ECLI:NL:PHR:2021:780

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/00299

Datum31 augustus 2021

BelastingkamerA

Onderwerp/tijdvakVennootschapsbelasting 2005 en 2008

Nr. Gerechtshof 14/00547 en 14/00548

CONCLUSIE

P.J. Wattel

in de zaak van

[X] B.V.

tegen

de Staatssecretaris van Financiën

1.Inleiding

1.1

De belanghebbende is een Nederlandse tussenhoudster en 100% dochter van het Zweedse [A] -concern. De aandelen van de in Zweden gevestigde topholding [B] zijn genoteerd aan drie beurzen. De
treasuryvan het concern werd voor rekening en risico van [B] beheerd door [F] , dat na een fusie in2005 onderdeel is geworden van [B] . De belanghebbende is met zowel [B] als [F] ‘verbonden’ in de zin van de antiwinstdrainageregeling in art. 10a(4) Wet Vpb.

1.2

Het concern heeft zich in 2004 voorgenomen om haar Italiaanse concernvennootschap [C] , die voor 28,81% in handen was van het publiek (
floating), van de Italiaanse beurs te halen. De overige 71,19% aandelen waren al in handen van [B] . Ten behoeve van [C] ’s beursexit heeft belanghebbendes Italiaanse adviseur de Italiaanse vennootschap [E] opgericht, waarin de belanghebbende (uiteindelijk) alle aandelen verwierf en waarin zij € 237.192.000 als agio heeft gestort, gefinancierd met een lening van [F] (lening 1). [E] heeft voor in totaal € 186.717.358 (circa 22,8%) aan aandelen [C] gekocht. De resterende
floatingaandelen [C] (circa 6,2%) zijn rechtstreeks door de belanghebbende zelf op de Italiaanse beurs gekocht voor € 50.881.278, gefinancierd met een tweede
credit facilityvan [F] ad € 100.000.000 (lening 2). Op 22 december 2005 heeft de belanghebbende haar circa 6,2% aandelen [C] in [E] ingebracht. Op die datum heeft ook [B] haar 71,19% aandelen [C] overgedragen aan [E] , deels als kapitaalstorting en deels tegen schuldigerkenning van € 350.000.000. [E] heeft daarvoor nominaal € 30.057 aandelen uitgegeven aan de belanghebbende en nominaal € 129.259 aan [B] . [E] en de belanghebbende zijn daardoor deels zusters geworden: moeder [B] hield vanaf die datum 100% in de belanghebbende en 53% in [E] . Een moeder-dochter fiscale-eenheid tussen [E] en de belanghebbende was dus vanaf dat moment ook binnenslands niet meer mogelijk geweest. Daarna is [E] omgezet in [G] Srl.

1.3

Nadat alle elders in het concern gehouden aandelen [C] waren overgedragen aan [E] / [G] Srl, hield laatstgenoemde 98,95% van de aandelen [C] . De overige 1,05% was nog publiek. In 2006 is een deel van [C] afgesplitst naar een nieuwe Italiaanse vennootschap [C] SpA II. De aandelen [C] SpA II werden bij het publiek geplaatst, terwijl [G] Srl 100% van de aandelen in het resterende [C] verkreeg. Op 27 december 2006 is [C] gefuseerd met [G] Srl. Op 27 april 2007 is [G] Srl gefuseerd in haar 100%-dochter [H] SpA (de Italiaanse operationele vennootschap).

1.4

De belanghebbende heeft de door haar verschuldigde rente op de leningen 1 en 2 in aftrek gebracht op haar fiscale resultaat. De inspecteur heeft die aftrek ter zake van beide leningen geweigerd op basis van art. 10a Wet Vpb (antiwinstdrainageregeling). In geschil zijn alleen de jaren 2005 en 2008. Over 2004 (toen de belanghebbende nog het volle belang in [E] hield en dus bij binnenlandse vestiging van de laatse een fiscale eenheid met de laatste zou hebben kunnan aangaan) is eerder geprocedeerd, leidende tot uw tussenarrest HR
BNB2016/197 (
Italiaanse Telecom; zie 2.18 hieronder), een arrest van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) over de verenigbaarheid van aftrekweigering met de EU-vestigingsvrijheid in de gevoegde zaken C-398/16 en C-399/16,
X BV en X NV, en uw eindarrest HR
BNB2019/17 (zie 2.21 hieronder). Over 2004 heeft de belanghebbende haar aftrek gekregen.

1.5

De feitenrechters hebben de aftrek vanaf de reorganisatie van 22 december 2005 geweigerd omdat zij de belanghebbende niet geslaagd achtten in het door art. 10a Wet Vpb vereiste bewijs van zakelijkheid van de interne financiering van [C] ’s beursexit en zij weigering van aftrek niet in strijd achtten met de EU-vestigingsvrijheid. Niet in geschil is dat die beursexit op zichzelf zakelijk was en dat er dus een reële financieringsbehoefte was, maar wel of de wijze van intern financieren zakelijk of antifiscaal was.

1.6

De belanghebbende stelt drie cassatiemiddelen voor. Middel I bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat lening 2 als gevolg van belanghebbendes kapitaalstorting in [E] op 22 december 2005 wijzigde van een lening tot verwerving van aandelen [C] in een lening tot financiering van een kapitaalstorting in [E] , waarin zij al een belang had, waardoor lening 2 vanaf 22 december 2005 alsnog onder art. 10a(2)(b) Wet Vpb viel. De belanghebbende bestrijdt dat een latere gebeurtenis een smetteloze schuld alsnog besmet.

1.7

Uit de wet(sgeschiedenis) blijkt dat een causaal verband tussen lening en rechtshandeling ook kan bestaan als de lening pas na de rechtshandeling wordt aangegaan of er anderszins tijdverloop tussen zit. Daaruit volgt dat het niet om een toets op slechts één tijdstip gaat. Als een posterieure rechtshandeling in verband met een voordien smetteloze schuld die schuld niet alsnog kan besmetten, kan bovendien art. 10a Wet Vpb eenvoudig worden ontlopen. Dat kan de bedoeling van de wetgever niet zijn en de wettekst en de parlementaire toelichting steunen die opvatting dan ook niet. Uit belanghebbendes stellingen bij het Hof blijkt dat toen zij lening 2 aanging om aandelen [C] te kopen, al vast stond dat [E] een 100%-belang zou krijgen in [C] , zodat toen al vast stond dat zij de met lening 2 te verwerven aandelen [C] in [E] zou storten. Daaruit volgt mijns inziens dat het vereiste causale verband tussen de lening en de latere inbreng in [E] bestaat vanaf die inbreng. Middel I strandt dan.

1.8

Middel II, dat op beide leningen ziet, bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de leningen overwegend om zakelijke redenen zijn aangegaan als rechtskundig onjuist of onbegrijpelijk of gebaseerd op onjuiste bewijslast-verdeling. De belanghebbende heeft onweersproken gesteld dat voor [C] ’ beursexit geen vermogen van derden of additioneel eigen vermogen is aangetrokken, zodat geen sprake kan zijn van een onzakelijke omleiding. Anders dan het Hof, acht zij haar standpunten inzake de vermogenspositie van [F] niet verwarrend of onderling onverenigbaar. Aan de vormgeving van de financiering door [B] / [F] lag geen fiscaal motief ten grondslag omdat rechtstreekse financiering door [F] al belastingvoordeel opleverde doordat in Zweden de rente-ontvangsten afgezet konden worden tegen verliezen van [B] / [F] uit eerdere jaren, en [F] is een daadwerkelijke en actieve financieringsmaatschappij met een reële financiële spilfunctie in de groep.

1.9

Art. 10a Wet Vpb bepaalt dat (i) de fiscus moet bewijzen dat intern geleend is om een bepaalde besmette rechtshandeling te financieren, in casu de kapitaalstorting in [E] , en (ii) de belanghebbende moet bewijzen dat zowel die verdachte handeling als die interne financiering ervan overwegend zakelijk,
i.e.niet-fiscaal gemotiveerd zijn. Art. 10a Wet Vpb biedt de mogelijkheid van bewijs van zakelijkheid van de interne financiering (de zakelijkheid van de storting is door het Hof in het midden gelaten) door (a) bewijs dat de interne lening uiteindelijk extern is aangegaan (schuldparallellie) of (b) bewijs dat het geld geen onzakelijke omweg heeft gemaakt langs een feitelijke of synthetische
tax haven: HR
BNB2015/165 (
Mauritius)^[1], dus niet antifiscaal is omgezet van eigen vermogen in vreemd vermogen. Schuldparallellie is niet gesteld. Dan moet de belanghebbende niet-fiscale redenen aannemelijk maken voor de interne financieringsstructuur. Het Hof heeft de bewijslast mijns inziens dus correct verdeeld. Hij heeft voor dat bewijs onontbeerlijk geacht dat de belanghebbende inzicht geeft in de (interne) herkomst van [F] ’ middelen voor de aan de belanghebbende verstrekte leningen. Ook dat oordeel lijkt mij juist: feitelijke onduidelijkheid over de als zakelijk te bewijzen interne financieringsstromen blijft voor het bewijsrisico van de partij op wie de bewijslast van die zakelijkheid rust en die bovendien in de beste bewijspositie verkeert. Weliswaar meen ik met de belanghebbende dat haar uitlatingen daarover niet onverenigbaar zijn met haar stelling dat [F] geen eigen vermogen had en dat ook niet hoefde aan te trekken voor de leningen omdat zij al voldoende liquide middelen bezat, maar die laatste stelling impliceert dat [F] het geld intern had ingeleend en op de belanghebbende rustte dus de last om duidelijk te maken uit welke bron(nen), zulks om de aan- of afwezigheid van onzakelijke omleidingen/omzettingen van eigen in vreemd vermogen te kunnen beoordelen. Zij kon niet volstaan met de algemeenheden dat door een groeps
treasurynu eenmaal veel middelen stromen en dat zij het niet meer kan achterhalen. Dat laatste lijkt mij opmerkelijk voor een
treasuryvan een multinational, maar als het zo is, komt ook dat voor belanghebbendes bewijsrisico. Ik meen daarom dat ook middel II strandt.

1.1

Ook middel III ziet op beide leningen. Het omvat twee EU-rechtelijke klachten. Klacht A luidt dat het Hof ten onrechte de EU-rechtelijk verplichte per-elementbeoordeling van de fiscale eenheid niet heeft toegepast op de moeder/zustersituatie die is ontstaan door de reorganisatie van 22 december 2005. De arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) in de zaken
X BV en X NV^[2]en
SCA Group Holding^[3]moeten volgens de belanghebbende gecombineerd worden toegepast. Was [E] in Nederland gevestigd, dan zou zij een zuster-fiscale eenheid met de belanghebbende hebben kunnen aangaan omdat zij vanaf 22 december 2005 halfzusters waren (de belanghebbende hield nog 47% in [E] en [B] hield naast de overige 53% in [E] ook 100% in de belanghebbende).

1.11

SCA Group Holdingbetrof echter - evenals de twee andere in dat arrest gevoegde zaken, en evenals het HvJ-arrest
Papillon^[4]- geheel
binnenlandseverliesverrekening binnen één jurisdictie. Van enige grensoverschrijdende grondslagverplaatsing was geen sprake; met winstdrainage door grensoverschrijdende renteaftrek hadden al deze vier zaken al helemaal niets van doen. Deze rechtspraak acht ik daarom niet relevant voor belanghebbendes zaak, waarin het juist wél gaat om grensoverschrijdende verplaatsing van belastbare winst naar een EU-lidstaat waar het concern verrekenbare verliezen heeft. Uit vaste rechtspraak van het HvJ blijkt dat het EU-recht de lidstaten geenszins verplicht om grensoverschrijdende resultaat
poolingtoe te staan zoals dat binnenslands mogelijk is, laat staan kunstmatig gecreëerde grensoverschrijdende
pooling. Ook overigens acht ik belanghebbendes geval niet vergelijkbaar met het zuster-eenheidsgeval in
SCA Group Holdinge.a. omdat de belanghebbende en [E] niet beiden voor 100% werden gehouden door een gemene moeder. De belanghebbendes wil daaroverheen stappen door op basis van
X BV en X NV(ook) een virtuele moeder-dochter-fiscale eenheid aan te nemen tussen de belanghebbende en haar moeder [B] . Dat zou echter ook de lening tussen de belanghebbende en [B] / [F] fiscaal onzichtbaar maken, zodat van renteaftrek geen sprake kan zijn. De belanghebbende betoogt wezenlijk dat zij het door haar beoogde effect met het aangaan van een eenheid naar beneden (onzichtbaarheid van de storting in [E] ) tegelijk kan ontkennen bij het aangaan van een gelijktijdige eenheid naar boven (onzichtbaarheid van de lening van [B] ). Dat betoog lijkt mij hopeloos inconsistent en vergezocht. Onderdeel A van middel III strandt mijns inziens.

1.12

Klacht B van middel III berust op de veronderstelling dat art. 10a Wet Vpb op zichzelf zou discrimineren en mist daarom mijns inziens feitelijke grondslag. Voor zover u wel een relevant onderscheid tussen interne en grensoverschrijdende gevallen ziet, komt belanghebbendes betoog aan snee dat die gestelde discriminatie niet gerechtvaardigd wordt door de noodzaak misbruik te bestrijden, nu zich geen volstrekt kunstmatige constructie voordoet in de zin van de misbruikrechtspraak van het HvJ. Zij verwijst naar het HvJ-arrest in de zaak
Lexel AB^[5]en acht de vraag naar de EU-rechtelijke houdbaarheid van art. 10a Wet Vpb nog onbeantwoord. Art. 10a Wet Vpb wordt, aldus de belanghebbende, ook ingezet tegen grensoverschrijdende rentestromen naar groepsmaatschappijen met compensabele verliezen, terwijl daarvoor in binnenlandse situaties geen interne leningen of rentestromen nodig zijn omdat verliesvennootschappen een fiscale eenheid kunnen aangaan met winstvennootschappen, waardoor zulke leningen in binnenlandse situaties in de praktijk niet voorkomen en art. 10a Wet Vpb dus alleen buitenlandse concerns raakt.

