ECLI:NL:PHR:2021:665

• Datum uitspraak: 29 juni 2021
• Publicatiedatum: 30 juni 2021
• Zaaknummer: 20/03946
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/03946

Datum 29 juni 2021

Belastingkamer A

Onderwerp/tijdvak Vennootschapsbelasting 11 april 2011-31 december 2012

Nr. Gerechtshof BK-19/00124

Nr. Rechtbank 17/2856

CONCLUSIE

P.J. Wattel

in de zaak van

[X] B.V.

tegen

de Staatssecretaris van Financiën

1. Overzicht

1.1

De belanghebbende is een in Nederland gevestigde BV en onderdeel van een
private equity overnamestructuur. Zij en haar (klein)dochter zijn opgericht met het oog op de overname, door
private equity , van de Nederlandse [Y] -groep. Zij wil € 3.943.028 aan rente aftrekken op een lening van € 57 miljoen die haar is verstrekt door haar in Luxemburg gevestigde moedervennootschap [H] Sàrl, zulks met het oog op de aankoop van de [Y] -groep. [H] heeft die € 57 miljoen verkregen door uitgifte van
preferred equity certificates (PECs) aan subfondsen van een
private equity fonds, waarin institutionele beleggers deelnemen die tevens aandeelhouder zijn in belanghebbendes Luxemburgse grootmoeder [G] Sàrl. Na aankoop is de [Y] -groep opgenomen in de fiscale eenheid van de belanghebbende en haar (klein)dochter. De PEC-houders hielden geen van allen direct of indirect meer dan een derde belang in de belanghebbende.

1.2

De inspecteur heeft de renteaftrek geweigerd, primair op grond van art. 10a Wet Vpb. De belanghebbende heeft daartegen vergeefs bezwaar, beroep en hoger beroep ingediend.

1.3

Middel (i) stelt dat door de voeging van de [Y] -groep in de fiscale eenheid met de belanghebbende de gelieerde lening geen verband meer houdt met de aandelen in de [Y] -groep in de zin van art. 10a Wet Vpb. Na voeging is de deelneming in de [Y] -groep immers fiscaal niet meer zichtbaar en staat de lening niet meer in verband met een besmette aandelenkoop, maar met de aan belanghebbende toegerekende vermogensbestanddelen van de [Y] -groep. Ik meen dat uit de wetsgeschiedenis van de overheveling van art. 15ad (oud) Wet Vpb (renteaftrektemporisering bij externe overnames met intern geleend geld) naar art. 10a Wet Vpb (renteaftrekweigering) blijkt dat het verband tussen de gelieerde lening en de besmette rechtshandeling niet verdwijnt door voeging van overnameholding en
target . Art. 15ad (oud) Wet Vpb is afgeschaft uit een oogpunt van vereenvoudiging door uniformering (zelfde tegenbewijsregeling en zelfde rentaftrekbeperking bij externe overnames als bij de overige besmette rechtshandelingen in art. 10a) en het moet uitgesloten worden geacht dat de wetgever zou hebben beoogd om ontsmetting door voeging mogelijk te maken omdat hij daarmee zijn wet (onderdeel c van art. 10a(3) Wet Vpb) zinloos zou maken, hoewel hij het daar geregelde geval van externe overname voorheen wél afdekte met art. 15ad (oud) Wet Vpb. Ook de literatuur meent unaniem dat voeging niet ontsmet.

1.4

Middel (ii) betoogt dat het Hof ten onrechte onvoldoende schuldparallellie zag tussen belanghebbendes gelieerde lening ad € 57 miljoen en de externe geldverstrekking door de PEC-houders. Het Hof heeft – veronderstellend dat de PECs vreemd vermogen zijn, hetgeen de Inspecteur bestrijdt - zijn oordeel gebaseerd op uw maatstaf, gegeven in HR
BNB 2017/156 en HR
BNB 2019/98, en geconstateerd dat op drie van de vijf door u gegeven criteria de voorwaarden van de lening en de PECs uiteenlopen. Ook als zijn oordeel met betrekking tot het renteverschil niet overtuigend is, blijven twee
ticks van de vijf over en blijft het Hof mijns inziens binnen de ruime beoordelingsruimte die u de feitenrechter op dit punt heeft gegeven in HR
BNB 2017/156 en HR
BNB 2019/98.

1.5

Middel (iii) betoogt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat zakelijke overwegingen voor het aangaan van de aandeelhouderslening niet aannemelijk zijn geworden, nu die lening onzakelijk zou zijn omgeleid. Het Hof heeft het begrip ‘concern’ in uw
Mauritius -arrest HR
BNB 2015/165 onjuist uitgelegd omdat de PECs-houdende subfondsen geen onderdeel zijn van het concern waartoe de belanghebbende behoort. Alleen verbonden lichamen in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb kunnen onderdeel zijn van een concern in de zin van
Mauritius , aldus ook de literatuur.

1.6

Ik maak uit het
Mauritius -arrest op dat bij de beoordeling of zich een onzakelijke omleiding voordoet, de redenen voor het aangaan van de aandeelhouderslening van alle daarbij en bij de gefinancierde rechtshandeling betrokkenen van belang zijn, en dat eigen vermogen niet alleen langs ‘verbonden lichamen’ in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb onzakelijk als vreemd vermogen omgeleid kan worden naar de overnameholding, maar ook langs andere daarbij ‘betrokkenen’ onzakelijke omwegen kan maken. Met het Hof meen ik dat het bij ‘verbonden lichaam’ in art. 10a Wet Vpb (alleen) gaat om de debiteur en de crediteur van de besmette lening en dat het bij ‘alle betrokkenen’ en ‘concern’ in het
Mauritius -arrest om een wijder gezelschap van deelnemers in de
target en in de financiering daarvan kan gaan. Ik meen dat in belanghebbendes geval ook de subfondsen en de CVs onder die ‘betrokken’ deelnemers vallen, nu ook zij indirect aandeelhouder zijn naast financier en nu de belanghebbende, haar Luxemburgse moeder [H] en de subfondsen volgens ‘s Hofs vaststellingen alle onder de zeggenschap van dezelfde
management company vallen. Ik merk daarbij op dat een omleiding ook langs een ‘synthetische’
tax haven kan lopen, i.e. een structuur in een Staat die weliswaar een vennootschapsbelasting heeft naar een vergelijkbaar tarief als Nederland, maar waar door het gebruik van hybride entiteiten en/of hybride financiering een veel lagere belastingdruk dan die van die reguliere vennootschapsbelasting bereikt kan worden, en dat het daarnaar ook uitziet in belanghebbendes geval. Daaraan kunnen volgens het
Mauritius -arrest vermoedens worden ontleend, en volgens de feitenrechters heeft de belanghebbende niets aangevoerd waaruit kan volgen dat in Luxemburg (uiteindelijk) anders dan verwaarloosbaar belasting wordt betaald over de betaalde rente.

1.7

Middel (iv) bestrijdt ‘s Hofs feitelijke en bewijsoordeel dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat over de rente niet voldoende wordt geheven in Luxemburg. ‘s Hof bewijsoordeel dat de belanghebbende noch bij [H] , noch voorbij [H] een effectieve belastingheffing van 10% of meer over de rente aannemelijk heeft gemaakt, lijkt mij op basis van het (gebrek aan) door haar aan de feitenrechters aangeboden overtuigingsmateriaal in cassatie echter onaantastbaar.

1.8

Middel (v) voert een keur van EU-rechtelijke bezwaren aan tegen de toepassing van art. 10a Wet Vpb, maar gegeven dat art. 10a geen onderscheid maakt tussen grensoverschrijdende en interne gevallen, ontgaan die bezwaren mij enigszins. Veronderstelt men niettemin een belemmering van de EU-vestigings- of kapitaalsvrijheid, dan lijkt mij die gerechtvaardigd door de noodzaak van misbruikbestrijding. Ik zie geen strijd met de door de belanghebbende aangehaalde HvJ-arresten
Deister en Juhler ,
Eqiom en Enka en
SIAT , noch met het recente arrest
Lexel AB . Art. 10a Wet Vpb is geen blinde uitsluiting van een veel te ruime categorie in beginsel onverdachte gevallen (
Eqiom en Enka ), noch sluit het tegenbewijs uit of maakt het dat onmogelijk (
Deister en Juhler ), noch staat het discretie op basis van niet-objectieve en ongrijpbare criteria toe bij de vraag of een aftrekpost al dan niet aanvaard wordt (
SIAT ). In
Lexel AB was – anders dan bij ons - een (bewijs)regeling mét onderscheid in geschil en ging het bovendien alleen over de armslengte van de lening
voorwaarden omdat kennelijk niet in geschil was wat in casu wél in geschil is, nl. of het creëren van de gelieerde lening zélf misbruik is.

1.9

Ik geef u in overweging het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond te verklaren.

1.1

Het voorwaardelijk incidenteel ingestelde cassatieberoep van de Staatssecretaris komt dan niet aan snee.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1

De belanghebbende is opgericht naar Nederlands recht en vanaf haar oprichting moeder van een fiscale eenheid met [A] BV (dochter) en [B] BV (kleindochter), die net als de belanghebbende zelf zijn opgericht met het oog op de overname van de [Y] BV en gelieerde entiteiten (de [Y] -groep) door: (i) [C-fund] , en (ii) [D-1] C.V. en [D-2] C.V. (de CVs). [C-fund] is een
private equity fonds dat bestaat uit zes subfondsen: vier limited partnerships (LP's) naar het recht van Jersey en twee LP's naar het recht van Delaware. De (middellijke) participanten in de subfondsen zijn investeerders uit diverse landen, waaronder
private equity fondsen en pensioenfondsen. De middellijke deelnemers in de CVs zijn Nederlandse pensioenfondsen, waaronder ABP en PGGM.

2.2

De investeerders zijn
limited partner in de subfondsen en daarmee
capital commited aan [C-fund] . Met het bijeengebrachte eigen vermogen worden "equity and equity related investments" gedaan in "portfolio companies" om daarop binnen drie tot vijf jaar vermogenswinst te maken bij doorverkoop.

2.3

Direct na de overname van de [Y] -groep is die groep in de fiscale eenheid gevoegd.

2.4

In geschil is (uiteindelijk) de aftrek in het verlengde eerste boekjaar 2011-2012 door belanghebbendes fiscale eenheid van € 3.943.028 aan rente die zij is verschuldigd aan haar in Luxemburg gevestigde moedervennootschap [H] Sàrl op de door [H] aan haar verstrekte lening ad € 57 miljoen waarmee de aankoop van de aandelen in de [Y] -groep mede is gefinancierd. Die aankoop is mede gefinancierd met eigen vermogen en bankleningen (zie 2.8 hieronder).

2.5

Belanghebbendes moedervennootschap [H] is voor 79,45% in handen van [G] Sàrl, die beheerst wordt door de
private equity fondsen [D] en [C] . [H] wordt voor de overige 18,12% middellijk gehouden door het management van de [Y] -groep en voor 2,41% door een Belgische
private equity partij. Zie onderdeel 2.10 hieronder voor een structuuroverzicht.

2.6

[G] wordt voor 33,35% gehouden door de twee genoemde [D] CV’s en voor 65,85% door de genoemde subfondsen van [C-fund] , dat onderdeel is van [C] .

2.7

De zes subfondsen en de twee [D] CVs hebben individueel alle een kleiner dan 1/3e belang in de belanghebbende. Het management van de subfondsen is in handen van [C] ( [C] GP) en haar general partner [C] ( [C] Management Company). [D] administreert het verloop van de belangen voor de investeerders in de subfondsen. De beherende vennoot van de [D] CVs is een [D] entiteit.

2.8

[B] BV is met het oog op de overname van de [Y] -groep als volgt gefinancierd:

(i) een lening ad € 129 miljoen van externe banken;

(ii) ee Rabobank heeft € 21 miljoen uitgeleend aan [X] BV (
payment in kind faciliteit; hierna: PIK-lening), die dat heeft dooruitgeleend aan [B] ;

(iii) [H] heeft € 43,7 miljoen eigen vermogen ingebracht in [X] BV, die dat bedrag heeft gestort in [A] en die weer in [B] ;

(iv) [H] heeft € 57 miljoen uitgeleend aan [X] BV, die dat heeft dooruitgeleend aan [B] , en € 237.500 rechtstreeks aan [B] BV (hierna: de aandeelhoudersleningen).

De dooruitleningen zijn als gevolg van de fiscale eenheid niet zichtbaar. De aandeelhoudersleningen lopen 10 jaar; de rente bedraagt 10% per jaar.

2.9

Om de genoemde € 57 miljoen te kunnen uitlenen aan [X] BV heeft [H] voor hetzelfde bedrag
preferred equity certificates (PECs) uitgegeven aan de aandeelhouders (i.e. de subfondsen en CVs) van haar grootmoeder ( [G] ). De PECs hebben een looptijd van 30 jaar; de rente bedraagt 9,875% per jaar. Ik leid uit het dossier af dat de subsfondsen en de CVs delen in de PECs in nagenoeg dezelfde verhouding als waarin zij in het kapitaal van [G] deelnemen.

2.1

Na de verwerving van de [Y] -groep ziet de structuur er overzichtelijk als volgt uit:

2.11

In geschil is of de rente op de aandeelhoudersleningen onder art. 10a Wet Vpb valt en daardoor van aftrek is uitgesloten, behoudens bewijs van zakelijkheid en zo ja, of dat bewijs is geleverd.

