaard dat haar eerste verklaring na haar aanhouding, inhoudende dat zij niets van drugs wist en dat zij reisde met geld uit een schadevergoeding, niet juist was. Om die reden en omdat ook voor het overige niets naar voren is gekomen over geld uit een schadevergoeding waarover [getuige 8] en haar zus zouden hebben kunnen beschikken, is niet aannemelijk dat de vele reizen die [getuige 8 en 9] hebben gemaakt toeristisch van aard waren.

1. Opbrengsten

[getuige 1]

heeft een verklaring afgelegd over verschillende transporten waarbij zij betrokken was en waarvan ze zeker weet dat de deals tot stand zijn gekomen in samenwerking met [betrokkene] of zijn 'werknemer' [betrokkene 1] . Zij heeft een lijstje overhandigd waarop stond bij welke transporten zij betrokken is geweest en hoeveel pillen hierbij zijn vervoerd. Zij heeft dit tijdens haar verhoor toegelicht. Waar er onduidelijkheid is over de hoeveelheid getransporteerde pillen, zal in het voordeel van de betrokkene worden uitgegaan van de laagste hoeveelheid. Uit het lijstje en de verklaring van [getuige 1] volgen de onderstaande transporten:

Transport

Aantal pillen

Datum

Route

Bijzonderheden

03-07-01

Amsterdam-New York

Koerier

27-07-01

Amsterdam-New York

Koerier

03-08-01

Amsterdam-Sydney

Koerier

21-09-01

Amsterdam-Houston

Begeleider [getuige 4]

140

06-10-01

Amsterdam-New York

Begeleider [getuige 4] / [betrokkene 4]

16-10-01

Amsterdam-New York

Samen met koerier [betrokkene 2]

150

27-10-01

Amsterdam-New York

Begeleider [getuige 4] / [betrokkene 4] / [betrokkene 5]

16-11-01

Amsterdam-New York

Transport door [betrokkene 2] , was toen zelf in Seattle

100

16-09-01

Amsterdam-Praag

Joods nieuwjaar

16-09-01

Amsterdam-Praag

Joods nieuwjaar

De transporten 2, 3, 4, 5, 7 en 8 worden ondersteund door de verklaringen van [getuige 4] en/of [getuige 3] . [getuige 4] heeft verklaard dat zij voor het eerst als koerier van verdovende middelen is opgetreden in september 2001. Ze ging toen met [getuige 1] naar Houston. De tweede keer ging ze samen met [betrokkene 4] (het hof begrijpt dat hiermee de door [getuige 1] aangeduide ' [betrokkene 4] ' wordt bedoeld), [getuige 1] en [getuige 3] naar New York. Ook de derde keer was ze met [betrokkene 4] . De hotelvoucher van 26 oktober 2001 was van [getuige 1] . De vierde keer was ze ook met [getuige 1] en met [betrokkene 2] (het hof begrijpt: [betrokkene 2] ). Op 16 november 2001 werd ze gearresteerd. Verder heeft [getuige 3] verklaard dat hij [getuige 1] eerst naar New York heeft begeleid en vervolgens in augustus 2001, toen ze Xtc-pillen naar Sydney vervoerden. Ook heeft [getuige 3] verklaard dat hij in september of oktober 2001 [getuige 4] en een Filippijn genaamd [betrokkene 4] (het hof begrijpt: [betrokkene 4] ) naar New York heeft begeleid, waar ze [getuige 1] hebben ontmoet. Twee weken na dit transport heeft hij weer ingestemd om een transport te begeleiden, waar ook [getuige 1] bij betrokken was, maar de koerier is toen verdwenen. Twee of drie weken later heeft hij weer ingestemd met het begeleiden van een transport. Hij heeft toen [getuige 1] , [betrokkene 2] en [getuige 4] in het Golden Tulip hotel ontmoet. Hij is toen met [betrokkene 2] naar New York gegaan en [getuige 1] met [getuige 4] naar een andere stad in de Verenigde Staten. [getuige 4] is op die reis opgepakt. Voor de transporten 1, 6, 9 en 10 zijn er onvoldoende aanwijzingen om aan te nemen dat de betrokkene daarbij een rol heeft gehad. Deze transporten zullen niet worden meegerekend bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Gelet op het voorgaande is aannemelijk dat de betrokkene betrokken is geweest bij transporten van 576.000 Xtc-pillen.

Uit verschillende verklaringen is gebleken dat een Xtc-pil wordt verkocht voor een bedrag van $ 3,- à $ 4.-. Nu onduidelijk is hoeveel per pil voor deze transporten is betaald, zal het hof in het voordeel van de betrokkene uitgaan van $ 3 per pil. De opbrengst van de transporten wordt geschat op 576.000 x - $ 3, - = $ 1.728.000, -.

[getuige 2]

heeft op 14 juni 2001 verklaard dat hij ongeveer twee maanden daarvoor samen met twee meisjes 800.000 Xtc-pillen in een koffer van Amsterdam naar Barcelona heeft vervoerd. Een van de meisjes heette [getuige 9] (fonetisch) en het andere meisje was een zus van haar, vermoedelijk [getuige 8] (fonetisch). Dat gebeurde per vliegtuig.

[getuige 8 en 9] hebben beiden verklaard dat ze twee reizen hebben gemaakt naar Barcelona, één via Parijs en één direct uit Amsterdam. Beide keren hebben ze twee pakketjes meegenomen. De verklaring van [getuige 2] over dit transport wordt gedeeltelijk ondersteund door de verklaringen van [getuige 8 en 9] . Zij verklaren echter slechts over twee pakketjes en niet over een grote koffer. Het hof acht, evenals de rechtbank, gelet op het gewicht, niet aannemelijk dat 800.000 Xtc-pillen met het vliegtuig naar Barcelona zijn vervoerd. Wel kan worden aangenomen dat [getuige 8 en 9] , die vaker drugstransporten hebben uitgevoerd, twee pakketjes hebben vervoerd en dat het vervoer van twee pakketjes betekende dat zij ongeveer 90.000 pillen bij zich hadden. Het hof zal daarom uitgaan van een transport van 90.000 pillen. Aan hetgeen [getuige 2] heeft verklaard over verschillende geldtransacties waarbij hij aanwezig zou zijn geweest, gaat het hof voorbij omdat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat en in hoeverre de betrokkene hieruit wederrechtelijk verkregen voordeel heeft behaald.

Gelet op het voorgaande is aannemelijk dat de betrokkene betrokken is geweest bij een transport van 90.000 Xtc-pillen. Het hof ziet aanleiding om bij de berekening van de opbrengst van deze pillen uit te gaan van $ 3,- per pil. De opbrengst van dit transport wordt geschat op 90.000 x $ 3,- = $ 270.000,-.

[getuige 6]

heeft op 19 november 2003 verklaard dat hij bij de eerste ontmoeting met [betrokkene] (het hof begrijpt: [betrokkene] ) vierenhalf jaar eerder ongeveer 3.000 pillen van hem heeft gekocht. [betrokkene] had de beschikking over wel 20.000 pillen. In augustus 2001 had [getuige 6] contact met [betrokkene 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 1] ). Hij zou 180.000 pillen krijgen in Houston. Later bleek het om 169.000 pillen te gaan. [betrokkene 6] heeft daarvoor $ 4,- per pil betaald. In oktober 2001 heeft [getuige 6] 180.000 pillen van [betrokkene] afgenomen. [getuige 6] heeft hiervoor $ 2,75 per pil betaald. Nadat [betrokkene 1] en [betrokkene] zijn aangehouden, moest [getuige 6] nog een bedrag van ongeveer $ 200.000,- betalen. [getuige 6] heeft toen (onder aftrek van kosten) $ 150.000, - aan [getuige 5] , die nog geld van [betrokkene] tegoed had, betaald. Ten slotte heeft [getuige 6] verklaard dat hij van [betrokkene 1] heeft gehoord dat er een container met pillen in Australië is aangekomen. [betrokkene] zou hiervoor $ 6,- per pil krijgen, maar heeft uiteindelijk maar $ 2,- per pil gekregen. [getuige 6] heeft met [betrokkene 1] en [betrokkene] gesprekken gevoerd over het sturen van een container met één miljoen Xtc-pillen. [getuige 6] heeft deze verklaring − in het bijzijn van de verdediging − bij de rechter-commissaris bevestigd.

Gelet op het voorgaande is aannemelijk dat de betrokkene 369.000 Xtc-pillen heeft verkocht, dat [getuige 6] nog $150.000,- aan [getuige 5] heeft betaald, welk bedrag bestemd was voor de betrokkene, en dat de betrokkene een container met 1.000.000 Xtc-pillen naar Australië heeft verscheept.