1.13

Ik meen dat ook dit betoog erop neerkomt dat het EU-recht ondanks de vaste andersluidende HvJ-rechtspraak zou inhouden dat intragroeps-verliesverrekening grensoverschrijdend toegestaan zou moeten worden op dezelfde voet als geheel binnenslandse intragroepsverliesverrekening, dus dat EU-lidstaten aftrek zouden moeten aanvaarden van verliezen van niet-ingezeten groepsvennootschappen zonder binnenlandse v.i. die elders in de EU verliezen hebben geleden. Die stelling acht ik onjuist en ik zie in
Lexel ABgeen bevestiging ervan. Kunstmatig opgeroepen interne rente met het oog op grondslagerosie is mijns inziens overigens ook niet vergelijkbaar met operationele verliezen en winsten.

1.14

Het beroep op
Lexelstrandt mijns inziens ook overigens: (i) in
Lexel ABging het HvJ ervan uit dat de interne lening zelf zakelijk zou zijn en dat het alleen nog om de lening
voorwaardenzou gaan, terwijl in belanghebbendes geval de leningvoorwaarden irrelevant zijn omdat het juist om de (on)zakelijkheid van de
creatievan de interne lening zelf gaat (om de vraag naar vermogensomleiding en -omzetting); (ii) art. 10a Wet Vpb maakt ook qua bewijslast geen onderscheid tussen interne en grensoverschrijdende gevallen, en (iii) over art. 10a Wet Vpb heeft het HvJ in de Nederlandse zaak
X BV en X NVjuist expliciet geoordeeld dat die bepaling wél, anders dan de Zweedse regeling in
Lexel AB, zelfs ‘onmiskenbaar’ tot doel heeft belastingontwijking tegen te gaan (en niet slechts belastingderving, zoals volgens het HvJ de Zweedse regeling in
Lexel AB): in
Lexel ABoverwoog het HvJ (r.o. 53) dat “het specifieke doel van de uitzondering niet bestaat (…) in de bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies, noch is de toepassing ervan beperkt tot dergelijke constructies”. Dat is dus anders bij art. 10a, dat bovendien geen onderscheid maakt, anders dan de combinatie van de Zweedse regels in geschil in de zaak
Lexel AB.

1.15

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

2.
De feiten, het geding in feitelijke instanties en de procedure over 2004 (HRBNB2016/197; Italiaanse Telecom)

De feiten

2.1

De belanghebbende is een Nederlandse tussenhoudster van het Zweedse [A] -concern waarvan de topholding [B] ( [B] ) is gevestigd in Zweden. De aandelen [B] zijn genoteerd aan de beurzen van Stockholm, Londen en New York (NASDAQ).

2.2

De belanghebbende is moedermaatschappij van een fiscale eenheid. Met haar gevoegde dochtermaatschappijen houdt zij zich bezig met operationele telecommunicatie.

2.3

De
treasuryvan het concern werd voor rekening en risico van [B] centraal beheerd door [F] AB ( [F] ). Tot 2005 was [F] een aparte rechtspersoon; in 2005 is [F] gefuseerd in [B] . De belanghebbende is in 2005 en in 2008 zowel met [B] als met [F] verbonden in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb.

2.4

Op 26 april 2004 heeft het concern bij persbericht zijn voornemen bekend gemaakt om de Italiaanse concernvennootschap [C] SpA ( [C] ) van de Italiaanse beurs te halen. 28,81% van de aandelen [C] (7.416.000 aandelen) was in handen van het publiek. De overige 71,19% waren in handen van [B] . Het persbericht bevat onder meer de volgende zin:

“ [A] will, through a newly formed Italian company, offer EUR 32.00 in cash for each [C] SpA share.”

2.5

In aanvulling op het persbericht heeft het concern de
Commissione Nazionale per le Società e la Borsa(Consob; de Italiaanse autoriteit financiële markten) op dezelfde datum het volgende bericht gestuurd:

“ [B] ( [B] ) announces the intention to launch, through a Italian special purpose vehicle wholly controlled by it ( [J] or the Offeror), a voluntary tender offer (...) on all the ordinary shares issued by [C] S.p.A. (...) not already owned by [B] and representing all the floating shares of [C] S.p.A.

(...).

[J] S.p.A. will be a company duly incorporated and existing under the laws of Italy, wholly controlled, directly or indirectly, by [B] .

(...).

The offer shall be financed entirely through financial resources provided by the [B] Group.”

2.6

Op 29 april 2004 heeft [D] , belanghebbendes Italiaanse adviseur, de Italiaanse vennootschap [E] Srl opgericht met een aandelenkapitaal ad € 10.000, die op 3 mei 2004 is omgezet in [E] SpA. Op 27 april 2004 heeft de belanghebbende per bank € 120.000 overgemaakt (aan [M] , neem ik aan) in verband met de acquisitie van [E] . Op 30 april 2004 ontvang zij voor de acquisitie een factuur ad € 120.000 van [M] . Op 28 april 2004 ontving zij van [M] een e-mail met als onderwerp ‘ [...] project’ die het volgende stappenplan uiteenzet:

"We inform you also that we have planned with the Notary public the following steps:

- 29.04.04: incorporation of the [J] : [E] S.R.L. (in order to avoid any kind of confusion that can cause the refuse [refusal of; PJW] the incorporation of a [J] with the same name of [E] S.p.A., we suggest to adopte a new name very similar to the original one)

- Capital stock.: € 10.000,00;

- Legal status: s.r.l.;

- Sole Shareholder: [D] ;

- Sole Director: [D] ;

In order to speed up the incorporation procedure, the by-law will be, at the moment, a standard by-law.

- 30.04.04: registration at the Italian Companies register;

- 03.05.04:

o transformation of [J] from s.r.l. to s.p.a.;

o consequent capital increase of [J] from € 10.000 to € 120.000 with share premium of € 237,192,000 and at the same time adoption of the by-law agreed with you;

Please consider that the entire amount of € 237,302,000 (capital increase of € 110,000 plus share premium of € 237,192,000 must be paid in the same day of the shareholders meeting called for the above mentioned transformation.

- 04.05.04:

o purchase of no. 10.000 shares from [D] for the total consideration of € 10,000;

o launch of the tender offer.

Please confirm us this evening if you agree with the above agenda: for this reason do not esitate [hesitate; PJW] to contact [D] to his mobile number (...).”

2.7

Op 29 april 2004 heeft de belastingadviseur van de belanghebbende, [...] , een e-mail naar enkele betrokken van het [A] -concern en externe adviseurs gestuurd die het volgende vermeldt:

“We saw the proposed steps prepared by [D] . We understand that no suitable shelf company has been found, so the second best plan discussed yesterday will be executed, as set out in the covering mail by [O] . The procedure then becomes slightly different from the one in the powerpoint presentation, in that [D] will initially be the sole shareholder and director of [J] . As discussed yesterday, this will give a stronger position in the Netherlands than the original set up, because at the moment [X] [belanghebbende] makes its 237 mio investment, [J] is not held by [A] , so that we can argue that there is a genuine change in the beneficial interest in [J] . It has been noted that the argument is not 100% conclusive, as the Netherlands revenue may argue that the transfer of the initial shares held by [D] was pre-arranged, so that the beneficial interest in [J] rested with [X] from day one. Nevertheless, I think we now all agree that the steps set out by [O] are the best that can be achieved in the limited time available.

As regards the follow up steps, just a few remarks.

1. (…)

2. We could leave up to 237 mio of equity in the Italian company and continue to deduct the interest at the Netherlands level. I think from a group point of view this would be preferable as the external acquisition of the 28% in [...] represents a rare opportunity to do something about the high tax base in the Netherlands, which is otherwise difficult to realise.

3. (…) Finally, we have been asked to further explore the possibility to put a double dip type structure in place - which seems an obvious line of thinking given the high tax base in both Italy and the Netherlands. Therefore, [D] , perhaps you could let us have your thoughts of the permanent establishment structure, so that we can try to fine tune that idea together in the course of next week. Of course, if you have any alternative ideas, we would be happy to study those as well. (We did consider at some point a similar structure using an Italian law limited partnership instead of the permanent establishment, but abandoned the idea, because it seemed very difficult to make such a vehicle transparent for Netherlands tax purposes).”

2.8

De belanghebbende heeft haar kapitaalstorting in [E] gefinancierd met een lening van [F] : op 30 april 2004 heeft zij bij [F] een
bridge loan facilityad € 237.302.000 opgenomen. De overeenkomst van geldlening vermeldt onder meer:

“The Borrower has requested a bridge loan facility from the lender for the purpose of subscription of new shares in the Italian based company [E] S.p.A”

2.9

[E] heeft op 3 mei 2004 aan de belanghebbende nieuwe aandelen uitgegeven met een nominale waarde van € 110.000, waarop de belanghebbende ook een agio ad € 237.192.000 heeft gestort, waardoor het totale kapitaal van [E] € 237.312.000 bedroeg. [D] is teruggetreden als directeur van [E] . Op dezelfde datum is een
call option agreementgesloten, inhoudende dat [D] zijn aandelen op afroep van de belanghebbende aan de belanghebbende overdraagt voor € 10.000. [D] heeft zijn aandelen [E] voor € 10.000 overgedragen aan de belanghebbende, waardoor de belanghebbende enig aandeelhoudster van [E] werd.

2.1

De genoemde
bridge loan facilityad € 237.302.000 is op 2 juni 2004 omgezet in een
credit facility agreement(lening 1).

2.11

[E] heeft twee keer openbaar geboden op de aandelen [C] . De eerste keer, in 2004, werden aandelen [C] ter waarde van € 135.262.208 gekocht. De tweede keer, in 2005, is voor € 51.455.150 aan aandelen gekocht; in totaal € 186.717.358. De overige
floatingaandelen [C] zijn rechtstreeks door de belanghebbende gekocht. Op 3 mei 2004 is zij daartoe met ABN AMRO Bank NV, London branch, een
mandate for the purchase of ordinary shares in [C] S.P.A.overeengekomen. In 2004 heeft zij voor € 37.596.979 aan aandelen [C] gekocht en in 2005 voor € 13.284.299; in totaal € 50.881.278. Die rechtstreekse aankopen aandelen in [C] heeft zij gefinancierd met een tweede
credit facility agreementmet [F] ter grootte van € 100.000.000, afgesloten op 24 juni 2004 (lening 2).

2.12

In totaal is € 237.598.637 betaald voor de door het publiek gehouden aandelen [C] . Na [E] ’s en belanghebbendes aankopen was nog 1,046% van de aandelen [C] in handen van het publiek. 98,954% was in handen van [B] , [E] en de belanghebbende.

2.13

Op 22 december 2005 heeft de belanghebbende haar aandelen [C] overgedragen aan [E] als kapitaalstorting. Op die datum heeft ook [B] haar aandelen [C] , deels als kapitaalstorting en deels tegen schuldigerkenning van € 350.000.000, overgedragen aan [E] . [E] heeft daarvoor nominaal € 30.057 aandelen aan de belanghebbende en nominaal € 129.259 aandelen aan [B] uitgegeven. [E] en de belanghebbende zijn daardoor deels zusters geworden: moeder [B] hield vanaf die datum 100% in de belanghebbende en 53% in [E] .

2.14

[E] is vervolgens omgezet in [G] Srl. [G] Srl hield aldus 98,95% van de aandelen in [C] . In 2006 is een deel van [C] afgesplitst naar een nieuwe Italiaanse vennootschap [C] II. De aandelen [C] II zijn bij het publiek geplaatst, terwijl [G] Srl 100% van de aandelen [C] verkreeg.^[6]Op 27 december 2006 is [G] Srl gefuseerd met [C] . Op 27 april 2007 is [G] Srl gefuseerd in haar 100%-dochter [H] SpA (de Italiaanse operationele vennootschap).

2.15

Het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank op 6 juni 2014 over 2004 vermeldt:

“Belanghebbende erkent dat het voor de hand had gelegen als [B] alle aandelen zou hebben verworven, aangezien zij al 71% van de aandelen in handen had. Dat was eenvoudig geweest, maar eenvoud was niet nodig. De gemaakte keuze is ingegeven door het feit dat Nederland een “tax base” had, op grond waarvan men een rentestroom kon laten ontstaan.”

Het proces-verbaal van de daaraan voorafgaande zitting bij de rechtbank op 22 februari 2013 in die zaak vermeldt:

“In antwoord op vragen van de rechtbank verklaart de gemachtigde van belanghebbende: De fiscale positie van belanghebbende heeft een rol gespeeld in de keuze om een deel van de ‘ aankoop via Nederland te laten lopen ondanks dat de Zweedse topholding al een groot deel van de aandelen in [C] in bezit had. De keuze om juist belanghebbende in te schakelen bij het van de Italiaanse beurs halen van [C] was louter ingegeven door fiscale motieven”.

Geschil

2.16

De belanghebbende heeft de rente op de leningen 1 en 2 in aftrek gebracht op haar Nederlandse fiscale resultaat. Op basis van art. 10a Wet Vpb achtte de inspecteur echter de rente op geen van beide leningen aftrekbaar. In geschil zijn alleen de jaren 2005 en 2008. Het jaar 2004 is afgedaan met uw arrest HR
BNB2019/17.^[7]Ook de jaren 2006 en 2007 zijn afgedaan. Het geschil over 2009 ligt bij de rechtbank te wachten op de uitkomst van de thans te beslissen zaak en de jaren 2010 t/m 2012 liggen nog open.