De Rechtbank Den Haag ^[1]

2.12

Volgens de Rechtbank vallen de aandeelhoudersleningen onder art. 10a Wet Vpb en is de rente in beginsel in aftrek beperkt. Zij verwerpt het standpunt dat door de voeging in de fiscale eenheid het voor toepassing van art. 10a vereiste verband tussen de acquisitie en de daarvoor gebruikte aandeelhoudersleningen is verbroken.

2.13

Het zakelijkheidsbewijs acht de Rechtbank vervolgens niet geleverd. De zakelijkheid van de acquisitie van de [Y] -groep is niet in geschil, maar ter zake van de aandeelhoudersleningen ziet de Rechtbank geen parallellie met de PECs omdat die laatste volgens de Rechtbank naar Nederlands recht geen leningen zijn. Zij baseert dat op het gegeven dat enige “yield” of “redemption” op de PECs slechts mogelijk is als de debiteur (het bestuur van [H] ) dat wenst en uitsluitend als die debiteur daardoor niet in solvabiliteitsproblemen komt en aan al haar andere verplichtingen kan voldoen. De Rechtbank meent daarom dat de PECs moeten worden gezien als inbreng van eigen vermogen. Hun
yield is uitkering van winst en geen rente. Dat de PECs in Luxemburg als vreemd vermogen worden gezien, maakt dit niet anders.

2.14

Overige zakelijk overwegingen acht de Rechtbank evenmin aannemelijk gemaakt. De Rechtbank ziet een omleiding van de financiering in de zin van het
Mauritius -arrest HR
BNB 2015/165 ^[2] waarvoor de belanghebbende geen commercieel doorslaggevende verklaring voor heeft kunnen geven en die daarom als onzakelijk moet worden aangemerkt. Dat de belanghebbende vrij is in haar keuze van financiering en dat haar geldstromen altijd via Luxemburg lopen vanwege haar goede ervaringen aldaar, is geen bewijs van zakelijkheid van de omleiding van de financiering. De Rechtbank acht de financiering via [H] in Luxemburg een onzakelijke omleiding die er slechts toe dient om de normaal gesproken in Nederland verschuldigde belasting te ontwijken.

2.15

Evenmin heeft de belanghebbende een compenserende heffing aannemelijk gemaakt. De
yield op de PECs komt in Luxemburg kennelijk wel in aftrek op de winst van [H] . Feitelijk wordt daardoor in Luxemburg over de aan [H] betaalde rente een belasting geheven naar een tarief dat veel lager is dan 10%.

2.16

De Rechtbank ziet tenslotte evenmin schending van EU-recht, gelet op r.o. 35 van het HvJ-arrest in de zaak
X BV en X NV ^[3] . Zij verwerpt het beroep op de per-element benadering van de fiscale eenheid: als [H] zich had kunnen voegen in de fiscale eenheid met de belanghebbende, dan zouden de aandeelhoudersleningen fiscaal onzichtbaar zijn en de daarover verschuldigde rente dus ook, zodat zij niet in aftrek zou komen op de winst van de fiscale eenheid. Er is daarom geen verschil tussen binnenlandse en buitenlandse situaties.

Het Gerechtshof Den Haag ^[4]

2.17

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. Wat betreft
de gevolgen van voeging voor het verband tussen de aandeelhouderleningen en de acquisitie overweegt hij dat zowel de bewoordingen van art. 10a als de wetsgeschiedenis erop wijst dat dat verband niet wordt verbroken. Door de Wet werken een winst vallen ook externe acquisities sinds 1 januari 2007 onder art. 10a Wet Vpb en is art. 15ad (oud) Wet Vpb vervallen. Dat het de bedoeling van de wetgever was om externe acquisities die na verwerving gevoegd worden onder art. 10a Wet Vpb te laten vallen, volgt volgens het Hof uit de MvT bij die wet: ^[5]

"Artikel 15 ad is gericht tegen zogenoemde overnameholdingconstructies. Dat is bijvoorbeeld een constructie waarbij een buitenlands concern een Nederlandse BV overneemt en die BV vervolgens overdraagt aan een door het concern opgerichte Nederlandse overnameholding. De overnameholding blijft de koopsom schuldig. Daarna wordt een fiscale eenheid gevormd tussen de overnameholding en de BV. De rentelasten van de overnameholding voor de schuldig gebleven koopsom kunnen dan binnen die fiscale eenheid worden verrekend met de winst van de BV. Daarmee verdwijnt (een deel van) de winst van de BV uit de heffingsgrondslag.

(...).

Teneinde een verdere vereenvoudiging en systematisering van de renteaftrekbeperkingen te bereiken wordt voorgesteld de bepalingen inzake overnameholdingconstructies (artikel 15 ad) te integreren in artikel 10a. Dit kan door de bepalingen die betrekking hebben op de overnameholding te laten vervallen en artikel 10a uit te breiden met externe acquisities die als groepsmaatschappij gaan functioneren. Daardoor ontstaat één uniforme tegenbewijsregeling voor rentelasten in verband met interne en externe acquisities. Daarmee wordt tegemoetgekomen aan de kritiek op bepalingen inzake de overnameholding, meer specifiek op het feit dat deze geen tegenbewijs voor compenserende heffing kennen. Aan de andere kant leidt het ertoe dat voor overnameholdings de temporisering van de renteaftrek wordt vervangen door het schrappen van de renteaftrek."

2.18

Het Italiaanse Telecomarrest HR
BNB 2016/197 ^[6] acht het Hof niet relevant omdat die zaak een kapitaalstorting binnen een fiscale eenheid betrof, die inderdaad fiscaal onzichtbaar is. In casu gaat het echter om een acquisitie, die zich voorafgaand aan voeging afspeelt: uit HR
BNB 2011/185 ^[7] volgt dat de overnameholding ook bij onmiddellijke voeging van de
target een ondeelbaar moment een belang heeft in de
target , zodat de acquisitie niet genegeerd kan worden als fiscaal onzichtbaar.

2.19

Bij de vraag of de belanghebbende voldoet aan
de dubbele zakelijkheidstoets van art. 10a Wet Vpb veronderstelt het Hof dat de PECs fiscaalrechtelijk vreemd vermogen zijn. Voor de vraag of schuldparallellie met een externe schuld bestaat, is dan in de eerste plaats relevant of de subfondsen, die de aandeelhouderslening ad € 57.000.000 hebben gefinancierd met de PECs, niet-verbonden lichamen zijn; ^[8] voor de aandeelhouderslening van € 237.000 is niet gesteld dat zij parallel loopt met een externe schuld. Anders dan de Inspecteur, acht het Hof de subfondsen geen samenwerkende groep in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb, omdat de wettekst 2011/2012 daarvoor geen ruimte laat; de PECs zijn dus voor de toepassing van de parallietoets verschuldigd aan niet-verbonden lichamen. Toetsend aan de daarvoor in HR
BNB 2017/156 genoemde criteria (looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding en omvang en tijdstip van aangaan) die in onderliggende samenhang moeten worden beoordeeld, en uitgaande van op de belastingplichtige rustende bewijslast (HR
BNB 2019/98), ziet het Hof echter onvoldoende parallellie tussen de PECs en de aandeelhouderslening. Het verschil in looptijd tussen de aandeelhouderslening (10 jaar) en de PECs (30 jaar) is aanzienlijk en de aandeelhouderslening kan alleen aan het einde van de looptijd afgelost worden, terwijl de PECs vervroegd afgelost kunnen worden. De nominale rente/
yield verschilt weliswaar nauwelijks, maar de rente/
yield wordt bijgeschreven, waardoor de verschuldigde vergoeding door het effect van rente op rente toch uiteenloopt. Bovendien hoeft de
yield alleen betaald te worden als na voldoening van andere schuldeisers voldoende liquiditeiten resteren; de rente op de aandeelhouderslening is aan het einde van de looptijd volledig verschuldigd.

2.2

Het Hof ziet verder een
financieringsomleiding waarvan de belanghebbende de zakelijkheid aannemelijk moet maken:

“5.24. Tussen partijen is niet in geschil dat het bedrag van de aandeelhouderslening van €57.000.000 is gefinancierd met de PEC's en dat de aandeelhouderslening van € 237.500 afkomstig is uit het eigen vermogen van [H] . Het Hof acht aannemelijk dat de middelen voor de verwerving van [
target ] in de fondsstructuur als eigen vermogen - verstrekt door de achterliggende investeerders - zijn bijeengebracht op het niveau van de subfondsen en de [D] CV's (…). Het op het niveau van het concern - dat wil zeggen de samenhangende fondsstructuur - aanwezige eigen vermogen is derhalve voor een bedrag van € 57.237.500 via [H] in Luxemburg geleid en aan belanghebbende in de vorm van vreemd vermogen ter beschikking gesteld. Er is derhalve sprake van een omleiding via een Luxemburgse concernvennootschap van de voor de verwerving van [
target ] aangewende middelen, die afkomstig zijn uit het eigen vermogen van het concern. Gelet op de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, ligt het op de weg van belanghebbende aannemelijk te maken dat er zakelijke beweegredenen waren voor het aangaan van de schuld. Belanghebbende is hierin niet geslaagd. Van een rechtstreekse financiering met vreemd vermogen binnen het concern is (…) geen sprake, zodat belanghebbendes beroep op de fïnancieringsvrijheid niet opgaat. Belanghebbende heeft bovendien geen dan wel onvoldoende zakelijke redenen aangevoerd voor het leiden van de financiering via Luxemburg. Belanghebbendes stellingen dat [H] in Luxemburg is gevestigd, aldaar een kantoor heeft en economische activiteiten verricht, dat [H] het 'platform' is waar de investeringen van de verschillende investeerders samenkomen, dat de rente op de PEC's aftrekbaar zou zijn indien [H] in Nederland was gevestigd, dat de PEC-houders in plaats van PEC's ook renteloze leningen hadden kunnen verstrekken, dat Nederlandse fiscale overwegingen bij een en ander geen rol speelden, en dat de subfondsen in vele (zowel in Nederland als andere landen) gevestigde ondernemingen investeren, verklaren onvoldoende waarom de schuldfinanciering in dit geval via Luxemburg is geleid. Deze stellingen maken ook overigens onvoldoende aannemelijk dat aan de aandeelhoudersleningen zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.”

2.21

Anders dan bij de parallellietoets, acht het Hof het verbondenheidscriterium van art. 10a(4) Wet Vpb niet relevant bij de uitleg van de term “concern” in de zin van het
Mauritius -arrest HR
BNB 2015/165. Dat de PEC-houders niet met belanghebbende verbonden zijn in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb, acht het Hof daarom niet van belang. De subfondsen maken samen met [G] , [H] en belanghebbende deel uit van hetzelfde ‘concern’ in de zin van het
Mauritius -arrest HR
BNB 2015/165 omdat (i) de subfondsen middellijk deelnemen in het kapitaal van [G] en [H] en uiteindelijk via belanghebbende in de [Y] -groep, en (ii) [C-fund] middellijk deelneemt aan de leiding van of toezicht op [H] .

2.22

Een
compenserende heffing in Luxemburg in de zin van art. 10a(3)(b) Wet Vpb acht het Hof evenmin aannemelijk. De belanghebbende draagt de bewijslast dat [H] een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing (minimaal 10%) betaalt over de rente op de aandeelhouderslening. Zij heeft echter geen enkel bewijs overgelegd waaruit een dergelijke heffing blijkt. Voor het geval [H] slechts een doorgeefluik zou zijn, in welk geval de compensatietoets bij de subfondsen zou moeten worden uitgevoerd, heeft de belanghebbende evenmin bewijs geleverd van een redelijke heffing bij die subfondsen.

2.23

Het Hof acht art. 10a Wet Vpb tenslotte niet in strijd met
EU-recht . Uit arresten zoals HR
BNB 2013/137 ^[9] (r.o. 4.4.2.1 en 4.4.2.2) en het Italiaanse telecomarrest HR
BNB 2016/197 ^[10] (r.o. 2.8.2.2 en 2.8.5.1) blijkt dat art. 10a Wet Vpb de vrijheid van vestiging niet schendt. De vrijheid van vestiging wordt weliswaar belemmerd, maar wordt gerechtvaardigd door de noodzaak volstrekt kunstmatige constructies te bestrijden die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd zou zijn in Nederland. De mogelijkheid tot tegenbewijs van zakelijkheid is daadwerkelijk en reëel. Belanghebbendes bewijslast ter zake van de vereiste zakelijkheid acht het Hof in overeenstemming met r.o. 70 van het HvJ-arrest
Cadbury Schweppes ^[11] en r.o. 82 van het HvJ-arrest
Thin Cap ^[12] : de belanghebbende kan zonder buitensporige administratieve lasten bewijs aandragen van eventuele commerciële redenen voor de omweggelijke financieringsstructuur. Daarmee blijft art.10a Wet Vpb binnen de criteria van het HvJ EU. Het Hof merkt overigens op dat art. 10a(1)(c) Wet Vpb geen onderscheid maakt tussen interne en grensoverschrijdende gevallen. Daarom faalt ook het beroep op HvJ
Eqiom ^[13] , in welke zaak wél onderscheid werd gemaakt. Art.10a Wet Vpb heeft (wél) specifiek tot doel het voorkomen van volstrekt kunstmatige constructies (r.o. 33 en 64
Eqiom ) en is geen algemene regel die categorieën belastingplichtigen van een belastingvoordeel uitsluit zonder dat de inspecteur ook maar een begin van bewijs of aanwijzingen van misbruik hoeft te leveren (HvJ
Deister en Juhler ^[14] , r.o. 70).

