Uitspraak
5 juni 2015
nr. 14/00343
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van
[X1] B.V. en [X2] B.V.te
[Z](hierna: belanghebbenden), alsmede het beroep in cassatie van
de Staatssecretaris van Financiëntegen de uitspraak van het
Gerechtshof Amsterdamvan 5 december 2013, nrs. 12/01171 en 12/01172, op het hoger beroep van de Inspecteur tegen een uitspraak van de Rechtbank Haarlem (nrs. AWB 12/405 en 12/423) betreffende de ten aanzien van belanghebbenden voor het jaar 2007/2008 gegeven beschikkingen als bedoeld in artikel 20b, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
[X1] B.V. en [X2] B.V.te
[Z](hierna: belanghebbenden), alsmede het beroep in cassatie van
de Staatssecretaris van Financiëntegen de uitspraak van het
Gerechtshof Amsterdamvan 5 december 2013, nrs. 12/01171 en 12/01172, op het hoger beroep van de Inspecteur tegen een uitspraak van de Rechtbank Haarlem (nrs. AWB 12/405 en 12/423) betreffende de ten aanzien van belanghebbenden voor het jaar 2007/2008 gegeven beschikkingen als bedoeld in artikel 20b, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
1.Geding in cassatie
Zowel belanghebbenden als de Staatssecretaris hebben tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.
De beroepschriften in cassatie zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Belanghebbenden en de Staatssecretaris hebben over en weer een verweerschrift ingediend.
Partijen hebben de zaak mondeling doen toelichten, belanghebbenden door prof. mr. O.C.R. Marres en mr. D.A. Hofland, advocaten te Amsterdam, de Staatssecretaris door mr. C.M. Bergman en mr. R.T. Wiegerink, advocaten te ’s‑Gravenhage.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 22 september 2014 geconcludeerd tot ongegrond verklaring van het cassatieberoep van belanghebbenden en gegrond verklaring van dat van de Staatssecretaris.
Zowel belanghebbenden als de Staatssecretaris hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2.Uitgangspunten in cassatie
2.1.
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
2.1.1.
Belanghebbenden zijn onderdeel van de [A] -groep, een Zuid-Afrikaans mediaconcern. Tophoudster van die groep is de in Zuid-Afrika gevestigde [A] (hierna: [A] ), die alle aandelen houdt in de eveneens in Zuid-Afrika gevestigde [B] , die op haar beurt alle aandelen houdt in [X2] B.V., één van de belanghebbenden, welke vennootschap alle aandelen houdt in de andere belanghebbende, [X1] B.V. Voorts houdt [B] alle aandelen in [C] (gevestigd op Mauritius), welke vennootschap alle aandelen houdt in [D] (eveneens gevestigd op Mauritius), de interne financieringsmaatschappij van de Groep. [X2] B.V. houdt deelnemingen in Europa, Zuidoost-Azië, Afrika en Zuid-Amerika.
2.1.2.
In maart 2007 heeft [A] aandelen geëmitteerd. De opbrengst van deze emissie bedroeg USD 1 miljard. Van dit bedrag is – na goedkeuring door de South African Reserve Bank (hierna: SARB) – USD 581,4 miljoen rechtstreeks overgemaakt naar [X2] B.V. De SARB-goedkeuring voor overboeking naar een niet-Zuid-Afrikaanse vennootschap gold slechts voor het deel van de emissieopbrengst dat gestort was door buiten Zuid-Afrika gevestigde beleggers. Contractueel en boekhoudkundig is de geldstroom naar de belanghebbenden als volgt verwerkt: [A] heeft het geld uitgeleend aan [B] , die het als kapitaal heeft gestort in [C] , die het rentevrij heeft uitgeleend aan [D] , die het rentedragend heeft uitgeleend aan de belanghebbenden.
2.1.3.
