ECLI:NL:PHR:2020:475

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/03119

Zitting19 mei 2020

CONCLUSIE

F.W. Bleichrodt

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993,

hierna: de verdachte.

Het cassatieberoep

De verdachte is bij arrest van 19 juni 2019 door het gerechtshof Den Haag wegens “diefstal” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Daarnaast heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van een gedeelte van een eerder opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf, voor de duur van twee maanden.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. C. Crince Le Roy, advocaat te Amsterdam, heeft zes middelen van cassatie voorgesteld.

De middelen

2.1.

Het
eerste middelbevat de klacht dat het hof het door de raadsman van de verdachte gedane aanhoudingsverzoek op ontoereikende gronden heeft verworpen.

2.2.

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat door de raadsman een aanhoudingsverzoek is gedaan omdat de raadsman niet wist waarom de verdachte niet was verschenen terwijl hij dit wel had toegezegd en omdat niet viel uit te sluiten dat er iets (ergs) was gebeurd met de verdachte waardoor hij niet kon verschijnen. Volgens de steller van het middel heeft het hof vervolgens niet geoordeeld dat het niet aannemelijk is dat er iets (ergs) is gebeurd met verdachte waardoor hij niet kon verschijnen, maar slechts dat hij bereikbaar diende te zijn voor zijn advocaat. De afwijzing van het aanhoudingsverzoek is volgens de steller van het middel dan ook gebaseerd op gronden die de afwijzing niet kunnen dragen.

2.3.

Het proces-verbaal van de terechtzitting bij het hof van 5 juni 2019 houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“De verdachte, (…)

is niet ter terechtzitting verschenen.

Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. C. Crince Le Roy, advocaat te Amsterdam, die mededeelt door de verdachte uitdrukkelijk te zijn gemachtigd de verdediging te voeren.

Alle verklaringen zijn zakelijk weergegeven, tenzij anders vermeld.

De raadsman van de verdachte deelt desgevraagd mede dat hij niet weet waarom de verdachte niet ter terechtzitting is verschenen. De raadsman heeft de verdachte vanochtend niet telefonisch kunnen bereiken. Eerder heeft de verdachte aan zijn raadsman laten weten graag aanwezig te willen zijn bij de behandeling ter terechtzitting. De raadsman verzoek derhalve tot aanhouding van de behandeling ter terechtzitting.

De voorzitter merkt op dat zij begrijpt dat de verdachte weet heeft van de zitting van vandaag.

De advocaat-generaal verzet zich tegen het verzoek om aanhouding, nu er geen redenen naar voren zijn gebracht waarom de verdachte heden niet aanwezig kan zijn. Bovendien is de advocaat-generaal van mening dat er, enkel gebaseerd op het feit dat de verdachte niet is verschenen, in algemene zin niet meteen geconcludeerd kan worden dat er iets ergs met de verdachte zou zijn gebeurd.

Na een korte schorsing hervat de voorzitter het onderzoek en deelt zij mede dat het hof van oordeel is dat er geen gronden zijn aangegeven door de raadsman die tot toewijzing van het aanhoudingsverzoek dienen te leiden. Als de verdachte aanwezig wil zijn bij de behandeling van zijn strafzaak, moet hij voor zijn advocaat bereikbaar zijn.”

2.4.

Het ter terechtzitting in hoger beroep gedane verzoek van de raadsman van de verdachte tot aanhouding van de zaak is een verzoek tot toepassing van art. 281, eerste lid, Sv op de voet van art. 328 Sv Pro in verbinding met art. 331, eerste lid, Sv en art. 415, eerste lid, Sv. Het betreft een aanhoudingsverzoek met het oog op het effectueren van het aanwezigheidsrecht van de verdachte. De Hoge Raad heeft in een overzichtsarrest van 16 oktober 2018 ten aanzien van het beoordelingskader het volgende overwogen:^[1]

“2.4. In de regel mag van de verdachte of diens raadsman worden gevergd dat hij ter staving van het verzoek (alsnog) de gegevens verstrekt die de rechter met het oog op de te nemen beslissing noodzakelijk acht. Indien de rechter de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheden niet zonder meer aannemelijk acht, kan hij gevolgen verbinden aan de omstandigheid dat het verzoek onvoldoende door bewijsstukken is gestaafd en/of aan zijn verlangen tot aanvulling niet (genoegzaam) is voldaan.