2.24

Ook het beroep op de per-elementbenadering van de fiscale eenheid (HvJ
X BV en X NV, BNB 2018/92 en
BNB 2019/17) heeft het Hof verworpen. De belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat [H] in een fiscale eenheid zou hebben kunnen worden opgenomen qua winstbepalingsregels en rechtsvorm- en bezitseis.

3. Het geding in cassatie

3.1

Belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend en heeft voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft het voorwaardelijke incidentele beroep schriftelijk beantwoord.

3.2

De belanghebbende stelt vijf cassatiemiddelen voor. Het Hof heeft ten onrechte:

(i) geoordeeld dat de voeging van de target in belanghebbendes fiscale eenheid het verband tussen de aandeelhoudersleningen en de verwerving van de aandelen [Y] -groep niet wegneemt;

(ii) onvoldoende parallellie tussen de aandeelhouderslening en de PECs aangenomen;

(iii) zakelijke overwegingen voor het aangaan van de aandeelhouderleningen niet aannemelijk geacht omdat de belanghebbende de omleiding langs [H] niet commercieel heeft verklaard. Het Hof heeft het begrip ‘concern’ uit de onzakelijke-omleidingjurisprudentie verkeerd uitgelegd: de subfondsen zijn geen onderdeel van het ‘concern’ waartoe de belanghebbende behoort en de structuur is niet ‘volstrekt kunstmatig’ in de zin van de rechtspraak van het HvJ EU over misbruik van recht;

(iv) compenserende heffing over de rente in Luxemburg niet aannemelijk geacht;

(v) art. 10a Wet Vpb verenigbaar geacht met de EU-vestigingsvrijheid, ondanks anders aangevende rechtspraak van het HvJ EU, met name het arrest
Lexel AB .

3.3

De Staatssecretaris bestrijdt het cassatieberoep van de belanghebbende. Voorwaardelijk incidenteel bestrijdt hij verder ‘s Hofs oordeel dat de subfondsen en de belanghebbende geen samenwerkende groep zijn in de zin van art.10a(4) Wet Vpb. Zijns inziens is het begrip ‘samenwerkende groep’ een algemeen leerstuk in de belastingrechtspraak.

3.4

De belanghebbende en de Staatssecretaris hebben elkaar in het principale beroep van re- en dupliek gediend. De belanghebbende heeft het incidentele beroep van de Staatssecretaris beantwoord, waarop de laatste heeft gerepliceerd.

4.
Middel (i): lening-ontsmetting door voeging van de target met de belanghebbende?

Parlementaire geschiedenis

4.1

Bij de Wet werken aan winst ^[15] is art. 15ad Wet Vpb geïntegreerd in art. 10a Wet Vpb. De MvT zegt daarover onder meer het volgende: ^[16]

“Artikel 15ad is gericht tegen zogenoemde overnameholdingconstructies. Dat is bijvoorbeeld een constructie waarbij een buitenlands concern een Nederlandse BV overneemt en die BV vervolgens overdraagt aan een door het concern opgerichte Nederlandse overnameholding. De overnameholding blijft de koopsom schuldig. Daarna wordt een fiscale eenheid gevormd tussen de overnameholding en de BV. De rentelasten van de overnameholding voor de schuldig gebleven koopsom kunnen dan binnen die fiscale eenheid worden verrekend met de winst van de BV. Daarmee verdwijnt (een deel van) de winst van de BV uit de heffingsgrondslag.

(…)

Teneinde een vereenvoudiging en systematisering van de rente-aftrekbeperkingen te bereiken worden tevens de bepalingen inzake overnameholdingconstructies van artikel 15ad geïntegreerd in artikel 10a. Dit kan door de bepalingen die betrekking hebben op de overnameholding te laten vervallen en artikel 10a uit te breiden met externe acquisities die als groepsmaatschappij gaan functioneren. Daardoor ontstaat één uniforme tegenbewijsregeling voor rentelasten in verband met interne en externe acquisities. Daarmee wordt tegemoetgekomen aan de kritiek op bepalingen inzake de overnameholding, meer specifiek op het feit dat deze geen tegenbewijs voor compenserende heffing kennen. Aan de andere kant leidt het ertoe dat voor overnameholdings de temporisering van de renteaftrek wordt vervangen door het schrappen van de renteaftrek”

Hieruit volgt mijns inziens al dat een besmette (financiering van een) rechtshandeling niet wordt ontsmet door een fiscale eenheid tussen
target en overnameholding.

4.2

De MvT bij de invoering van art. 10a en 15(4) Wet Vpb zegt het volgende over de strekking van art. 15(4) (oud) en eventuele samenloop met art. 10a:

“Het voorgestelde vierde lid ziet in de eerste plaats op de situatie waarin een tussenhoudster een lening opneemt bij een verbonden lichaam en het bedrag van de lening aanwendt voor de verwerving van de aandelen in een ander, niet verbonden lichaam, waarmee de tussenhoudster vervolgens een fiscale eenheid aangaat. Voor zover voor de verwerving van de aandelen door het concern waartoe de tussenhoudster behoort als geheel gezien geen vreemd vermogen is aangetrokken, voorkomt het vierde lid dat de ter zake van de geldlening betaalde rente wordt afgezet tegen de winsten van het overgenomen lichaam. Hiertoe dient de winst van het overgenomen lichaam te worden geëlimineerd uit de winst van de combinatie.

Hoewel de regeling zoals gezegd in eerste instantie ziet op renten van geldleningen die verband houden met de verwerving van aandelen in niet verbonden lichamen – dergelijke renten vallen in beginsel niet onder het bereik van het voorgestelde artikel 10a – is de regeling mede van toepassing op rente die verband houdt met de verwerving van aandelen in een verbonden lichamen. Toepassing van de regeling in artikel 15 blijft met betrekking tot die situaties uiteraard beperkt tot het gedeelte van dergelijke renten waarvan de aftrek onder het voorgestelde artikel 10a mogelijk blijft.”

Literatuur

4.3

Volgens Strik ^[17] is het niet de bedoeling van de wetgever dat geen verband meer wordt aangenomen tussen de besmette rechtshandeling en de interne lening na voeging van de overgenomen vennootschap in een eenheid met de overnemer. Hij verwijst daarbij naar de in 4.1 hierboven geciteerde parlementaire geschiedenis van de Wet Werken aan winst:

“Een andere kwestie is of het verband tussen een schuld en de verwerving van alle aandelen in een verbonden vennootschap wordt verbroken als de belastingplichtige en de dochtervennootschap een fiscale eenheid aangaan. Er ontstaat dan immers een nieuw verband tussen de schuld en de onderneming van de dochtervennootschap. Men zou kunnen betogen dat de rente dan niet langer in aftrek wordt beperkt omdat art. 10a geen betrekking heeft op de verwerving van een onderneming van een verbonden vennootschap maar alleen op de verwerving van een belang in een verbonden vennootschap. Dat is echter niet de bedoeling van de wetgever. ^[18] ”

4.4

Van Strien ^[19] betoogt als volgt ter zake van voeging en ontvoeging van een overgenomen vennootschap in/uit een fiscale eenheid met de overnemer:

“Indien na een interne verhanging de overnemende partij en overgenomen partij gaan behoren tot dezelfde fiscale eenheid terwijl de lening is verschuldigd aan een verbonden maar niet gevoegde partij, dan rijst de vraag of art. 10a, lid 2, onderdeel b toepassing kan vinden. Deze vraag beantwoord ik bevestigend. De besmetting wordt niet afgeschud, ook al bestaat er vanuit de debiteur geen formeel verband meer tussen de lening en de aandelen, maar tussen de lening en de activa en passiva van de vennootschap waarin hij een belang houdt.”

4.5

Marres ^[20] trekt een parallel met activa/passiva-transacties, die door de wetgever buiten art. 10a Wet Vpb zijn gehouden. Anders dan bij een aandelenverkoop, die onder de deelnemingsvrijstelling veelal belastingvrij kan geschieden, moet bij activa/passiva-transacties in beginsel fiscaal worden afgerekend bij de verkoper en leiden de inkomsten uit de activa/passiva tot belaste winst bij de koper. Dat onderscheid tussen aandelen- en activa/passiva-transacties gaat niet op als de vermogensbestanddelen van de verhangen dochter zonder afrekening tot het vermogen van de belastingplichtige gaan behoren. Ook hij meent, mede gegeven de wetsgeschiedenis en de achtergrond van (codificatie van) uw winstdrainagerechtspraak, dat voeging niet ontsmet:

“Omdat toepassing van art. 10a niet afhankelijk is van het verband tussen de lening en bepaalde activa, maar van het verband tussen de lening en een
rechtshandeling , zou men kunnen menen dat een eenmaal ontstaan verband blijft bestaan: de wijze waarop een lening is ontstaan kan immers niet ongedaan worden gemaakt. Die opvatting zou ertoe leiden dat een lening nimmer ontsmet zou kunnen raken. Die uitleg – waartoe de bewoordingen van de bepalingen overigens

geenszins dwingen (immers, het verband wordt minder evident wanneer een schuld gaat dienen ter financiering van iets anders: er ontstaat dan een nieuw verband) – is echter onwenselijk. Indien bijvoorbeeld een verhangen werkmaatschappij wordt vervreemd, en de opbrengst wordt gebruikt voor de verwerving van andere activa, is er in beginsel geen reden om de renteaftrek nog langer te weigeren. Dat de wetgever er evenmin vanuit is gegaan dat ontsmetting nimmer plaatsvindt, blijkt onder meer uit de invoering van art. 13i, eerste lid, onderdeel b, art. 13j, derde lid en art. 13k, derde lid: indien ontsmetting van een schuld in de zin van art. 10a uitgesloten zou zijn, dan zouden die bepalingen immers in zoverre zinledig zijn. Mijns inziens moet de beoordeling of art. 10a van toepassing is dan ook niet eenmalig, maar doorlopend geschieden.”

“De vergelijking met activa-en-passiva-transacties gaat mank indien dezelfde situatie (de vermogensbestanddelen van de verhangen dochter gaat tot het vermogen van de belastingplichtige behoren) zonder afrekening wordt gecreëerd. Een voorbeeld is het geval waarin de dochtermaatschappij waarvan de aandelen zijn verworven met de belastingplichtige binnen

een fiscale eenheid wordt gevoegd. ^[21] Op grond van art. 15 wordt na voeging de belasting geheven ‘alsof er één belastingplichtige is, in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij’. Dat houdt mede in dat na voeging de moeder van de fiscale eenheid niet de aandelen van de gevoegde dochters doch dier vermogensbestanddelen in haar balans opneemt,

zodat het verband tussen een lening en de verwerving van de aandelen in de gevoegde dochter verdwijnt. Op dat moment strekt de lening vanuit een fiscaal oogpunt niet langer ter financiering van aandelen. Een argument voor ontsmetting zou voorts kunnen zijn dat na het aangaan van een fiscale eenheid de opgeroepen rentelast niet langer tegenover op de voet van de deelnemingsvrijstelling vrijgestelde baten staat. Toch leidt de voeging binnen fiscale eenheid mijns inziens niet tot ontsmetting. Het belangrijkste argument daartegen is dat art. 10a de codificatie van winstdrainagejurisprudentie vormt: een behoorlijk deel van die jurisprudentie betrof nu juist de situatie waarin na verhanging de voeging binnen fiscale eenheid volgde. Ook in de wetsgeschiedenis is verdedigd dat na voeging van de verworven dochtermaatschappij binnen een fiscale eenheid met de belastingplichtige art. 10a van toepassing blijft. ^[22] Voorts pleit een uniforme uitlegging van art. 10a en de overige bij dezelfde wet ingevoerde (maar inmiddels al weer afgeschafte) winstdrainagebepalingen tegen de opvatting dat het verband met de verwerving van aandelen is verdwenen. De strekking van art. 15ad (oud) was bijvoorbeeld dat tegen de winsten van de dochter niet de rente op de lening waarmee de aandelen in die dochter zijn gefinancierd, kan worden afgezet. Hetzelfde geldt voor de situatie waarin de dochter in het kader van een juridische fusie of zuivere juridische splitsing verdwijnt en het vermogen daarvan door de belastingplichtige wordt verkregen; zie art. 14a, achtste lid (oud) en art. 14b, zesde lid (oud). In dat geval is er zelfs civieljuridisch geen aandelenbezit meer. Toch blijft in al die gevallen na voeging,

fusie en splitsing sprake van ‘geldleningen (…) die verband houden met de verwerving van de aandelen (…)’. Nu art. 10a, eerste lid, onderdelen b en c eveneens van toepassing is op schulden in verband met een verworven kapitaalbelang, is dit een argument te meer om na een voeging, fusie of splitsing het verband met de verwerving aandelen in de zin van die bepaling niet verbroken te achten. Ten slotte heeft de Hoge Raad in HR 29 april 2011,
BNB 2011/185, r.o. 3.3, overwogen dat aankoopkosten van een deelneming ook dan niet aftrekbaar zijn op grond van art. 13, eerste lid, indien de dochtermaatschappij vervolgens onmiddellijk na de verwerving wordt opgenomen in een fiscale eenheid met de belastingplichtige. Het ligt dan voor de hand dat het verband met de verwerving ook voor de toepassing van art. 10a behouden blijft. ^[23] ” ^[24]

4.6

Van Lindonk ^[25] acht ontsmetting van de lening door voeging in een fiscale eenheid niet mogelijk. (Ook) zij baseert dat op de geciteerde wetgeschiedenis.

4.7

Albert ^[26] acht onder omstandigheden ontsmetting mogelijk, maar niet door voeging.

