ECLI:NL:PHR:2020:373

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/05143

Zitting3 maart 2020

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 23 november 2018 door het Gerechtshof Amsterdam wegens het subsidiair ten laste gelegde ‘poging tot zware mishandeling’ veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27 Sr Pro. Voorts heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van 90 dagen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. R. Pothast, advocaat te Amsterdam, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerstemiddel klaagt dat de kwalificatie van het bewezenverklaarde als een poging tot het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en onbegrijpelijk is. Blijkens de toelichting ziet de klacht ook op de motivering van deze beslissing.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

‘hij op 16 juni 2016 te Amsterdam, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan zijn huisgenoot [slachtoffer] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet naar voornoemde [slachtoffer] is toegegaan, waarna hij, verdachte, met een keukenmes, in de linker onderarm, heeft gestoken.’

5. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):

‘1. Een proces-verbaal van aangifte (…) van 16 juni 2016, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (…).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 16 juni 2016 tegenover de voornoemde verbalisant afgelegde verklaring van
[slachtoffer]:

Plaats delict: [a-straat 1], Amsterdam

Pleegdatum: 16 juni 2016

Ik woon samen met mijn vrouw, [betrokkene 1], op de [a-straat 1] te Amsterdam. Ook woont haar neefje [verdachte] in de woning.

Vandaag was ik in de doucheruimte. Op een gegeven moment hoorde ik en zag ik dat [verdachte] de deur opende van de badkamer. Ik hoorde dat [verdachte] tegen mij zei “Je moet eruit je zit al te lang onder de douche”.

Ik ben toen gaan stoppen met douchen en ben toen naar de slaapkamer van [verdachte] gelopen. Ik zei tegen [verdachte] “Wat is jouw probleem”. Ik hoorde dat [verdachte] zei ‘Wat wil je wat wil je”. Ik heb [verdachte] een klap gegeven terwijl hij op mij sprong.

Ik zag vervolgens dat [verdachte] vanaf zijn kledingkast in zijn slaapkamer een mes pakte. Ik voelde een stekende pijn in mijn linkeronderarm. Ik keek meteen naar mijn linkeronderarm en zag een hoop bloed uit mijn onderarm spuiten. Toen kwam het besef dat [verdachte] mij met het keukenmes in mijn onderarm had gestoken.

Ik voel nu nog een stekende pijn in mijn linkeronderarm.

2. Een geschrift, zijnde een kennisgeving van inbeslagneming (…) van 16 juni 2016, opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (…).

Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Inbeslagneming:

Plaats : [a-straat 1], [postcode] Amsterdam

Datum : 16 juni 2016

Object : mes

Bijzonderheden : mes met zwart handvat met vermoedelijk bloedsporen

3. Een proces-verbaal van aanvullend verhoor aangever (…) van 7 juli 2016, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] (…) met bijlagen.

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 7 juli 2016 tegenover de voornoemde verbalisant afgelegde verklaring van
[slachtoffer]:

V: Ik toon u een foto van het mes dat in beslag genomen is. Is dit het mes waarmee u gestoken bent:

A: Ja, ik herken het mes. Dat is het keukenmes van zijn tante. Dat is het mes waarmee hij mij gestoken heeft.

Noot verbalisant: een foto van het mes welke aan de aangever werd getoond is als bijlage bij dit proces-verbaal gevoegd (bijlage B)

4. Een geschrift, te weten een letselrapportage betreffende [slachtoffer] van Forensische

Geneeskunde GGD Amsterdam van 17 juni 2016, opgemaakt door drs. J Stomp, forensisch arts (…).

Dit geschrift houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Medische informatie betreffende : [slachtoffer]

Voornamen : [slachtoffer]

Geboortedatum : [geboortedatum]-1976

Datum incident : 16-06-2016

Opgegeven toedracht : gestoken met een mes

Letselbeschrijving(en)

Lichaamsdeel : linkerarm

Beschrijving : binnenzijde van de onderarm links in de lengterichting verlopend lijnvormige onderbreking van de continuïteit van de huid over een lengte van 4 cm. De wond is gehecht met 5 hechtingen.

Soort : steekwond

Past bij toedracht : het geconstateerde letsel kan goed passen bij de door het slachtoffer aangegeven toedracht

5. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 21 september 2016.

Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Op 16 juni 2016 was ik met [slachtoffer] in de woning van mijn tante in Amsterdam. [slachtoffer] stond al 30 minuten onder de douche. Ik had hem daarop aangesproken. Hij kwam opgefokt naar mijn kamer. Ik reikte boven me. Daar lag een mes. Ik heb een afwerende beweging gemaakt. Het is gewoon gebeurd. Ik weet niet in welke hand ik het mes had. Het ging snel.’

6. Het hof heeft een gevoerd bewijsverweer als volgt samengevat en verworpen:

‘Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman aangevoerd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het subsidiair ten laste gelegde. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd.

Op grond van de verklaring van de verdachte en de stukken ten aanzien van het letsel van de aangever kan worden bewezen dat de verdachte eenmaal met een mes in de onderarm van de aangever heeft gesneden. Het snijden met een mes in de onderarm, onder de gegeven omstandigheden, levert naar algemene ervaringsregels geen zwaar lichamelijk letsel op. Uit het letsel, een oppervlakkige wond, kan worden opgemaakt dat niet met kracht is gesneden. Zodoende is geen sprake van een aanmerkelijke kans op zwaar lichamelijk letsel, zodat geen sprake is van een poging tot zware mishandeling, aldus de raadsman.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof gaat op grond van de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting uit van de volgende feiten en omstandigheden,

De verdachte verbleef op 16 juni 2016 in de woning van zijn tante, waar ook de vriend van zijn tante, [slachtoffer] verbleef. Op een gegeven moment liep de verdachte naar de badkamer, waar [slachtoffer] op dat moment aan het douchen was. De verdachte en [slachtoffer] kregen onenigheid over het gebruik van de badkamer c.q. douche. De verdachte liep vervolgens terug naar zijn slaapkamer. Kort daarop liep [slachtoffer] ook naar de slaapkamer van de verdachte. Op dat moment ontstond een woordenwisseling tussen de verdachte en [slachtoffer]. [slachtoffer] stond in de slaapkamer en sloeg de verdachte. De verdachte pakte hierop vanaf een kledingkast in zijn slaapkamer een keukenmes (met een punt en een lemmet van ongeveer 15 centimeter) en raakte [slachtoffer] met dit keukenmes in diens linker onderarm. [slachtoffer] liep daardoor een wond met een lengte van 4 centimeter in zijn linker onderarm op, die is gehecht met vijf hechtingen. Het geconstateerde letsel past volgens de forensisch arts die [slachtoffer] heeft onderzocht goed bij het steken met een mes.

Anders dan de raadsman, acht het hof op grond van de aangifte van [slachtoffer] en de letselverklaring wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het slachtoffer [slachtoffer] met het keukenmes heeft
gestoken. Het steken met een dergelijk keukenmes in de onderarm levert naar het oordeel van het hof de aanmerkelijke kans op dat zwaar lichamelijk letsel wordt toegebracht. In de onderarm bevinden zich immers kwetsbare en vitale onderdelen, waaronder slagaders. Door [slachtoffer] opzettelijk met een keukenmes in de onderarm te steken heeft de verdachte bewust die aanmerkelijke kans op zwaar letsel aanvaard, zodat de verdachte hierop minst genomen in voorwaardelijke vorm opzet had. Het is niet aan de verdachte te danken dat dit gevolg niet is ingetreden. Het hof acht daarom bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot zware mishandeling.

Het verweer wordt verworpen.’

7. Voor een poging tot zware mishandeling is vereist het opzet om een ander zwaar lichamelijk letsel toe te brengen. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat dat gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of een gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Er is geen grond de inhoud van het begrip 'aanmerkelijke kans' afhankelijk te stellen van de aard van het gevolg. Het moet gaan om een kans die naar algemene ervaringsregels aanmerkelijk is te achten. Onder ‘de naar algemene ervaringsregels aanmerkelijke kans’ dient te worden verstaan de in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid.^[1]

8. De steller van het middel klaagt dat uit de bewijsvoering van het hof niet blijkt met welke kracht de verdachte heeft gestoken. Uit het geconstateerde letsel lijkt volgens de steller voort te vloeien dat niet met kracht is gestoken. Nu het hof niets heeft overwogen omtrent de kracht waarmee is gestoken en slechts ‘een oppervlakkige wond aan de huid’ is geconstateerd, zou – zo begrijp ik – de bewijsmotivering in het bijzonder op het punt van het opzet ontoereikend zijn. Middel en toelichting reppen over een kwalificatie die blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, maar de steller ziet er aan voorbij dat de vraag of de gedraging een poging tot zware mishandeling oplevert gelet op de inrichting van de tenlastelegging al bij de bewijsvraag aan de orde komt.