Voor het oordeel dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is, volstaat evenwel niet steeds de vaststelling dat die omstandigheid onvoldoende is onderbouwd. Het is immers mede afhankelijk van de aard van de aangevoerde reden - in het bijzonder of het gaat om een zich onverwacht aandienende omstandigheid, bijvoorbeeld verband houdend met ziekte van de verdachte - of, alvorens wordt beslist op het verzoek, gelegenheid dient te worden geboden het verzoek van een nadere toelichting te voorzien en/of op een later moment (alsnog) bewijsstukken over te leggen. Opmerking verdient evenwel dat de rechter het bieden van die gelegenheid en het nemen van een beslissing omtrent de aannemelijkheid van de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid achterwege kan laten op grond van zijn oordeel dat hetgeen is aangevoerd - ware het juist - in de hierna, onder 2.5 weer te geven afweging van belangen niet tot toewijzing van het verzoek leidt.

Nadat in voorkomende gevallen gelegenheid is geboden voor een nadere toelichting of het overleggen van bewijsstukken, kan de rechter het verzoek reeds - dat wil zeggen: zonder dat tot de hierna, onder 2.5 weer te geven afweging van belangen wordt overgegaan - afwijzen op de grond dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is. (Vgl. HR 20 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:251, NJ 2018/119.)

2.5. Indien zich niet het geval voordoet dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is geoordeeld, dient de rechter een afweging te maken tussen alle bij aanhouding van het onderzosek ter terechtzitting betrokken belangen. Het gaat daarbij om het belang van de verdachte bij het kunnen uitoefenen van zijn in art. 6, derde lid onder c, EVRM gewaarborgde aanwezigheidsrecht - waaronder het recht om zich in zijn afwezigheid ter terechtzitting door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman te doen verdedigen - en, kort gezegd, het belang dat niet alleen de verdachte maar ook de samenleving heeft bij een doeltreffende en spoedige berechting. (Vgl. HR 26 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1314, NJ 1999/294.) Van deze afweging, waarbij de aan het verzoek tot aanhouding ten grondslag gelegde gronden moeten worden betrokken, dient de rechter in geval van afwijzing van het verzoek blijk te geven in de motivering van zijn beslissing.”^[2]

2.5.

De rechter kan een verzoek afwijzen op de grond dat de aan het verzoek ten grondslag gelegde omstandigheid niet aannemelijk is geoordeeld. Doet die situatie zich niet voor, dan dient de rechter een belangenafweging te maken, zoals hiervoor onder 2.4 is geciteerd.

2.6.

Aan het beoordelingskader ligt de veronderstelling ten grondslag dat de raadsman van de verdachte concreet de omstandigheid aanvoert die aan dat verzoek ten grondslag ligt. De rechter dient daarmee in staat te worden gesteld (onder meer) te beoordelen of deze omstandigheid aannemelijk wordt geoordeeld. De lat ligt daarbij niet hoog, maar indien door of namens de verdachte niet is vermeld waarop het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak steunt, kan het verzoek reeds op die grond worden afgewezen.^[3]

2.7.

In dit verband verdient ook het arrest van de Hoge Raad van 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:769 de aandacht. In deze zaak had de niet uitdrukkelijk gemachtigde raadsman ter terechtzitting verzocht om aanhouding “in verband met het aanwezigheidsrecht van zijn cliënt” en desgevraagd opgemerkt dat hij dit verzoek niet nader kon onderbouwen. Het hof wees het verzoek af omdat het verzoek niet was onderbouwd. Mijn ambtgenoot Harteveld constateert dat het aanhoudingsverzoek in dit geval op geen enkele wijze is toegelicht of feitelijk is onderbouwd en dat daaruit nog geen begin van een redenering over een mogelijke reden voor de afwezigheid van de verdachte ter terechtzitting kan worden afgeleid. Hij acht de afwijzing van het hof op de grond dat het verzoek niet is onderbouwd, niet onbegrijpelijk. De Hoge Raad volgt de conclusie en overweegt in dit verband het volgende:

“3.4.1 Indien door de verdachte of zijn raadsman een verzoek tot aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting wordt gedaan, dient daarbij concreet de omstandigheid te worden aangevoerd die aan dat verzoek ten grondslag ligt. Het aanvoeren van die omstandigheid is vereist om de rechter in staat te stellen te beoordelen of - in het licht van wat onder 3.3 is vooropgesteld - grond bestaat voor aanhouding van het onderzoek ter terechtzitting. Indien zo’n omstandigheid niet wordt aangevoerd, mag de rechter het verzoek om die reden afwijzen.