“Wanneer de debiteur van de art. 10a-lening een te voegen maatschappij is en de crediteur niet, zal art. 10a na de vorming van een fiscale eenheid van toepassing blijven. Toch kan de voeging tot onverwachtse effecten leiden, namelijk in het geval de debiteur een te voegen
dochter maatschappij is. De fictie ‘alsof er één belastingplichtige is’ (de oude ‘opgaan in’-fictie ^[27] ) brengt namelijk met zich mee dat art. 10a na voeging moet worden toegepast vanuit het gezichtspunt van de moedermaatschappij (de fiscaalrechtelijke debiteur) en niet langer vanuit het gezichtspunt van de dochtermaatschappij (de civielrechtelijke debiteur).”

Hij acht denkbaar dat een art. 10a-lening door voeging haar smet verliest. Als voorbeeld geeft hij een dividenduitkering door dochter (D) aan tussenhoudster (TH) gefinancierd met een lening van moedermaatschappij (M), gevolgd door voeging van D en TH:

“In de oorspronkelijke situatie (zonder fiscale eenheid) valt de lening voor D naar mijn mening onder art. 10a-2a. D heeft namelijk een geldlening opgenomen bij een verbonden lichaam (M), die verband houdt met een winstuitdeling. Na vorming van de fiscale eenheid TH-D wordt art. 10a toegepast vanuit het gezichtspunt van TH. Dat betekent volgens mij dat de geldlening niet langer besmet is. Bezien vanuit TH houdt de geldlening geen verband met een winstuitdeling. Er is vanuit het gezichtspunt van TH geen eigen vermogen omgezet in vreemd vermogen.”

Rechtspraak

4.8

De belanghebbende beroept zich onder meer op HR
BNB 1998/193 (
Trawler -arrest) ^[28] over de gevolgen voor een vervangingsreserve van voeging in een fiscale eenheid. De belanghebbende was een rederij. Zij verkocht twee trawlers om in het volgende boekjaar een nieuwe trawler te huren en enige maanden later de aandelen in de verhurende BV te kopen en daarmee een fiscale eenheid te vormen. Die aandelenverwerving plus voeging was volgens u een relevante herinvestering voor de vervangingsreserve.

“3.3. (…). Het huren van het schip en de daarop volgende verwerving van de aandelen in de vennootschap, waartoe het schip behoorde, (…), alsmede het vormen van een fiscale eenheid, zodra dit mogelijk was, laten (…) geen andere gevolgtrekking toe dan dat belanghebbendes voornemen erop was gericht over te gaan tot de verwerving van dit schip als bedrijfsmiddel dat de afgestoten trawlers zou vervangen, terwijl eerst met de totstandkoming van de fiscale eenheid deze vervanging is gerealiseerd, aangezien alsdan geacht moet worden dat het schip tot het vermogen van belanghebbende is gaan behoren.”

4.9

Het Hof baseert zich onder meer op HR
BNB 2011/185. ^[29] In die zaak was in geschil de aftrekbaarheid van de aankoopkosten van een deelneming die meteen na aankoop opgenomen werd in een fiscale eenheid. Uit uw arrest volgt dat de verwerving voorafgaat aan de voeging, zodat op enig moment een deelneming heeft bestaan:

“3.3. Met het opnemen (…) van de bepaling dat de kosten ter zake van de verwerving van een deelneming niet aftrekbaar zijn, heeft de wetgever beoogd de aankoopkosten van een belang dat voldoet aan de in artikel 13, lid 2, van (… de Wet) [Vpb] gestelde vereisten van aftrek uit te sluiten. Niet in geschil is dat het belang dat belanghebbende in de dochtervennootschap heeft verworven, voldeed aan de omschrijving van artikel 13, lid 2, aanhef en letter a, van de Wet. Het oordeel van de Rechtbank dat de onderhavige aankoopkosten niet voor aftrek in aanmerking komen, is derhalve juist. Daaraan doet niet af dat de dochtermaatschappij vervolgens onmiddellijk na de verwerving werd opgenomen in een fiscale eenheid met belanghebbende.”

4.1

De belanghebbende beroept zich verder op HR
BNB 2016/197 ^[30] (Italiaanse Telecom). Uit dat arrest volgt dat een kapitaalstorting binnen een fiscale eenheid onzichtbaar is en dat de voor die storting aangetrokken lening daarom geen verband houdt met die storting maar met hetgeen de gevoegde dochter uit die storting heeft gefinancierd. U overwoog:

“2.8.2.6. […] Daarnaast heeft de consolidatie bij een fiscale eenheid ook andere gevolgen. Zo worden leningen van de moedervennootschap – en daardoor debiteurenrisico, renten en valutaresultaten op zodanige leningen – aan de dochtervennootschap en kapitaalstortingen in de dochtervennootschap en resultaten op interne transacties geëlimineerd, waardoor intragroeptransacties fiscaal neutraal zijn. Indien een dochtervennootschap aandelen verwerft in een ander lichaam, gefinancierd uit een kapitaalstorting door de moedervennootschap, worden als gevolg van de consolidatie deze twee transacties gezamenlijk, binnen de fiscale eenheid, aangemerkt als een verwerving door de moedervennootschap van die aandelen in dat andere lichaam. […] Een verder strekkende uitleg zou haaks staan op het uitgangspunt dat tijdens het bestaan van de fiscale eenheid de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. Tijdens het bestaan van de fiscale eenheid maken derhalve de door de dochtermaatschappij verworven aandelen deel uit van het vermogen van de moedermaatschappij.

2.8.3.

Indien [G] in Nederland zou zijn gevestigd, had deze vennootschap vanaf 3 mei 2004 – de dag waarop belanghebbende € 237.302.000 in [G] heeft gestort –, na een daartoe strekkend verzoek, in een fiscale eenheid met belanghebbende kunnen worden opgenomen. Dan zou artikel 10a van de Wet – de beperking van de renteaftrek – niet van toepassing zijn. In dat geval zouden de aandelen [C] immers geacht moeten worden te zijn verworven door (belanghebbende als moedervennootschap van) de fiscale eenheid en zou door de consolidatie binnen de fiscale eenheid geen sprake zijn geweest van een met een kapitaalstorting in [G] verband houdende geldlening, welke kapitaalstorting onder het bereik valt van artikel 10a van de Wet (zie hiervoor in 2.8.2.6).”

Dit arrest betrof dus niet een besmette aandelenkoop gevolgd door voeging, maar een besmette storting binnen een al bestaande fiscale eenheid. Het arrest lijkt mij daarom niet relevant, mede gegeven het in 4.9 hierboven geciteerde arrest HR
BNB 2011/185.

4.11

De belanghebbende beroept zich ook op HR
BNB 2019/130, ^[31] over een belanghebbende die aardgas zocht en won op het continentale plat. Op 30 september 2009 kocht zij alle aandelen in een houdster die onder meer een werkmaatschappij hield die eveneens aardgas opspoorde en won. Beide vennootschappen hielden een winningsvergunning ex de Mijnbouwwet. De belanghebbende had het geld voor de aankoop bij haar moeder geleend. Na het regelen van
direct houderschap van de belanghebbende in de werkmaatschappij en gedeeltelijke aflossing van de lening door overdracht van de houdsteraandelen aan de moedervennootschap, stonden tegenover belanghebbendes leenschuld alleen nog de aandelen in de werkmaatschappij. Vervolgens werd de werkmaatschappij met terugwerkende kracht naar 1 oktober 2009 juridisch in de belanghebbende weggefuseerd. In geschil was of de rente op de lening toerekenbaar was aan belanghebbendes winningsvergunning en daarom in aftrek kwam als kosten van het winningsbedrijf van de belanghebbende. U overwoog:

“2.3.2. Uit een geldlening voortvloeiende rentelasten kunnen in beginsel alleen als kosten aan een winningsvergunning worden toegerekend indien die geldlening is aangegaan ter financiering van bezittingen die worden gebruikt in het winningsbedrijf. Er zijn echter omstandigheden denkbaar die maken dat een geldlening die op het moment van het aangaan ervan (nog) niet diende ter financiering van in het winningsbedrijf gebruikte bezittingen, die functie op een later moment gaat vervullen. Zulke omstandigheden doen zich voor in een geval als dit, waarin de geldlening enkel diende ter financiering van de verwerving van een deelneming waarin uitsluitend een winningsbedrijf wordt gedreven, en dit winningsbedrijf vervolgens – door een fusie – een winningsbedrijf van de verkrijgende winstaandeelplichtige is geworden. Dan gaat ook de geldlening behoren tot het vermogen van dat winningsbedrijf. (…).”

Dit arrest ging dus over de toerekening van de schuld en daarmee van de rente aan bepaalde activiteiten. Aangesloten werd bij de etikettering van schulden op basis van het totaalwinstbeginsel van art. 3.8 Wet IB, dus niet bij de schuldentoerekening op basis van art. 10a Wet Vpb, dat niet aan de orde was gesteld door de fiscus, zodat u niet inging op die bepaling. De conclusie ging er wel op in:

“7.6 De Staatssecretaris wil even onveranderlijk en onverbrekelijk historisch toerekenen als door hem voorgestaan bij de toepassing van art. 10a Wet Vpb. Toerekening van (gelieerde) schulden aan een besmette rechtshandeling in het kader van antimisbruikwetgeving zoals art. 10a Wet Vpb is mijns inziens echter iets anders dan neutrale toerekening van rente aan een (winnings)bedrijf. Een rechtshandeling blijft inderdaad onveranderlijk diezelfde rechtshandeling en bij misbruikwetgeving spelen anti-fiscale motieven een belangrijke rol; een onderneming en haar financiering daarentegen veranderen voortdurend en geheel los van anti-fiscale bedoelingen. De parlementaire geschiedenis van de Mijnbouwwet biedt geen aanknopingspunten voor de onveranderlijk historische toerekening van schulden die althans de Staatssecretaris (als uitvoerende macht) onder art. 10a Wet Vpb aangewezen acht.”

4.12

Marres merkte in zijn noot in HR
BNB 2019/130 op:

“De Inspecteur verwijst in deze context nog naar vergelijkbare toerekeningsproblematiek in de context van art. 10a Wet VPB 1969 (zie onderdelen 6.7 t/m 6.9 van de conclusie), maar die problematiek biedt in deze context niet of nauwelijks relevante inzichten. Die bepaling gaat over het verband tussen schulden en rechtshandelingen, terwijl het hier gaat om de toerekening van schulden aan activa (zie onderdeel 7.6 van de conclusie).”

4.13

De andere arresten die de belanghebbende noemt, lijken mij niet relevant, omdat zij zien op wezenlijk andere vragen dan die naar de gevolgen van voeging in een fiscale eenheid van overnameholding en
target voor de toepassing van de antimisbruikbepaling van art. 10a Wet Vpb. Belanghebbendes beroep op deze arresten is gebaseerd op consolidatietheoriën die mij niet relevant lijken omdat de 10a-crediteur ( [H] ) niet gevoegd is in de fiscale eenheid.

4.14

Het Hof Amsterdam heeft op 26 mei 2020 ^[32] geoordeeld dat voeging van de
target in een fiscale eenheid met de overnameholding de gelieerde lening niet ontsmet:

"4.9.1. Naar het oordeel van het Hof staat de vorming van een fiscale eenheid tussen belanghebbende, [X I BV] en [Q BV] niet aan de toepassing van artikel 10a van de Wet in de weg. Voor zover dit al niet uit de tekst van de wet volgt doordat ook na voeging een verband aanwezig is tussen de besmette lening en de besmette rechtshandeling (de verwerving van de [AB] Group), volgt dit uit de wetsgeschiedenis van artikel 10a. Aanvankelijk, bij invoering van artikel 10a van de Wet, voorzag artikel 15d (nadien gewijzigd in artikel 15ad) van de Wet in een beperking van de mogelijkheid tot verrekening van rente over een besmette lening met winst van een geacquireerde en vervolgens gevoegde vennootschap. Deze bepaling is bij de wet Werken aan winst geïntegreerd in artikel 10a van de Wet en komen te vervallen (wet van 12 december 2006, Stb. 2006, 631; Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 21 en 49). Het integreren van het voormalige artikel 15d (15ad) van de Wet in artikel 10a van de Wet houdt naar het oordeel van het Hof onmiskenbaar in dat de renteaftrekbeperking in een geval als het onderhavige ook heeft te gelden ter zake van winsten van lichamen die tot de fiscale eenheid zijn gaan behoren waarvan belanghebbende de moedervennootschap is. De vorming van de fiscale eenheid van belanghebbende, [X I BV] en [Q BV] staat derhalve niet aan de toepassing van artikel 10a van de Wet in de weg [...]."

Tegen deze uitspraak is cassatie ingesteld, maar tegen dit oordeel zijn geen cassatiemiddelen gericht. Op 17 december 2020 heb ik in die zaak geconcludeerd. ^[33]

4.15

Op 21 oktober 2020 ^[34] oordeelde ook het Hof Den Haag dat voeging niet ontsmet:

"5.5. De vorming van een fiscale eenheid tussen belanghebbende en [Y BV] staat niet in de weg aan toepassing van artikel 10a, eerste lid, onderdeel c, Wet Vpb, aangezien ook na de voeging van [Y BV] sprake is van een verband tussen de aandeelhoudersleningen en de verwerving van het belang in [Y BV]. Dit is in overeenstemming met de bewoordingen van deze bepaling. Het Hof leidt uit de parlementaire geschiedenis af dat dit ook strookt met de bedoeling van de wetgever. Sinds de inwerkingtreding van de Wet werken aan winst (Stb. 2006, 631) per 1 januari 2007 vallen ook externe acquisities onder het bereik van artikel 10a, eerste lid, onderdeel c, Wet Vpb. Deze uitbreiding ging gepaard met de afschaffing van artikel 15ad (oud) Wet Vpb. De afschaffing van laatstgenoemde bepaling, en de integratie van die bepaling in artikel 10a Wet Vpb, is in de memorie van toelichting als volgt gemotiveerd (Kamerstukken II 2005/2006, 30 572, nr. 3, p. 19 en 21):

[zie het citaat in 4.3 hierboven; PJW]

De hiervoor aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis illustreren dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om externe acquisities van lichamen die na verwerving als dochtermaatschappij in de zin van artikel 15, eerste lid, Wet Vpb gaan functioneren, onder het bereik te brengen van artikel 10a Wet Vpb. De verwerving van het belang in [Y BV] vormt dus een besmette rechtshandeling in de zin van artikel 10a, eerste lid, onderdeel c, Wet Vpb, die niet wordt 'ontsmet' door [Y BV] na de verwerving te voegen in de fiscale eenheid van belanghebbende."