Belanghebbendes eerdere procedure over 2004 (HRBNB2016/197, Italiaanse Telecom)

2.17

Het Hof heeft in de procedure over 2004^[8]onder meer geoordeeld dat:

- [D] geen enkel risico heeft gelopen op de investering van € 10.000 in [E] , dat hij geen economisch belang had bij de aandelen [E] en dat dat belang vanaf [E] ’s oprichting bij de belanghebbende berustte, zodat het uiteindelijke belang in die vennootschap door belanghebbendes kapitaalstorting op 3 mei 2004 niet is gewijzigd;

- belanghebbendes kapitaalstorting in [E] een besmette rechtshandeling in de zin van artikel 10a(2)(b) Wet Vpb was en dat daarvoor niet van belang is dat het niet om een verhanging binnen het concern ging;

- de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de kapitaalstorting is ingegeven door overwegend zakelijke overwegingen en dat belanghebbendes inschakeling bij [C] ’s beursexit en de daarvoor gekozen weg - belanghebbendes storting van € 237.302.000 in [E] opdat [E] een openbaar bod op de aandelen [C] kon doen - vrijwel uitsluitend waren ingegeven door fiscale motieven;

- de compenserende heffingstoets ex art. 10a(3)(b) Wet Vpb bij [B] moet worden toegepast;

- nu art. 10a Wet Vpb ziet op concernverhoudingen, EU-rechtelijk alleen de vrijheid van vestiging aan de orde is. Veronderstellende dat aftrekweigering die vrijheid zou belemmeren, zag het Hof daarvoor een rechtvaardiging in het gegeven dat belanghebbendes handelingen volgens de wet geacht werden niet door economische realiteit, maar overwegend door de wens van uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag ingegeven te zijn en dat de eisen die de tegenbewijsregeling in art 10a(3) Wet Vpb stelt niet zodanig bezwarend zijn dat het Unierecht wordt geschonden. Het Hof achtte daarom art. 10a(2)(b) Wet Vpb (tekst 2004) van toepassing.

2.18

Tegen dit oordeel heeft de belanghebbende cassatieberoep ingesteld. In juli 2016 heeft u het HvJ EU een prejudiciële vraag gesteld (HR
BNB2016/197^[9]). In die tussenuitspraak gaf u ook al de volgende handleiding, waarvan met name van belang is dat u het niet van belang acht dat de belanghebbende om fiscale redenen is tussengeschoven in de financieringsstructuur:

“2.6.1. Middel III is gericht tegen ’s Hofs oordeel dat noch aan de rechtshandeling, noch aan de geldlening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

2.6.2.

Op grond van artikel 10a, lid 2, letter b, van de Wet komen bij het bepalen van de winst niet in aftrek renten ter zake van schulden verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover die schulden verband houden met de verwerving van - daaronder begrepen: een storting op - aandelen in een verbonden lichaam, behoudens voor zover een wijziging wordt aangebracht in het uiteindelijke belang dan wel de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam. Ingevolge artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet is dit anders indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

2.6.3.

Met betrekking tot het onderzoek naar de beweegredenen voor de desbetreffende rechtshandeling - in het onderhavige geval de kapitaalstorting in [E] - en de geldlening heeft te gelden dat slechts relevant zijn de overwegingen die aan die rechtshandeling en die geldlening ten grondslag liggen. Bij dat onderzoek dienen de volgende uitgangspunten in aanmerking te worden genomen. In de eerste plaats ligt in het systeem van de Wet besloten dat een belastingplichtige, in het onderhavige geval een concern, keuzevrijheid heeft bij de wijze van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt (vgl. HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79). De omstandigheid dat een storting van kapitaal in een verbonden lichaam strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden sluit echter niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Na de invoering van de in artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet neergelegde dubbele zakelijkheidstoets sluit de omstandigheid dat een binnen een concern opgezette financieringsstructuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, derhalve niet uit dat een geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel van die financieringsstructuur is, onder het bereik valt van de uitsluiting van renteaftrek (vgl. HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:1460, BNB 2015/165). In die zin maakt artikel 10a van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk op de vrijheid van belastingplichtigen bij het inrichten van hun financieringsstructuur. In de tweede plaats heeft een belastingplichtige, en in het onderhavige geval een concern, de vrijheid zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap, ook al wordt die keuze bepaald door omstandigheden die zijn gelegen in de sfeer van de belastingheffing. Anders dan met betrekking tot de hiervoor vermelde inbreuk op de vrijheid van de belastingplichtige met betrekking tot de keuze van zijn financieringsstructuur, blijkt uit de parlementaire behandeling van artikel 10a van de Wet niet dat met de invoering van die bepaling beoogd is deze tweede vrijheid te beperken. Hierom moet ervan worden uitgegaan dat de omstandigheid dat de Nederlandse vennootschap door het concern om fiscale redenen is ingeschakeld, voor de in het kader van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet plaats vindende beoordeling van de beweegredenen van de desbetreffende rechtshandeling en de geldlening niet van belang is.

2.6.4.

Het Hof heeft aan zijn oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling zijn ingegeven door in overwegende mate zakelijke overwegingen, ten grondslag gelegd dat de inschakeling van belanghebbende bij het van de beurs halen van de aandelen [C] is ingegeven door fiscale motieven. Voor zover het middel tegen dit oordeel is gericht, slaagt het. Anders dan het Hof heeft geoordeeld is, zoals hiervoor in 2.6.3 is overwogen, de omstandigheid dat belanghebbende om fiscale redenen is ingeschakeld niet van belang bij de beoordeling of is voldaan aan de in artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet neergelegde dubbele zakelijkheidstoets. Met betrekking tot de zakelijkheid van de kapitaalstorting in [E] heeft als uitgangspunt te gelden dat, zoals hiervoor in 2.6.3 is overwogen, belanghebbende keuzevrijheid heeft bij het bepalen van de wijze van financiering van [E] . De omstandigheid dat er mogelijk fiscale redenen waren om [E] te financieren met eigen vermogen in plaats van met vreemd vermogen, zoals de Inspecteur heeft gesteld, is gelet op de keuzevrijheid van belanghebbende niet van belang bij de beoordeling van de zakelijkheid van de rechtshandeling. Veeleer is van belang of er zakelijke motieven waren om de aandelen [C] van de beurs te halen door een Italiaanse biedingsvennootschap in plaats van rechtstreeks door belanghebbende. Het middel slaagt mitsdien ook voor het overige.”

2.19

U stelde de volgende prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie EU:

“Moeten de artikelen 43 en 48 EG (thans 49 en 54 VWEU), aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling op grond waarvan een in een lidstaat gevestigde moedervennootschap met betrekking tot een geldlening die verband houdt met een kapitaalstorting in een dochtervennootschap in een andere lidstaat, geen aftrek van rente is toegestaan, terwijl die aftrek wel zou kunnen worden genoten indien die dochtervennootschap zou zijn opgenomen in een fiscale eenheid - met de kenmerken als die van de Nederlandse fiscale eenheid - met die moedervennootschap omdat alsdan door de consolidatie geen verband met een zodanige kapitaalstorting is waar te nemen?”

2.2

Het Hof van Justitie EU beantwoordde deze vraag op 22 februari 2018 als volgt:^[10]

“51. Uit het voorgaande volgt dat op de in zaak C-398/16 gestelde vraag moet worden geantwoord dat de artikelen 49 en 54 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling als die in het hoofdgeding, op grond waarvan een in een lidstaat gevestigde moedervennootschap met betrekking tot een geldlening die bij een verbonden vennootschap wordt aangegaan met het oog op de financiering van een kapitaalstorting in een dochtervennootschap die in een andere lidstaat is gevestigd, geen aftrek van rente wordt toegestaan terwijl, indien die dochtervennootschap in dezelfde lidstaat zou zijn gevestigd, de moedervennootschap die aftrek wel zou kunnen genieten door met de dochtervennootschap een fiscaal geïntegreerde eenheid te vormen.”

2.21

Op 19 oktober 2018 heeft u eindarrest gewezen, onder meer overwegende:^[11]

“2.1. Middel V behelst een beroep op artikel 43 en/of 56 EG (thans artikel 49 en/of 63 VWEU). Voor de beantwoording van de vraag of de renteaftrekbeperking van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2004; hierna: de Wet) in strijd komt met een van deze bepalingen is in de eerste plaats van belang of die renteaftrekbeperking ook van toepassing zou zijn wanneer belanghebbende met [E] een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet zou hebben gevormd.

2.2.

Op grond van artikel 15, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet is een fiscale eenheid slechts mogelijk tussen in Nederland gevestigde belastingplichtigen. [E] kan geen fiscale eenheid met belanghebbende vormen, aangezien deze dochtervennootschap niet in Nederland is gevestigd. Indien [E] daarentegen in Nederland zou zijn gevestigd, had deze vennootschap wel in een fiscale eenheid met belanghebbende kunnen worden opgenomen met ingang van de dag waarop belanghebbende € 237.302.000 in [E] heeft gestort (3 mei 2004), dit zo nodig met toepassing van artikel 4, lid I, van het Besluit fiscale eenheid 2003. In dat geval zou artikel 10a van de Wet - de beperking van de renteaftrek - niet van toepassing zijn.

2.3.

Bij de beantwoording van de vraag of het onthouden van een zodanig voordelig element van de fiscale-eenheidsregeling in grensoverschrijdende situaties een inbreuk oplevert op de door artikel 43 EG gewaarborgde vrijheid van vestiging, moet een vergelijking worden gemaakt tussen enerzijds een ingezeten moedervennootschap met een ingezeten dochtervennootschap, die een fiscale eenheid kunnen vormen, en anderzijds een ingezeten moedervennootschap met een niet-ingezeten dochtervennootschap, die deze mogelijkheid niet hebben. Die situaties zijn, bezien vanuit de doelstellingen van de fiscale-eenheidsregeling, objectief vergelijkbaar (zie het hiervoor in onderdeel 1 vermelde arrest van het Hof van Justitie van 22 februari 2018, X B.V. en X N.V., C-398/16 en C-399/I6, ECLI:EU:C:20I8:110 (hierna: het arrest van 22 februari 2018), punten 30 en 36).

2.4.1.

Uit het arrest van 22 februari 2018 volgt dat per element van de fiscaleeenheidsregeling moet worden beoordeeld of zich een ongelijke behandeling voordoet. De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 24 juni 2011, nr. 09/05115, ECLI:NL:HR:2011:BN3537, en van 21 september 2012, nr. 10/05268, ECLI:NL:HR:2012:BT5858, de zogenoemde ‘per-elementbenadering’ ten onrechte verworpen.

2.4.2.

Opmerking verdient dat in de ‘per-elementbenadering’ de hiervoor in 2.3 beschreven vergelijkingsmaatstaf niet meebrengt dat de vergelijking kan of moet worden doorgevoerd tot elementen van de hypothetische situatie waarin de niet-ingezeten dochtervennootschap is opgenomen in een fiscale eenheid met de ingezeten moedervennootschap. Dit betekent dat de wijze waarop in een zodanige hypothetische situatie voorkoming van dubbele belasting ter zake van de winst van de niet-ingezeten dochtervennootschap zou worden verleend, bij de ‘per-elementbenadering’ in het kader van de vergelijking niet ter zake doet.

2.5.

De hiervoor in 2.3 bedoelde vergelijking leidt ertoe dat in dit geval op het punt van de renteaftrek een verschil in behandeling moet worden geconstateerd tussen de situatie van belanghebbende en de daarmee objectief vergelijkbaar te achten situatie van een in Nederland gevestigde moedervennootschap die (een kapitaalstorting in) haar eveneens in Nederland gevestigde dochtervennootschap financiert met een bij een verbonden vennootschap aangegane lening (vgl. het arrest van 22 februari 2018, punt 30).

2.6.

Dit verschil in behandeling tussen objectief vergelijkbare gevallen komt alleen dan niet in strijd met de vrijheid van vestiging indien het kan worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang. Aangezien het hier in de ‘per-elementbenadering’ optredende verschil in behandeling niet voortvloeit uit alleen artikel 10a van de Wet, maar uit de gecombineerde toepassing van die bepaling en artikel 15 van de Wet, dienen bij het onderzoek naar de aanwezigheid van een zodanige rechtvaardiging de doelstellingen van beide bepalingen in ogenschouw te worden genomen (vgl. het arrest van 22 februari 2018, punt 49). In het arrest van 22 februari 2018 heeft het Hof van Justitie met inachtneming hiervan geoordeeld dat dit verschil in behandeling niet kan worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang.

2.7.

Hetgeen hiervoor in 2.5 en 2.6 is overwogen, brengt mee dat artikel 10a van de Wet buiten toepassing moet blijven ten aanzien van belanghebbende. Middel V slaagt daarom. De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. De aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag en de daarbij gegeven beschikking inzake heffingsrente dienen te worden vernietigd.”

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant^[12]

2.22

Bij de Rechtbank was primair in geschil of de renteaftrekbeperking van art. 10a(2)(b) Wet Vpb van toepassing was op de rente op de leningen I en II, meer specifiek of:

(i) zich een wijziging voordeed in het uiteindelijke belang in [E] ;

(ii) zo neen, of aftrekweigering in strijd was met doel en strekking van art. 10a(2) Wet Vpb;

(iii) zo neen, of de belanghebbende de zakelijkheid van de rechtshandelingen en van de interne financiering ervan aannemelijk had gemaakt (art. 10a(3)(a) Wet Vpb);

(iv) zo neen, of in het buitenland compenserend werd geheven in de zin van art. 10a(2) Wet Vpb en:

(v) zo neen, of art. 10a Wet Vpb de EU-rechtelijke vrijheid van vestiging schendt.

Subsidiair was in geschil of er sprake is van fraus legis.

2.23

Ad (i) achtte de Rechtbank niet aannemelijk dat de belanghebbende het volle economische belang bij [E] niet al had toen zij € 237.302.000 stortte op de aandelen [E] :

“2.11.10. De rechtbank acht aannemelijk dat [E] is opgericht voor rekening en risico van belanghebbende en dat geen sprake is geweest van een wijziging in het uiteindelijke belang van belanghebbende in [E] . De eerste geschilvraag moet ontkennend worden beantwoord.”