3.4.2 Het hof heeft het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak afgewezen en daartoe overwogen dat de raadsman van de verdachte dit verzoek niet heeft onderbouwd. Daarin ligt als oordeel van het hof besloten dat door de raadsman niet concreet de omstandigheid is aangevoerd die ten grondslag ligt aan het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak, zodat het verzoek moet worden afgewezen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is - in aanmerking genomen dat de raadsman uitsluitend heeft gesteld dat het verzoek “in verband met het aanwezigheidsrecht” wordt gedaan en dat hij, daarnaar gevraagd, heeft aangegeven het verzoek niet nader te kunnen onderbouwen - niet onbegrijpelijk.”

2.8.

In de voorliggende zaak heeft de uitdrukkelijk gemachtigde raadsman verzocht om aanhouding van de behandeling van de zaak omdat hij niet wist waarom de verdachte niet ter terechtzitting was verschenen, hij hem die ochtend niet telefonisch had kunnen bereiken en de verdachte eerder aan de raadsman had laten weten graag aanwezig te willen zijn bij de behandeling ter terechtzitting. De voorzitter van het hof merkte vervolgens op dat zij begreep dat de verdachte weet had van de zitting van die dag. Volgens de advocaat-generaal kan uit het feit dat de verdachte niet is verschenen “in algemene zin niet meteen geconcludeerd (…) worden dat er iets ergs met de verdachte zou zijn gebeurd.” Anders dan in de toelichting op het middel wordt gesuggereerd, heeft de raadsman zelf dus niet aangegeven dat niet viel uit te sluiten dat er iets (ergs) was gebeurd met de verdachte waardoor hij niet kon verschijnen. De enige reden die ten grondslag is gelegd aan het aanhoudingsverzoek is de wens van de verdachte aanwezig te zijn. Daarnaast is vast komen te staan dat de verdachte op de hoogte was van de zitting. Daarin verschilt de zaak van zaken waarin de raadsman te kennen geeft niet te weten waar de verdachte is, terwijl de mogelijkheid onder ogen wordt gezien dat de verdachte niet op de hoogte is van de zitting.^[4]

2.9.

Het hof heeft het verzoek afgewezen omdat er geen gronden zijn aangegeven door de raadsman die tot toewijzing van het aanhoudingsverzoek dienden te leiden, waaraan het toevoegde dat als de verdachte aanwezig wil zijn bij de behandeling van zijn strafzaak, hij voor zijn advocaat bereikbaar moet zijn. Hierin ligt als het oordeel van het hof besloten dat door de raadsman niet concreet de omstandigheid is aangevoerd die ten grondslag ligt aan het verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak, zodat het verzoek moet worden afgewezen. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, wat overigens ook zij van de door het hof gekozen bewoordingen. Onder deze omstandigheden was het hof niet gehouden tot een belangenafweging.

2.10.

Het middel faalt.

3. Het
tweede middelbevat de klacht dat de bewezen verklaarde diefstal niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

3.1.

Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“hij op 6 november 2017 te Capelle aan de IJssel een personenauto (Volkswagen polo met kenteken [kenteken]), dat aan een ander toebehoorde, te weten aan [betrokkene 1], heeft weggenomen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen.”

3.2.

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende, in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen, bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal van aangifte d.d. 6 november 2017 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2017353682-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 11-14):

als de op 6 november 2017 afgelegde verklaring van
[betrokkene 1]:

Ik doe aangifte van diefstal van de personenauto, merk Volkswagen, type Polo, voorzien van kenteken [kenteken]. Ik ben eigenaar van genoemde personenauto. Ik heb de personenauto afgesloten. Op 6 november 2017 omstreeks 09.00 uur heeft mijn zus mijn personenauto nog geparkeerd zien staan op de openbare weg, de [a-straat] te Capelle aan den IJssel. Op 6 november 2017, omstreeks 16.20 uur zag ik dat deze door onbekende(n) was weggenomen.

2. Een proces-verbaal van verhoor aangeefster d.d. 17 november 2017 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2017353682-32. Dit proces-verbaal houdt onder meer - in zakelijk weergegeven - (blz. 9-20):

als de op 17 november 2017 afgelegde verklaring van
[betrokkene 1]:

[verdachte] (
het hof begrijpt: de verdachte) was op 5 november 2017 ook aanwezig in de woning aan de [a-straat 1].