Ook tegen deze uitspraak is cassatieberoep ingesteld. In deze zaak is wel een cassatiemiddel gericht tegen dit onderdeel van de Hofuitspraak. In die zaak concludeer ik vandaag eveneens.

Analyse en conclusie

4.16

Uit de geciteerde parlementaire geschiedenis blijkt dat de integratie van art. 15ad Wet Vpb (oud) in art. 10a Wet Vpb met de Wet Werken aan de winst diende tot vereenvoudiging door uniformering, met name door (i) het openen van dezelfde tegenbewijsmogelijkheden bij gelieerd gefinancierde externe overnames als bij de al in art. 10a genoemde gelieerd gefinancierde rechtshandelingen en (ii) vervanging (voor de toekomst) van renteaftrektemporisering door renteaftrekweigering, net als bij de al in art. 10a besmet verklaarde gelieerd gefinancierde rechtshandelingen.

4.17

De geciteerde literatuur ziet weliswaar enige mogelijkheden tot ontsmetting van 10a-leningen, maar (unaniem)
niet bij voeging van
target en groepsdebiteur in een fiscale eenheid. Ook de feitenrechtspraak is daar eensgezind over: geen ontsmetting.

4.18

Uit HR
BNB 2016/197 ^[35] volgt wel dat een kapitaalstorting binnen een fiscale eenheid fiscaal onzichtbaar is, maar niet dat de – noodzakelijk buiten de eenheid volvoerde – aankoop van een vennootschap fiscaal onzichtbaar wordt door daaropvolgende voeging van de aangekochte vennootschap met de overnameholding, noch dat die voeging de gelieerde lening zou ontsmetten. Het in 4.8 geciteerde
Trawler -arrest HR
BNB 1998/193 waarop de belanghebbende zich beroept, ging over materiële en teleologische toepassing van de vervangingsreserve, geheel in overeenstemming met doel en strekking van die regeling, een heel andere context dus dan de antimisbruikcontext van art. 15ad (oud) en art. 10a Wet Vpb. Toestaan van renteaftrek na voeging van de
target met de debiteur van de gelieerde lening zou juist - evident anti-teleologisch - haaks staan op de expliciete bedoeling van de wetgever om aftrekmisbruik door middel van overnameholdingconstructies tegen te gaan. In HR
BNB 2019/130 (Winningsvergunning) ^[36] tenslotte was art. 10a Wet Vpb helemaal niet aan de orde, maar ging het om toerekening van kosten aan activiteiten en bovendien om een
juridische fusie; zowel de conclusie als de noot in BNB zetten uiteen dat het bij art. 10a Wet Vpb en slechts
fiscale voeging anders werkt. Het historische causale verband tussen de interne lening en de verwerving van de voegeling blijft na fiscale voeging bestaan.

4.19

Ik meen dat middel (i) strandt.

4.2

Ik merk op dat als u daar anders over denkt, de zaak terug moet naar de feitenrechter, omdat de fiscus gesteld heeft dat de PECs geen lening zijn, maar eigen vermogen. Het Hof heeft die stelling niet behandeld, maar verondersteld dat de PEC’s vreemd vermogen zijn. Zijn de PECs eigen vermogen, dan kan van
schuld parallellie uiteraard hoe dan ook geen sprake zijn.

5. Middel (ii): parallellie – de aandeelhouderslening ad € 57 miljoen en de PECs

5.1

In 2011 en 2012 luidde art. 10a(1) en (3) Wet Vpb 1969 als volgt:

“1. Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten – kosten en valutaresultaten daaronder begrepen – ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met een van de volgende rechtshandelingen:

(…);

c. de verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is.

(..).

3. Het eerste lid vindt geen toepassing:

a. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, of

b. indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is (….), behoudens ingeval de inspecteur aannemelijk maakt dat (….) aan de schuld of aan de daarmee verband houdende rechtshandeling niet in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Voor de toepassing van dit onderdeel is een naar de winst geheven belasting naar Nederlandse maatstaven redelijk indien deze resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst, waarbij de artikelen 12b en 12c buiten toepassing blijven.”

5.2

Uw rechtspraak biedt in hoofdzaak twee mogelijkheden tot tegenbewijs van zakelijkheid van ex art. 10a Wet Vpb besmette leningen: (i) bewijs dat zij in wezen aan een derde financier zijn verschuldigd (schuldparallellie: HR
BNB 2017/156, r.o. 2.4.5.3) of (ii) directe financiering: bewijs dat het voor de leningen gebruikte eigen concern-vermogen niet onzakelijk is omgeleid langs een feitelijke of synthetische
tax haven (HR
BNB 2015/165 (
Mauritius ), r.o. 3.1.3). Belanghebbendes middel (ii) bepleit schuldparallellie en haar middel (iii) (onderdeel 6 hierna) betoogt dat het Hof ten onrechte niet aannemelijk achtte dat het eigen vermogen niet is omgeleid langs een synthetische
tax haven om daar omgezet te worden in vreemd vermogen.

5.3

De belanghebbende ziet, anders dan het Hof, parallellie tussen de aandeelhouderslening ad € 57 miljoen van [H] aan de belanghebbende en de PECs die [H] heeft uitgegeven aan de subfondsen. Het Hof heeft in het midden gelaten of de PECs naar Nederlands belastingrecht vreemd of eigen vermogen zijn, maar heeft verondersteld dat zij vreemd vermogen zijn.

5.4

Uit HR
BNB 2017/156 ^[37] en HR
BNB 2019/98 ^[38] volgt dat de feitenrechter bij schuldparallellie-beoordeling een grote cassatievrije ruimte heeft.

5.5

Voor schuldparallellie is mijns inziens op zichzelf niet fataal dat de PECs fiscaal hybride zijn en de aandeelhouderslening niet, als de voor de aandeelhouderslening gebruikte middelen uiteindelijk maar traceerbaar van niet-gelieerde derden afkomstig zijn.

5.6

De belanghebbende moest voor schuldparallellie aannemelijk maken dat (i) haar aandeelhouderslening en de door [H] uitgegeven PECs parallel liepen in elk geval qua omvang, looptijd, aflossingsschema, rentevoet en moment van aangaan, en (ii) achter die PECs één of meer ongelieerde financiers zaten.

5.7

Het Hof heeft – ervan uitgaande dat de PECs die [H] heeft uitgegeven naar Nederlands belastingrecht als vreemd vermogen kunnen gelden – vastgesteld dat de aandeelhouderslening ad € 57 miljoen en de PECs ad € 57 miljoen qua looptijd en aflossingsvoorwaarden (aanzienlijk) uiteen lopen. De belanghebbende bestrijdt dat niet, maar acht dat – anders dan u – niet of minder relevant. Ook als men niet overtuigd is van de juistheid van ‘s Hofs oordeel dat ook de rente (uiteindelijk) aanzienlijk uiteenloopt als gevolg van de samengesteldheid ervan, staat vast dat het Hof de gestelde parallellie heeft onderzocht op basis van de door u aangegeven criteria en dus de juiste maatstaf heeft gebruikt, alsmede dat de aandeelhouderslening en de PECs in elk geval op twee van de vijf door u aangegeven beoordelingscriteria (aanzienlijk) uiteenlopen.

5.8

Dat zo zijnde, meen ik dat het Hof (ruim) binnen de (ruime) beoordelingsvrijheid is gebleven die u de feitenrechter op dit punt heeft gegeven in de genoemde arresten HR
BNB 2017/156 en HR
BNB 2019/98, zodat de juistheid van zijn oordeel in cassatie niet kan worden getoetst.

5.9

Ik meen daarom dat middel (ii) niet tot cassatie leidt.

6.
Middel (iii) – (on)aannemelijkheid van zakelijke redenen voor aandeelhoudersleningen

Bewijslastverdeling

6.1

De belanghebbende bestrijdt in de eerste plaats de bewijslastverdeling: art. 10a Wet Vpb legt – in elk geval Europeesrechtelijk – de initiële bewijslast van misbruik onvoldoende bij de Inspecteur; die zou geen begin van bewijs van misbruik hoeven te leveren. Zij verwijst op dit punt verder naar haar middel (v) over schending van de vestigingsvrijheid en ook ik zal in dat kader (onderdeel 8 hieronder) ingaan op de bewijslastverdeling in art. 10a Wet Vpb.

Omleiding binnen een “concern”

6.2

Daarnaast bestrijdt middel (iii) ‘s Hofs oordeel dat de subfondsen, hoewel niet ‘verbonden’ met de belanghebbende in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb, wel met de belanghebbende gelieerd zijn in een ‘concern’ in de zin van uw
Mauritius -arrest HR
BNB 2015/165 en dat daarom sprake is van een onzakelijke financieringsomleiding binnen concern, nl. via [H] in Luxemburg.

6.3

In het
Mauritius -arrest HR
BNB 2015/165 ^[39] overwoog u onder meer als volgt:

3.1.1. (…).

Volgens artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet komen bij het bepalen van de winst niet in aftrek renten ter zake van schulden verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover die schulden verband houden met de verwerving van een belang in een lichaam dat na deze verwerving een met hem verbonden lichaam is. Ingevolge artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet is dit anders indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. De tekst van laatstgenoemde bepaling laat geen andere uitleg toe dan dat de rente slechts aftrekbaar is als de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie kunnen dragen dat de beweegredenen voor de concrete aan de orde zijnde verwerving en voor het daartoe aangaan van een schuld zakelijk waren. Indien in geschil is of dit bewijs is geleverd, kan daarom niet ermee worden volstaan af te gaan op de aard en inhoud van de verrichte (rechts)handelingen als zodanig. In een zodanig geval moet wat de schuld betreft tevens vastgesteld worden welke de beweegredenen waren van de betrokkenen bij het aangaan van de schuld. Uit artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet volgt dat de bewijslast voor deze beweegredenen bij belanghebbende ligt. Daarbij kunnen aan de gekozen structuur en de daaraan verbonden fiscale en niet-fiscale gevolgen vermoedens worden ontleend omtrent die beweegredenen.

3.1.2.

In artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet wordt niet omschreven wiens overwegingen in de beschouwing moeten worden betrokken. Indien het uitsluitend zou gaan om de beweegredenen van de belastingplichtige die de lening is aangegaan, zou toepassing van de regel van artikel 10a, lid 1, van de Wet zeer eenvoudig te ontgaan zijn. Als op concernniveau besloten zou worden dat aan de belastingplichtige de benodigde middelen alleen verstrekt zullen worden door middel van een lening verstrekt door een bepaalde andere concernmaatschappij, zou de belastingplichtige eenvoudig kunnen volhouden dat haar geen andere weg openstond dan in te gaan op het aanbod van die andere concernmaatschappij. Andere financieringsvormen zouden dan op concernniveau geblokkeerd zijn. Dit kan niet de bedoeling van de wettelijke regeling zijn. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat in het kader van toepassing van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet de beweegredenen van alle betrokkenen bij de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in aanmerking worden genomen.

3.1.3.

Bij het onderzoek naar de beweegredenen is van belang dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (vgl. HR 2 februari 2014, nr. 12/04640, ECLI:NL:HR:2014:224,
BNB 2014/79). Voor zover artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, in samenhang gelezen met artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk vormt op deze systematiek moeten deze bepalingen, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd. Tegen die achtergrond moet de passage uit de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer van de wet “Werken aan winst” (…) zo worden begrepen dat in beginsel sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen. Bij een rechtstreekse financiering ligt het in de keuzevrijheid van de belastingplichtige besloten dat de wetgever mogelijke fiscale overwegingen die aan de gekozen financiering ten grondslag liggen, als passend binnen die vrijheid, heeft aanvaard. Daarbij verdient opmerking dat van het ontbreken van zakelijke overwegingen niet slechts sprake kan zijn als de desbetreffende middelen binnen het concern eerst zijn onttrokken aan het eigen vermogen van het Nederlandse deel van het concern. Een zo beperkte uitleg van artikel 10a van de Wet vindt geen steun in de totstandkomingsgeschiedenis ervan.

(…).

3.5.

Het middel (…) van de Staatssecretaris (…) betoogt dat het Hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met een (onzakelijke) omleiding van eigen financiële middelen van [B] via [D].

Het middel slaagt. Het Hof heeft het bestreden oordeel doen steunen op de (…) de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer van de wet “Werken aan winst”. Het Hof is ervan uitgegaan dat deze uitlating moet worden opgevat als een “vrijhaven” in de gevallen waarin het verbonden lichaam dat de lening heeft verstrekt die voor de belastingplichtige een schuld vormt in de zin van artikel 10a, lid 1, van de Wet, deze lening verstrekt uit middelen die bij dit lichaam zijn opgekomen als eigen vermogen zonder dat deze middelen zijn verworven met het oog op het doen van acquisities door de belastingplichtige.