2.24

De Rechtbank beantwoordde ook de tweede vraag ontkennend:

“2.12.2. Naar het oordeel van de rechtbank is de tekst van de wet duidelijk en valt de situatie van belanghebbende, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen aangaande het eerste geschilpunt, onder die duidelijke wettekst. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet aan de duidelijke tekst van artikel 10a, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet Vpb voorbij worden gegaan met een beroep op doel en strekking van die bepaling. De parlementaire geschiedenis maakt voorts duidelijk (zie onder meer Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 14-19) dat artikel 10a, tweede lid, Wet Vpb ruim moet worden opgevat: het was de bedoeling om relatief veel objectief omschreven situaties onder artikel 10a, tweede lid te brengen, waardoor ook teleologisch niet-bedoelde gevallen bestreken zouden worden, die vervolgens gered moeten worden door de tegenbewijsmogelijkheden van het derde lid.”

2.25

Ad (iii) was niet in geschil dat zakelijke redenen bestonden om de aandelen [C] van de Italiaanse beurs te halen. Wel in geschil was of de wijze waarop de financiering daarvan was vormgegeven zakelijk was. De Rechtbank heeft ook deze vraag ontkennend beantwoord:

“2.13.3. (…) De rechtbank is van oordeel dat, in het bijzonder, de concerngeldleningen aan belanghebbende niet op zakelijke gronden zijn gestoeld. Voor de tussenschakeling van belanghebbende op de aangegeven wijze heeft belanghebbende ook geen (andere) zakelijke, doch louter fiscale motieven aangevoerd. De rechtbank acht niet aannemelijk gemaakt dat aan deze wijze van financiering overwegend zakelijke redenen ten grondslag lagen. Dat leidt tot de conclusie dat niet is voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets.”

2.26

Ad (iv) overwoog de Rechtbank dat de vraag naar een compenserende heffing moet worden beantwoord bij [B] als crediteur:

“2.14.3. Niet in geschil is dat [B] over 2005 per saldo geen (winst)belasting in Zweden was verschuldigd. Belanghebbende stelt dat dat niet het gevolg is van het gebruik van compensabele verliezen maar dat dat samenhangt met de aanwezigheid van crediteerbare buitenlandse belastingen. Belanghebbende, op wie in deze de bewijslast rust, heeft met hetgeen zij in het geding heeft gebracht, tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van compenserende heffing.”

2.27

De Rechtbank, die uitspraak deed ruim vóór de in 2.18 – 2.21 hierboven weergeven uitspraken van het HvJ en de Hoge Raad, heeft tenslotte ook vraag (v) ontkennend beantwoord, wijzende op het toen nog staande arrest HR
BNB2013/137,^[13]waarin u oordeelde dat art. 10a Wet Vpb binnen de door het HvJ EU aangegeven grenzen van de vestigingsvrijheid blijft en geschikt is om winstdrainage te voorkomen en daartoe proportioneel uitpakt. Aan het subsidiaire geschilpunt (
fraus legis) is de Rechtbank daarom niet toegekomen.

Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch^[14]

2.28

Het Hof heeft het hogere beroep van de belanghebbende aangehouden in afwachting van de uitkomst van de cassatieprocedure over de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2004 (zie de onderdelen 2.17 – 2.21 hierboven).

2.29

Bij het Hof waren in de kern dezelfde vragen in geschil als bij de Rechtbank. Hij ging als eerste in op de vraag of aftrek van de rente op lening 2 (voor de rechtstreekse aankoop van de aandelen [C] ) buiten bereik van art. 10a Wet Vpb viel doordat een wijziging in het uiteindelijke belang in [E] optrad. Dat was volgens hem het geval tot 22 december 2005 (datum storting aandelen [C] door de belanghebbende in [E] ), maar vanaf die datum werd lening 2 wél bestreken door art. 10a Wet Vpb:

“4.6. Lening 2 houdt verband met de rechtstreekse aankoop van de aandelen [C] . Vanwege de belangenwijziging in [C] treedt er op grond van artikel 10a, lid 2, letter b, Wet Vpb in ieder geval tot 22 december 2005 geen uitsluiting van de aftrek van die rente op. Echter, de kapitaalstorting in [E] - een verbonden lichaam in de zin van artikel 10a, lid 4, Wet Vpb (2005) - op 22 december 2005 heeft tot gevolg dat de rente vanaf dat moment van aftrek is uitgesloten. Vanaf de kapitaalstorting is lening 2 namelijk getransformeerd van een lening ten behoeve van een rechtstreekse verwerving van aandelen [C] in een lening ten behoeve van de financiering van de kapitaalstorting in [E] , waarin belanghebbende al een belang had.”

2.3

Vervolgens beoordeelde het Hof of de belanghebbende tegenbewijs van zakelijkheid van beide leningen had geleverd (voor lening 2: vanaf 22 december 2005):

“4.14. Uit het Mauritius-arrest^[15]volgt dat ten aanzien van leningen in verband met de verkrijging van aandelen een belastingplichtige - in beginsel - slaagt in de op hem rustende bewijslast dat aan een geldlening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen indien hij feiten en omstandigheden aannemelijk maakt die tot de conclusie leiden dat van een onzakelijke omleiding geen sprake is geweest in het geval de rechtshandeling waarop de geldlening ziet zakelijk is. Het hof is van oordeel dat ook in onderhavig geval, waarin kapitaalstortingen worden gefinancierd met concernleningen van een verbonden lichaam, belanghebbende dient te worden toegelaten tot het bewijs van de afwezigheid van de onzakelijke omleiding indien er - in dit geval veronderstellenderwijs - van wordt uitgegaan dat de kapitaalstortingen een zakelijk doel hebben gediend. Immers, de omstandigheid dat een kapitaalstorting in een verbonden lichaam strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden sluit niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn.

4.15.

Uit het Mauritius-arrest volgt ook dat als de rechtstreekse (concern)crediteur, in dit geval [B] / [F] , het vermogen benodigd voor de leningen, niet heeft aangetrokken met het oog op de kapitaalstorting er geen sprake is van een onzakelijke omleiding.”

Omdat onduidelijk bleef of de leningen zijn verstrekt uit eigen vermogen van de groep dat niet is verworven met het oog op de besmette kapitaalstortingen, concludeerde het Hof dat de belanghebbende het tegenbewijs van zakelijkheid van de financiering niet heeft geleverd. Het hof is dus niet ingegaan op de derde vraag over
fraus legisen het
arm’s lengthbeginsel.

2.31

De vierde vraag voor het Hof was of aftrekweigering de vrijheden van vestiging en/of kapitaal schond. Het Hof onderscheidde op dit punt drie perioden. In de eerste periode, van 1 januari 2005 tot 22 december 2005, bezat de belanghebbende meer dan 95% van de aandelen [E] . In uw eindarrest HR
BNB2019/17^[16]over 2014 (zie 2.21 hierboven) is overwogen dat de kapitaalstorting EU-rechtelijk geacht moet worden binnen een denkbeeldige fiscale eenheid te zijn geschied, waaruit het Hof heeft geconcludeerd dat, gelet ook op de overige overwegingen van uw eindarrest, renteaftrek over de periode 1 januari 2005 tot 22 december 2005 niet kan worden geweigerd op grond van art. 10a Wet Vpb.

2.32

De tweede periode loopt van 22 t/m 31 december 2005. Voor die periode is van belang of op grond van de per-elementbenadering van de fiscale-eenheidsvoordelen ook in die periode bij binnenlandse vestiging een fiscale eenheid tussen de belanghebbende en [E] tot stand zou kunnen zijn gekomen komen waardoor art. 10a Wet Vpb buiten toepassing zou zijn gebleven. Het Hof heeft geoordeeld dat dat niet het geval zou zijn geweest:

“4.31. Zoals uit het eindarrest blijkt, dient een vergelijking te worden gemaakt bij de beantwoording van de vraag of het onthouden van het voordelige element (het niet kunnen toepassen van artikel 10a Wet Vpb) van het fiscale-eenheidsregime in grensoverschrijdende situaties een inbreuk oplevert op de vrijheid van vestiging. Met betrekking tot de periode eind 2005 dient deze vergelijking gemaakt te worden tussen enerzijds een ingezeten moedermaatschappij met ingezeten dochtermaatschappijen die een fiscale eenheid kunnen vormen en anderzijds een niet ingezeten moedermaatschappij ( [B] ) en een niet ingezeten dochtermaatschappij ( [E] ) en een ingezeten dochtermaatschappij (belanghebbende) die deze mogelijkheid niet hebben. Uit het arrest SCA e.a. volgt dat in het geval de dochtermaatschappijen in Nederland zijn gevestigd, maar de gemeenschappelijke moedermaatschappij daarentegen niet, de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU zich verzetten tegen de fiscale eenheidregeling van artikel 15 Wet Vpb op grond waarvan een ingezeten moedermaatschappij met ingezeten dochtermaatschappijen wel een fiscale eenheid kunnen vormen en ingezeten dochtermaatschappijen met de niet ingezeten gemeenschappelijke moedermaatschappij geen fiscale eenheid kunnen vormen. Dat de (buitenlandse) moedermaatschappij diende te voldoen aan de bezitseis van artikel 15, lid 1, Wet Vpb was niet in geschil.

4.32.

Anders dan in het arrest SCA e.a. worden in de in onderdeel 4.31 bedoelde vergelijking met een zuiver binnenlandse situatie geen twee of meer in Nederland ingezeten dochtermaatschappijen (met de niet in Nederland ingezeten moedermaatschappij) fiscaal gevoegd. Aangezien in onderhavige zaak zowel [B] als [E] niet ingezeten zijn - en evenmin aannemelijk is geworden dat aan de wettelijke eisen voor het aangaan van een dergelijke fiscale eenheid zou zijn voldaan - zouden zij daarom met belanghebbende geen fiscale eenheid hebben kunnen vormen. Bezien vanuit de doelstelling van de fiscale-eenheidsregeling, te weten het mogelijk te maken dat vennootschappen, van een zelfde groep fiscaal worden behandeld alsof zij slechts één en dezelfde belastingplichtige vormen, is er dan geen sprake van objectief vergelijkbare situaties, aangezien alleen belanghebbende in Nederland belastingplichtig is. De vraag of het onthouden van een voordelig element van de fiscale-eenheidsregeling in grensoverschrijdende situaties een inbreuk oplevert van de vrijheid van vestiging behoeft dan ook geen beantwoording.”

2.3

De derde periode is het belastingjaar 2008. Voor dat jaar geldt volgens het Hof hetzelfde als voor de tweede periode (eind 2005): ook in 2008 stond het EU-recht dus niet in de weg aan aftrekweigering op grond van art. 10a Wet Vpb.

2.31

Het Hof heeft daarom belanghebbendes hogere beroep ongegrond verklaard.

3.Het geding in cassatie

3.1

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbende heeft haar cassatiemiddelen schriftelijk doen toelichten. De Staatssecretaris heeft afgezien van een reactie daarop.

3.2

De belanghebbende stelt drie middelen van cassatie voor. Middel I bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat lening 2 na de kapitaalstorting in [E] op 22 december 2005 transformeerde van een lening tot verwerving van aandelen [C] in een lening tot financiering van een kapitaalstorting in [E] , waarin de belanghebbende al een belang had, waardoor lening 2 vanaf 22 december 2005 alsnog onder art. 10a(2)(b) Wet Vpb viel. De belanghebbende bestrijdt dat een latere gebeurtenis een smetteloze schuld alsnog kan besmetten.

3.3

3.4

Middel III omvat twee klachten gebaseerd op het uitgangspunt dat aftrekweigering de EU-vestigingsvrijheid schendt.
Klacht Aziet op de fiscale-eenheidsregeling en houdt in dat het Hof ten onrechte de EU-rechtelijk verplichte per-elementbenadering van de fiscale eenheid niet heeft toegepast op de moeder/zustersituatie die is ontstaan door de reorganisatie van 22 december 2005. De HvJ-arresten
X BV en X NV^[17]en
SCA Group Holding^[18]moeten volgens de belanghebbende gecombineerd worden toegepast. Was [E] in Nederland gevestigd, dan zou zij een fiscale eenheid met de belanghebbende hebben kunnen aangaan omdat [B] alle aandelen in de belanghebbende hield en de belanghebbende en [B] samen alle aandelen in [E] hielden.
Klacht Bziet op art. 10a Wet Vpb en houdt in dat de aftrekweigering op basis van die bepaling een verkeersbelemmering is omdat niet-Nederlandse concerns er meer last van hebben dan Nederlandse concerns, die niet wordt gerechtvaardigd door de noodzaak misbruik te bestrijden omdat geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie zoals bedoeld in de misbruikrechtspraak van het HvJ. De belanghebbende wijst op het recente HvJ-arrest
Lexel AB,^[19]en betoogt dat art. 10a Wet Vpb ook wordt ingezet tegen grensoverschrijdende rentestromen naar groepsmaatschappijen met compensabele verliezen, terwijl daarvoor in binnenlandse situaties geen interne leningen of rentestromen nodig zijn omdat verliesvennootschappen een fiscale eenheid kan aangaan met winstvennootschappen, waardoor zulke leningen in binnenlandse situaties in de praktijk niet voorkomen en art. 10a Wet Vpb dus alleen buitenlandse concerns raakt.

Verweer

3.5

Ad middel I betoogt de Staatssecretaris dat het doel van art. 10a Wet Vpb (tegengaan van winstdrainage door renteaftrek) meebrengt dat in de periode gehele waarin interne rente is verschuldigd doorlopend moet worden getoetst of de rente al dan niet in aftrek is beperkt. Een slechts eenmalige toetsing en vervolgens onveranderlijke kwalificatie van een lening (besmet of onbesmet) zou de renteaftrekbeperking eenvoudig omzeilbaar maken. Hij wijst op HR
BNB2020/80,^[20]inhoudende dat de toepasselijkheid van de antimisbruikbepaling van art. 17(3)(b) Wet Vpb doorlopend wordt getoetst.