Uit de verklaring van [getuige 6] volgt derhalve dat de opbrengst moet worden geschat op 20.000 x $ 3,- + 169.000 x $ 4,- + 180.000 x $ 2.75 + $ 150.000,- + 1.000.000 x $ 2,- = $ 3.381.000.-.

[getuige 4]

Blijkens haar eigen verklaring is [getuige 4] op 16 november 2001 aangehouden waardoor aannemelijk is dat het transport van [betrokkene 2] op 16 november 2001 moet hebben plaatsgevonden. Hiervoor is een transport van 96.000 Xtc-pillen door [betrokkene 2] op die datum (transport 8) meegerekend bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Om dubbeltelling te voorkomen zal het hof niet nogmaals een transport van 96.000 Xtc-pillen meetellen bij de schatting van de opbrengst.

[getuige 8] en [getuige 9]

Op grond van de verklaringen van [getuige 8 en 9] en de onder hen in beslag genomen paspoorten en agenda's is aannemelijk geworden dat zij bij ten minste negen − nog niet meegerekende en niet in beslag genomen - transporten van Xtc-pillen betrokken zijn geweest:

[getuige 8 en 9] hebben verklaard dat ze de mensen voor wie ze drugstransporten hebben uitgevoerd in 2000 in Parijs hebben ontmoet. Hun eerste reis was naar Venezuela, maar daarbij hebben ze niets meegenomen. De tweede reis was in oktober 2000 naar New York. Hierbij hadden ze twee pakjes bij zich. De volgende reis was in december 2000 naar New York. De vliegtickets zijn toen ook voor hen betaald. De derde reis was eind 2000 naar Barcelona. Ze hadden twee pakjes mee gekregen. De volgende reis was in februari 2001 naar New York. Ze kregen weer, net als bij elke reis, twee pakjes mee. Ook in maart 2001 zijn ze naar New York gereisd met twee pakjes. Op één reis werden de pakjes ontdekt door de douane. [getuige 8] heeft toen in New York gezien dat er allemaal pillen met een 'x' erop uit een pakket vielen. Na de reis naar New York in maart 2001 zijn ze naar Barcelona gegaan met twee pakketjes. In totaal zijn ze dus twee keer naar Barcelona gereisd. In april 2001 is [getuige 8] weer samen met haar zus [getuige 9] naar New York gereisd. De vliegtickets zijn toen ook aan hen gegeven. In juni 2001 is ze naar Sydney gereisd met drie pakketjes. Daarna hebben beiden, voor de reis waarop ze werden aangehouden, nog één reis gemaakt naar Houston. Hierbij hadden ze allebei twee pakketjes bij zich. Ook [getuige 9] heeft verklaard dat ze de mensen voor wie ze de drugstransporten heeft uitgevoerd in 2000 in Parijs heeft ontmoet. Verder heeft ze verklaard dat ze samen met haar zus [getuige 8] vijf reizen naar New York heeft gemaakt. Deze reizen waren alle voor rekening van die personen. Ook heeft ze in juni 2001 een reis naar Sydney gemaakt en in oktober 2001 een reis naar Houston. Ten slotte heeft ze ook nog met telkens twee pakketjes twee reizen gemaakt naar Barcelona, één reis eind 2000 en één reis in het voorjaar van 2001.

[getuige 8 en 9] zijn op 10 november 2001 op het vliegveld Heathrow in Londen aangehouden met vier pakketjes, waaronder drie KNEXX speelgoeddozen en één zak pillen. In totaal betrof dit ongeveer 180.000 pillen. Gelet hierop is aannemelijk dat in elk pakketje ongeveer 45.000 pillen zaten en dat dat ook bij eerdere transporten het geval was. De in de bovenstaande tabel genoemde hoeveelheden pillen per transport zijn hierop gebaseerd. Dit geldt ook voor de twee reizen naar New York, waarover [getuige 8 en 9] hebben verklaard dat ze geen pakketjes bij zich hadden. Nu ook deze reizen voor hen zijn betaald, is die verklaring ongeloofwaardig en moet worden aangenomen dat zij op beide reizen ook twee pakketjes bij zich hadden. [getuige 8 en 9] hebben verklaard over twee transporten naar Barcelona. Nu één van deze transporten echter al is meegerekend bij [getuige 2] , wordt in deze berekening slechts rekening gehouden met één transport naar Barcelona. Ten slotte blijkt uit de agenda van [getuige 9] dat ze op 2 mei 2001 een reis heeft gemaakt naar Stockholm. Nu niet aannemelijk is dat [getuige 8 en 9] toeristische reizen hebben gemaakt, hebben zij ook tijdens deze reis drugs vervoerd en moet het hier om twee pakketjes zijn gegaan.

[getuige 8 en 9] hebben bij de rechter-commissaris verklaard dat ze veel minder drugstransporten hebben uitgevoerd dan ze in 2003 hadden verklaard. Het hof gaat echter uit van de juistheid van de verklaringen die zij eerder bij de politie hebben afgelegd, nu die verklaringen worden ondersteund door stempels in hun paspoorten en notaties in hun agenda's. De minder belastende verklaringen die bij de rechter-commissaris zijn afgelegd, zijn daarom ongeloofwaardig.

In het voorgaande is naar aanleiding van de verklaringen van [getuige 2] rekening gehouden met één transport naar Barcelona door [getuige 8 en 9] . Er is daarom geen reden om het transport naar Houston van 31 oktober 2001 niet mee te tellen.

Gelet op het voorgaande is aannemelijk dat [getuige 8 en 9] in ieder geval 945.000 Xtc-pillen hebben getransporteerd. Uitgaande van een verkoopprijs van $ 3,- wordt de opbrengst geschat op 945.000 x $ 3,- = $2.835.000.-

2. Totale opbrengsten

Op grond van het voorgaande is aannemelijk geworden dat de organisatie van [betrokkene] in totaal het volgende heeft verdiend aan de transporten van Xtc:

Naam

Bedrag

Aantal pillen

[getuige 1]

$ 1.728.00,-

576

[getuige 2]

$ 270.000,-

[getuige 6]

$ 3.381.000,-

1.369.000

[getuige 4]

$ 0,-

[getuige 8 en 9]

$ 2.835.000,-

945

Totaal

$ 8.214.000,-

2.980.000

Uitgaande van de wisselkoers van $ 1,- = Fl. 2,27 = € 1,03, welke koers zowel het openbaar ministerie als de verdediging hanteren en die in hoger beroep niet is betwist, hebben deze transporten
€ 8.460.420,-opgebracht.

3. Kosten

Op de hiervoor geschatte opbrengsten zullen de gemaakte kosten in mindering worden gebracht die in rechtstreeks verband staan tot de opbrengsten.

Productiekosten.

Uit informatie van het Kennis en Expertise Centrum van de Unit Synthetische drugs van 27 juni 2002 is gebleken dat de fabricageprijs van één Xtc-pil in 2001 ongeveer € 0,22 was. Na optelling van de basale kosten van transport, huur ruimtes e.d. is de kostprijs van één Xtc-pil € 0,25. Nu de organisatie van de betrokkene in ieder geval 2.980.000 Xtc-pillen heeft verkocht, zal als kostprijs van deze pillen 2.980,000 x € 0,25 = € 745.000, - van de opbrengsten worden afgetrokken.

Kosten koeriers en begeleiders

Uit verklaringen van meerdere getuigen is gebleken dat er $ 15,000,- werd aangeboden bij een transport van Xtc-pillen naar het buitenland. De begeleiding leverde tussen de $ 5.000,- en $ 8,000,- op.

Zo heeft [getuige 3] verklaard dat hij tussen de $ 5.000,- en $ 8.000,- zou krijgen voor de begeleiding van een drugstransport en dat hij in totaal $ 15.000,- heeft ontvangen. Hij heeft echter vijf transporten begeleid en zou dus minimaal $ 25.000,- moeten hebben gekregen. Bij hem zal daarom dit bedrag als kosten worden aangenomen, ondanks dat hij zelf heeft verklaard minder te hebben ontvangen. Nu het bedrag van $ 25.000,- al hoger is dan het bedrag dat [getuige 3] daadwerkelijk zou hebben ontvangen, zal het hof niet, zoals door de verdediging bepleit, een hoger bedrag in aftrek brengen.

[getuige 8 en 9] hebben verklaard niets over te hebben gehouden aan hun koerierswerkzaamheden, behalve $ 15.000,-, die zij volgens [getuige 9] na een bepaalde reis hebben ontvangen. Nu beiden niet hebben verklaard over hun reis naar Stockholm, waarvan ook aannemelijk is dat dit een drugstransport betrof, zal zekerheidshalve bij zowel [getuige 8] als [getuige 9] $ 15.000,- (het ‘standaard’ bedrag dat een koerier ontving voor een transport naar het buitenland) extra in aanmerking worden genomen.