Het Hof heeft echter, naar het middel terecht betoogt, ten onrechte “de op Mauritius gevestigde concernvennootschappen” tezamen in de beschouwing betrokken en daarmee miskend dat het gaat om aan [B] opgekomen inkomsten en dat deze vennootschap niet rechtstreeks een lening aan belanghebbenden heeft verstrekt, maar de uit die inkomsten beschikbare middelen in de vorm van een renteloze lening ter beschikking heeft gesteld aan [D], welke vennootschap vervolgens een lening heeft verstrekt aan belanghebbenden. Van een door [D] niet met het oog op de acquisitie verkregen eigen vermogen als bedoeld in de hiervoor vermelde passage uit de parlementaire geschiedenis kan reeds daarom geen sprake zijn. ’s Hofs antwoord op de vraag of aan de desbetreffende schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, is daardoor niet voldoende gemotiveerd.”

6.4

De vraag is of het gebruikte begrip “concern” alleen verbonden lichamen in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb omvat of een ruimere groep van gelieerde financiers, zoals in casu de subfondsen en de CVs, die niet alleen PEC-financier, maar ook middellijk aandeelhouder zijn in de belanghebbende, via [G] en [H] .

6.5

Het Hof heeft over de
liaisons dangereuses tussen de PEC-houders en belanghebbende als volgt overwogen:

“5.23 (….). In het onderhavige geval nemen de PEC-houders middellijk deel in het kapitaal van [G] en daarmee in [H] (en uiteindelijk via belanghebbende in [Y] ). Bovendien heeft [C] Management Company dan wel [C] GP blijkens de melding bij de NMa de volledige zeggenschap over [Y] (zie 2.15). Uit de statuten van [G] blijkt bovendien dat [C-fund] vier van de vijf(of vijf van de zes) bestuurders van [G] benoemt, waaronder de voorzitter van de board of managers (zie 2.20). Op haar beurt benoemt [G] drie van de vijf(of vier van de zes) bestuurders van [H] , waaronder de voorzitter van de board of managers (zie 2.21). Hieruit blijkt dat [C-fund] middellijk deelneemt aan de leiding van, dan wel het toezicht op, [H] . Bovendien geldt voor de [D] CV's een vijfjarige 'lock-up' ten aanzien van hun belangen in

[G] , heeft [C-fund] een voorkeursrecht indien de andere aandeelhouders in [G] hun belang willen verkopen, hebben de aandeelhouders bij een verkoop van aandelen door één aandeelhouder het recht hun belang in [G] onder dezelfde voorwaarden te verkopen ('tag along right'), en kan [C-fund] de [D] CV's, [L] en [K] verplichten hun belang te verkopen wanneer [C-fund] zijn belang in [G] wil verkopen ('drag along right') (zie 2.20). Al deze omstandigheden tezamen brengen mee dat de PEC-houders deel uitmaken van een samenhangende fonds- en financieringsstructuur, onder leiding van [C] GP dan wel [C] Management Company. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat belanghebbende, [H] , [G] , en de PEC-houders tot hetzelfde 'concern' behoren in de zin van het Mauritiusarrest.”

6.6

De belanghebbende bestrijdt dit oordeel met citaten uit de wetgeschiedenis en de literatuur.

6.7

Op deze kwestie ben ik al ingegaan in de onderdelen 7.10 e.v. van de conclusie in de bij u aanhangige zaak nr. 20/02096. ^[40] Met de desbetreffende gerechtshoven maak ook ik uit het geciteerde deel van
Mauritius -arrest op dat bij de beoordeling of zich een onzakelijke omleiding voordoet, de redenen voor het aangaan van de aandeelhouderslening van alle daarbij en bij de gefinancierde rechtshandeling betrokkenen van belang zijn, en dat eigen vermogen niet alleen langs “verbonden lichamen” in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb onzakelijk als vreemd vermogen omgeleid kan worden naar de overnameholding, maar ook langs andere daarbij “betrokkenen” onzakelijke omwegen kan maken. Met het Hof meen ik dat het bij “verbonden lichaam” in art. 10a Wet Vpb (alleen) gaat om de debiteur en de crediteur van de besmette lening en dat het bij “alle betrokkenen” en “concern” in het
Mauritius -arrest om een wijder gezelschap van deelnemers in de
target en in de financiering daarvan kan gaan. Ik meen dat in belanghebbendes geval ook de subfondsen en de CVs onder die “betrokken” deelnemers vallen, nu ook zij indirect aandeelhouder zijn naast financier en nu de belanghebbende, haar Luxemburgse moeder [H] en de subfondsen volgens ‘s Hofs vaststellingen alle onder de zeggenschap van dezelfde
management company vallen.

6.8

Ik herhaal in dit verband (zie onderdeel 7.15 van de conclusie in de aanhangige zaak nr. 20/02096 en daarvoor al onderdeel 5.38 van de conclusie in de bij u aanhangige zaak 19/02596 ^[41] ) dat de parlementaire geschiedenis een ‘omweg via een taxhaven’ slechts als een ‘sprekend’ voorbeeld van onzakelijke financiering noemt en dat mijns inziens de onzakelijkheid dus ook kan zitten in het tussenschuiven van een ‘synthetische’
tax haven , i.e. een structuur in een Staat die weliswaar een met de Nederlandse vergelijkbare vennootschapsbelasting heeft, maar waar door het gebruik van hybride entiteiten en/of hybride financiering een veel lagere belastingdruk dan die van de algemene vennootschapsbelasting bereikt kan worden. Mijns inziens kan eigen concernvermogen niet alleen langs geografische
tax havens omgeleid worden, maar ook langs synthetische
tax havens, zoals in die aanhangige zaak 19/02596: de nauw met het orkestrerende Franse
private equity fonds en met elkaar verweven Franse hybride FCPR’s in die zaak, waarlangs het eigen vermogen voor de overname van de Nederlandse
target werd geleid, fungeerden mijns inziens feitelijk als
tax haven . Ook belanghebbendes geval lijkt op een eigen-vermogensomleiding langs een dergelijke synthetische
tax haven met omzetting in vreemd vermogen. Daaraan kunnen volgens het
Mauritius -arrest vermoedens worden ontleend, en volgens de feitenrechters heeft de belanghebbende niets aangevoerd om die vermoedens te ontzenuwen,
i.e. niets waaruit kan volgen dat in Luxemburg anders dan verwaarloosbaar belasting wordt betaald over de betaalde rente. Dat het algemene tarief in Luxemburg hoger ligt dan 10%, zoals de belanghebbende aanvoert, is niet relevant. De enige relevante belastingdruk is de feitelijke belastingdruk op de rente bij de (uiteindelijke) gerechtigde.

6.9

De belanghebbende wijst er op dat in de wetsgeschiedenis ^[42] sprake is van financiering door een ‘groepsmaatschappij’ en meent dat daarmee gedoeld is op entiteiten die onderdeel zijn van de in art. 2:24b BW bedoelde economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch verbonden zijn. Het een volgt echter niet uit het ander en wat er ook van zij, het gaat er om wat u bedoelde in het
Mauritius -arrest met ‘alle betrokkenen bij de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling’ en met ‘concern.’

6.1

De enige die dat weet, bent u, dus ik stel voor dat u het verlossende woord spreekt.

6.11

Ik meen dat ook middel (iii) strandt.

7. Middel (iv) - compenserende heffing over de rente op de aandeelhouderslening

7.1

De belanghebbende betoogt dat niet in geschil was dat [H] in Luxemburg als inwoner onderworpen was aan de belastingheffing, noch dat het tarief in Luxemburg meer dan 10% bedroeg en dat bewijslevering door de belanghebbende daarom niet aan de orde zou zijn. Dat ontgaat mij. De bewijslast dat ofwel [H] ofwel degenen aan wie [H] doorbetaalde (als [H] slechts een doorgeefluik zou zijn) aan relevante belastingheffing over de rente waren onderworpen, rust op de belanghebbende. Dat [H] in Luxemburg was onderworpen en dat het algemene tarief daar hoger is dan 10% is, is irrelevant, nu daarmee geenszins aannemelijk wordt dat [H] effectief meer dan 10% betaalde over de rente, en nog minder dat degenen aan wie zij eventueel aftrekbaar doorbetaalde effectief meer dan 10% betaalden over de doorbetaalde rente.

7.2

De blote stelling dat [H] meer dan 10% betaalde, is geen bewijs. De blote stelling dat [H] geen of hoogstens verwaarloosbare verliezen had, is geen bewijs. De blote stelling dat gekeken zou moeten worden naar de financiers voorbij [H] , is geen bewijs.

7.3

Als [H] of haar financiers, zoals de belanghebbende suggereert, daadwerkelijk meer dan 10% Luxemburgse belasting over de rente betaalde(n), was het voor haar administratief eenvoudig geweest om aldus luidende aanslagen van de Luxemburgse belastingautoriteiten of betalingsbewijzen van de Luxemburgse Ontvanger over te leggen.

7.4 ‘

‘s Hof bewijsoordeel dat de belanghebbende noch bij [H] , noch voorbij [H] een effectieve belastingheffing van 10% of meer over de rente aannemelijk heeft gemaakt, lijkt mij op basis van het (gebrek aan) door haar aan de feitenrechters aangeboden overtuigingsmateriaal in cassatie onaantastbaar.

7.5

Voor zover de belanghebbende stelt dat de compenserende-heffingtoets (art. 10a(3)(b) Wet Vpb) discriminatoir zou zijn omdat het Nederlandse belastingtarief hoger is dan 10%, verwijs ik naar onderdeel 8.10 hieronder.

7.6

Ik meen dat ook middel (iv) strandt.

8. Middel (v): een EU-rechtelijk schot hagel

8.1

Het Hof heeft geoordeeld dat onder vigeur van art. 10a(3)(a) Wet Vpb renteaftrek alleen beschikbaar is als de belastingplichtige de feiten stelt en bij betwisting aannemelijk maakt die de conclusie kunnen dragen dat de redenen voor het aangaan van de schuld in het door de wet omschreven geval zakelijk waren. Hij heeft verder geoordeeld dat de belanghebbende in overeenstemming met het EU-recht zonder buitensporige administratieve moeite bewijs kon aandragen van eventuele commerciële redenen voor de omweggelijk aandoende financieringsstructuur. Het Hof heeft daarbij naar HR
BNB 2013/137 ^[43] verwezen, in welke zaak u als volgt overwoog:

“4.4.2.1 Bij hetgeen hierna wordt overwogen zal de Hoge Raad uitgaan van de veronderstelling dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging. In het arrest van 12 september 2006, Cadbury Schweppes, C-196/04,
BNB 2007/54, punt 55, is door het Hof van Justitie van de Europese Unie geoordeeld dat een beperking van de vrijheid van vestiging slechts door de strijd tegen misbruiken kan worden gerechtvaardigd, wanneer zij specifiek tot doel heeft, gedragingen te verhinderen die erin bestaan, volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied. De binnenlandse vennootschap, die daartoe het best geplaatst is, moet, aldus het Hof van Justitie, in staat worden gesteld om het bewijs aan te dragen dat sprake is van een reële vestiging die daadwerkelijk activiteiten uitoefent. In het arrest van 13 maart 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C-524/04,
V-N 2007/15.9, punt 82, oordeelde het Hof van Justitie dat in geval van een nationale wettelijke regeling die beoogt volkomen kunstmatige constructies tegen te gaan die alleen voor belastingdoeleinden zijn opgezet, de belastingplichtige in staat moet worden gesteld om zonder buitensporige administratieve moeite bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen waarom de transactie heeft plaatsgevonden.

4.4.2.2 Voorts biedt artikel 10a, lid 3, van de Wet belastingplichtigen de mogelijkheid het bewijs aan te dragen dat niet sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit. De eisen die deze bepaling stelt zijn niet zodanig bezwarend dat deze mogelijkheid geen daadwerkelijke betekenis heeft. Gelet op een en ander blijft artikel 10a, lid 2, van de Wet binnen de door het Hof van Justitie in de hiervoor in 4.4.2.1 aangehaalde arresten aangegeven grenzen voor een wettelijke bepaling die de vrijheid van vestiging beperkt. Voorts volgt niet uit deze arresten dat in een geval als het onderhavige de beperking van de renteaftrek niet verder kan gaan dan dat de door de debiteur verschuldigde belasting wordt verhoogd met het bedrag aan belasting dat de crediteur extra verschuldigd zou zijn wanneer bij haar de rente belast zou zijn naar een tarief dat naar Nederlandse maatstaven als redelijk moet worden aangemerkt. Het evenredigheidsbeginsel verzet zich niet ertegen dat de bestrijding van ontduiking van Nederlandse belasting zich richt op het wegnemen van het volledige effect van de belastingontduiking voor de Nederlandse belastingheffing. Hierin schuilt geen onevenredigheid (vgl. HR 23 januari 2004, nr. 38 258,
LJN AI0739,
BNB 2004/142).”

8.2

Ook in de zaak HR BNB 2016/197 (Italiaanse telecom) ^[44] heeft u u gebogen over de bewijslastverdeling in art. 10a Wet Vpb. U achtte de tegenbewijsregeling in art. 10a Wet Vpb in die zaak evenmin in strijd met EU-recht.