3.6

Ad middel II meent de Staatssecretaris dat de belanghebbende uitgaat van feiten die niet door het Hof zijn vastgesteld, zodat niet van die gestelde feiten kan worden uitgegaan. Anders dan het Hof, meent hij bovendien dat belanghebbendes kapitaalstortingen niet zakelijk waren en dat de belanghebbende niet toegelaten kon worden tot het Mauritius-tegenbewijs (het bewijs dat de interne financiering geen onzakelijke omweg heeft gemaakt) omdat voor de jaren vóór de wetswijziging in 2007 het Mauritius-tegenbewijs alleen mogelijk was bij externe acquisities; niet bij interne kapitaalstortingen. Wat er zij van ‘s Hofs rechtsopvatting, de Staatssecretaris acht feitelijk en begrijpelijk diens oordeel dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de leningen niet onzakelijk zijn omgeleid. Het Hof was niet gehouden om al belanghebbendes argumenten afzonderlijk te weerleggen. Zou dit middel toch slagen, dan moet de zaak volgens de Staatssecretaris worden verwezen om de subsidiaire stelling van de Inspecteur voor het Hof (fraus legis) te doen onderzoeken.

3.7

Ad middel III, onderdeel A, meent de Staatssecretaris dat de per-elementbenadering van de fiscale eenheid in casu niet geldt. Ten eerste kan de belanghebbende zich niet op basis van een vestigingshandeling die zich afspeelt tussen Zweden en Italië beroepen op voordelen van het Nederlandse fiscale-eenheidsregime. [E] is sinds 22 december 2005 voor 53% een zustervennootschap van de belanghebbende als gevolg van een kapitaalstorting door [B] (Zweden) in [E] / [C] (Italië). Het (mogelijke) nadeel dat belanghebbende van deze kapitaalstorting onderscheidenlijk vestigingshandeling ondervindt, kan niet aan Nederland worden tegengeworpen. Nederland kan niet Europeesrechtelijk verantwoordelijk worden gehouden voor vestigingshandelingen die zich (volledig) buiten Nederland afspelen. Ten tweede moet aan de voorwaarden voor het aangaan van een fiscale eenheid worden voldaan. De belanghebbende is niet geslaagd in het bewijs dat daaraan wordt voldaan. De Staatssecretaris meent overigens dat ook als wel een fiscale eenheid mogelijk zou zijn, de per-elementbenadering daarvan niet zou leiden tot de constatering van een belemmering. Zou toch een belemmering worden aangenomen, dan wordt zij gerechtvaardigd door de noodzaak misbruik te bestrijden, aldus de Staatssecretaris.

3.8

Ad klacht B constateert de Staatssecretaris dat u al heeft beslist dat art. 10a Wet Vpb op zichzelf beschouwd (los van samenloop met de fiscale eenheid) strookt met EU-recht. De Zweedse regeling inzake renteaftrekbeperking in geschil in de zaak
Lexel ABkan zijns inziens niet worden gelijkgesteld met art. 10a Wet Vpb. Art. 10a Wet Vpb strookt met het algemene beginsel van EU-recht dat misbruik van recht verbiedt, ook als het wordt toegepast in gevallen zoals dat van de belanghebbende, waarin de leningvoorwaarden het
arm’s lengthbeginsel niet schenden. Evenmin is van belang dat de interne crediteur over
substancebeschikt, nu dat de omweg niet wegneemt.

Schriftelijke toelichting (belanghebbende)

3.9

Ad middel I ziet de belanghebbende de relevantie van HR
BNB2020/80^[21]niet omdat - anders dan de tekst van art. 17(3) Wet Vpb, die een doorlopende toets suggereert (nl. van de motieven voor het
houdenvan een aanmerkelijk belang), de tekst van art. 10a Wet Vpb juist een eenmalige toets suggereert (nl. van de motieven voor de lening en de rechtshandeling).

3.1

Ad middel II repliceert zij dat (i) de Inspecteur niet de door haar gestelde feiten heeft betwist, maar alleen de conclusie dat daaruit zou volgen dat zich geen onzakelijke financieringsomweg heeft voorgedaan, (ii) de wettekst en de parlementaire geschiedenis geen aanleiding geven om de zakelijkheid van de schuld anders te beoordelen al naar gelang zij een zakelijke externe acquisitie dan wel een zakelijke kapitaalstorting financiert, en (iii) als art. 10a Wet Vpb de renteaftrek niet verhindert, er geen plaats meer is om opnieuw een motievenonderzoek te doen in het kader van de stelling van de fiscus dat in fraudem legis zou zijn gehandeld.

3.11

Ad middel III, klacht A, licht de belanghebbende toe dat zij geen fiscale eenheid kon vormen met [E] , terwijl dat wel had gekund als [E] in Nederland zou zijn gevestigd. Na 22 december 2005 kon zij geen fictieve per element fiscale eenheid vormen met [E] , terwijl dat wel had gekund als hun gezamenlijke moedermaatschappij ( [B] ) in Nederland was gevestigd. Volgens haar impliceert de per element benadering dat zij mag kiezen welke elementen van de fiscale eenheid worden toegepast, zodat zij zich kan beroepen op het element consolidatie met [E] , en tegelijkertijd het element consolidatie met [B] buiten beschouwing kan laten.

3.12

Ad middel III, klacht B, meent de belanghebbende dat HvJ
X BV en X NV^[22]niet zegt dat art. 10a Wet Vpb geen verkeersbelemmering is. Volgens haar is art. 10a Wet Vpb een verkapte vestigingsbelemmering omdat het
de factonagenoeg alleen rente betaald aan buitenlandse groepsvennootschappen van aftrek uitsluit. Zij wijst daartoe op HvJ
Hervis Sport.^[23]Al maakt de tekst van art. 10a Wet Vpb geen direct onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse leningen,
de factowordt in een overgrote meerderheid van de gevallen de rente op buitenlandse leningen geraakt, dit als gevolg van de tarieftoets in lid 3, onderdeel b. Niet alleen in gevallen zoals die van het arrest
Köln-Aktienfonds Deka^[24](op zichzelf neutrale voorwaarden die echter eigen zijn aan de nationale markt) is een
de factobelemmering mogelijk, nu het eigen-aan-de-nationale-markt-criterium volgende belanghebbende slechts een voorbeeld is van een
de factobelemmering. Op grond van het HvJ-arrest
Lexel AB^[25]stelt de belanghebbenden dat “het HvJ (…) gewoon geen kwaad (ziet) in het uithollen van de nationale grondslag door rentelasten” en dat
Lexel ABeen lange, consistente en weloverwogen lijn in de HvJ-jurisprudentie bestendigt.

4.
Middel I: alsnog besmetting van lening 2 door de inbreng van [C] -aandelen in [E] ?

4.1

Artikel 10a(2)(b) Wet Vpb luidde in 2005 als volgt:

“2. Bij het bepalen van de winst komen voorts niet in aftrek renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van geldleningen rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam (...), voor zover de geldlening verband houdt met één van de volgende rechtshandelingen:

a. (...);

b. een verwerving van — daaronder begrepen storting op — aandelen (...) in (...) een verbonden lichaam, behoudens voor zover een wijziging wordt aangebracht in het uiteindelijke belang dan wel de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam;

c. een kapitaalstorting of een andere vorm van aanwending van vermogen door de belastingplichtige, dan wel door een met hem verbonden, in Nederland gevestigd lichaam (...), direct of indirect in het lichaam, onderscheidenlijk ten behoeve van het lichaam (...) aan wie de geldlening verschuldigd is.”

4.2

Lening 2 is een verbonden geldlening (van [F] ) die door de belanghebbende is gebruikt om de
floatingaandelen in een verbonden lichaam ( [C] ) te kopen. Die lening viel bij het aangaan ervan niet onder art. 10a Wet Vpb omdat door die aankoop het uiteindelijk belang in SE wijzigde. De rente op de lening was dus aftrekbaar, maar op 22 december 2005, anderhalf jaar na het aangaan van de lening, heeft de belanghebbende de door haar gekochte aandelen [C] gestort op aandelen in een verbonden lichaam ( [E] ). Die storting is volgens art. 10a(2)(b) Wet Vpb een besmette rechtshandeling en de vraag is of de lening daardoor alsnog besmet wordt en de rente dus onaftrekbaar.

4.3

Art. 10a(2)(b) Wet Vpb eist voor aftrekweigering een ‘verband’ tussen de interne schuld en één van de in lid 1 genoemde rechtshandelingen - in casu een kapitaalstorting in een verbonden lichaam - maar volgens de memorie van toelichting^[26]is daarvoor niet noodzakelijk dat die schuld gelijktijdig met of vóór de besmette rechtshandeling is aangegaan:

“Of er een verband aanwezig is tussen enerzijds de geldlening en anderzijds de in het tweede lid genoemde rechtshandelingen wordt beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden. Voor de duidelijkheid wordt erop gewezen dat het niet noodzakelijk is dat de geldlening gelijktijdig met of vóór de andere rechtshandeling is aangegaan. Causaliteit kan ook aanwezig zijn ingeval de rechtshandeling plaatsvindt voordat de lening wordt aangegaan. In de praktijk zal het zo zijn dat naarmate het tijdsverloop tussen het aangaan van de geldlening en de andere rechtshandeling groter is, causaliteit minder snel zal worden aangenomen.”

4.4

De nota naar aanleiding van het verslag^[27]zegt het volgende over de invloed van tijdverloop op het vereiste ‘verband’ tussen lening en rechtshandeling:

“De leden van de VVD-fractie verwijzen naar de passage in de memorie van toelichting waar wordt gesteld dat naar mate het tijdsverloop tussen de verwerving van de aandelen en het opnemen van de geldlening groter is, het verband minder snel wordt aangenomen en vragen zich af of bij de interpretatie van het begrip tijdsverloop gedacht moet worden aan weken of maanden. Naar aanleiding hiervan merk ik op dat bij de beoordeling van het causale verband de materiële werkelijkheid beslissend is. Wanneer bijvoorbeeld de overnameholding eerst met eigen vermogen wordt uitgerust, terwijl zonder dat de omstandigheden binnen de groep wijzigen, het kapitaal van de overnameholding wordt terugbetaald met een van een verbonden lichaam verkregen geldlening, zal de aanwezigheid van een causaal verband voor de hand liggen. Bij het verstrijken van de tijd, kunnen de feiten en omstandigheden echter wijzigen, hetgeen ertoe kan leiden dat de terugbetaling van kapitaal waarvoor de geldlening wordt aangetrokken niet meer snel in verband kan worden gebracht met de aankoop van de aandelen. Omdat niet het tijdsverloop alleen, maar veeleer het tijdsverloop en de omstandigheden samen van belang zijn, heb ik er niet voor gekozen om een termijn aan te geven waarna een verband afwezig kan worden geacht. Voor zover het tijdsverloop als zodanig al relevant is, is een termijn van enige weken in mijn ogen veel te kort om tot afwezigheid van een causaal verband te kunnen concluderen.”

4.5

Bij de Wet Werken aan winst is art. 10a Wet Vpb in 2007 gewijzigd. De memorie van toelichting bij die wijziging zegt het volgende over het vereiste verband:^[28]

“Daartegenover staat een aanpassing (nieuwe tweede lid) die tot gevolg heeft dat eerder een verband wordt aangenomen tussen de besmette transactie en de schuld. Bijvoorbeeld in een situatie waarin een kapitaalstorting in een groepsvennootschap in een laag belastend land een jaar later wordt teruggeleend, terwijl het voornemen tot teruglening nog niet in concrete vorm bestond ten tijde van de kapitaalstorting. Met deze verstrakking wordt de uitholling van artikel 10a die is geconstateerd in een recent arrest, te weten HR 17 juni 2005, nr. 40 819, (BNB 2005/304), ongedaan gemaakt. Dit arrest had in geval van de teruglening van een kapitaalstorting in een laag belastend land (in casu België) de werking van artikel 10a in feite beperkt tot situaties waarin het voornemen tot teruglening reeds ten tijde van de kapitaalstorting aanwezig was. In het nieuwe tweede lid is voor alle duidelijkheid bepaald dat niet van belang is of een rechtshandeling als bedoeld in het eerste lid al dan niet vooraf is gegaan aan het ontstaan van de schuld.”

4.6

HR
BNB2005/51^[29]betrof een houdstermaatschappij, tevens moeder van een fiscale eenheid met onder meer dochter A, die een hotelbedrijf uitoefende. De aandelen in de belanghebbende werden gehouden door een stichting die - als algemene vergadering van aandeelhouders - op 21 oktober 1997 had besloten om op 17 december 1997 een interimdividend 1997 uit te keren. Vervolgens werd op 22 juni 1998 ook een slotdividend over 1997 uitgekeerd. Op 12 januari 1998 verstrekte de stichting een lening aan de gevoegde dochter A die gebruikt werd voor de verbouwing van hotelkamers. De Inspecteur weigerde aftrek van de op die lening betaalde rente op basis van art. 10a Wet Vpb. U overwoog als volgt op het cassatieberoep van de Staatssecretaris:

“3.3. Het middel faalt. Het Hof heeft - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat belanghebbende voor de investering in bedrijfsactiva ook geheel op eigen kracht een lening bij een derde, bijvoorbeeld een bankinstelling, had kunnen verkrijgen, dat het niet aannemelijk is dat op het moment waarop de algemene vergadering van aandeelhouders een besluit nam tot uitkering van het interim-dividend al vaststond dat deze investering geheel door de Stichting zou worden gefinancierd en dat de onder de kredietovereenkomst met de Stichting opgenomen bedragen praktisch geheel zijn aangewend voor de herinrichting van hotelkamers van A. Hiervan uitgaande heeft het Hof geoordeeld dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat tussen de kredietverstrekking door de Stichting en de dividenduitkering een verband aanwezig is als bedoeld in artikel 10a, lid 2, van de Wet en dat de omstandigheid dat belanghebbende op 21 oktober 1997, toen haar algemene vergadering van aandeelhouders een besluit nam tot uitkering van het interim-dividend, ervan op de hoogte was dat A op afzienbare termijn zou moeten investeren in een renovatie van hotelkamers, aan dat oordeel niet afdoet. Laatstvermeld oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk.”