9. Uw Raad heeft in 2018 een overzicht gegeven van rechtsregels die zien op de vraag wanneer van zwaar lichamelijk letsel sprake is.^[2]Art. 82 Sr Pro geeft aan dat begrip tot op zekere hoogte een invulling, maar laat de rechter de vrijheid om ook in andere gevallen het lichamelijk letsel ‘als zwaar te beschouwen wanneer dat voldoende belangrijk is om naar normaal spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid’. Als algemene gezichtspunten voor de beantwoording van de vraag of van zwaar lichamelijk letsel sprake is, kunnen volgens Uw Raad in elk geval worden aangemerkt ‘de aard van het letsel, de eventuele noodzaak en aard van medisch ingrijpen en het uitzicht op (volledig) herstel’. Uit ’s hofs overwegingen volgt dat het hof de mogelijkheid dat zwaar lichamelijk zou intreden heeft afgeleid uit de aanwezigheid van ‘kwetsbare en vitale onderdelen, waaronder slagaders’ in de onderarm. Mede in aanmerking genomen dat zich in de onderarm pezen en spieren bevinden die door een mes doorgesneden kunnen worden, dat een slagaderlijke bloeding zeer gevaarlijk kan zijn en chirurgisch ingrijpen kan vereisen, en dat ernstig bloedverlies tot verzwakking leidt en een periode van herstel, meen ik dat ’s hofs overwegingen in zoverre geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting.

10. Dat de kracht waarmee gestoken is van belang is in verband met de toereikendheid van de bewijsvoering van een poging tot doodslag, kan onder meer worden afgeleid uit HR 6 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2763,
NJ2017/198 m.nt. Rozemond. Daarin was de verdachte veroordeeld wegens een poging tot doodslag, hij had éénmaal met kracht in de buik van het slachtoffer gestoken. Bijzonder was, dat de verdachte door een steekwerend vest dat het slachtoffer droeg heen had gestoken. De enkele als verweer aangevoerde omstandigheid dat de toegebrachte verwonding nadien niet levensbedreigend bleek te zijn omdat het slachtoffer op het moment van steken dat vest droeg, stond volgens Uw Raad niet aan de bewezenverklaring in de weg. Daarbij vervolgde Uw Raad met de overweging dat ‘zo’n bijzondere omstandigheid als het dragen van een steekwerend vest niet onverenigbaar (is) met de voor een poging toereikende vaststelling dat het met kracht steken van een mes in de buikstreek normaal gesproken een aanmerkelijke kans op de dood doet ontstaan’. Relevant is mogelijk ook dat Uw Raad in HR 26 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:434 het eerste middel, dat klaagde over de bewijsmotivering van poging tot doodslag, niet besprak. Uit die motivering volgde niet dat de verdachte met kracht had gestoken.^[3]

11. In de onderhavige zaak gaat het om een bewezenverklaring van poging tot zware mishandeling. Het keukenmes waarmee gestoken is, heeft een lemmet van 15 cm (bewijsoverweging). Het slachtoffer is daar zodanig mee geraakt dat hij ‘een hoop bloed’ uit zijn onderarm zag ‘spuiten’ (bewijsmiddel 1). Het gaat om een wond met een lengte van 4 cm die met vijf hechtingen moest worden gehecht (bewijsmiddel 4). De verdachte heeft verklaard dat hij (met het mes) een afwerende beweging heeft gemaakt (bewijsmiddel 5); het hof heeft in de bewijsoverweging gecursiveerd dat verdachte het slachtoffer heeft
gestoken. Het hof heeft uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden en kennelijk ook afgeleid dat een bepaalde kracht is uitgeoefend; anders dan in het arrest van 26 maart 2019 ligt in ’s hofs vaststellingen niets besloten dat erop wijst dat het hof het mogelijk acht dat geen kracht is uitgeoefend, althans dat de verdachte zich daar niet van bewust was. In zoverre de steller van het middel uit bewijsmiddelen en bewijsoverweging afleidt dat niet met kracht zou zijn gestoken, meen ik dan ook dat deze lezing geen steun vindt in de vastgestelde feiten.