3. Een proces-verbaal van verhoor aangeefster d.d. 16 november 2017 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2017353682-25. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 17) :

als de op 16 november 2017 afgelegde verklaring van
[betrokkene 1]:

Op maandag 6 november 2017, was ik bij mijn zus in Capelle aan den IJssel aan de [a-straat 1]. Ik ben op 5 november naar Capelle naar mijn zus gegaan. Op 6 november ben ik heel vroeg opgestaan en ik heb mijn vriend met de Volkswagen Polo weggebracht naar zijn werk. Omstreeks 6 uur was ik weer terug bij het huis van mijn zus en heb de Volkswagen Polo geparkeerd ter hoogte van [a-straat 2].

4. Een proces-verbaal van verhoor aangeefster d.d. 17 november 2017 van de politie Eenheid. Rotterdam met nr. PL1700-2017353682-32. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 19):

als de op 17 november 2017 afgelegde verklaring, van
[betrokkene 1]:

[verdachte] verblijft aan de [a-straat 1] (
het hof begrijpt: te Capelle aan den IJssel). Hij was op de avond van 5 november 2017 ook in de woning aan de [a-straat 1].

5. Proces-verbaal van verhoor door de raadsheer-commissaris belast met de behandeling van strafzaken bij het gerechtshof Den-Haag:

als de op 19 maart 2019 afgelegde verklaring van
[betrokkene 1]:

Op 5 en 6 november 2017 was ik bij mijn zus in Capelle aan den IJssel. Ik heb rond 05:00 uur in de ochtend van 6 november 2017 mijn vriend naar zijn werk gebracht. Die jongen die later door de politie is aangehouden in mijn auto, was diezelfde ochtend in de woning van mijn zus en zwager aanwezig. Ik zag hem toen ik mijn vriend wegbracht. Ik had zijn naam [verdachte] van mijn zwager gehoord. Ik heb zijn naam al eerder gehoord toen ik binnen kwam bij mijn zus en zwager, bij het voorstellen, daarvoor niet. Toen ik terugkwam (
het hof begrijpt: van het wegbrengen van de vriend) was er niet genoeg plek en stond de auto een afstandje verder (
het hof begrijpt: van het huis van de zus). Vanaf de ramen van de woning kon je de auto niet zien. Mijn zus woont op de vierde verdieping, vanaf haar balkon kon je de auto zien.

6. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 17 november 2017 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2017353682-29. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 52-54):

als de op 17 november 2017 afgelegde verklaring van
[verdachte]:

Ik huur een kamer op de [a-straat 1].

7. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 17 november 2017 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2017353682-31. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 55-56):

als de op 17 november 2017 afgelegde verklaring van
[verdachte]:

Het zou best kunnen dat ik op 5 november 2017 op de [a-straat 1] was.

8. Een proces-verbaal van aanhouding d.d. 14 november 2017 van de politie Eenheid Noord-Nederland met nr. PL0100-2017300895-2. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 67-68):

als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar :

Op dinsdag 14 november 2017 hield ik de bestuurder van de gestolen Volkswagen Polo met kenteken [kenteken] staande die later bleek te zijn [verdachte] [geboortedatum] 1993 te [geboorteplaats].

9. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 15 november 2017 van de politie Eenheid Rotterdam met nr. PL1700-2017353682-22. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 61-63):

als de op 15 november 2017 afgelegde verklaring van
[betrokkene 2]:

Je kunt in de appgeschiedenis (
het hof begrijpt: in de telefoon van [betrokkene 2]) zien dat [verdachte] de auto heeft gestolen waarvan aangifte is gedaan. [verdachte] vertelde mij dat hij op een feestje - ik denk in Rotterdam - de autosleutels had gepakt van een dronken meisje waar de Volkswagen van is en op het balkon ging staan om te kijken welke auto reageerde op de sleutels. Hij had gezien welke auto dat was (een personenauto van het merk Volkswagen Polo met de kleur blauw). [verdachte] vertelde dat hij de auto had meegenomen.”

3.3.

Het bestreden arrest bevat de volgende bewijsoverweging:

“BewijsvoeringHet hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte, het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.”

3.4.

Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen kan het volgende worden afgeleid. De verdachte huurde ten tijde van het ten laste gelegde feit een kamer in de woning van de zus en zwager van de aangeefster. De verdachte was in deze woning aanwezig op de avond van 5 november 2017 en de ochtend van 6 november 2017. De aangeefster heeft op de ochtend van 6 november 2017 rond 05.00 uur haar vriend met de aan haar toebehorende auto naar zijn werk gebracht en is daarna omstreeks 06.00 uur teruggekeerd naar de woning. Zij heeft de auto toen een eindje van de woning geparkeerd, waardoor de auto vanaf de ramen van de woning niet te zien was, maar vanaf het balkon van de woning wel. De zus van de aangeefster heeft de auto nog geparkeerd zien staan omstreeks 09.00 uur die ochtend. Op 6 november 2017 omstreeks 16.20 uur constateerde de aangeefster dat de auto was weggenomen. Ruim een week nadien, op 14 november 2017, is de verdachte als bestuurder van de gestolen auto staande gehouden door een opsporingsambtenaar. De medeverdachte [betrokkene 2] heeft verklaard dat aan de appgeschiedenis in de telefoon van [betrokkene 2] is te zien dat de verdachte de auto heeft gestolen. De verdachte zou aan [betrokkene 2] hebben verteld dat hij de autosleutels had gepakt van een meisje, dat hij op het balkon is gaan kijken welke auto reageerde op de sleutels en dat hij de auto heeft meegenomen.

3.5.

Het hof heeft uit de bewijsmiddelen, in het bijzonder uit bewijsmiddel 9, zonder meer kunnen afleiden dat het de verdachte is geweest die de gestolen auto heeft weggenomen. De in de toelichting op het middel gehuldigde opvatting dat de verklaring van [betrokkene 2] voor het bewijs van diefstal niet redengevend kan zijn omdat “de getuige zelf niets gezien heeft”, vindt geen steun in het recht.^[5]Voor het overige stuit de klacht over het gebruik voor het bewijs van de verklaring van de getuige [betrokkene 2] af op de vrijheid van de feitenrechter in het kader van de selectie en waardering van het voorhanden bewijsmateriaal. In zoverre verliest de steller van het middel de beperkingen van de toetsing in cassatie uit het oog.^[6]

3.6.

De bewezenverklaring is naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed.

3.7.

Het middel faalt.

4. Het
derde middelbevat de klacht dat het hof door het primair ten laste gelegde bewezen te verklaren, is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging zonder daarvoor in het bijzonder de redenen op te geven.

4.1.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 juni 2019 houdt in dat de raadsman van de verdachte aldaar het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, houdt deze pleitnota het volgende in:

“1. Cliënt stelt zich op het standpunt zich niet schuldig te hebben gemaakt aan enig strafbaar feit. De verdediging verzoekt om vrijspraak ten aanzien van de primaire variant op de tenlastelegging.

Ten aanzien van de diefstal

2. Dat de auto is weggenomen, is duidelijk. Het signalement dat wordt opgegeven van de dader, komt totaal niet overeen met het uiterlijk van cliënt. Op pagina 12 van het dossier valt te lezen dat buurtbewoners gezien zouden hebben dat een man de auto heeft weggenomen. De man zou donker van kleur zijn, een lange baard hebben, een zwarte muts of pet dragen. Dat is duidelijk niet cliënt.
3. Dat cliënt wel eens in een kamer in hetzelfde pand heeft verbleven als aangeefster, maakt niet dat cliënt aangemerkt kan worden als dief. Op de vraag of er meer mensen aanwezig waren in de woning de betreffende nacht/ochtend, antwoordt aangeefster ten overstaan van de raadsheer-commissaris, dat haar vriend, haar zus, de kleine van haar zus, haar zwager en ene [betrokkene 3] aanwezig waren. Kortom: als cliënt haar sleutels uit de tas zou hebben gepakt, hetgeen zij nu vermoedt, dan was dat wel opgevallen. Niemand heeft daar echter iets over verklaard.

4. Natuurlijk is cliënt op een veel later moment aangehouden in de auto. Dat er wisselend wordt verklaard door cliënt en [betrokkene 2] over hun dagbesteding (13 en 14 november 2017), maakt niet dat sprake is van diefstal. De enkele opmerking van [betrokkene 2] ten overstaan van de politie, dat cliënt hem verteld zou hebben over een feestje, en dat cliënt toen de auto zou hebben gestolen, is eveneens te mager. Het komt uit de lucht vallen. Volgens hem was dat bovendien op 1 of 2 november 2017. De diefstal heeft plaatsgevonden op 7 november 2017.
5. Deze getuige heeft bovendien wisselend verklaard over de wijze waarop cliënt de auto onder zich zou hebben gekregen. Bij de politie vertelt hij dat cliënt gezegd zou hebben dat de auto was gestolen, maar bij de raadsheer-commissaris merkt hij op dat cliënt gezegd zou hebben dat cliënt de auto had gekocht.