Ten slotte heeft [getuige 2] verklaard dat hij $ 40.000,- zou ontvangen voor het transport van 800.000 Xtc-pillen naar Miami via Barcelona. Hoewel niet aannemelijk is geworden dat tijdens het transport waarover [getuige 2] heeft verklaard 800.000 pillen zijn vervoerd en onduidelijk is of hij dit bedrag daadwerkelijk heeft ontvangen, zal het hof dit bedrag in het voordeel van de betrokkene opnemen bij de kosten voor koeriers en begeleiders.

Resumerend zullen de volgende kosten voor koeriers en begeleiders in aanmerking worden genomen:

Naam

Rol

Aantal transporten

Bedrag per reis

Totaal

[getuige 1]

Koerier

$ 15.000,-

$ 30.000,-

[getuige 1]

Begeleider

$ 5.000,-

$ 15.000,-

[getuige 2]

Begeleider

$ 40.000,-

[getuige 4]

Koerier

$ 15.000,-

$ 45.000,-

[betrokkene 4]

Koerier

$ 15.000,-

$ 30.000,-

[betrokkene 2]

Koerier

$ 15.000,-

[getuige 3]

Begeleider

$ 5.000,-

$ 25.000,-

[getuige 8]

Koerier

$ 30.000,-

[getuige 9]

Koerier

$ 30.000,-

[betrokkene 5]

Koerier

$ 15.000,-

Totaal

$ 275.000,-

Hotelkosten

Ten aanzien van de voor de koeriers en begeleiders gemaakte kosten per transport wordt conform de ontnemingsrapportage uitgegaan van vier overnachtingen à $ 145,- per overnachting. Gelet op de hiervoor bij de berekening van de opbrengst meegenomen transporten, worden de volgende hotelkosten op de opbrengst in mindering gebracht: $ 145,- x 4 nachten x 36 transporten = $ 20.880,-.

Reiskosten

Ten aanzien van de voor de koeriers en begeleiders gemaakte kosten per transport wordt conform de ontnemingsrapportage uitgegaan van kosten voor vliegtickets tot een bedrag van Fl. 1.400,- per transport per koerier/begeleider. De totaal in mindering te brengen reiskosten bedragen dan FI. 1.400 x 36 transporten = Fl. 50.400,-.

Totale kosten

Op grond van het voorgaande zullen de volgende ten behoeve van de Xtc-transporten gemaakte kosten op de opbrengst in mindering worden gebracht:

4. Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel

Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel organisatie

Uit de voorgaande berekeningen volgt dat de organisatie die zich bezighield met de internationale handel in Xtc-pillen en waarvan de betrokkene de leider was, een wederrechtelijk verkregen voordeel van € 8.460.420,- minus € 1.072.626,- =
€ 7.387.794,-heeft genoten.

Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel betrokkene

Zoals hiervoor onder het kopje ‘grondslag van de vordering’ is overwogen, had de betrokkene een ‘spilfunctie’ in de organisatie. Hiermee valt niet te rijmen de toepassing van een verdeelsleutel waarbij de betrokkene met vier anderen op gelijke voet in de winst heeft gedeeld, zoals voorgesteld door de verdediging. Het ligt voor de hand dat bij de hoge positie van de betrokkene in de hiërarchie van de drugsorganisatie een corresponderend winstpercentage hoort. Blijkens een verklaring van de getuige [getuige 2] heeft de betrokkene 40 % van de gegenereerde winst opgestreken. Dit percentage lijkt niet buitensporig en strookt met de voorgaande bevindingen over de rol van de betrokkene binnen de organisatie. Overigens heeft de betrokkene zelf geen andersluidende verklaring hierover afgelegd.

Op grond van het voorgaande komt het hof tot een schatting van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel van 40% van € 7.387.794,- = € 2.955.118,-.

Ter terechtzitting in hoger beroep van 9 juni 2021 heeft de advocaat-generaal een overzicht van vervolgprofijt aan het hof overgelegd. Dit overzicht betreft rente die de Staat zal vergoeden over zich ten laste van de betrokkene in beslag bevindende bedragen. Nu deze bedragen afkomstig zijn uit wederrechtelijk genoten voordeel, is de rentevergoeding aan te merken als vervolgprofijt en zal deze bij het hiervoor berekende bedrag worden opgeteld. Dit leidt tot de conclusie dat de betrokkene uit de onderhavige feiten een wederrechtelijk verkregen voordeel van € 2,955.118,- + € 24.984,19 =
€ 2.980.102,-heeft genoten.’

16. Art. 36e, eerste tot en met derde lid, Sr luidde na de inwerkingtreding van de ontnemingswetgeving in 1993 als volgt:^[2]

‘1. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.

3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf, waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.’

17. Het tweede lid van art. 36e Sr bleef ongewijzigd tot 1 juli 2011.^[3]Sindsdien gaat het om voordeel ‘verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde feit of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan’.

Bespreking van het eerste middel

18. Het
eerstemiddel bevat in de eerste plaats de klacht dat het gerechtshof de in de appelschriftuur verwoorde getuigenverzoeken heeft afgewezen op gronden die deze afwijzingen niet kunnen dragen. De steller van het middel voert in de toelichting aan dat het summiere onderzoek door de advocaat-generaal niet voldoende is om daaraan de conclusie te verbinden dat de getuigen niet traceerbaar zijn en dat derhalve niet aannemelijk is dat zij binnen een aanvaardbare termijn kunnen worden gehoord.

19. Op 18 november 2013 is namens de betrokkene hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 7 november 2013 waarin aan de betrokkene een ontnemingsmaatregel was opgelegd. Op diezelfde dag is een appelschriftuur ingediend; daarin is verzocht om het horen van de getuigen [getuige 1] , [getuige 3] en [getuige 2] . Deze opgave wordt als een opgave in de zin van artikel 263, tweede lid, Sv aangemerkt (art. 511g, tweede lid, jo. art. 410, derde lid, Sv). Tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 11 december 2015 heeft de raadsman aangegeven bij het verzoek tot het horen van deze drie getuigen te blijven. Na een schorsing en conclusiewisseling heeft de raadsman het verzoek tot het horen van de getuige [getuige 2] op de terechtzitting van 19 augustus 2016 nader toegelicht. Ik meen dat een en ander meebrengt dat de weigeringsgronden van art. 288, eerste lid, Sv op deze verzoeken van toepassing zijn (art. 511g, tweede lid, jo. art. 418, eerste lid, Sv).

20. Het hof heeft op die terechtzitting aangegeven dat het verzoek is beoordeeld ‘aan de hand van het verdedigingsbelang, dat vanaf het verzoek tot het horen van deze getuigen ook in eerste aanleg al aanwezig is geacht’. Het verzoek is evenwel afgewezen omdat het ‘niet mogelijk (is) gebleken deze getuigen binnen aanvaardbare termijn te horen’. Bij gebrek aan nadere nieuwe gegevens over de verblijfplaatsen van deze getuigen moet, aldus het hof, ‘die onmogelijkheid ook nu worden aangenomen’.

21. Ik maak uit de afwijzing op dat er volgens het hof een verdedigingsbelang is. Dat criterium van het verdedigingsbelang heeft in ontnemingszaken een afwijkende inhoud. Uw Raad heeft overwogen ‘dat de rechter die in een ontnemingsprocedure voor de vraag wordt gesteld of door het niet horen van een door de verdediging verzochte getuige de betrokkene redelijkerwijs in zijn verdediging kan worden geschaad mede in zijn oordeel kan betrekken of het desbetreffende verzoek van de verdediging, in het licht van de door het openbaar ministerie aan zijn vordering ten grondslag gelegde financiële gegevens, voldoende is onderbouwd. De aan een dergelijke onderbouwing te stellen eisen zullen daarbij door de rechter afhankelijk mogen worden gesteld van de mate waarin hij het standpunt van het openbaar ministerie, gelet op de door deze gepresenteerde gegevens en berekeningen, voorshands aannemelijk acht.’^[4]Ik begrijp dat het hof tegen de achtergrond van deze rechtspraak heeft aangenomen dat de betrokkene door het niet horen in zijn verdediging kan worden geschaad. Na de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft Uw Raad aan deze benadering vastgehouden, behoudens ‘voor zover het verzoek tot het horen van getuigen is gedaan in verband met een in de ontnemingszaak te nemen beslissing die ertoe strekt dat de betrokkene zelf een concreet aangeduid strafbaar feit heeft begaan’.^[5]