12. Al met al meen ik dat het hof uit de bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat de verdachte, door de aangever opzettelijk met een keukenmes in de onderarm te steken, bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de aangever zwaar lichamelijk letsel zou bekomen, en dat het hof de bewezenverklaring in dit opzicht ook overigens niet onbegrijpelijk en toereikend heeft gemotiveerd.

13. Het eerste middel faalt.

14. Het
tweedemiddel klaagt dat het hof is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt zonder dat het hof in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die daartoe hebben geleid. Blijkens de toelichting op het middel wordt betoogd dat als uitdrukkelijk onderbouwd standpunt naar voren is gebracht dat het hof de lezing van de feiten die de verdachte gegeven heeft tot uitgangspunt diende te nemen, nu deze was ‘bevestigd door de getuige [getuige] en aangever op drie verschillende momenten verklaringen af heeft gelegd en deze verklaringen innerlijk tegenstrijdig zijn op essentiële onderdelen, deze verklaringen niet geloofwaardig zijn en niet overeenkomen met de verklaring van’ verdachte en getuige [getuige].

15. De toelichting op het middel wijst in dit verband op hetgeen door de raadsman van de verdachte tijdens de terechtzitting in hoger beroep op 9 november 2018 is aangevoerd (met weglating van een verwijzing en twee voetnoten):

‘
Noodweer (exces)

Cliënt heeft verklaard dat hij is aangevallen door de vriend van zijn tante en uit zelfverdediging heeft gehandeld. Cliënt heeft —kort en goed- verklaard dat aangever naar zijn kamer is gekomen en door hem is aangevallen, dat daarbij zijn TV en Playstation kapot zijn gegaan, aangever kwam schreeuwend zijn kamer binnen, aangever is een grote en brede man, aangever heeft hem meerdere malen geslagen en in zijn duim gebeten. Aangezien cliënt zich niet kon verdedigen tegen deze sterkere opponent, heeft hij zich met een mes verdedigd. Cliënt heeft boven zich gereikt en hij heeft vervolgens met het mes 1 afwerende beweging gemaakt om aangever van zich af te houden.

In een eerder stadium is het cliënt tegengeworpen dat hij zijn lezing niet bij de politie heeft verteld. Cliënt heeft op het bureau geen inhoudelijke verklaring afgelegd, omdat het een familie-aangelegenheid betreft en dit graag binnen de familie wilde oplossen. De verdediging benadrukt echter dat cliënt ten tijde van de aanhouding op het plaats delict al heeft aangegeven dat hij een mes heeft gepakt om zichzelf te verdedigingen (…). Vervolgens heeft cliënt ten tijde van de voorgeleiding bij de RC en de terechtzitting in eerste aanleg op alle vragen antwoord gegeven.

De lezing van cliënt wordt door de getuige [getuige] bevestigd. Ook zij heeft te kennen gegeven dat aangever de confrontatie heeft gezocht met cliënt, dat aangever naar de kamer van cliënt is gegaan, dat aangever een grote brede man is (cliënt is tenger en best wel een dun mannetje vergeleken met aangever, aldus getuige [getuige]) en dat aangever cliënt als eerste heeft geslagen en dat hij cliënt verscheidene malen met de vuist heeft geslagen. Cliënt heeft afgeweerd en de getuige denkt dat cliënt aangever daarbij niet heeft geraakt. Ook heeft deze getuige aangegeven dat de TV en Playstation van cliënt kapot zijn gegaan. Als laatste opmerking geeft de getuige te kennen dat als aangever cliënt niet zou hebben geslagen, dat het dan nooit was geëscaleerd. Dan zou het gewoon bij praten zijn gebleven.