6. Verder zou volgens hem eerst uit de Whatsapp geschiedenis tussen hem en cliënt blijken dat cliënt de auto zou hebben gestolen, dan ineens zou cliënt het mondeling hebben verteld en niet via de app.

7. Hoe het ook zij: het signalement van de dader komt niet overeen met cliënt.

8. Gezien het voorgaande verzoekt de verdediging om vrijspraak van de diefstal van de auto bij gebrek aan wettig en overtuigend bewijs.”

4.2.

De rechter die in afwijking van een tot vrijspraak strekkend uitdrukkelijk onderbouwd standpunt tot een bewezenverklaring komt, dient op de voet van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid. Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in deze zin is alleen sprake als het standpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht.^[7]Of hetgeen naar voren is gebracht dient te worden aangemerkt als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, is primair een vraag voor de feitenrechter. Zijn impliciete dan wel expliciete oordeel daarover kan in cassatie slechts terughoudend worden getoetst, waarbij de maatstaf is of het aangevoerde bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv.^[8]Wat de omvang van de motiveringsplicht betreft, zijn geen algemene regels te geven, maar komt betekenis toe aan onder meer de aard van het aan de orde gestelde onderwerp alsmede de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten.^[9]

4.3.

Het komt mij voor dat de enkele stelling dat de verdachte niet voldoet aan een door buurtbewoners opgegeven signalement niet een zodanig indringend en door argumenten geschraagd betoog oplevert dat het bezwaarlijk anders dan als uitdrukkelijk onderbouwd standpunt kan worden aangemerkt.^[10]Daarbij merk ik ten overvloede op dat de voorzitter van het hof ter terechtzitting heeft geconstateerd dat op een ‘selfie’ die als achtergrond is te zien op een screenshot afkomstig van de telefoon van de verdachte iemand te zien is met een baard.^[11]Voor het overige bevat de bestreden uitspraak door de gebezigde bewijsmiddelen voldoende gegevens waarin de nadere motivering besloten ligt van het tot vrijspraak strekkende verweer.^[12]

4.4.

In het licht van hetgeen de raadsman heeft aangevoerd, was het hof niet gehouden de bewezenverklaring nader te motiveren.

4.5.

Het middel faalt.

5. Het
vierde middelbehelst de klacht dat het hof in strijd met art. 359, zesde lid, Sv onvoldoende in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die hebben geleid tot het opleggen van een vrijheidsbenemende straf. Het
vijfde middelbevat de klacht dat het hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven die hebben geleid tot het door de verdediging ten aanzien van de op te leggen straf gevoerde verweer. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

5.1.

Het hof heeft de opgelegde straf als volgt gemotiveerd:

“
Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft de auto van aangeefster gestolen. Met zijn handelen heeft verdachte het eigendomsrecht van de eigenares van de auto aangetast. Bovendien heeft de verdachte kennelijk met het oogmerk van geldelijk gewin ernstig misbruik gemaakt van het vertrouwen dat aangeefster in hem stelde, nu de verdachte binnen de vertrouwenssfeer in het huis van aangeefster verbleef.

Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 10 mei 2019, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van soortgelijke feiten.

In hetgeen de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht omtrent de persoonlijke omstandigheden, te weten dat de verdachte thans onder toezicht staat van de reclassering en meewerkt aan de opgestarte hulp, ziet het hof geen aanleiding om, zoals door de raadsman is verzocht, te volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich meebrengt.

Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.”

5.2.

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 juni 2019 blijkt dat de raadsman van de verdachte aldaar het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig zijn pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“
Strafmaat & TUL

16. Indien u tot een bewezenverklaring komt, verzoekt de verdediging om geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen. Wat de verdediging betreft volstaat een forse taakstraf, eventueel in combinatie met een voorwaardelijke gevangenisstraf.

17. Natuurlijk maakt cliënt geen goede indruk met zijn uittreksel justitiële documentatie. Hij heeft een moeilijke jeugd gehad en heeft van ver moeten komen. In het Reclasseringsrapport van 11 maart 2019, wordt opgemerkt dat cliënt een verstandelijke beperking heeft en zijn best doet om zijn leven op de rit te krijgen en zichtbaar moeite doet om niet in aanraking te komen met politie. Beperkte copingsvaardigheden en het niet hebben van een eigen (woon) plek lijken dit echter in de weg te staan.