22. Afwijzing is ook bij een verdedigingsbelang mogelijk op grond van de onaannemelijkheid dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen (art. 288, eerste lid, onder a, Sv). Het hof heeft de weigering niet gestoeld op de grond dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, maar op de grond dat het onaannemelijk is dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn zal kunnen worden gehoord. Uw Raad lijkt ook afwijzing op deze grond onder deze weigeringsgrond te brengen: ‘Toepassing van artikel 288 lid 1, aanhef en onder a, Sv kan onder meer aan de orde zijn als het gaat om een getuige die niet traceerbaar is of als te verwachten valt dat de getuige pas na verloop van tijd kan worden gehoord’.^[6]

23. Nadien heeft de raadsvrouw op de terechtzitting van 30 juni 2017 een hernieuwd verzoek gedaan tot het horen van de getuige [getuige 2] . Daaraan is ten grondslag gelegd dat zij van de betrokkene zou hebben gehoord dat deze zou verblijven in Bat Yam, een voorstad van Tel Aviv met ongeveer 130.000 inwoners. Het hof heeft dit verzoek afgewezen omdat de nieuwe informatie van de raadsvrouw nog niet meebrengt dat deze persoon binnen een aanvaardbare termijn gehoord kan worden. Het hof merkt op dat de mededeling van de betrokkene over de verblijfplaats van de getuige niet nader is onderbouwd en dat het de betrokkene kennelijk evenmin is gelukt nadere gegevens te achterhalen.

24. Het betreft hier een verzoek als bedoeld in art. 328 jo. art. 331, eerste lid, Sv, om toepassing te geven aan de bevoegdheid van art. 315, eerste lid, dan wel art. 316, eerste lid, Sv. Nu het onderzoek nadien – op 9 juni 2021 − opnieuw is aangevangen en het hier niet gaat om een beslissing als bedoeld in art. 322, vierde lid, Sv, kan over deze beslissing in cassatie niet worden geklaagd.

25. De zaak is vervolgens inhoudelijk behandeld op de terechtzitting van 9 juni 2021. Daar is door de raadsman wederom verzocht (onder meer) de getuigen [getuige 1] , [getuige 3] en [getuige 2] op te roepen. De A-G heeft vervolgens meegedeeld dat het OM contact heeft gehad met de liaison officer in Israël. Aan het OM is meegedeeld dat deze drie personen ‘niet voorkwamen in het systeem dat te vergelijken is met ons bevolkingsregister’. Het OM is er niet in geslaagd deze drie getuigen te traceren. Ook een eerder door [getuige 3] opgegeven adres in Israël heeft niets opgeleverd. De raadsman voert daarop aan dat het onderzoek uitgebreider moet zijn en dat rechtshulpverzoeken moeten worden ingediend. Het hof wijst het verzoek in het bestreden arrest af. Het meldt dat voorafgaand aan de terechtzitting aan de A-G is verzocht onderzoek te doen naar de mogelijkheid de verzochte getuigen te traceren. En dat de A-G heeft medegedeeld dat de liaison officer geen gegevens kon geven over een verblijfplaats. Gelet daarop en bij gebrek aan actuele informatie over de verblijfplaats van deze drie getuigen worden de verzoeken afgewezen omdat niet aannemelijk is dat de getuigen binnen een aanvaardbare termijn kunnen worden gehoord.

26. Bij de verzoeken die op 9 juni 2021 ter terechtzitting zijn gedaan gaat het eveneens om verzoeken als bedoeld in art. 328 jo. art. 331, eerste lid, Sv, om toepassing te geven aan de bevoegdheid van art. 315, eerste lid, Sv dan wel art. 316, eerste lid, Sv. Deze artikelen zijn van toepassing op grond van art. 511g, tweede lid, Sv jo art. 415, eerste lid, Sv. Het toepasselijke criterium is het noodzakelijkheidscriterium. Het hof heeft de verzoeken afgewezen op de grond dat ‘niet aannemelijk is dat de getuigen binnen een aanvaardbare termijn kunnen worden gehoord’. Ik begrijp deze afwijzing aldus dat de onaannemelijkheid dat de getuigen [getuige 1] , [getuige 3] en [getuige 2] binnen een aanvaardbare termijn kunnen worden gehoord meebrengt dat onderzoek door de rechter-commissaris niet noodzakelijk is geoordeeld. Materieel is daarmee hetzelfde criterium toegepast als bij de verzoeken die op 19 augustus 2016 zijn afgewezen.

27. Het middel klaagt, zo begrijp ik, zowel over de motivering van de afwijzingen op 19 augustus 2016 als over de motivering van de afwijzingen in het bestreden arrest. Ik zal de bezwaren tegen deze afwijzingen ook in samenhang bespreken en daarbij centraal stellen of de feiten en omstandigheden die door het hof in het bestreden arrest zijn vastgesteld en tegen de achtergrond waarvan het hof de daarin vervatte beslissingen op de getuigenverzoeken heeft genomen die afwijzingen kunnen dragen. Ik neem daarbij in aanmerking dat Uw Raad van de feitenrechter vraagt dat hij voordat hij einduitspraak doet, nagaat of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.^[7]Daarbij past dat ingeval in cassatie over verschillende beslissingen op een in de kern identiek getuigenverzoek geklaagd wordt, nagegaan wordt of de motivering van die beslissingen in samenhang bezien de afwijzingen kan dragen.

28. Uw Raad heeft zich verschillende keren over de toepassing van de weigeringsgrond van art. 288, eerste lid, onder a, Sv uitgelaten. In een arrest van 11 december 2007 was verzocht om aangeefster als getuige te horen.^[8]De advocaat-generaal had tijdens het onderzoek ter terechtzitting meegedeeld dat zij met onbekende bestemming uit het AZC in Amersfoort was vertrokken en daarom niet was opgeroepen. Het hof wees het getuigenverzoek van de raadsman gelet op deze informatie af. A-G Wortel verstond deze afwijzing van het getuigenverzoek aldus dat deze op art. 288, eerste lid, aanhef en onder a, Sv gebaseerd was en achtte de motivering toereikend. Uw Raad verwierp het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO.

29. In een arrest van 15 februari 2011 was bij appelschriftuur verzocht de medeverdachte als getuige te horen.^[9]Het hof had dat verzoek toegewezen en de zaak verwezen naar de rechter-commissaris. De oproeping van de getuige voor een verhoor op 17 januari 2008 is niet in persoon uitgereikt. Het hof wees het herhaalde verzoek tot het horen van deze getuige op de nadere terechtzitting van 30 juni en 3 juli 2008 af omdat ‘niet aannemelijk is dat hij binnen aanvaardbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen’. Nu de stukken van het geding niets inhielden waaruit kon volgen dat na de vergeefse oproeping van de getuige voor het verhoor op 17 januari 2008 was onderzocht of van de getuige inmiddels alsnog een adres bekend was geworden opdat hij kon worden opgeroepen voor de terechtzitting van 30 juni 2008 slaagde het tegen deze afwijzing gerichte middel.

30. In een arrest van 29 oktober 2019 waren ook getuigen in de appelschriftuur opgegeven.^[10]Het hof heeft dit verzoek op 30 januari 2015 ten aanzien van vier personen toegewezen. Nadien is het (gehandhaafde) verzoek op 1 februari 2018 alsnog afgewezen op de grond dat het onaannemelijk is dat de getuigen binnen een aanvaardbare termijn kunnen worden gehoord. Daarbij betrok het hof onder meer het proces-verbaal van bevindingen van de raadsheer-commissaris van 11 april 2017 waarin op basis van stukken van Turkse autoriteiten dezelfde conclusie was getrokken. Uw Raad achtte ’s hofs oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. En nam daarbij in aanmerking ‘dat het gaat om getuigen die in Turkije verblijven, dat de verdediging geen informatie heeft verschaft waaruit zou kunnen blijken dat deze getuigen binnen afzienbare tijd wel zouden kunnen worden gehoord, en dat uit informatie van de AIRS van na 9 maart 2017 naar voren is gekomen dat de afhandeling van rechtshulpverzoeken aan Turkije, zo zij al doorgang kunnen vinden, lang zal duren’.

31. In een arrest van 30 oktober 2021 was een voorwaardelijk verzoek gedaan om de aangever als getuige te doen horen.^[11]Het hof had het verzoek afgewezen omdat het hof het gelet op ‘de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting’ onaannemelijk achtte dat de aangever binnen een aanvaardbare termijn gehoord kon worden. Plv. A-G Frielink was van oordeel dat het tegen deze afwijzing gerichte cassatiemiddel slaagde. Hij wees er daarbij op dat niet bleek dat het hof had onderzocht ‘of de getuige in Denemarken door de autoriteiten aldaar kon worden getraceerd’. En dat niet was gebleken ‘dat in de fase van het hoger beroep in Denemarken enige nadere inspanning is verricht om te bewerkstelligen dat de aangever daadwerkelijk als getuige kon worden gehoord’. Uw Raad oordeelde dat het cassatiemiddel slaagde nu uit de uitspraak van het hof niet bleek ‘om welke uit het dossier of het verhandelde ter terechtzitting blijkende feiten en omstandigheden het daarbij gaat’.