4.7

Bij de Wet werken aan winst is art. 10a lid 1 Wet Vpb in 2007 ter zake van het vereiste verband tussen rechtshandeling en interne lening ook gewijzigd in die zin dat renteaftrek sindsdien is beperkt:

"(...) voor zover die
schulden rechtens dan wel in feite direct of indirectverband houden met een van de volgende rechtshandelingen (...)"

4.8

De wettekst expliciteert niet of het gaat om een eenmalige of een doorlopende toets van het vereiste verband tussen lening en rechtshandeling. Wel blijkt dat een causaal verband ook kan bestaan als de lening pas na de rechtshandeling wordt aangegaan of als anderszins enige tijd verloopt tussen het aangaan van de lening en de rechtshandeling. Ik meen dat daaruit blijkt dat het niet om een toets op slechts één tijdstip gaat.

4.9

Als een posterieure rechtshandeling in verband met een voordien smetteloze schuld die schuld niet alsnog kan besmetten, kan bovendien de aftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb eenvoudig worden ontlopen door de volgorde van handelingen opportuun te kiezen. Dat kan de bedoeling van de wetgever niet zijn en de wettekst en de parlementaire toelichting nopen dan ook geenszins tot die uitleg.

4.1

Uit belanghebbendes stellingen voor het Hof (zie r.o. 4.9.4^[30]en het proces-verbaal van de zitting^[31]) volgt dat bij het aangaan van de gelieerde lening al vast stond dat [E] een 100%-belang zou krijgen in [C] . Op het moment waarop de belanghebbende lening 2 aanging bij [F] om rechtstreeks aandelen [C] te kopen, was dat de bedoeling al, zodat toen al vast stond dat de belanghebbende de door haar met de interne lening te verwerven aandelen [C] in [E] zou storten. Daaruit volgt mijns inziens dat het vereiste causale verband tussen de lening en de latere inbreng in [E] bestaat vanaf die inbreng.

4.11

Ik meen daarom dat het Hof terecht de rente vanaf het moment van de kapitaalstorting op 22 december 2005 van aftrek heeft uitgesloten omdat op dat moment het verband tussen de lening en de storting ontstond. De argumentatie van de belanghebbende veronachtzaamt dat niet de verwerving van de aandelen in [C] de besmette rechtshandeling is, maar de inbreng ervan in [E] en dat het voor de toepassing van art. 10a Wet Vpb niet uitmaakt dat de gelieerd gefinancierde gelieerde storting bestond uit aandelen verworven van derden.

4.12

Daarop stuit middel I mijns inziens af.

5.Middel II: ’s Hofs (tegen)bewijs(lastverdelings)oordeel

5.1

Middel II acht ‘s Hofs oordeel dat geen zakelijke redenen aannemelijk zijn gemaakt ofwel rechtskundig onjuist, ofwel onvoldoende gemotiveerd c.q. onbegrijpelijk, ofwel gebaseerd op een verkeerde verdeling van de bewijslast.

5.2

Anders dan de Inspecteur en de Staatssecretaris, meen ik dat niet alleen bij externe acquisities, maar ook bij interne stortingen de belastingplichtige de mogelijkheid heeft tegenbewijs te leveren door aannemelijk te maken dat het om een rechtstreekse interne financiering gaat zonder antifiscale omwegen. Dat standpunt heb ik ook ingenomen in belanghebbendes zaak over 2004^[32](HR
BNB2016/197^[33]), maar u bent aan dat punt niet toegekomen.

5.3

Marres schreef in
BNB2016/197 dat ook hij geen aanwijzingen ziet dat de mogelijkheid van tegenbewijs ex het
Mauritius-arrest zou zijn beperkt tot externe acquisities^[34]:

“11. (…) De vraag speelt hier of hetzelfde geldt voor de financiering van rechtshandelingen in de zin van art. 10a lid 1 onderdeel a en b Wet Vpb 1969, indien de zakelijkheid daarvan vaststaat. Mogelijk niet, omdat er een wezenlijk onderscheid is tussen interne en externe acquisities. Anderzijds: aannemende dat een transactie zakelijk is, zijn er goede argumenten om te betogen dat ook deze transacties financiering behoeven, en dat er in dat geval ook keuzevrijheid bestaat. Mijns inziens zijn er geen aanwijzingen voor de juistheid van de gedachte dat de Hoge Raad zijn oordeel heeft willen beperken tot externe acquisities. Art. 10a lid 1 onderdeel c Wet Vpb 1969, waar de Hoge Raad in het Mauritius arrest naar verwijst, geldt immers ook voor interne verhangingen. A-G Wattel meent dat de regel dat de lening zakelijk is als zij niet is omgeleid, voor alle zakelijke, in art. 10a genoemde, rechtshandelingen geldt.^[35]Mede omdat de Hoge Raad in dit arrest ook voor de kapitaalstorting door de belanghebbende aangeeft dat er financieringsvrijheid bestaat mits de kapitaalstorting een zakelijk doel dient (namelijk het zakelijk gemotiveerd van de beurs laten halen van de aandelen C door de Italiaanse biedingsvennootschap; zie r.o. 2.6.4), en omdat er vrijheid bestaat om een Nederlandse vennootschap voor een investering in te schakelen (zie r.o. 2.6.3) trek ik de voorzichtige conclusie dat Wattel’s opvatting juist is.”

5.4

Marres schrijft daarover in 2020 het volgende:^[36]

“Die keuzevrijheid [bij de financiering van een deelneming; PJW] is – in meer algemene zin voor de financiering van dochtervennootschappen – bevestigd in
BNB2016/197^[37]en in
BNB2017/156.^[38]Er kan daarom van uit worden gegaan dat de keuzevrijheid ook geldt voor andere zakelijke 10a-rechtshandelingen. Dat is logisch: als de rechtshandeling zakelijk is, is immers sprake van een reële financieringsbehoefte. De keuzevrijheid wordt echter overschreden in het geval van een onzakelijke omweg.”

5.5

De Vries schreef over de onzakelijke omleiding en de tegenbewijsmogelijkheid in 2010 al:^[39]

“Opvallend en tegelijkertijd teleurstellend is het te moeten constateren dat in de wetsgeschiedenis geen aandacht is besteed aan het om zakelijke redenen doorvoeren van transacties binnen een groep, bijvoorbeeld interne reorganisaties. Er bestaat mijns inziens echter geen aanleiding om de parlementaire passages betreffende externe overnames niet eveneens maatgevend te achten voor zakelijk geïndiceerde interne transacties, aangezien:

- doel en strekking van art. 10a Wet VPB 1969 in het geval van een zakelijke externe acquisitie niet anders zijn dan bij een zakelijke interne transactie; en

- de wettekst alsmede de parlementaire geschiedenis geen enkel aanknopingspunt bieden om de zakelijkheid van een schuld anders te beoordelen al naar gelang sprake is van een zakelijke externe acquisitie dan wel een zakelijke interne transactie; en

- noch uit de tekst van art. 10a Wet VPB 1969 noch uit de ratio van deze wettelijke bepaling noch uit de parlementaire behandeling kan worden opgemaakt dat belastingplichtigen verplicht zouden zijn op zakelijke overwegingen berustende interne transacties tot stand te brengen via winstuitdelingen en/of kapitaalstortingen.

Mijn op het nationale belastingrecht gebaseerde conclusie luidt dan ook dat zowel voor externe als voor - op zakelijke gronden gebaseerde - interne transacties geldt dat de renteaftrekbeperking ex art. 10a Wet VPB 1969 wegens de tegenbewijsmogelijkheid geen toepassing kan vinden ingeval de geleende gelden geen onzakelijke omweg hebben gemaakt.”

5.6

Het Hof heeft mijns inziens dus terecht tegenbewijs toegelaten. De vraag is vervolgens of zijn bewijs(lastverdelings)oordeel op de rechtskundig juiste criteria berust en voldoende gemotiveerd is.

5.7

In 2005 luidde art. 10a(3) Wet Vpb als volgt:

“3. Het tweede lid vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat:

a. aan de geldlening en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; of

b. over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de geldlening is opgenomen waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval aannemelijk is dat de geldlening is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan.”

5.8

In 2007 is art. 10a Wet Vpb bij de Wet werken aan winst aangepast en luidde lid 3 van art. 10a Wet Vpb als volgt (wijzigingen gecursiveerd):

“3. Het eerste lid vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat:

a. aan de
schulden de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen; of

b. over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de
schuld is aangegaanwaardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval aannemelijk is dat de schuld is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan.
Een naar de winst geheven belasting is naar Nederlandse maatstaven redelijk indien deze resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij de artikelen 12b en 12c buiten toepassing blijven.”

5.9

De fiscus moet dus bewijzen dat intern geleend is voor één van drie specifiek omschreven verdachte rechtshandelingen en de belanghebbende moet vervolgens bewijzen dat zowel die rechtshandeling als de interne financiering ervan overwegend door niet-fiscale motieven zijn ingegeven. Dat tegenbewijs van zakelijkheid is voor wat betreft de interne lening mogelijk door aannemelijk te maken dat (i) zij uiteindelijk extern is opgenomen (schuldparallellie: HR
BNB2017/156^[40], r.o. 2.4.5.3) of (ii) intern rechtstreeks is gefinancierd, zonder onzakelijke omwegen (bewijs dat geen eigen vermogen antifiscaal is omgezet in vreemd vermogen door een feitelijke of synthetische
tax haventussen te schuiven: HR
BNB2015/165^[41](
Mauritius), r.o. 3.1.3). Volgens de belanghebbende doet zich geen schuldparallellie in de zin van
BNB2019/98^[42]voor, zodat zij moest bewijzen dat de financiering vanuit haar concern niet onzakelijk is omgeleid én – gezien r.o. 2.6.4 van HR
BNB2016/197, over 2004 (zie 2.18 hierboven) – dat het zakelijk was om gebruik te maken van [E] als biedingsvehikel in plaats van rechtstreeks zelf de aandelen [C] van de Italiaanse beurs te halen, zoals de belanghebbende wél zelf heeft gedaan ter waarde van € 50,9 miljoen.

5.1

De Nota naar aanleiding van het verslag bij de Wet werken aan winst, waarbij art. 10a Wet Vpb in 2007 werd gewijzigd, vermeldt over de dubbele zakelijkheidstoets in die bepaling het volgende:^[43]

“(...). Is de acquisitie op zichzelf beschouwd zakelijk, dan is de zakelijkheid van de daarmee verband houdende schuld nog een vereiste. In het genoemde arrest (HR
BNB2005/169; PJW), gewezen voor de toepassing van fraus legis, werd een schuld ter financiering van een externe acquisitie als zakelijk aangemerkt. Dat betekent niet dat voor de toepassing van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, elke financiering van een zakelijke externe acquisitie per definitie ook zakelijk is.”

5.11

Die Nota bevatte een ‘sprekend’ voorbeeld van onzakelijke financiering van een zakelijke rechtshandeling:^[44]

“Een sprekend voorbeeld van een onzakelijke financiering doet zich voor in de volgende situatie. Een buitenlands concern besluit een nieuwe participatie onder een Nederlandse tussenhoudster te hangen, welke over voldoende middelen beschikt om die acquisitie te financieren. In plaats van deze middelen rechtstreeks aan te wenden, keert de tussenhoudster deze in de vorm van dividend uit aan de buitenlandse tophoudster, welke de verkregen middelen aanwendt als storting van kapitaal in een groepsmaatschappij gevestigd in een taxhaven. Deze financiert daarmee een lening aan de Nederlandse tussenhoudster, welke daarmee de externe acquisitie financiert. Zou er geen fiscaliteit zijn, dan zouden de in Nederland beschikbare middelen rechtstreeks zijn aangewend en zou niet de omweg via een taxhaven zijn gekozen.”

5.12

De memorie van antwoord aan de Eerste Kamer bij de Wet werken aan winst beantwoordt vragen van de CDA-fractie over tegenbewijs volgens art. 10a(3)(a) Wet Vpb in een bepaald geval als volgt:

“De leden van de CDA-fractie vragen of kan worden bevestigd dat in gevallen waarin een concern over voldoende eigen vermogen in het buitenland beschikt en daaruit een geldlening verstrekt aan een Nederlandse vennootschap voor een externe acquisitie die op zichzelf bezien zakelijk is, wordt voldaan aan het tegenbewijs van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, mits in verband met deze geldlening geen eigen vermogen is onttrokken aan het Nederlandse deel van het concern. Het kunnen leveren van het tegenbewijs van artikel 10a, derde lid, onderdeel a, is alleen van belang als niet voldaan kan worden aan het tegenbewijs van onderdeel b. Dat wil zeggen dat het in principe gaat om situaties waarin de vennootschap die de geldlening verstrekt in een taxhaven is gevestigd. De vraag kan zonder meer bevestigend worden beantwoord voor het geval dat die vennootschap het voor de geldlening aangewende eigen vermogen niet met het oog op de acquisitie heeft verkregen.”

5.13

In een brief aan de Eerste Kamer – na goedkeuring van de Wet werken aan winst ook door die Kamer - reageerde de Minister als volgt op een artikel van Strik^[45]over de zakelijkheidstoets bij externe acquisities:^[46]

“De heer Strik meent dat onvoldoende duidelijkheid bestaat over de zakelijkheidstoets bij geldleningen die verband houden met externe acquisities. Ter verduidelijking kan worden opgemerkt dat als de crediteur van een geldlening ter financiering van een acquisitie is gevestigd in een «taxhaven» en deze het daarvoor aangewende eigen vermogen met het oog op die financiering heeft verkregen van een (al dan niet buitenlandse) groepsmaatschappij, in principe sprake is van een onzakelijke omleiding van de ter financiering benodigde geldstroom. Daarvan kan ook sprake zijn als het door de maatschappij in de taxhaven verkregen eigen vermogen uiteindelijk door de groep extern is ingeleend.”