[A] beoogde met de emissieopbrengst haar zogenaamde oorlogskas voor het doen van acquisities te vullen. Op het moment van de emissie waren tientallen potentiële “targets” in beeld. Het was de verwachting dat de gelden met name zouden worden gebruikt voor de acquisitie van de in Argentinië gevestigde [AA] , waarmee een bedrag van omstreeks USD 500 miljoen gemoeid zou zijn. Uiteindelijk zijn de door belanghebbenden in 2007 verkregen gelden in 2007 aangewend voor acquisities van andere deelnemingen. De voor deze acquisities benodigde financiële middelen vonden hun oorsprong mede in door [C] van deelnemingen ontvangen dividenden en overige door deze vennootschap verkregen financiële middelen. [C] heeft deze gelden renteloos uitgeleend aan [D] , die de gelden rentedragend heeft doorgeleend aan belanghebbenden. Aan de acquisities lagen zakelijke overwegingen ten grondslag.
2.1.4.
Voor het Hof was in geschil of belanghebbenden in het kader van de toepassing van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2007; hierna: de Wet) met betrekking tot de door hen van [D] geleende gelden aannemelijk hebben gemaakt dat aan de desbetreffende schulden in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.
2.2.1.
Het Hof heeft geoordeeld dat het naar Nederland overgeboekte gedeelte van de emissieopbrengst bestemd was voor acquisities die “via Nederland” zouden worden gehouden.
Voorts heeft het Hof geoordeeld dat het niet aannemelijk is dat Zuid-Afrikaanse deviezenrestricties dwongen de emissie-opbrengst die voor de acquisitie van deelnemingen door belanghebbenden is benut om te leiden “via Mauritius” en evenmin dat die restricties dwongen de emissieopbrengst - juridisch eenmaal omgeleid zijnde naar Mauritius – als leningen aan belanghebbenden ter beschikking te stellen. Het Hof heeft aan deze oordelen de conclusie verbonden dat zowel de oorspronkelijke financieringsopzet als de handhaving daarvan op een vrije keuze van de [A] -groep berustte. Dit leidt ertoe, aldus het Hof, dat belanghebbenden met betrekking tot de leningen die met de emissieopbrengst zijn gefinancierd het voor de rente-aftrek vereiste tegenbewijs niet hebben geleverd.
2.2.2.
Met betrekking tot het gedeelte van de financiering vanuit de eigen middelen van [C] heeft het Hof overwogen dat het voldoende aannemelijk is dat deze inkomsten als eigen vermogen van de op Mauritius gevestigde concernvennootschappen zijn opgekomen zonder dat sprake was van een oogmerk om deze middelen te verwerven met het oog op het doen van acquisities door belanghebbenden. In zoverre is, aldus het Hof, het vereiste tegenbewijs wel geleverd.
3.Beoordeling van de middelen in beide beroepen in cassatie
3.1.1.
Bij de beoordeling van de middelen in de beide beroepen in cassatie wordt het volgende vooropgesteld. Volgens artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, van de Wet komen bij het bepalen van de winst niet in aftrek renten ter zake van schulden verschuldigd aan een verbonden lichaam, voor zover die schulden verband houden met de verwerving van een belang in een lichaam dat na deze verwerving een met hem verbonden lichaam is. Ingevolge artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet is dit anders indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. De tekst van laatstgenoemde bepaling laat geen andere uitleg toe dan dat de rente slechts aftrekbaar is als de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie kunnen dragen dat de beweegredenen voor de concrete aan de orde zijnde verwerving en voor het daartoe aangaan van een schuld zakelijk waren. Indien in geschil is of dit bewijs is geleverd, kan daarom niet ermee worden volstaan af te gaan op de aard en inhoud van de verrichte (rechts)handelingen als zodanig. In een zodanig geval moet wat de schuld betreft tevens vastgesteld worden welke de beweegredenen waren van de betrokkenen bij het aangaan van de schuld. Uit artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet volgt dat de bewijslast voor deze beweegredenen bij belanghebbende ligt. Daarbij kunnen aan de gekozen structuur en de daaraan verbonden fiscale en niet-fiscale gevolgen vermoedens worden ontleend omtrent die beweegredenen.
3.1.2.
In artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet wordt niet omschreven wiens overwegingen in de beschouwing moeten worden betrokken. Indien het uitsluitend zou gaan om de beweegredenen van de belastingplichtige die de lening is aangegaan, zou toepassing van de regel van artikel 10a, lid 1, van de Wet zeer eenvoudig te ontgaan zijn. Als op concernniveau besloten zou worden dat aan de belastingplichtige de benodigde middelen alleen verstrekt zullen worden door middel van een lening verstrekt door een bepaalde andere concernmaatschappij, zou de belastingplichtige eenvoudig kunnen volhouden dat haar geen andere weg openstond dan in te gaan op het aanbod van die andere concernmaatschappij. Andere financieringsvormen zouden dan op concernniveau geblokkeerd zijn. Dit kan niet de bedoeling van de wettelijke regeling zijn. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat in het kader van toepassing van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet de beweegredenen van alle betrokkenen bij de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in aanmerking worden genomen.
3.1.3.
Bij het onderzoek naar de beweegredenen is van belang dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt (vgl. HR 2 februari 2014, nr. 12/04640, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79). Voor zover artikel 10a, lid 1, aanhef en letter c, in samenhang gelezen met artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente een inbreuk vormt op deze systematiek moeten deze bepalingen, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd. Tegen die achtergrond moet de passage uit de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer van de wet “Werken aan winst” (opgenomen in onderdeel 4.21 van de conclusie van de Advocaat-Generaal) zo worden begrepen dat in beginsel sprake is van een geldlening waaraan in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen als geen sprake is van een omleiding van de voor de acquisitie aangewende middelen. Bij een rechtstreekse financiering ligt het in de keuzevrijheid van de belastingplichtige besloten dat de wetgever mogelijke fiscale overwegingen die aan de gekozen financiering ten grondslag liggen, als passend binnen die vrijheid, heeft aanvaard. Daarbij verdient opmerking dat van het ontbreken van zakelijke overwegingen niet slechts sprake kan zijn als de desbetreffende middelen binnen het concern eerst zijn onttrokken aan het eigen vermogen van het Nederlandse deel van het concern. Een zo beperkte uitleg van artikel 10a van de Wet vindt geen steun in de totstandkomingsgeschiedenis ervan.
3.2.1.
Middel I in het beroepschrift van belanghebbenden bepleit dat ook na invoering van artikel 10a van de Wet, in overeenstemming met het arrest van de Hoge Raad van 17 december 2004, nr. 39080, ECLI:NL:HR:2004:AP6652, BNB 2005/169 (hierna: het arrest BNB 2005/169), moet gelden dat bij de overname van derden van de aandelen in een vennootschap, het zakelijke karakter van de daartoe aangegane schuld is gegeven. Volgens het middel betekent dit dat met betrekking tot een zodanige schuld steeds aannemelijk is dat aan de schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen in de zin van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet.
3.2.2.
De regeling van artikel 10a, lid 3 (vóór 2007: lid 2), van de Wet eist niet alleen van de belastingplichtige dat hij aannemelijk maakt dat aan de rechtshandeling zelf in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, maar ook dat dit het geval is met betrekking tot de schuld die met deze transactie verband houdt. In de parlementaire behandeling van de wet die heeft geleid tot invoering van artikel 10a van de Wet, wordt over deze dubbele zakelijkheidstoets onder meer opgemerkt:
“Het arrest van 6 september 1995, BNB 1996/4, bevestigt dat aan een transactie weliswaar zakelijke beweegredenen ten grondslag kunnen liggen maar dat dit nog niet betekent dat bij de keuze van de uitvoering een onbeperkte keuzevrijheid bestaat.” (Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, p. 16).
De omstandigheid dat een verwerving van de aandelen in een vennootschap en de in verband daarmee aangegane schuld, in samenhang bezien, strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, sluit hierdoor niet uit dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn. Na de invoering van de in artikel 10a, lid 3, aanhef, en letter a, van de Wet, neergelegde dubbele zakelijkheidstoets sluit de omstandigheid dat een binnen een concern opgezette financieringsstructuur uiteindelijk een zakelijk doel dient, derhalve niet uit dat een geldlening van een verbonden lichaam die onderdeel van die financieringsstructuur is onder het bereik valt van de uitsluiting van renteaftrek (vgl. HR 1 maart 2013, nr. 11/00675, ECLI:NL:HR:2013:BV1426, BNB 2013/137). In zoverre kan het arrest BNB 2005/169 niet tot maatstaf dienen voor de toepassing van artikel 10a van de Wet. Het middel, dat een andere opvatting ingang wil doen vinden, faalt daarom.