32. In een arrest van 29 maart 2022 heeft Uw Raad meer algemene overwegingen aan de weigeringsgrond van art. 288, eerste lid, onder a, Sv gewijd.^[12]Uw Raad merkt om te beginnen op dat de rechter niet verplicht is ervan blijk te geven de aard van de zaak en het belang van de getuigenverklaring bij de toepassing van deze grond te hebben betrokken.^[13]Voorop staat de vraag of het mogelijk is de getuige binnen een afzienbare termijn te (doen) horen. Uw Raad stelt voorts vast dat deze weigeringsgrond onder meer aan de orde kan zijn ‘als het gaat om een getuige die niet traceerbaar is of als te verwachten valt dat de getuige pas na verloop van lange tijd kan worden gehoord’. En Uw Raad overweegt dat de rechter zich ook bij toepassing van deze weigeringsgrond ervan dient te vergewissen dat de procedure in haar geheel voldoet aan het recht op een eerlijk proces. In het betreffende geval waren de afwijzende beslissingen van het hof niet onbegrijpelijk. Uw Raad nam daarbij in aanmerking dat rechtshulpverzoeken er niet toe hadden geleid dat de getuigen door de raadsheer-commissaris in het bijzijn van de verdediging konden worden gehoord, dat de verdediging geen informatie had verschaft waaruit zou kunnen blijken dat een nieuw rechtshulpverzoek ertoe zou kunnen leiden dat de getuigen wel binnen afzienbare tijd zouden kunnen worden gehoord, en dat sinds de toewijzing aanzienlijke tijd was verstreken.

33. In een arrest van 24 januari 2023 is een deel van de algemene overwegingen uit voornoemd arrest herhaald.^[14]De afwijzende beslissing werd in dit geval niet zonder meer begrijpelijk geoordeeld, omdat niet bleek dat het hof had onderzocht of de getuige in hoger beroep, bijna viereneenhalf jaar nadat hij was opgeroepen en gedagvaard om te worden gehoord door de rechter-commissaris, wel binnen een afzienbare termijn kon worden gehoord.

34. In twee arresten van 23 mei 2023 zijn de klachten in lijn met conclusies van A-G Harteveld met art. 81 RO afgedaan.^[15]In de eerste zaak was het getuigenverzoek eerst toegewezen, onder de voorwaarde dat de getuige binnen een aanvaardbare termijn kon worden gehoord. Bij een volgende terechtzitting had de voorzitter opgemerkt dat de raadsman van de betrokkene had meegedeeld dat de betrokkene psychisch niet in staat was om als getuige te worden gehoord en zich mogelijk in het buitenland bevond, en dat het kabinet raadsheer-commissaris nog een poging zou wagen om het getuigenverhoor doorgang te kunnen laten vinden. Bij een volgende zitting, op 11 oktober 2021, was een proces-verbaal van onvindbaarheid van 29 juni 2021 en een aanvulling van de rechter-commissaris van 23 september 2021 binnengekomen. Harteveld was van oordeel dat uit de processen-verbaal genoegzaam bleek dat de getuige uiteindelijk ook in tweede aanleg onvindbaar was gebleken en sprake was van een situatie waarin ‘een getuige niet traceerbaar kan worden geacht, terwijl de autoriteiten voldoende inspanningen hebben geleverd om een ondervragingsrecht te realiseren’. In de tweede zaak had het hof onder meer overwogen dat voor zover er al aanwijzingen waren dat de betrokkene in Marokko verbleef, ‘geen informatie beschikbaar (was) over zijn verblijfplaats daar, dan wel informatie aan de hand waarvan daar een nader onderzoek naar deze verblijfplaats zou kunnen worden gestart. Onder deze omstandigheden is niet te verwachten dat een rechtshulpverzoek aan de autoriteiten van Marokko – of die van de Verenigde Arabische Emiraten of Duitsland, zoals de verdediging heeft gesuggereerd – enig resultaat zal hebben.’ Harteveld achtte het niet onbegrijpelijk dat het hof een rechtshulpverzoek ‘niet zinvol (had) geoordeeld vanwege de geringe aanknopingspunten daarvoor’.

35. Toepassing van de weigeringsgrond van art. 288, eerste lid, onder a, Sv is derhalve mogelijk als de getuige niet ‘traceerbaar’ is. Daarvoor is in de eerste plaats vereist dat geen adres bekend is waar de getuige zou kunnen worden bereikt. Daarnaast is vereist dat een dergelijk adres voor de autoriteiten ook niet met een redelijke inspanning te achterhalen is. Welke inspanning redelijk is, hangt – mede – af van de aanknopingspunten die beschikbaar zijn. Als de beschikbare informatie erop wijst dat de getuige in Nederland verblijft, ligt in het algemeen gesproken ook bij onbekendheid van adresgegevens een nader onderzoek in de rede. Als onduidelijk is in welk land de getuige verblijft, kan een rechtshulpverzoek bij gebrek aan aanknopingspunten achterwege blijven. Als duidelijk is in welk ander land de getuige verblijft, hangt het van de feiten en omstandigheden in de betreffende zaak af of rechtshulp dient te worden verzocht. De aard van de zaak en het belang van de getuigenverklaring behoren – zo begrijp ik − naar het oordeel van Uw Raad evenwel niet tot deze relevante feiten en omstandigheden.

36. De Wilde maakt bij de bespreking van ‘getuige is onvindbaar’ als goede reden voor het uitblijven van een ondervragingsgelegenheid in de rechtspraak van het EHRM ook onderscheid tussen het geval waarin de getuige zich vermoedelijk in het binnenland bevindt en het geval waarin de getuige zich vermoedelijk in het buitenland bevindt.^[16]In het laatste geval is volgens De Wilde ‘van belang of de autoriteiten voldoende inspanningen hebben verricht om de verblijfplaats van de getuige in het buitenland op te sporen’. Bij de vraag wanneer de inspanningen voldoende zijn speelt volgens hem in de rechtspraak van het EHRM het belang van de verklaring mee. Hij wijst daarbij onder meer op de zaken Gabrielyan tegen Armenië en Fafrowicz tegen Polen. In Gabrielyan tegen Armenië was de veroordeling in beslissende mate gebaseerd op de verklaring van de betreffende getuige. Het EHRM overwoog dat ‘
the efforts made by the authorities cannot be said to have been sufficient in the circumstances of the case’nu
‘no attempts were made to establish his location by resorting to international legal assistance mechanisms’.^[17]In Fąfrowicz tegen Polen overwoog het EHRM dat ‘
the trial court cannot be blamed for having failed to request international judicial assistance since it has not been established that the court knew JH’s address in the USA’. De verklaring van deze getuige was niet van beslissende betekenis.^[18]

37. De vraag in welke gevallen sprake is van ‘
unreachability’ die een ‘
good reason’ voor de ‘
absence of a witness’is, komt ook aan de orde in Schatschaschwili tegen Duitsland (met weglating van verwijzingen):^[19]

‘120.
In cases concerning a witness’s absence owing to unreachability, the Court requires the trial court to have made all reasonable efforts to secure the witness’s attendance (…). The fact that the domestic courts were unable to locate the witness concerned or the fact that a witness was absent from the country in which the proceedings were conducted was found not to be sufficient in itself to satisfy the requirements of Article 6 § 3 (d), which requires the Contracting States to take positive steps to enable the accused to examine or have examined witnesses against him (…). Such measures form part of the diligence which the Contracting States have to exercise in order to ensure that the rights guaranteed by Article 6 are enjoyed in an effective manner (…). Otherwise, the witness’s absence is imputable to the domestic authorities (…).

121.
It is not for the Court to compile a list of specific measures which the domestic courts must have taken in order to have made all reasonable efforts to secure the attendance of a witness whom they finally considered to be unreachable (…). However, it is clear that they must have actively searched for the witness with the help of the domestic authorities, including the police (…) and must, as a rule, have resorted to international legal assistance where a witness resided abroad and such mechanisms were available (…).’