8.3

Volgens de belanghebbende volgt uit HvJ
T Danmark ^[45] dat als de Inspecteur renteaftrek weigert wegens misbruik, het aan hem is om aan te tonen “dat de bestanddelen van een dergelijk misbruik verenigd zijn”. Art. 10a Wet Vpb verlangt volgens haar onvoldoende van de inspecteur , nl. geen begin van bewijs van misbruik. Zij acht verder onjuist ‘s Hofs oordeel dat art. 10a Wet Vpb verenigbaar is met het HvJ-arrest
Eqiom en Enka . ^[46]

8.4

Vast staat dat art. 10a Wet Vpb ‘onmiskenbaar’ ^[47] tot doel heeft misbruik te voorkomen. Het wijst daartoe drie specifieke soorten verdachte en intern gefinancierde rechtshandelingen aan die een vermoeden van misbruik kunnen rechtvaardigen, waarna het de belanghebbende zonder enige belemmering vrij staat om volgens de vrije bewijsleer dat gerechtvaardigde misbruikvermoeden te ontzenuwen door overwegend zakelijke redenen voor de gekozen interne financieringsstructuur aannemelijk te maken.

8.5

De belanghebbende beroept zich onder meer op HvJ
Deister en Juhler, ^[48] over het misbruikvoorbehoud in de EU-Moeder-dochterrichtlijn. De vraag was of Duitsland niet te ver ging in het tegengaan van
outbound profit transfers met ge/misbruikmaking van die Richtlijn, die bronheffingen op intra-EU-deelnemingsdividenden verbiedt, maar de lidstaten toestaat misbruik van de Richtlijn tegen te gaan. De Duitse regeling hield vrij nauwkeurig omschreven omstandigheden in waarin de Richtlijnvoordelen werden geweigerd, maar liet geen tegenbewijs van niet-fiscale motieven toe. Nu art. 10a Wet Vpb wel eenvoudig tegenbewijs toelaat, lijkt het arrest mij daarom niet relevant, maar ik citeer volledigheidshalve r.o. 74.

“74. In tegenstelling tot wat de in de hoofgedingen aan de orde zijnde wettelijke regeling bepaalt, moeten voor de vaststelling van een dergelijke constructie [een volstrekt kunstmatige constructie; PJW] per geval alle aspecten van de betrokken situatie worden onderzocht, zoals de organisatorische, economische en andere relevante kenmerken van het concern waarvan de betrokken moedermaatschappij deel uitmaakt alsmede de structuur en de strategie van dat concern.”

Deze overweging ziet dus op een geval waarin geen tegenbewijs werd toegelaten. Als de nationale wetgever daarvoor kiest, zal hij zijn regeling zeer nauwkeurig moeten afstemmen op het gevreesde misbruik (geen
overkill ). Dat had de Duitse wetgever onvoldoende gedaan en omdat hij ook geen tegenbewijs toeliet, was zijn regeling disproportioneel. Daarvan is bij art. 10a echter geen sprake. Bij die bepaling gaat het (volgens het HvJ zelfs ‘onmiskenbaar’; zie voetnoot 43) om adequaat gerichte antiwinstdrainagewetgeving mét tegenbewijsmogelijkheden. Die wetgeving omschrijft specifieke verdachte transacties en financieringen die de fiscus moet bewijzen. Die omstandigheden zijn weliswaar inderdaad te ruim omschreven om steeds alleen misbruikgevallen te treffen, maar juist daarom worden belanghebbenden zonder enige beperking toegelaten tot bewijs van overwegend commerciële redenen. Wordt voorzien in – makkelijk toegankelijke – tegenbewijs-mogelijkheden, dan volgt uit de rechtspraak van het HvJ dat het niet disproportioneel is dat een ruimere, mits misbruikrelevante categorie van gevallen wettelijk wordt aangewezen als verdacht. ^[49] Dat blijkt al uit het
seminal arrest
Cadbury Schweppes zelf. ^[50] Dat de externe overname in casu zakelijk was, is niet in geschil, zodat het om de redenen voor de omweggelijke financieringsstructuur gaat. Daarvan is de belanghebbende als geen ander op de hoogte en zij is dus - ook volgens het HvJ ^[51] – in de beste positie om bewijs te leveren.

8.6

Ook in de door de belanghebbende aangevoerde zaak
Eqiom en Enka ^[52] lijkt mij niet relevant. Die zaak ging om een Franse antimisbruikmaatregel die behoudens tegenbewijs een categorische uitsluiting inhield van de voordelen van art. 5 van de EU-moeder/dochter-richtlijn in alle gevallen waarin de dividendontvangende EU-moedervennootschap werd gehouden door een niet-EU-grootmoeder. Dat is uiteraard disproportioneel. Dat een uiteindelijke aandeelhouder buiten de EU is gevestigd, kan niet op zichzelf een rechtsvermoeden van misbruik rechtvaardigen. Aangezien art. 10a Wet Vpb in niets lijkt op zo’n ongerichte categorische uitsluiting, lijkt mij ook deze zaak niet relevant.

8.7

De Inspecteur heeft in casu aannemelijk gemaakt dat (i) een acquisitie met een gelieerde lening is gefinancierd, (ii) de
target door de acquisitie gelieerd is geworden en (iii) de interne eigen-vermogenfinanciering vanuit de EV-verschaffers is omgeleid via (de subfondsen en CVs en) [H] en daar is omgezet in vreemd vermogen en (iv) de winstgevende
target gevoegd is met de concerndebiteur, waardoor intraconcern een grondslageroderende rentestroom is gaan lopen vanuit Nederland naar een Luxemburgse hybride configuratie waarvan de belanghebbende niet aannemelijk heeft weten te maken dat die belasting betaalt. De belanghebbende kon vervolgens met alle middelen, zonder enige administratieve of andere beperking, zakelijke motieven aannemelijk maken voor deze geldomleiding en -omzetting. Dat heeft zij volgens de feitenrechters echter niet gedaan.

8.8

Mijns inziens staat noch de bewijslastverdeling in, noch de bewijslast volgend uit art. 10a Wet Vpb op gespannen voet met het EU-recht.

8.9

Middel (v) betoogt ook dat het Hof van een te ruim misbruikconcept is uitgegaan ten opzichte van het EU-rechtelijke misbruikconcept omdat in casu sprake is van een ‘reële fondsstructuur’. Dat lijkt mij niet relevant, want hoe reëel de fondsaanwezigheid in Luxemburg ook moge zijn, het gaat niet om de redenen voor het bestaan van het fonds, maar om de redenen voor het omleiden van eigen vermogen van (uiteindelijk) institutionele beleggers langs een laag of niet-belast hybride Luxemburgs punt van omzetting in vreemd vermogen, een en ander in plaats van rechtstreekse koop van de
target door het beleggingsfonds. Het gaat om de zakelijkheid van de combinatie de concrete
transacties , met name de omzetting van eigen beleggingsvermogen in vreemd vermogen verstrekt door een gelieerde entiteit waarbij die transacties zodanig vorm zijn gegeven dat een deduction/no inclusion geval ontstaat, althans het vermoeden daarvan gerechtvaardigd is en de bewijslast van het tegendeel dus bij de belanghebbende ligt. De ‘realiteit’ van de fondsstructuur doet daarvoor niet ter zake.

8.1

Art. 10a Wet Vpb maakt trouwens geen onderscheid tussen binnenlandse en grensoverschrijdende gevallen, zodat moeilijk valt in te zien dat aan (de proportionaliteit van) een rechtvaardiging voor dat niet-bestaande onderscheid toegekomen kan worden: er is immers geen verschil dat om rechtvaardiging zou vragen. De belanghebbende betoogt niet dat in een vergelijkbaar binnenlands geval door middel van een fiscale eenheid art. 10a uitgeschakeld zou kunnen worden en dat om die reden grensoverschrijdende gevallen verkapt benadeeld zouden worden. De discussie over het EU-recht ontgaat mij daarom enigszins. Als het in casu alleen om de toepassing van art. 10a Wet Vpb op zichzelf gaat, en dat is kennelijk het geval, dan gaat het om een maatregel zonder onderscheid die geen feitelijk markttoegangsobstakel inhoudt en zijn wij mijns inziens EU-rechtelijk al uitgepraat. Ik zie daarom geen aanleiding om alle EU-rechtelijke hagelkorrels op te rapen. Ik ga hieronder alleen nog in op het door de belanghebbende ingeroepen recente HvJ-arrest
Lexel AB en op het EU-rechtelijke rechtszekerheidsbeginsel zoals door het HvJ toegepast in de zaak
SIAT .

8.11

Voor zover de belanghebbende stelt dat de compenserende-heffingtoets (art. 10a(3)(b) Wet Vpb) discriminatoir zou zijn omdat het Nederlandse belastingtarief hoger is dan 10%, volstaat het op te merken dat (i) art. 10a(3)(b) geen enkel onderscheid maakt tussen interne en grensoverschrijdende gevallen; (ii) geen enkele EU-lidstaat een Vpb-tarief lager dan 10% heeft, (iii) de belanghebbende dan ook niet betaalde aan een gelieerde vennootschap die normaal onderworpen was aan de reguliere vennootschapsbelasting van een andere EU-lidstaat, maar volgens de feitenrechters aan een hybride configuratie die zonder – niet-geleverd – tegenbewijs vermoed wordt een – in mijn woorden – synthetische
tax haven te zijn en (iv) niet aannemelijk lijkt dat het minimumtarief in de EU-CFC-bepaling (art.7(1)(b) ATAD) onverbindend zou zijn wegens strijd met de vestigingsvrijheid.

8.12

De belanghebbende wijst op de recente zaak
Lexel AB ^[53] betreffende een in Zweden gevestigde groepsvennootschap die voor een interne verhanging leende bij een Franse groepsvennootschap BF met fiscale verliezen waartegen de door Lexel betaalde en in Zweden afgetrokken rente tegen werd afgezet. De Zweedse fiscus weigerde de renteaftrek op grond van een anti-BEPS-maatregel. De Zweedse rechter stelde het HvJ vragen over de verenigbaarheid daarvan met de vrijheid van vestiging. Het HvJ overwoog onder meer, verwijzende naar
Cadbury Schweppes en de Nederlandse zaak
X BV en X NV , ^[54] dat een beperking van de vrijheid van vestiging slechts door antimisbruikoverwegingen kan worden gerechtvaardigd als zij er specifiek toe strekt volstrekt kunstmatige constructies te verhinderen die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal gesproken verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied. Verwijzende naar
Thin Cap GLO , ^[55] overwoog hij verder dat (i) bij de vaststelling of een transactie een volkomen kunstmatige constructie voor belastingdoeleinden is, de belastingplichtige in staat moet worden gesteld om zonder buitensporige administratieve lasten bewijs aan te dragen met betrekking tot de eventuele commerciële redenen voor die transactie en (ii) dat, mocht het onderzoek van dat bewijs ertoe leiden dat de transactie een louter kunstmatige constructie is waaraan geen echte commerciële redenen ten grondslag liggen, het evenredigheidsbeginsel eist dat de aftrekweigering wordt beperkt tot de rente boven het bedrag dat in ongelieerde verhoudingen zou zijn overeengekomen. Over de specifieke Zweedse regeling overwoog hij (curs. PJW):

“53. Het specifieke doel van de uitzondering [de aftrekweigering; PJW] bestaat niet in de bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies, noch is de toepassing ervan beperkt tot dergelijke constructies. Zoals de belastingdienst ter terechtzitting in wezen heeft erkend, betreft die uitzondering namelijk schulden die voortvloeien uit civielrechtelijke transacties, zonder dat zij echter uitsluitend betrekking heeft op fictieve constructies. Volgens de beoordeling van de met de betreffende transactie nagestreefde doelstellingen door de belastingdienst kunnen bijgevolg ook transacties die tegen marktconforme voorwaarden zijn aangegaan – dat wil zeggen tegen voorwaarden die vergelijkbaar zijn met die welke tussen onafhankelijke ondernemingen zouden gelden – binnen de werkingssfeer van de uitzondering vallen.

(….).

56. Vastgesteld moet worden dat transacties die tegen marktconforme voorwaarden zijn aangegaan en
dus geen volkomen kunstmatige of fictieve constructies vormen die alleen zijn opgezet om de belasting te ontwijken die normaal gesproken verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied, binnen de werkingssfeer van de uitzondering kunnen vallen.”

8.13

De geciteerde r.o. 56 suggereert dat het HvJ in de veronderstelling verkeert dat als de voorwaarden van een interne lening marktconform zijn, van misbruik geen sprake kan zijn. Die veronderstelling zou echter evident onjuist zijn, nu immers ook de intraconcern
creatie van een geheel marktconforme lening volledig antifiscaal gemotiveerd kan zijn. Dat het HvJ zich dat wel degelijk realiseert, volgt uit de zaak
Thin Cap GLO ^[56] waarnaar het HvJ in de zaak
Lexel AB meer malen verwijst (
curs . PJW):

“81. (…). Hierbij gaat het om de vraag of de lening bij gebreke van een bijzondere relatie tussen de betrokken vennootschappen
niet zou zijn verstrekt dan wel of deze zou zijn verstrekt voor een ander bedrag of tegen een andere rentevoet.”