18. Thans staat betrokkene onder toezicht van de reclassering en werkt hij mee aan de opgestarte hulp. Wat tot resultaat heeft dat hij onder bewindvoering staat, een uitkering ontvangt en hij een woning toegewezen heeft gekregen. Hij houdt zich momenteel aan de afspraken met de reclassering en er is een goed contact met de toezichthouder. Volgens de Reclassering kan een leerstraf meer structuur aan zijn leven bieden.

19. Recent is door de meervoudige strafkamer van de rechtbank Rotterdam de vordering TUL afgewezen. Gezien het lopende traject en positieve ontwikkelingen die cliënt door maakt, wil ik u vragen om dat in deze zaak ook te doen. Het is voor het eerst in zijn leven dat hij een eigen woning heeft. Cliënt heeft grote stappen gemaakt op persoonlijk vlak en heeft dus stappen gemaakt richting een
normaalbestaan.
20. Wat de verdediging betreft, kan gezien de persoonlijke omstandigheden volstaan worden met een forse taakstraf en eventueel een voorwaardelijke gevangenisstraf.

21. Vordering TUL afwijzen dan wel proeftijd verlengen.”

5.3.

Vaste rechtspraak van de Hoge Raad is dat de feitenrechter vrij is in de keuze van de straf en in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. Die keuze en waardering behoeven in beginsel geen motivering.^[13]In het bijzonder ook wat betreft de uit art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv voortvloeiende plicht om op uitdrukkelijk onderbouwde standpunten die betrekking hebben op de straftoemeting te responderen, betracht de Hoge Raad een grote mate van terughoudendheid. Indien ten aanzien van de op te leggen straf uitvoerig verweer is gevoerd, zal een summier gemotiveerde afwijking van dat standpunt de Hoge Raad niet licht aanleiding geven de bestreden uitspraak vanwege een gebrek in de strafmotivering te vernietigen.^[14]

5.4.

De raadsman van de verdachte heeft het hof verzocht geen onvoorwaardelijke vrijheidsstraf op te leggen, maar te volstaan met de oplegging van een taakstraf, eventueel in combinatie met een voorwaardelijke gevangenisstraf. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft de raadsman aan de hand van een reclasseringsrapport van 11 maart 2019 een aantal persoonlijke omstandigheden van de verdachte uiteengezet.

5.5.

Het hof heeft in zijn strafmotivering tot uitdrukking gebracht te hebben gelet op de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het is begaan, de persoon van de verdachte en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Het hof heeft de ernst van het feit nader uiteengezet en overwogen ten nadele van de verdachte acht te hebben geslagen op zijn justitiële documentatie waaruit blijkt dat hij ter zake van soortgelijke feiten eerder onherroepelijk is veroordeeld. Het hof heeft het door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerde over de persoonlijke omstandigheden van de verdachte onder ogen gezien. Het hof heeft daarin uitdrukkelijk geen aanleiding gezien om te volstaan met een andere of lichtere sanctie dan de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Aldus heeft het hof de redenen gegeven die ertoe hebben geleid dat het hof in afwijking van het standpunt van de raadsman een onvoorwaardelijke gevangenisstraf heeft opgelegd. In het licht van hetgeen de raadsman van de verdachte heeft aangevoerd, was het hof tot een nadere motivering niet gehouden.

5.6.

Het zesde lid van art. 359 Sv Pro heeft naast het tweede lid van die bepaling zelfstandige betekenis. Doet zich het geval voor dat aan beide artikelleden toepassing moet worden gegeven, dan zal echter in het algemeen aan het vereiste van het zesde lid zijn voldaan indien de afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, voor zover betrekking hebbend op een op te leggen vrijheidsstraf, overeenkomstig het tweede lid is gemotiveerd.^[15]Ingevolge art. 359, zesde lid, eerste volzin, Sv, in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv, dient het hof bij de oplegging van een vrijheidsbenemende straf in het bijzonder de redenen op te geven die tot de keuze van deze strafsoort hebben geleid. In de rechtspraak van de Hoge Raad wordt dit vereiste aldus ingevuld, dat uit de strafmotivering expliciet moet blijken dat de rechter onder ogen heeft gezien dat hij een straf of maatregel oplegt die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt door in de strafmotivering tot uitdrukking te brengen dat een dergelijke sanctie wordt opgelegd en die sanctieoplegging te verbinden met in de strafmotivering opgegeven redenen.^[16]

5.7.