38. Deze rechtsregels, op zichzelf genomen, kunnen aldus gelezen worden dat zij getuigen van een wat strengere benadering. Dat geldt in het bijzonder voor de laatst geciteerde volzin. Uit de rechtspraak waar het EHRM naar verwijst, kan evenwel worden afgeleid dat de genuanceerde benadering die in eerdere rechtspraak besloten lag, is gecontinueerd. Bij die laatste volzin wordt onder meer verwezen naar Gabrielyan tegen Armenië en Fafrowicz tegen Polen. De aandacht verdient voorts dat de enkele vaststelling dat geen sprake is van ‘
unreachability’ die een ‘
good reason’ voor ‘
non-attendance’ van de getuige oplevert nog niet betekent dat art. 6 EVRM geschonden is. Het belang van de getuigenverklaring speelt ook in dat verband weer een rol.^[20]Zo bezien staat de rechtspraak van het EHRM er niet aan in de weg dat dat bij de toepassing van de eerste weigeringsgrond van art. 288, eerste lid, Sv toch enige betekenis zou worden gehecht aan de aard van de zaak en het belang van de getuigenverklaring.^[21]

39. Ook in latere rechtspraak van het EHRM is het begrip ‘
unreachability’ aan de orde geweest. In Lobarev e.a. tegen Rusland overweegt het EHRM dat ‘
there is a distinction between witnesses who cannot be located and witnesses who are evading justice’.^[22]In het eerste geval hebben de autoriteiten ‘
a wide array of measures to locate a missing witness’; in het tweede geval kan het
‘excessive and formalistic’zijn om de rechter tot additionele inspanningen te verplichten.

40. In de onderhavige zaak heeft de rechtbank op 11 oktober 2007 de stukken in handen gesteld van de rechter-commissaris teneinde (onder meer) de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] te horen. Tot de stukken behoort een proces-verbaal van de rechter-commissaris van 19 december 2012. Daarin is gerelateerd dat op 30 september 2010 en op 8 september 2011 rechtshulpverzoeken aan Israël zijn uitgegaan voor onder meer deze getuigen. En dat op een
preliminary hearingop 29 april 2012 geen van deze getuigen was verschenen. Op 27 juni 2012 is alleen een andere getuige ( [getuige 4] ) verschenen. De rechter-commissaris vermeldt dat hij vervolgens bij schrijven van 17 augustus 2012 de verdediging en de officier van justitie op de hoogte heeft gesteld van de situatie en ten aanzien van (onder meer) deze drie getuigen heeft geconcludeerd dat niet te verwachten is dat deze getuigen binnen een redelijke termijn gehoord kunnen worden.

41. Uit het proces-verbaal van de zitting van 26 februari 2013 blijkt dat de oudste rechter heeft meegedeeld dat de rechter-commissaris op 19 december 2012 een proces-verbaal heeft opgesteld waaruit ‘blijkt hoe een en ander is verlopen met de getuigen in Israël’. En dat de officier van justitie heeft meegedeeld dat er nog één getuige moet worden verhoord (
BFK: ik begrijp [getuige 4]), dat op dat getuigenverhoor al bijna een jaar wordt gewacht, dat zij voortdurend in contact is gebleven met de rechter-commissaris en dat de rechter-commissaris haar heeft meegedeeld ‘dat zij in contact is gebleven met Israël’. En dat de rechter-commissaris ‘helaas niets meer (heeft) gehoord over de andere getuigen’. De raadsman geeft aan op de hoogte te zijn ‘van het standpunt dat de rechter-commissaris heeft ingenomen ten aanzien van het horen van die getuigen’. Op die terechtzitting is vervolgens een nieuw verzoek tot het horen van (onder meer) de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] gedaan. Dat heeft de rechtbank afgewezen ‘nu de Israëlische autoriteiten tevergeefs hebben geprobeerd deze getuigen te traceren, en overeenkomstig het oordeel van de rechter-commissaris, niet te verwachten is dat deze getuigen binnen afzienbare tijd kunnen worden gehoord’.

42. Uit de stukken van het geding blijkt voorts dat de verdediging tijdens de terechtzittingen in hoger beroep op geen enkel moment informatie heeft verschaft waaruit zou kunnen blijken dat de getuigen al dan niet door een nieuw rechtshulpverzoek wel op afzienbare termijn zouden kunnen worden gehoord. Het hof stelt in het bestreden arrest voorts vast dat de advocaat-generaal ter terechtzitting heeft meegedeeld dat de liaison officer voor Israël, nadat een Israëlisch informatiesysteem was geraadpleegd waaruit informatie zou moeten volgen die de drie getuigen traceerbaar zou maken, geen gegevens kon verschaffen over een verblijfplaats van één of meer van deze getuigen. Deze feiten en omstandigheden brengen meen ik mee dat ‘s hofs oordeel dat het niet aannemelijk is dat de getuigen binnen een aanvaardbare termijn kunnen worden gehoord niet onbegrijpelijk is.

43. Het middel bevat voorts de klacht dat het gerechtshof zijn oordeel over de betrokkenheid van de betrokkene bij concreet aangeduide strafbare feiten, het voordeel dat aan hem kan worden toegerekend en de hoogte van de gemaakte kosten, in beslissende mate heeft gebaseerd op de verklaringen van de drie getuigen terwijl het hof niet is nagegaan of de procedure in haar geheel nog voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en/of doordat het hof het oordeel dat de verklaringen van deze getuigen tot het bewijs kunnen worden gebruikt onvoldoende met redenen heeft omkleed. Het hof zou (onder meer) hebben nagelaten te onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaringen van de drie getuigen.

44. De steller van het middel gaat er, zo begrijp ik, vanuit dat noch het oordeel dat aannemelijk is dat de betrokkene soortgelijke strafbare feiten heeft begaan, noch het oordeel inzake de toerekening van voordeel, noch het oordeel over de hoogte van de gemaakte kosten in beslissende mate mag worden gebaseerd op de verklaringen van getuigen die de verdediging niet heeft kunnen ondervragen. Die opvatting is wat het oordeel over de toerekening van het voordeel en de hoogte van de gemaakte kosten betreft naar het mij voorkomt onjuist. Ik wijs er in dat verband op dat uit rechtspraak van Uw Raad volgt dat de uit de zogenoemde Vidgen-jurisprudentie voortvloeiende regels niet onverkort van toepassing zijn op de ontnemingsprocedure. Zij hebben alleen betekenis ‘indien en voor zover een in het verband van de ontnemingsprocedure te nemen beslissing inhoudt dat de betrokkene zelf een concreet aangeduid strafbaar feit heeft begaan’.^[23]

45. Dat brengt reeds mee dat deze deelklacht faalt voor zover zij ziet op de beslissingen inzake de toerekening van het voordeel en de hoogte van de gemaakte kosten.^[24]Ik merk daarbij nog op dat het hof de beslissing over de toerekening van het voordeel niet alleen heeft gebaseerd op de verklaring van [getuige 2] , maar ook op de ‘bevindingen over de rol van betrokkene binnen de organisatie’. Ik attendeer er voorts op dat het hof als kosten die met het begeleiden van transporten door [getuige 3] samenhangen een hoger bedrag in aanmerking heeft genomen dan deze als totale ontvangsten heeft opgegeven. En dat het hof aan de verklaring van [getuige 2] heeft ontleend dat – in het voordeel van de betrokkene − $ 40.000 aan kosten worden afgetrokken.

46. Het hof heeft onder het kopje ‘Gebruik van de verklaringen van de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] ’ overwogen dat het niet binnen een aanvaardbare termijn kunnen horen van deze getuigen op zichzelf nog niet maakt ‘dat de eerder afgelegde verklaringen reeds daarom niet kunnen bijdragen tot het oordeel dat er voldoende aanwijzingen zijn dat de betrokkene soortgelijke feiten heeft begaan’. Het hof wijst er daarbij op dat deze verklaringen worden ondersteund door de verklaringen van andere getuigen die wel door de verdediging konden worden gehoord.

47. Het hof gaat vervolgens onder het kopje ‘Aanwijzingen dat soortgelijke feiten door de betrokkene zijn begaan’ in op verklaringen van diverse personen. Uit een verklaring van [getuige 1] leidt het hof af dat zij de verklaring van [getuige 6] op twee punten bevestigt: [betrokkene 1] was een werknemer van de betrokkene en een bijnaam van de betrokkene was ‘de hond’. Voorts overweegt het hof dat de verklaringen waarvan het hof de kern heeft weergegeven ‘op hun beurt weer in belangrijke mate (worden) ondersteund door verklaringen van [getuige 2] op de desbetreffende punten’. Aanvullende betekenis heeft deze verklaring, zo begrijp ik, voor zover het hof daaraan ontleent dat de betrokkene deelneemt voor 40% en [betrokkene 1] voor 20%. Naar verklaringen van [getuige 3] wordt onder dit kopje niet verwezen.