5.14

In het
Mauritius-arrest HR
BNB2015/165^[47]overwoog u als volgt:

“3.1.1. (…). De tekst van [art. 10a(3)(a) Wet Vpb; PJW] laat geen andere uitleg toe dan dat de rente slechts aftrekbaar is als de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie kunnen dragen dat de beweegredenen voor de concrete aan de orde zijnde verwerving en voor het daartoe aangaan van een schuld zakelijk waren. Indien in geschil is of dit bewijs is geleverd, kan daarom niet ermee worden volstaan af te gaan op de aard en inhoud van de verrichte (rechts)handelingen als zodanig. In een zodanig geval moet wat de schuld betreft tevens vastgesteld worden welke de beweegredenen waren van de betrokkenen bij het aangaan van de schuld. Uit artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet volgt dat de bewijslast voor deze beweegredenen bij belanghebbende ligt. Daarbij kunnen aan de gekozen structuur en de daaraan verbonden fiscale en niet-fiscale gevolgen vermoedens worden ontleend omtrent die beweegredenen.

3.1.2. (…).

Indien het uitsluitend zou gaan om de beweegredenen van de belastingplichtige die de lening is aangegaan, zou toepassing van de regel van artikel 10a, lid 1, van de Wet zeer eenvoudig te ontgaan zijn. (…). Daarom moet ervan worden uitgegaan dat in het kader van toepassing van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet de beweegredenen van alle betrokkenen bij de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in aanmerking worden genomen.

3.1.3.

Bij het onderzoek naar de beweegredenen is van belang dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (vgl. HR 2 februari 2014, nr. 12/02640*, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79). Voor zover artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, in samenhang gelezen met artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk vormt op deze systematiek moeten deze bepalingen, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd. Tegen die achtergrond moet de passage uit de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer van de wet “Werken aan winst” (opgenomen in onderdeel 4.21 van de conclusie van de Advocaat-Generaal) zo worden begrepen dat in beginsel sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen. Bij een rechtstreekse financiering ligt het in de keuzevrijheid van de belastingplichtige besloten dat de wetgever mogelijke fiscale overwegingen die aan de gekozen financiering ten grondslag liggen, als passend binnen die vrijheid, heeft aanvaard. Daarbij verdient opmerking dat van het ontbreken van zakelijke overwegingen niet slechts sprake kan zijn als de desbetreffende middelen binnen het concern eerst zijn onttrokken aan het eigen vermogen van het Nederlandse deel van het concern. Een zo beperkte uitleg van artikel 10a van de Wet vindt geen steun in de totstandkomingsgeschiedenis ervan.

(…).

3.2.2. (…).

De omstandigheid dat een verwerving van de aandelen in een vennootschap en de in verband daarmee aangegane schuld, in samenhang bezien, strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, sluit (…) niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Na de invoering van de in artikel 10a, lid 3, aanhef, en letter a, van de Wet, neergelegde dubbele zakelijkheidstoets sluit de omstandigheid dat een binnen een concern opgezette financieringsstructuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, derhalve niet uit dat een geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel van die financieringsstructuur is onder het bereik valt van de uitsluiting van renteaftrek (vgl. HR 1 maart 2013, nr. 11/00675, ECLI:NL:HR:2013:BV1426, BNB 2013/137).

(…).

5.15

Marres vat het begrip ‘omleiding’ ruim op:^[48]

“Het is de vraag in welke gevallen een geldstroom een ‘omleiding’ bevat. Dat kan mijns inziens ook het geval zijn bij financiering in een rechte lijn, maar met tussenschakels (bijvoorbeeld bij een lening aan een dochter, die op haar beurt leent aan een kleindochter). De term ‘omleiding’ wordt in deze context kennelijk – gelet op de overwegingen van de Hoge Raad – gebruikt als antoniem van de term ‘rechtstreekse financiering’, en dat laatste begrip vat ik op als financiering zonder tussenschakels. Een tussenschakel is in mijn ogen een – al dan niet transparante – entiteit.”

5.16

De conclusie voor uw recente arrest in de zaak met rolnummer 19/02596^[49]vermeldt het volgende:^[50]

“5.39 Hieruit volgt dat een ‘omweg via een taxhaven’ slechts een ‘sprekend’ voorbeeld is van onzakelijke financiering. De onzakelijkheid kan ook zitten in een ander soort ‘omleiding’, zoals tussenschuiven van commercieel zinloze rechtshandelingen die alleen antifiscaal verklaard kunnen worden. Een omweg kan zich dus ook voordoen als binnen Nederland gekozen wordt voor een omweg die leidt tot renteaftrek, terwijl zonder de Nederlandse fiscale effecten rechtstreeks middelen ter beschikking zouden zijn gesteld.”

5.17

De belanghebbende stelt dat uit de wetsgeschiedenis van de wet Werken aan winst blijkt dat de wetgever onder een onzakelijke omleiding verstaat “een financiering door een laag belaste groepsmaatschappij, die om die lening te kunnen verstrekken van elders in de groep eigen vermogen heeft aangetrokken.”^[51]Zij stelt dat [F] geen eigen vermogen heeft aangetrokken met het oog op de aan de belanghebbende verstrekte leningen en dat de Inspecteur haar stellingen op dat punt niet of onvoldoende heeft weersproken, zodat het Hof van de juistheid van haar stellingen had moeten uitgaan. Meer specifiek had het Hof moeten uitgaan van de juistheid van haar stellingen dat (i) [B] / [F] geen eigen vermogen hoefde aan te trekken voor de leningen, (ii) [F] als centrale
treasuryover voldoende liquide middelen beschikte, (iii) de creditzijde van de balans van [F] vrijwel geheel bestond uit vreemd vermogen, zowel van groepsmaatschappijen als extern, (iv) geen enkele fiscale behoefte bestond aan enige omleiding omdat rechtstreekse financiering van de belanghebbende door [F] al belastingvoordeel in Zweden opleverde doordat de rente-ontvangsten afgezet konden worden tegen omvangrijke verliezen van [B] / [F] uit eerdere jaren, en (v) [F] de meest gerede financier was omdat zij een daadwerkelijke en actieve financieringsmaatschappij is met een reële financiële spilfunctie in de groep. Anders dan het Hof meent, zijn haar standpunten inzake de vermogenspositie van [F] in het kader van haar (later ingetrokken) schuldparalellie-stellingen en in het kader van de tegenbewijsregeling geenszins verwarrend of onderling onverenigbaar, aldus de belanghebbende.

5.18

Koopman^[52]leidde uit de belastingrechtspraak de volgende algemene regels voor de bewijslastverdeling af:

“1. wie stelt, draagt het bewijsrisico,

2. wie de schijn tegen zich heeft draagt het bewijsrisico,

3. wie het minst bezwaard wordt door de bewijslast, draagt het bewijsrisico, en

4. wie door eigen schuld bewijsnood veroorzaakt, draagt het bewijsrisico.”

5.19

Het Hof citeert in r.o. 4.17 de volgende schriftelijke uitlating van de belanghebbende ten betoge dat de belanghebbende verwarring zaait over de herkomst van de geleende gelden:

“Gegeven de nagenoeg volledige afwezigheid van eigen vermogen in [F] kan die materiële werkelijkheid in dit geval niet anders zijn dan dat rente die [F] ontvangt op door haar verstrekte leningen nagenoeg geheel doorstroomt naar andere lichamen, in de vorm van rente betaald op door [F] opgenomen leningen”.

5.2

Gegeven de wettelijke bewijslastverdeling en de in 5.18 weergegeven algemene bewijslastverdelingsregels, meen ik met het Hof dat feitelijke onduidelijkheid over belanghebbendes interne financieringsstromen voor haar bewijsrisico blijft omdat op haar niet alleen wettelijk de bewijslast rust, maar zij ook in de beste bewijspositie verkeert en schijn tegen zich heeft gewekt met uitlatingen waaraan de feitenrechter vermoedens kon ontlenen. U zie ook de conclusie in de bij u aanhangige zaak met rolnummer 20/02096:^[53]

“7.17 (…) De belanghebbende, op wie de bewijslast rustte van zakelijkheid van de opmerkelijk onoverzichtelijke overnamefinancieringsstructuur, heeft dat vermoeden volgens het Hof niet ontzenuwd en dat bewijsoordeel is mijns inziens geenszins onbegrijpelijk, mede gezien haar kennelijke neveligheid ter zake van de configuraties op de Kaaimaneilanden achter de PECs, die voor haar bewijsrisico blijft.”

De belanghebbende bestrijdt dat haar uitlating geciteerd in 5.19 hierboven verwarrend zou zijn of onverenigbaar met haar stelling, weergegeven in 5.17, dat [F] geen eigen vermogen had en evenmin hoefde aan te trekken voor de leningen omdat zij al voldoende liquide middelen bezat. Liquide middelen kunnen inderdaad heel wel ook door [F] ingeleend zijn, maar als dat zo is, moet de vraag worden beantwoord van wie [F] dan intern geleend heeft en waarom. Dat heeft de belanghebbende niet opgehelderd. Het slot van ‘s Hofs r.o. 4.17, inhoudende dat ‘onduidelijk is (…) of de leningen zijn verstrekt uit middelen die bij [B] / [F] zijn opgekomen als eigen vermogen zonder dat deze middelen zijn verworven met het oog op het doen van de kapitaalstortingen’, is inderdaad weinig helder, maar dat doet niet af aan ’s Hofs niet-onbegrijpelijke oordeel dat de belanghebbende niet heeft opgehelderd waar het geld voor de leningen 1 en 2 vandaan kwam en waarom. De belanghebbende, op wie de bewijslast rustte, kon niet volstaan met de algemeenheden dat door een groeps
treasurynu eenmaal veel middelen stromen en dat het niet meer te achterhalen valt. Dat laatste lijkt opmerkelijk voor een multinational-
treasury, maar als het zo is, komt ook dat voor haar bewijsrisico. Niet onbegrijpelijk is het bewijsoordeel dat zij het vereiste tegenbewijs van zakelijkheid van de leningen (de zakelijkheid van de storting heeft het Hof in het midden gelaten) niet heeft geleverd. Het bij [F] beschikbare vreemde vermogen loopt immers volgens de belanghebbende zelf niet parallel met extern vreemd vermogen en kan heel wel eigen vermogen van de groep zijn geweest dat al vóórdat het bij [F] terecht kwam, binnen de groep onzakelijk was omgezet in vreemd vermogen.

5.21

Ik meen dat ook middel II niet tot cassatie leidt.

6.
Middel III(A) per-element-beoordeling van f.e.-voordelen in het licht van de vestigings-vrijheid na de storting op 22 december 2005; (B) Betekenis van HvJLexel AB

6.1

Het Hof heeft overwogen dat de belanghebbende
tot22 december 2005 het fiscale-eenheidsvoordeel van uitschakeling van art. 10a Wet Vpb moet worden verleend, net zoals u dat haar heeft verleend voor het jaar 2004 in de zaak HR
BNB2019/17 (zie 2.21 hierboven), omdat de belanghebbende tot die datum meer dan 95% belang in [E] hield en daarom een moeder-dochter-fiscale eenheid met [E] denkbaar was vergelijkbaar met een binnenlandse moeder-dochter-fiscale eenheid, waardoor fiscaal geen besmette rechtshandeling zichtbaar zou zijn geweest. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

6.2

Het Hof heeft verder overwogen dat
vanaf22 december 2005, toen de belanghebbende niet meer minstens 95%, maar nog slechts 47% in [E] hield, waardoor een moeder-dochter-fiscale eenheid met [E] niet meer mogelijk was, aan een per-element-beoordeling van voordelen van de fiscale eenheid niet toegekomen wordt omdat (i) niet aannemelijk is geworden dat vanaf die datum aan de voorwaarden voor het kunnen aangaan van een (denkbeeldige) fiscale eenheid met [E] is voldaan en (ii) vanaf die datum een denkbeeldige zuster-fiscale-eenheid met [E] , vergelijkbaar met een binnenlandse zuster-eenheid zoals in
SCA Group Holding e.a.^[54]niet mogelijk was omdat niet beide (half)zusters (de belanghebbende en [E] ) als (half)dochters van de half-gemeenschappelijke buitenlandse moeder ( [B] ) in Nederland waren gevestigd, maar alleen de belanghebbende; anders dan de twee (volle) zustervennootschappen in
SCA Group Holding e.a., was [E] niet in Nederland gevestigd.

6.3

De belanghebbende acht in de eerste plaats onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat niet aannemelijk is dat voldaan is aan de voorwaarden voor het aangaan van een fiscale eenheid. In de tweede plaats moet volgens haar niet alleen
SCA Group Holding e.a.worden toegepast, maar ook, en wel in combinatie met
SCA Group Holding e.a., het arrest
X BV en X NV^[55]over haar belastingjaar 2004. Deze rechtspraak van het HvJ brengt haars inziens mee dat belastingplichtigen naar gelang het hen uitkomt op elk willekeurig concernniveaus kunnen kiezen welke cherry zij al dan niet picken uit het fiscale-eenheidsregime, dus dat zij tussen
[E]en haarzelf eenheidsaspecten kan inroepen (onzichtbaarheid van de besmette rechtshandeling) die zij tussen
[B]en haarzelf juist niet toegepast wenst te zien (dus wél zichtbaarheid van de leningen tussen haar en [B] ).