3.3.1.
Middel II in het beroepschrift van belanghebbenden betoogt onder meer dat uit een passage uit de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer van de wet “Werken aan winst” (opgenomen in onderdeel 4.21 van de conclusie van de Advocaat-Generaal) moet worden afgeleid dat in een geval als het onderhavige alleen sprake is van een onzakelijke omleiding wanneer het door de crediteur ontvangen vermogen is verkregen met het oog op een concrete acquisitie door de belastingplichtige.
3.3.2.
Dit middel faalt in zoverre. In het licht van het hiervoor in 3.1 overwogene kan de uitlating in de memorie van antwoord niet in de door belanghebbenden voorgestane zin worden verstaan. Indien, zoals in het onderhavige geval, door een Nederlandse vennootschap gelden worden geleend voor het doen van externe acquisities, is het voor de vraag of aan die geldlening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen niet doorslaggevend of op enig moment al dan niet vaststaat welke externe acquisities zullen worden gepleegd.
3.3.3.
Middel II in het beroepschrift in cassatie van belanghebbenden faalt voor het overige evenzeer op grond van het hiervoor in 3.1 overwogene.
3.4.
Middel III in het beroepschrift van belanghebbenden richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbenden niet aannemelijk hebben gemaakt dat de onderhavige geldlening niet is ingegeven door in overwegende mate zakelijke overwegingen. Het middel faalt op de gronden vermeld in de onderdelen 6.10 tot en met 6.13 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.
3.5.
Het middel in het beroepschrift in cassatie van de Staatssecretaris richt zich tegen het hiervoor in onderdeel 2.2.2 weergegeven oordeel van het Hof. Het middel betoogt dat het Hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met een (onzakelijke) omleiding van eigen financiële middelen van [C] via [D].
Het middel slaagt. Het Hof heeft het bestreden oordeel doen steunen op de hiervoor in 3.1.3 reeds genoemde passage uit de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer van de wet “Werken aan winst”. Het Hof is ervan uitgegaan dat deze uitlating moet worden opgevat als een “vrijhaven” in de gevallen waarin het verbonden lichaam dat de lening heeft verstrekt die voor de belastingplichtige een schuld vormt in de zin van artikel 10a, lid 1, van de Wet, deze lening verstrekt uit middelen die bij dit lichaam zijn opgekomen als eigen vermogen zonder dat deze middelen zijn verworven met het oog op het doen van acquisities door de belastingplichtige.
Het Hof heeft echter, naar het middel terecht betoogt, ten onrechte “de op Mauritius gevestigde concernvennootschappen” tezamen in de beschouwing betrokken en daarmee miskend dat het gaat om aan [C] opgekomen inkomsten en dat deze vennootschap niet rechtstreeks een lening aan belanghebbenden heeft verstrekt, maar de uit die inkomsten beschikbare middelen in de vorm van een renteloze lening ter beschikking heeft gesteld aan [D] , welke vennootschap vervolgens een lening heeft verstrekt aan belanghebbenden. Van een door [D] niet met het oog op de acquisitie verkregen eigen vermogen als bedoeld in de hiervoor vermelde passage uit de parlementaire geschiedenis kan reeds daarom geen sprake zijn. ’s Hofs antwoord op de vraag of aan de desbetreffende schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, is daardoor niet voldoende gemotiveerd.
3.6.
Gelet op hetgeen hiervoor in 3.5 is overwogen kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.
4.Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
5.Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart de beroepen in cassatie van belanghebbenden ongegrond,
verklaart het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof,
verwijst het geding naar het Gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, de vice-president R.J. Koopman, en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck en P.M.F. van Loon, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2015.