48. ’s Hofs overwegingen lopen uit op het oordeel dat op grond van het voorgaande buiten redelijke twijfel vaststaat en mitsdien voldoende aanwijzingen bestaan ‘dat de betrokkene als leider van de organisatie andere Xtc transporten heeft georganiseerd dan waarvoor de betrokkene in de strafzaak is veroordeeld’. Deze overweging, op zichzelf beschouwd, zou aldus kunnen worden gelezen dat het hof in het als leider deelnemen aan een criminele organisatie (art. 140 Sr) het strafbare feit heeft gezien waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan.^[25]Dat is een feit waarvoor in 2001 een geldboete van de vijfde categorie kon worden opgelegd. In ieder geval ligt de vaststelling dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de verdachte dit feit heeft begaan in de overwegingen van het hof besloten.

49. Uit ’s hofs overwegingen in hun geheel beschouwd blijkt evenwel dat het hof een andere grondslag van de vordering op het oog heeft. Het hof presenteert de argumentatie onder het kopje ‘Aanwijzingen dat soortgelijke feiten door de betrokkene zijn begaan’. En de argumentatie loopt uit op de conclusie dat de betrokkene als leider van een organisatie andere xtc transporten heeft georganiseerd, niet op de conclusie dat hij als leider heeft deelgenomen aan een organisatie die het plegen van dergelijke misdrijven tot oogmerk had.

50. Uit de overwegingen onder het kopje ‘Opbrengsten’ volgt dat het hof uit de verklaring van [getuige 1] heeft afgeleid dat tien transporten hebben plaatsgevonden. De transporten 2, 3, 4, 5, 7 en 8 worden volgens het hof ondersteund door verklaringen van [getuige 4] en/of [getuige 3] . Uit de daaropvolgende overwegingen kan worden afgeleid dat de verklaring van [getuige 4] steun biedt aan de transporten 4, 5 en 7 en dat de arrestatie van [getuige 4] steun biedt aan het transport onder 8. [getuige 2] heeft verklaard over een transport van Amsterdam naar Barcelona met de [getuige 8 en 9] . Die verklaring wordt, aldus het hof, gedeeltelijk ondersteund door de verklaringen van [getuige 8 en 9] , het hof gaat vervolgens uit van een hoeveelheid pillen die veel lager is dan door [getuige 2] is aangegeven en past bij een transport door de [getuige 8 en 9] . Daarmee volgen slechts enkele concrete transporten enkel uit verklaringen van de drie opgegeven getuigen. Kennelijk is het hof ervan uitgegaan dat mede in het licht van de algemene vaststellingen inzake het als leider van een organisatie transporten organiseren door de betrokkene ook van deze transporten – als onderdeel van dat geheel van transporten – niet kan worden gezegd dat de vaststelling dat deze soortgelijke feiten door de verdachte zijn begaan met art. 6 EVRM in strijd komt. Dat komt mij niet onbegrijpelijk voor. Ik merk daarbij op dat uit rechtspraak van het EHRM kan worden afgeleid dat de omstandigheid dat uit de bewijsvoering van andere (soortgelijke) strafbare feiten blijkt, een factor kan zijn die meebrengt dat een bewezenverklaring in de kern op de verklaring van een niet ondervraagde getuige mag berusten.^[26]En ik roep in herinnering dat de ‘
unreachability’ van deze getuigen een goede reden voor het achterwege blijven van een verhoor in het bijzijn van de verdediging vormde.

51. Het eerste middel faalt.

Bespreking van het tweede middel

52. Het
tweedemiddel bevat de klacht dat uit de bestreden uitspraak niet kan blijken aan welke feiten en omstandigheden het hof de voldoende aanwijzingen heeft ontleend dat de betrokkene ‘soortgelijke feiten’ als bedoeld in art. 36e, tweede lid, (oud) Sr zou hebben begaan. Ook wordt geklaagd dat het oordeel dat die voldoende aanwijzingen aan de door het gerechtshof in dat verband in aanmerking genomen feiten en omstandigheden kan worden ontleend, onbegrijpelijk is.

53. Het hof wijst onder het kopje ‘Aanwijzingen dat soortgelijke feiten door de betrokkene zijn begaan’ in de eerste plaats op het arrest in de strafzaak. Uit de conclusie van A-G Vegter die aan het arrest van Uw Raad in de strafzaak voorafging, blijkt dat de verdachte is veroordeeld wegens ‘1. en 3. “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, aanhef en onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd” en 2. “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, aanhef en onder B, van de Opiumwet gegeven verbod”. Uit het arrest van het hof in de strafzaak blijkt dat het gaat om het op data in november 2001 tezamen en in vereniging met anderen buiten Nederland brengen van 33 kg resp. 483,9 kg van een materiaal bevattende MDMA (feiten 1 en 3) en het in dezelfde maand tezamen en in vereniging met anderen afleveren van 3,37 kg van een materiaal bevattende MDMA in Haarlem.

54. Vervolgens heeft het hof uit de verschillende verklaringen die het noemt afgeleid dat de betrokkene als leider van de organisatie andere xtc transporten heeft georganiseerd dan waarvoor hij is veroordeeld. Uit die verklaringen volgt ook een zekere structuur van de organisatie: [betrokkene 1] was een ‘kleine partner’ van de betrokkene en deed wat de betrokkene hem opdroeg; [betrokkene 3] werkte met [betrokkene 1] samen; beiden organiseerde transporten; [getuige 8] en [getuige 9] waren koeriers die meermalen transporten verrichtten; ook [getuige 4] was bij de transporten betrokken. Een aanwijzing dat de betrokkene de leider van de organisatie was kan ook worden afgeleid uit de omstandigheid dat [getuige 8] en [getuige 4] de bijnaam van de betrokkene wel kenden maar hem − net als [getuige 9] – kennelijk niet hebben ontmoet.

55. Onder het kopje ‘Opbrengsten’ is daarna weergegeven om welke transporten het concreet gaat. [getuige 1] noemt tien transporten ‘waarvan ze zeker weet dat de deals tot stand zijn gekomen in samenwerking met [betrokkene] of zijn ‘werknemer’ [betrokkene 1] ’. Van zes van die transporten stelt het hof vast dat het plaatsvinden daarvan wordt ondersteund door de verklaringen van [getuige 4] en/of [getuige 3] . Uit verklaringen van [getuige 2] alsmede [getuige 8 en 9] wordt een ander transport afgeleid. [getuige 2] heeft verklaard dat de betrokkene ‘aan het hoofd staat van de organisatie en deelneemt voor 40%’. [getuige 6] heeft verklaard over de aankoop van pillen die (zo begrijp ik) afgeleverd zijn, en spreekt in dat verband over contacten met de betrokkene en [betrokkene 1] . En ook [getuige 8 en 9] verklaren over transporten (die zij uitvoeren voor [betrokkene 3] en [betrokkene 1] ). Uit deze verklaringen, in samenhang met de vaststellingen inzake de organisatie (waar deze personen deel van uitmaakten), heeft het hof naar het mij voorkomt kunnen afleiden dat buiten redelijke twijfel vaststaat dat de betrokkene als strafbare deelnemer bij deze transporten betrokken was.^[27]

56. Al met al meen ik dat het hof uit de overwegingen onder het kopje ‘Aanwijzingen dat soortgelijke feiten door de betrokkene zijn begaan’ en uit de overwegingen onder het kopje ‘Opbrengsten’ heeft kunnen afleiden dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene soortgelijke feiten heeft begaan als de bewezenverklaarde feiten.

57. Het tweede middel faalt.

Bespreking van het derde middel

58. Het
derdemiddel bevat de klacht dat ‘s hofs oordeel dat vanwege de schending van de redelijke termijn in eerste aanleg en in hoger beroep de op te leggen verplichting tot betaling aan de staat wordt verminderd met € 20.000,- en dat voor een verderstrekkende korting, zoals voorgestaan door de verdediging, geen grond bestaat ‘mede gelet op de omstandigheid dat de vertraging in hoger beroep voor een groot deel is ontstaan doordat de betrokkene in Israël gedetineerd is geweest’ blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is en/of onvoldoende met redenen is omkleed.