6.4

Het Hof heeft in r.o. 4.32 geoordeeld dat ‘evenmin aannemelijk is geworden dat aan de wettelijke eisen voor het aangaan van een dergelijke fiscale eenheid zou zijn voldaan.’ De belanghebbende stelt terecht dat voor dat oordeel weinig motivering voorhanden lijkt, maar mijns inziens bedoelt het Hof dat de belanghebbende na 22 december 2005 niet voldoet aan de voorwaarden om een
Papillon^[56]-fiscale eenheid of een
SCA Group-fiscale eenheid met [E] aan te gaan omdat haar geval anders is dan de feiten in die twee zaken. Het gaat mijns inziens dus om een EU-rechtelijk oordeel.

6.5

De vraag is dan of de fiscale-eenheidsrechtspraak van het HvJ ertoe noopt de kapitaalstorting en daarmee de besmette handeling van 22 december 2005 weg te denken omdat die ook in een vergelijkbare binnenlandse situatie fiscaal onzichtbaar gemaakt had kunnen worden door het aangaan van een fiscale eenheid tussen de belanghebbende en [E] (zonder ook de lening tussen [B] en de belanghebbende onzichtbaar te maken).

6.6

Tot 22 december 2005 hield de belanghebbende minstens 95% van de aandelen [E] en was de situatie dus niet anders dan in 2004, waarover u in HR
BNB2016/197 (zie 2.18 hierboven) heeft geoordeeld dat het EU-recht ertoe noopt de belanghebbende haar renteaftrek te gunnen. ‘s Hofs oordeel dat dat ook geldt voor de periode tot 22 december 2005 lijkt mij daarom onontkoombaar, ook al ging het HvJ er in
X BV en X NVten onrechte vanuit dat Nederland met de combinatie van de fiscale eenheid en art. 10a Wet Vpb alleen grensoverschrijdende winstdrainage bestrijdt die hij binnenslands zou laten lopen; het HvJ begreep niet dat het misbruik binnensland niet mogelijk is en dat voor zover het om verliesvennootschappen gaat, het HvJ zelf in vaste rechtspraak (zie voetnoot 59) heeft geoordeeld dat het EU-recht
nietverplicht tot grensoverschrijhdende verliesverrekening.

6.7

Vanaf 22 december 2005 hield de belanghebbende nog slechts 47% in [E] en hield [B] de overige 53%. [B] hield daarnaast alle aandelen in de belanghebbende. [E] en de belanghebbende werden daardoor halfzusters: de Zweedse moeder [B] hield vanaf die datum 100% in de Nederlandse belanghebbende en 53% in de Italiaanse [E] .

6.8

Een virtuele (alleen EU-rechtelijke) moeder-dochter-eenheid tussen de belanghebbende en [E] , zoals in belanghebbendes 2004-zaak HvJ
X BV en X NVwas dus vanaf 22 december 2005 niet mogelijk omdat die ook binnenslands niet mogelijk is zonder minstens 95%
control. De belanghebbende beroept zich daarom op de virtuele zuster-fiscale eenheid van HvJ
SCA Group Holding e.a.^[57]Die zaak betrof onder meer een niet-ingezeten moedervennootschap met twee ingezeten 100% dochtervennootschappen die winst maakten en een 94% ingezeten dochter met verliezen die voor 6% middellijk werd gehouden. Het concern wenste de
Nederlandseresultaten met elkaar te verrekenen. In die zaak overwoog het HvJ onder meer:

“47. De in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling roept dus een verschil in behandeling in het leven tussen, enerzijds, moedervennootschappen met zetel in Nederland die dankzij de regeling van de fiscale eenheid bij de bepaling van hun belastbare winst met name onmiddellijk het verlies van hun verliesgevende dochterondernemingen kunnen verrekenen met de winst van hun winstgevende dochterondernemingen, en, anderzijds, moedervennootschappen die tevens dochterondernemingen in Nederland bezitten maar in een andere lidstaat gevestigd zijn en in Nederland niet over een vaste inrichting beschikken, en die van de regeling van de fiscale eenheid en dus van het daaruit voortvloeiende cashflowvoordeel zijn uitgesloten.

48. Doordat zij op het vlak van de belastingen grensoverschrijdende situaties ten opzichte van zuiver binnenlandse situaties benadelen, leveren de in het hoofdgeding aan de orde zijnde bepalingen van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 dus een beperking op die in beginsel verboden is op grond van de bepalingen van het Verdrag inzake de vrijheid van vestiging (arrest Papillon, EU:C:2008:659, punt 32).

(…).

56. Uit het voorgaande volgt dat de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke toepassing van de regeling van de fiscale eenheid wordt toegekend aan een ingezeten moedervennootschap met ingezeten dochterondernemingen, maar toepassing van deze regeling wordt onthouden aan ingezeten zustervennootschappen waarvan de gemeenschappelijke moedervennootschap niet in deze lidstaat is gevestigd en aldaar niet over een vaste inrichting beschikt.”

6.9

Dit arrest betrof dus - evenals de andere twee gevoegde zaken beslist in dat arrest, en evenals het eerder genoemde HvJ-arrest
Papillon- geheel
binnenlandseverliesverrekening binnen één jurisdictie. Van enige grensoverschrijdende grondslagverplaatsing was geen sprake; met winstdrainage door grensoverschrijdende renteaftrek of (ander) misbruik hadden al deze vier zaken al helemaal niets van doen. Deze rechtspraak is mijns inziens daarom niet relevant voor belanghebbendes zaak, waarin het juist wél gaat om (pogingen tot) verplaatsing van belastbare winst uit de jurisdictie van de ene lidstaat naar een andere EU-lidstaat waar het concern over verrekenbare verliezen beschikt. Uit
X Holding^[58]en vele andere arresten van het HvJ^[59]blijkt dat het EU-recht de lidstaten juist geenszins verplicht om
grensoverschrijdenderesultaat
poolingtoe te staan zoals dat binnenslands mogelijk is, laat staan als het om kunstmatige resultaatverplaatsing gaat (jurisdictie
shopping, die in onder meer
Marks & Spencer II^[60]juist expliciet door het HvJ als belemmeringrechtvaardigend misbruik is aangemerkt).

6.1

Ook overigens is belanghebbendes geval niet vergelijkbaar met het zuster-eenheidsgeval in
SCA Group Holding e.a.: de belanghebbende en [E] worden niet beiden voor 100% gehouden door een gemeenschappelijke (niet-ingezeten) moeder. Als ik belanghebbendes betoog goed begrijp, wil zij dat u daarover heenstapt door op basis van
X BV en X NV(ook) een virtuele moeder-dochter-fiscale eenheid aan te nemen tussen de belanghebbende en haar Zweedse moeder [B] omdat bij binnenlandse vestiging van [B] een fiscale eenheid met de belanghebbende mogelijk zou zijn. Dat zou echter de lening tussen de belanghebbende en [B] / [F] fiscaal onzichtbaar maken, zodat van renteaftrek geen sprake kan zijn. De belanghebbendes betoogt dus kennelijk dat zij het door haar beoogde effect met het aangaan van een eenheid naar beneden (onzichtbaarheid van de storting in [E] ) tegelijkertijd kan ontkennen bij het aangaan van een eenheid naar boven (onzichtbaarheid van de lening van [B] ). Dat betoog lijkt mij hopeloos inconsistent en vergezocht. Het EU-recht is geen vehikel om antifiscaal inconsistent van twee wallen te kunnen eten.

6.11

Onderdeel A van middel III strandt mijns inziens.

6.12

Onderdeel B van middel III berust op de veronderstelling dat art. 10a Wet Vpb
op zichzelfzou discrimineren en mist daarom mijns inziens feitelijke grondslag. Voor zover u
binnenart. 10a Wet Vpb (dus zonder de combinatie met fiscale-eenheidsmogelijkheden) wel een relevant onderscheid tussen interne en grensoverschrijdende gevallen ziet, komt belanghebbendes betoog aan snee dat die gestelde discriminatie niet gerechtvaardigd wordt door de noodzaak misbruik te bestrijden, nu zich geen volstrekt kunstmatige constructie voordoet in de zin van de misbruikrechtspraak van het HvJ. Zij verwijst naar het HvJ-arrest in de zaak
Lexel AB^[61]en acht de vraag naar de EU-rechtelijke houdbaarheid van art. 10a Wet Vpb nog onbeantwoord. Art. 10a Wet Vpb wordt volgens de belanghebbende ook ingezet tegen grensoverschrijdende rentestromen naar groepsvennootschappen met compensabele verliezen, terwijl daarvoor in binnenlandse situaties geen interne leningen of rentestromen nodig zijn omdat verliesvennootschappen een fiscale eenheid kunnen aangaan met winstvennootschappen, waardoor zulke leningen binnenslands praktisch niet voorkomen en art. 10a Wet Vpb dus alleen buitenlandse concerns raakt.

6.13

Dit betoog lijkt mij innerlijk tegenstrijdig: de belanghebbende betoogt dat art. 10a Wet Vpb
op zichzelf(dus zonder fiscale-eenheidseffecten) discriminerend werkt, maar onderbouwt dat betoog met argumenten gebaseerd op de interactie van (het kunnen aangaan van) een fiscale eenheid en (het aldus kunnen vermijden van toepassing van) art. 10a Wet Vpb.

6.14

Wat daarvan zij: ook belanghebbendes betoog onder B komt er mijns inziens op neer dat volgens haar het EU-recht ondanks de reeds genoemde vaste andersluidende HvJ-rechtspraak zou inhouden dat intragroeps-verliesverrekening grensoverschrijdend toegestaan zou moeten worden op dezelfde voet als geheel binnenslandse intragroepsverliesverrekening, dus dat EU-lidstaten aftrek zouden moeten aanvaarden van verliezen van niet-ingezeten groepsvennootschappen (zonder binnenlandse v.i.) die in andere EU-jurisdicties verliezen hebben geleden. Die stelling is onjuist, gezien de genoemde vaste rechtspraak van het HvJ (zie voetnoot 59), en ik zie in
Lexel ABdan ook geenszins bevestiging van die stelling. Kunstmatig opgeroepen interne rente met het oog op grondslagerosie lijkt mij overigens ook niet vergelijkbaar met operationele verliezen.

6.15

Het beroep op
Lexel ABstrandt mijns inziens ook overigens: (i) in
Lexelging het HvJ ervan uit dat de interne lening zelf zakelijk zou zijn en dat het alleen nog om de lening
voorwaardenzou gaan, terwijl in belanghebbendes geval de leningvoorwaarden irrelevant zijn omdat het juist om de (on)zakelijkheid van de
creatievan de interne lening zelf gaat (om de vermogens‘omleiding’); (ii) art. 10a Wet Vpb maakt ook qua bewijslast geen onderscheid tussen interne en grensoverschrijdende gevallen, en (iii) over art. 10a Wet Vpb heeft het HvJ in de Nederlandse zaak
X BV en X NVjuist expliciet geoordeeld dat die bepaling wél, anders dan de Zweedse regeling in
Lexel, zelfs ‘onmiskenbaar’ tot doel heeft belastingontwijking tegen te gaan (en niet slechts belastingderving, zoals volgens het HvJ de Zweedse regeling in
Lexel): in
Lexeloverwoog het HvJ (r.o. 53) dat “het specifieke doel van de uitzondering niet bestaat (…) in de bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies, noch is de toepassing ervan beperkt tot dergelijke constructies”. Dat is dus anders bij art. 10a, dat bovendien geen onderscheid maakt, anders dan de combinatie van de Zweedse regels in geschil in de zaak
Lexel.

6.16

Ik verwijs voor uitgebreider beschouwingen over de (non)betekenis van
Lexel ABnaar onderdeel 8 van de conclusie^[62]in de bij u aanhangige zaak met rolnummer 20/03946 en onderdeel 7 van de conclusie^[63]in de bij u aanhangige zaak met rolnummer 20/03948.

6.17

Voor zover de belanghebbende stelt dat de compenserende-heffingtoets (art. 10a(3)(b) Wet Vpb)
de factodiscriminatoir zou zijn omdat het Nederlandse belastingtarief hoger is dan 10%, merk ik op dat (i) art. 10a(3)(b) geen enkel onderscheid maakt tussen interne en grensoverschrijdende gevallen; (ii) geen enkele EU-lidstaat een Vpb-tarief lager dan 10% had (Hongarije zit inmiddels wel op 9%), en (iii) niet aannemelijk lijkt dat het minimumtarief in de EU-CFC-bepaling (art. 7(1)(b) ATAD) onverbindend zou zijn wegens strijd met de vestigingsvrijheid. Voor zover de belanghebbende stelt dat art. 10a Wet Vpb
de factodiscrimineert omdat het ook ingezet wordt tegen grensoverschrijdende rentebetalingen aan groepsvennootschappen aan andere groepsvennootschappen met compensabele verliezen omdat het binnenslands niet nodig is om dergelijke rentestromen op gang te brengen omdat binnenslands de fiscale eenheid beschikbaar is, gaat het dus niet om art. 10a op zichzelf, maar juist om de werking van de fiscale eenheid (net zoals het in
Lexel ABom de werking van het Zweede groepsbijdrageregime ging) en geldt de genoemde vaste HvJ-rechtspraak dat lidstaten juist
nietverplicht zijn om grensoverschrijdende verliesverrekening mogelijk te maken, (dus) ook niet via grensoverschrijdende toepassing van fiscale-eenheidsregimes. U zie met name de al genoemde HvJ-arresten
X Holding,^[64]C-231/05
Oy AA^[65]en
Marks & Spencer II.^[66]

6.18

Middel III faalt mijns inziens in beide onderdelen.

7.Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

ECLI:NL:PHR:2021:780

Weigering rente-aftrek intra-concernlening; implicaties Italiaanse Telecom-arrest voor latere jaren, na reorganisatie; EU-vrijheid van vestiging?

Conclusie

1.Inleiding

3.Het geding in cassatie

5.Middel II: ’s Hofs (tegen)bewijs(lastverdelings)oordeel

7.Conclusie

Voetnoten