8.14

R.o. 56 van
Lexel AB wordt mijns inziens dan ook verklaard doordat het in
Lexel alleen nog over de lening
voorwaarden ging omdat kennelijk niet bestreden werd dat zowel de interne verhanging in die zaak als het
aangaan van de gelieerde schuld overwegend zakelijk waren. In belanghebbendes geval daarentegen is de zakelijkheid van de financieringsstructuur
zelf in geschil; niet de voorwaarden van de lening. De Zweedse fiscus weigerde kennelijk blind – dus onevenredig – aftrek als een niet-onderworpen groepsvennootschap in een verliespositie een lening verstrekt aan een Zweedse winstvennootschap, zulks hoewel in een vergelijkbaar binnenlands geval die aftrek automatisch bereikt werd als de Zweedse regeling van groepsbijdragen (winstoverheveling) tussen groepsvennootschappen gebruikt kon worden. Betaling aan een gelieerde verliesvennootschap was grensoverschrijdend dus steeds misbruik en binnenslands in beginsel nooit. Dat is evident discriminatoir en
overkill . Dan blijft inderdaad alleen nog de mogelijkheid over dat de lening
voorwaarden niet deugen, zodat het HvJ alleen daarop inging. In belanghebbendes geval daarentegen zijn de leningvoorwaarden irrelevant omdat het om de
creatie van de interne lening zelf gaat (de ‘omleiding’). Als de omleiding en omzetting van eigen vermogen in vreemd vermogen zelf al kunstmatig en misbruikelijk is, komt men aan beoordeling van de leningvoorwaarden niet toe.

8.15

Veronderstellende dat art. 10a Wet Vpb geacht kan worden op zichzelf (wel) in strijd te zijn met EU-recht, annoteerde Marres in
BNB 2021/75 de zaak
Lexel onder meer als volgt:

“5. […] Nu is het niet zeker dat het Hof van Justitie hetzelfde zal oordelen over art. 10a Wet Vpb 1969 (ervan uitgaande dat die bepaling geacht wordt de vestigingsvrijheid – of eventueel de vrijheid van kapitaalverkeer – te belemmeren), maar het lijkt er wel op (zie onderdeel 9). Het Hof van Justitie houdt mijns inziens onvoldoende rekening met het voorwerp en het doel van de verschillende aftrekbeperkingen, dus met het type misbruik dat zij trachten te bestrijden. Dat is bij de hier onderzochte Zweedse regeling en bij art. 10a, anders dan bij de regeling in de zaak Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, ^[57] niet onderkapitalisatie. Hoewel het hier (in casu en bij art. 10a) ook gaat om grondslagverschuiving binnen gelieerde verhoudingen, gaat het niet om het probleem van excessieve rentelasten, maar om het probleem van gekunsteld opgeroepen rentelasten. Daarom zou de tegenbewijsregeling niet moeten gelden voor marktconforme rente, maar voor rente op schulden die een reële financieringsfunctie vervullen zonder kunstmatige omwegen. ^[58] ”

8.16

Het NJB-Vooraf ‘Marktconforme
profit shifting ’ ^[59] beschouwt de schijnbare algemeenheid van de geciteerde r.o. 56 van het arrest
Lexel als evident onjuist, althans misleidend:

“Het Hof achtte aftrekweigering onterecht omdat ook transacties getroffen konden worden die tegen marktconforme voorwaarden zijn aangegaan en
dus (par consequent; consequently; folglich; por consiguiente ) geen volkomen kunstmatige of fictieve constructies vormen”. Maar het woord ‘
dus’ is hier misplaatst. Ook marktconforme interne leningen kunnen heel wel kunstmatig en antifiscaal zijn: de lening kan commercieel onverklaarbaar zijn (geen reële financieringsbehoefte bij de inlener) of zij kan antifiscaal omgeleid zijn binnen het concern, in dit geval naar Frankrijk, waar geen belasting werd betaald. Gegeven dat Lexel geen niet-fiscale redenen kon aanvoeren om aandelen in de Belgische dochter te kopen en die te financieren met een Franse groepslening, ging zij die transacties kennelijk aan om aftrekbare rentebetalingen naar een onbelaste groepsvennootschap te creëren. Het Hof lijkt niet te zien dat een marktconforme groepslening zelf onzakelijk kan zijn of onzakelijk omgeleid kan zijn.”

8.17

Het beroep op
Lexel strandt mijns inziens overigens al op het gegeven dat, zoals hierboven opgemerkt, art. 10a Wet Vpb ook qua bewijslast geen onderscheid maakt tussen grensoverschrijdende en interne gevallen en de belanghebbende in cassatie geen beroep doet op de per-elementbenadering van de fiscale eenheid. In tegenstelling tot zijn oordeel over de Zweedse regeling aan de orde in
Lexel , heeft het HvJ bovendien, zoals hierboven al bleek, ter zake van art. 10a Wet Vpb in de Nederlandse zaak
X BV en X NV ^[60] geoordeeld dat die bepaling wél, zelfs ‘onmiskenbaar’ tot doel heeft belastingontwijking tegen te gaan (en niet slechts belastingderving). In
Lexel overwoog het HvJ (r.o. 53) dat “het specifieke doel van de uitzondering niet bestaat (…) in de bestrijding van volstrekt kunstmatige constructies, noch is de toepassing ervan beperkt tot dergelijke constructies”. Dat is dus anders bij art. 10a, dat bovendien geen onderscheid maakt, anders dan de combinatie van de Zweedse regels in geschil in de zaak
Lexel .

8.18

Lexel AB helpt de belanghebbende mijns inziens dus niet verder en is uiteindelijk een onopmerkelijk arrest. ^[61]

8.19

Middel (v) doet met verwijzing naar de zaak HvJ
SIAT ^[62] ook een beroep op het Unierechtelijke rechtszekerheidsbeginsel omdat art. 10a Wet Vpb te vaag en rechtsonzeker zou zijn.
SIAT lijkt mij haar zaak echter niet te steunen: het Hof
aanvaardde de Belgische antimisbruikregeling juist als voldoende
targeted tegen misbruikgevallen en ook in die zaak was de zakelijkheid van het
aangaan van de rechtshandeling niet in geschil, maar alleen (het bewijs van) de zakelijkheid van grensoverschrijdende
betalingen . De zaak betrof een bijzondere Belgische aftrek(bewijs)regel die (alleen) in grensoverschrijdende gevallen werkte op basis van een niet objectief en niet door derden controleerbaar criterium dat daardoor discretie of zelfs willekeur leek toe te staan. Het was voor belastingplichtigen die grensoverschrijdend commissies betaalden niet mogelijk om vooraf en met enige zekerheid de werking van de aftrek(bewijs)regel vast te stellen, terwijl binnenslands verwervingskosten eenvoudig aftrekbaar waren. Er werd dus duidelijk onderscheid gemaakt. De criteria voor aftrekbeperking en die voor tegenbewijs ex art. 10a Wet Vpb daarentegen zijn wel duidelijk en voldoende nauwkeurig, en maken geen onderscheid. Dat er – zoals altijd – een grijs bewijsgebied bestaat, impliceert niet dat art. 10a Wet Vpb discretionaire en daarmee willekeurige toepassing toelaat. De Nederlandse maatregel is mijns inziens duidelijker en rechtszekerder dan de rechtspraak van het HvJ over de toelaatbaarheid van fiscale beperkingen op de verkeersvrijheden.

8.2

Ik meen dat ook middel (v) strandt.

9.
Het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris

9.1

De Staatssecretaris heeft zijn incidentele cassatieberoep, over de ‘samenwerkende groep’ ‘voorwaardelijk’ ingesteld. Nu mijns inziens de voorwaarde (het doel treffen van het cassatieberoep van de belanghebbende) niet wordt vervuld, komt het incidentele cassatieberoep mijns inziens niet aan snee.

9.2

Overigens acht ik het ongegrond. Ik verwijs naar onderdeel 10 van de conclusie van 31 januari 2020 in de bij u aanhangige zaak met nummer 19/02596.

10. Conclusie

Ik geef u in overweging belanghebbendes beroep in cassatie ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Voetnoten

1. Rechtbank Den Haag 13 december 2018, nr. SGR 17/2856, ECLI:NL:RBDHA:2018:16059,

2. HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2015:1460,

3. HvJ EU 22 februari 2018, nrs C-398/16 en C-399/16,

4. Gerechtshof Den Haag 21 oktober 2020, nr. BK-19/0024, ECLI:NL:GHDHA:2020:2019,

5. Kamerstukken II 2005/2006, 30 752, nr. 3, p. 19 en 21.

6. HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2016:1350,

7. HR 29 april 2011, nr. 10/00654, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2011:BP3879,

8. HR 22 maart 2019, nr. 18/02329, 18/02330, 18/02332, 18/02333, 18/02334, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2019:394,

9. HR 1 maart 2013, nr. 11/00675, na conclusie Niessen, ECLI:NL:HR:2013:BV1426,

10. HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2016:1350,

11. HvJ EU 12 september 2006, C-196/04, na conclusie Léger, ECLI:EU:C:2006:544,

12. HvJ EU 13 maart 2007, C-524/04, na conclusie Geelhoed, ECLI:EU:C:2007:161,

13. HvJ EU 7 september 2017, C-6/16, na conclusie Kokott, ECLI:EU:C:2017:641,

14. HvJ EU 20 december 2017, C-504/16 en C-613/16, na conclusie Campos Sánchez-Bordona, ECLI:EU:C:2017:1009,

15. Wet van 30 november 2006, houdende wijziging van belastingwetten ter realisering van de doelstelling uit de nota «Werken aan winst», Stb. 2006, 631.

16.

17. S.A.W.J. Strik,

18. Voetnoot in origineel: MvT,

19. J. van Strien,

20. O.C.R. Marres,

21. Voetnoot in origineel: Zo ook: J. van Strien,

22. Voetnoot in origineel:

23. Voetnoot in origineel: Zie ook Rb. Gelderland 4 oktober 2018, AWB 16/2827, ECLI:NL:RBGEL:2018:4220, r.o. 24, en Hof Den Haag 2 oktober 2019, BK-17/00943, BK-17/00944 en BK-17/00945, ECLI:NL:GHDHA:2019:2830, r.o. 14.6; anders Rb. Den Haag 21 november 2017, AWB 16/4632, ECLI:NL:RBDHA:2017:14937, r.o. 66.

24. O.C.R. Marres,

25. Zie haar NLF-noten bij Rechtbank Den Haag 13 december 2018, nr. 17/2856, ECLI:NL:RBDHA:2018:16059,

26. Albert, P.G.H.;

27. Voetnoot in origineel: Zie de nota naar aanleiding van het verslag van de Tweede Kamer bij wetsvoorstel 26 854, V-N 2001/34.3, p. 3575.

28. HR 25 maart 1998, nr. 32 945, na conclusie Van Soest, ECLI:NL:HR:1998:AA2520,

29. HR 29 april 2011, nr. 10/00654, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2011:BP3879,

30. HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2016:1350,

31. HR 10 mei 2019, nr. 17/05180, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2019:687,

32. Hof Amsterdam 26 mei 2020, nr. 18/00727, ECLI:NL:GHAMS:2020:1407,

33. Conclusie van 12 december 2020, nr. 20/02096, ECLI:NL:PHR:2020:1198, ,

34. Hof Den Haag 21 oktober 2020, nr. 19/00124, ECLI:NL:GHDHA:2020:2019,

35. HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2016:1350,

36. HR 10 mei 2019, nr. 17/05180, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2019:687,

37. HR 21 april 2017, nr. 16/03669, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2017:640,

38. HR 22 maart 2019, nrs. 18/02329, 18/02330, 18/02332, 18/02333, 18/02334, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2019:394,

39. HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2015:2167,

40. Conclusie van 12 december 2020, nr. 20/02096, ECLI:NL:PHR:2020:1198,

41. Conclusie van 31 januari 2020, nr. 19/02596, ECLI:NL:PHR:2020:102,

42.

43. HR 1 maart 2013, nr. 11/00675, conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:20131:BV1426,

44. HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, na conclusie Wattel, ECLI:NL:HR:2016:1350,

45. HR 26 februari 2019, nrs. C-116/16 en C-117/16, na conclusie Kokott, ECLI:NL:C:2019:135,

46. HvJ EU 7 september 2017, nr. C-6/16, conclusie Kokott, ECLI:EU:C:2017:641,

47. Aldus letterlijk HvJ EU 22 februari 2018, gevoegde zaken C-398/16 en C-399/16, ECLI:EU:C:2018:110,

48. HvJ EU 20 december 2017, ECLI:EU:C:2017:1009,

49. Zie uitgebreider Terra/Wattel, European Tax Law, 2018, section 15.1, p. 651-652.

50. Zie r.o. 70 van HvJ EU 12 september 2006, Zaak C-196/04, na conclusie Léger, ECLI:EU:C:2006:544,

51. Zie r.o. 70 van HvJ EU 12 september 2006, Zaak C-196/04, na conclusie Léger, ECLI:EU:C:2006:544,

52. HvJ EU 7 september 2017, C-6/16, na conclusie Kokott, ECLI:EU:C:2017:641,

53. HvJ EU 20 januari 2021, C-484/19, ECLI:EU:C:2021:34, (

54. HvJ EG 12 september 2006, C-196/04, EU:C:2006:544, (

55. HvJ EG 13 maart 2007, C-524/04, EU:C:2007:161, (

56. HvJ EG 13 maart 2007, C-524/04, EU:C:2007:161, (

57. Voetnoot in origineel: HvJ EG 13 maart 2007, C-524/04, EU:C:2007:161

58. Zie ook de noot van I. de Groot in NLF 2021/0316 en de aantekening van de redactie van V-N in V-N 2021/6.8, onder kopje ‘Misbruiktoets’.

59. Peter Wattel,

60. HvJ EU 22 februari 2018, gevoegde zaken C-398/16 en C-399/16, ECLI:EU:C:2018:110,

61. Zie uitgebreider mijn commentaar op

62. HvJ EU 5 juli 2012, C-318/10, na conclusie Cruz Villalón, ECLI:EU:C:2012:415,