59. Het bestreden arrest houdt inzake de verplichting tot betaling aan de Staat onder meer het volgende in:

‘De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van € 2.235.245,- ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

De verdediging heeft bepleit dat in verband met de aanzienlijke overschrijding van de redelijke termijn de op te leggen betalingsverplichting met 5% dient te worden verminderd. (…)

Ten aanzien van de redelijke termijn geldt het volgende. Het hof constateert dat de redelijke termijn, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, in ruime mate is overschreden. Het hoger beroep is ingesteld op 18 november 2013, zodat tussen dat moment en de einduitspraak ruim zeven en een half jaar is verstreken. Ook in eerste aanleg heeft, zoals ook door de rechtbank is geconstateerd, een aanzienlijke overschrijding plaatsgevonden, nu op de ontnemingsvordering d.d. 29 december 2005 eerst op 7 november 2013 is beslist. In deze omstandigheden ziet het hof aanleiding de op te leggen betalingsverplichting met € 20.000,- te verminderen. Voor een verderstrekkende korting, zoals voorgestaan door de verdediging, bestaat geen grond, mede gelet op de omstandigheid dat de vertraging in hoger beroep voor een groot deel is ontstaan doordat de betrokkene in Israël gedetineerd is geweest.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat aan de betrokkene, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting dient te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van
€ 2,960.102,-‘

60. In de onderhavige zaak is op 18 november 2013 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. In hoger beroep heeft de eerste terechtzitting op 11 december 2015 plaatsgevonden. Daarna hebben terechtzittingen plaatsgevonden op 19 augustus 2016, 30 juni 2017, 27 maart 2019 en 9 juni 2021.

61. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 juni 2017 houdt onder meer het volgende in:

‘De raadsvrouw krijgt de gelegenheid haar verzoeken toe te lichten. Zij verklaart, kort en zakelijk weergegeven:

(…)

De voorzitter vraagt de raadsvrouw hoe lang de veroordeelde gedetineerd zal zijn in Israël.

De raadsvrouw antwoordt:

Hij is veroordeeld tot een gevangenisstraf van 6 en een half jaar. Hij blijkt sinds januari 2014 vast te zitten. Volgens mijn berekening zou hij in het najaar van 2018 vrij kunnen komen.

De veroordeelde wil graag bij de inhoudelijke behandeling van zijn zaak aanwezig zijn. Ik weet niet of hij dan ook wil gaan verklaren.

Gehoord de advocaat-generaal deelt de voorzitter vervolgens als beslissing van het hof mede dat het onderzoek wordt geschorst voor onbepaalde tijd.’

62. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 maart 2019 houdt onder meer het volgende in:

‘De voorzitter maakt melding van een e-mailbericht van de raadsvrouw van de verdachte van 26 maart 2019, met bijlagen (noot griffier: verstuurd vanaf het e-mailadres van [betrokkene 7]). De advocaat-generaal deelt desgevraagd mede dat zij voornoemd e-mailbericht heeft ontvangen.

De raadsvrouw deelt mede:

Ik ben
niet gemachtigd. Ik zal nogmaals om aanhouding van de behandeling van de zaak vragen. Een kantoorgenoot is naar Israël afgereisd en heeft een machtiging gekregen om een aanhoudingsverzoek te doen maar niet om de zaak inhoudelijk te behandelen.

(…)

De voorzitter constateert dat het jammer van de zittingstijd is dat pas zo laat bekend is gemaakt dat de veroordeelde op zitting wil komen, omdat als dit eerder bekend was geweest de zaak van de zitting gehaald had kunnen worden en een andere zaak behandeld had kunnen worden.

De raadsvrouw deelt mede dat het volgens haar reeds sinds september 2018 bekend is waarop de voorzitter repliceert dat door de raadsvrouw op de vorige zitting is meegedeeld dat verdachte eind 2018 uit detentie zou komen.

(…)

Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissingen van het hof mede dat:

- het onderzoek wordt geschorst voor onbepaalde tijd;

- de inhoudelijke behandeling van de zaak gepland dient te worden in
november 2020− gelet op het uitleveringsverzoek is de verwachting dat op dat moment de veroordeelde in Nederland zal zijn -;’

63. In het overzichtsarrest inzake de redelijke termijn heeft Uw Raad onder meer het volgende overwogen:^[28]

‘Duur van de redelijke termijn

3.13.1.

De redelijkheid van de duur van een zaak is afhankelijk van onder meer de volgende omstandigheden:

a. De ingewikkeldheid van de zaak. Daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend de omvang van het verrichte onderzoek, waaronder begrepen een gerechtelijk vooronderzoek, alsmede de gelijktijdige berechting van zaken tegen medeverdachten en/of van andere zaken tegen de verdachte.

b. De invloed van de verdachte en/of zijn raadsman op het procesverloop. Daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend de naleving door de verdachte van wettelijke voorschriften die mede met het oog op de betekening van gerechtelijke stukken in het leven zijn geroepen, en het doen van verzoeken door de verdediging die leiden tot vertraging in de afdoening van de zaak.

c. De wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld. Daartoe kan bijvoorbeeld worden gerekend de mate van voortvarendheid die in het opsporingsonderzoek, het gerechtelijk vooronderzoek en/of het onderzoek ter terechtzitting is betracht.

(…)

3.16.

Voor de berechting van de zaak in hoger beroep geldt het onder 3.12-3.15 gestelde eveneens. Behoudens de onder 3.13 vermelde bijzondere omstandigheden behoort in die procesfase het geding met een einduitspraak te zijn afgerond binnen twee jaar nadat het rechtsmiddel is ingesteld, en binnen 16 maanden indien de verdachte in verband met de zaak in voorlopige hechtenis verkeert en/of het strafrecht voor jeugdigen is toegepast.

(…)

3.19.

Van overschrijding van de redelijke termijn kan eveneens sprake zijn indien op grond van art. 366 Sv een verstekmededeling dient te worden betekend en het openbaar ministerie bij die betekening niet de nodige voortvarendheid heeft betracht.

Van de hier bedoelde vertraging is in elk geval geen sprake:

a. Indien de verstekmededeling binnen èèn jaar na de uitspraak rechtsgeldig is betekend

1. hetzij aan de verdachte in persoon,

2. hetzij op de voet van het bepaalde in art. 588, tweede of derde lid, Sv. In de onder 2 bedoelde gevallen komt een na de betekening opgetreden vertraging immers voor rekening van de verdachte omdat er redelijkerwijs van kan worden uitgegaan dat hij door die betekening op de hoogte is geraakt van de uitspraak.

b. Indien de verstekmededeling binnen een jaar na de uitspraak rechtsgeldig is betekend door de in art. 588, eerste lid onder b sub 3°, Sv voorziene uitreiking aan de griffier om reden dat de verdachte niet als ingezetene is ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens noch een feitelijke woon- of verblijfplaats van hem bekend is, èn indien tevens blijkt dat het openbaar ministerie vervolgens - naast de plaatsing van de verdachte in het opsporingsregister - tenminste eenmaal per jaar heeft getracht de verstekmededeling alsnog te betekenen hetzij aan de verdachte in persoon hetzij overeenkomstig het bepaalde in art. 588, tweede of derde lid, Sv.’

64. Uw Raad geeft, zo volgt uit deze overwegingen, niet een limitatieve opsomming van omstandigheden die de redelijkheid van de duur van een zaak beïnvloeden (‘onder meer’). Uit de omstandigheden die Uw Raad noemt, volgt voorts dat de wijze waarop de zaak is behandeld een wegingsfactor is naast de invloed van de verdachte en/of zijn raadsman op het procesverloop. Het is niet zo dat elke vertraging die door andere oorzaken dan betekeningsproblemen of verzoeken van de verdediging wordt veroorzaakt voor rekening komt van de ‘bevoegde autoriteiten’. Illustratief is de afzonderlijke normering die Uw Raad heeft gecreëerd voor het geval een verstekmededeling dient te worden betekend. Vertraging die optreedt in de periode waarin jaarlijks een verstekmededeling aan (destijds) de griffier wordt betekend, komt noch voor rekening van de verdachte, noch voor rekening van de bevoegde autoriteiten.

65.Tegen deze achtergrond heeft het hof geen rechtsregel geschonden door een ‘verderstrekkende korting’ achterwege te laten in het licht van de omstandigheid dat de vertraging in hoger beroep voor een groot deel is ontstaan doordat de betrokkene in Israël gedetineerd is geweest. Er is geen reden om die vertraging voor rekening van de bevoegde autoriteiten te laten komen. Meer in het algemeen wijs ik er nog op dat het rechtsgevolg dat de feitenrechter heeft verbonden aan de door hem vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst.^[29]Onbegrijpelijk is ’s hofs oordeel (in het licht van het voorgaande) niet.

66. Het derde middel faalt.

Afronding

67. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering. Ambtshalve vraagt de aandacht dat Uw Raad uitspraak zal doen meer dan twee jaar nadat beroep in cassatie is ingesteld. Dat dient tot vermindering van de betalingsverplichting te leiden. Voor het overige heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

68. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2023:1227

Profijtontneming in drugstransporten met getuigenverzoeken en redelijke termijnoverschrijding

Conclusie

7 Beslissing

1.[getuige 1] , geboortejaar 1961, gegevens bekend.

4.[getuige 2] , [geboortedatum] 1970.

3.[getuige 3] , geboren [geboortedatum] 1961.

Voetnoten