Het hof heeft overwogen geen aanleiding te zien om “te volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich meebrengt” en van oordeel te zijn dat “een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt”. Aldus heeft het hof in de strafmotivering tot uitdrukking gebracht dat een sanctie wordt opgelegd die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt en heeft het die sanctieoplegging verbonden met in de strafmotivering opgegeven redenen.

5.8.

De strafoplegging is voldoende met redenen omkleed.

5.9.

Het vierde middel en het vijfde middel falen.

6. Het
zesde middelkomt met een motiveringsklacht op tegen de toewijzing van de vordering tot tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf.

6.1.

Het bestreden arrest houdt ten aanzien van de vordering tot tenuitvoerlegging het volgende in:

“
Vordering tenuitvoerlegging

Bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 15 december 2016 onder parketnummer 13-654011-16 is de verdachte veroordeeld tot 6 maanden gevangenisstraf, met bevel dat die gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd onder de algemene voorwaarde dat de verdachte zich vóór het einde van de proeftijd van twee jaren niet schuldig maakt aan een strafbaar feit.

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger, beroep gevorderd tot gedeeltelijke tenuitvoerlegging, te weten een gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden, op grond dat de verdachte de hiervoor bedoelde algemene voorwaarde niet heeft nageleefd.

In hoger beroep is komen vast te staan dat de verdachte de genoemde algemene voorwaarde niet heeft nageleefd. De verdachte heeft immers het in de onderhavige strafzaak bewezen verklaarde feit begaan terwijl de hiervoor bedoelde proeftijd nog niet was verstreken. De vordering van het Openbaar Ministerie tot tenuitvoerlegging is derhalve gegrond.

Gelet op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken, zal het hof evenwel een gedeeltelijke tenuitvoerlegging gelasten op de wijze als hierna zal worden aangegeven.
BeslissingHet hof:

(…)

Gelast de tenuitvoerlegging, van een gedeelte van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 15 december 2016, parketnummer 13-654011-16, te weten van:
gevangenisstrafvoor de duur van
2 (twee) maanden.”

6.2.

Ingevolge art. 14j, eerste lid, eerste volzin, (oud) Sr dienen rechterlijke beslissingen omtrent de in art. 14g, eerste lid, Sr bedoelde vorderingen van het openbaar ministerie met redenen te zijn omkleed. Een bevel tot tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde voorwaardelijke straf moet dus worden gemotiveerd.^[17]Voor het bevel tot tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde voorwaardelijke straf gelden geen andere motiveringsvoorschriften naast dat van art. 14j, eerste lid, eerste volzin, (oud) Sr. In het bijzonder verdient opmerking dat de artikelen 358, derde lid, Sv en/of art. 359, tweede lid, Sv niet van overeenkomstige toepassing zijn verklaard. De rechter is dus niet op grond van die bepalingen verplicht om op een uitdrukkelijk onderbouwd voorstel tot afwijzing van de vordering, verlenging van de proeftijd of omzetting van een gevangenisstraf in een werkstraf te reageren. Daarnaast hebben de motiveringsvoorschriften van het vijfde en het zesde lid van art. 359 Sv Pro betrekking op een op te leggen straf, niet op het bevel tot tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde voorwaardelijke straf.^[18]Voor zover de steller van het middel klaagt over schending van art. 359, tweede, vijfde en/of zesde lid, Sv, stuit het middel daarop af.

6.3.

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat de rechter die de tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke straf gelast wegens overtreding van de algemene voorwaarde dat de veroordeelde voor het einde van de proeftijd geen strafbaar feit zal begaan, ter naleving van het motiveringsvoorschrift van art. 14j, eerste lid, (oud) Sr in het algemeen ermee kan volstaan te constateren dat de verdachte voor het einde van de proeftijd een strafbaar feit heeft gepleegd.^[19]De bestreden uitspraak bevat die constatering. Tot een nadere motivering van zijn beslissing was het hof, ook in het licht van hetgeen door de verdediging naar voren is gebracht, niet gehouden.

6.4.

De beslissing tot het gelasten van de gedeeltelijke tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf is voldoende met redenen omkleed.

6.5.

Het middel faalt.

Slotsom

6.6.

De middelen falen en kunnen, met uitzondering van het eerste middel, worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

6.7.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

6.8.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt afwijzing aanhoudingsverzoek en bekrachtigt veroordeling voor diefstal personenauto

Conclusie

Nummer19/03119

Het cassatieberoep

De middelen

Slotsom

Voetnoten