De getuige [getuige] is bij de RHC gehoord. Tijdens dit verhoor heeft zij aangegeven dat aangever agressief binnen kwam, dat aangever bedreigend was, dat cliënt van het bed af is gestapt en niet gesprongen, dat aangever cliënt als eerste heeft geslagen en meerdere malen met zijn vuisten heeft geslagen en dat cliënt zich verdedigd heeft door van zich af te duwen. De getuige heeft ook verklaard dat cliënt aan de kant van de muur stond en aangever aan de kant van de deur. De getuige heeft expliciet aangegeven dat het aan de deur trekken door aangever en cliënt niet heeft plaats gevonden en dat alles zich in de slaapkamer heeft afgespeeld.

De verdediging realiseert zich dat deze getuige heeft verklaard dat zij niet heeft waargenomen dat cliënt het mes heeft gehanteerd en dat de AG dit waarschijnlijk zal aangrijpen om te beargumenteren dat de verklaring van getuige [getuige] niet betrouwbaar is. De getuige heeft hiervoor een verklaring gegeven, het incident is heel snel verlopen en zij stond achter cliënt. Hierdoor kan zij dit hebben gemist. Aan de andere kant heeft deze getuige ook verklaard dat zij niet heeft gezien hoe cliënt aan het letsel aan zijn duim is gekomen. Deze passage van haar verklaring is ontlastend voor aangever. Hetgeen de betrouwbaarheid van haar verklaring onderschrijft.

Volledigheidshalve merkt de verdediging op dat de lezing van cliënt wordt bevestigd door de politie, zij hebben ten tijde van aanhouding het letsel van cliënt waargenomen en door de letselverklaring, waaruit blijkt dat de ouderdom van het letsel past bij het (huidige) tijdsinterval.

Tegenover de lezing van cliënt staat de verklaring van aangever. Hij stelt dat hij naar de kamer van cliënt toe is gegaan, maar dat cliënt agressief zou zijn geweest, op hem zou zijn gesprongen en hem met een mes zou hebben gestoken. Opvallend is dat aangever in deze lezing alleen staat en dat hij geen verklaring geeft voor het ontstaan van letsel van cliënt (met name de bijtwond welke ook door de politie is waargenomen) en voor de goederen welke kapot zijn gegaan. Dit tast de betrouwbaarheid van de verklaring van aangever aan.

Aangever is op 7 juli 2016 (3 weken na het incident) aanvullend gehoord. Tijdens dit verhoor wordt hem de vraag gesteld hoe het letsel van cliënt heeft kunnen ontstaan. Aangever komt met de lezing dat dit zou kunnen worden verklaard doordat de vinger van cliënt in de mond van aangever zou zijn gegaan op het moment dat cliënt aangever zou hebben geslagen. Dit betreft naar het oordeel van de verdediging een onaannemelijke verklaring. Daar komt bij dat aangever in zijn eerdere verklaring helemaal niet heeft aangegeven te zijn geslagen door cliënt. Ook over de krabwond heeft aangever niet eerder verklaard en dit letsel is ook niet in een eerder stadium door de politie waargenomen. Aangever verklaart op dit punt dus wisselend omtrent de feitelijke gang van zaken ten opzicht van zijn eerste verklaring, bovendien wordt zijn lezing op geen enkele wijze bevestigd.

Uiteindelijk is aangever bij de RHC gehoord. Tijdens dit verhoor heeft aangever te kennen gegeven dat cliënt hem door de manier waarop hij hem heeft aangesproken (he meneer kom uit die badkamer) respectloos heeft behandeld, dat hij geen kleine jongen is en zich vernederd voelde. Tijdens het verhoor (ruim twee jaar na het incident) spreekt aangever hierover met verheven stem. Ook heeft aangever verklaard destijds 95 kilo te hebben gewogen.

Verder stelt aangever niet in de kamer te zijn geweest, cliënt niet te hebben gebeten, de duim van cliënt zou ook niet in zijn mond zijn geweest, cliënt zou ook niet op hem zijn gesprongen, hij zou cliënt niet hebben geslagen en cliënt zou hem ook niet hebben geslagen. Dit is in vele opzichten een opmerkelijke verklaring. Deze verklaring is niet alleen anders dan zijn eerste verklaring en aanvullende verklaring bij de politie, maar aangever verklaart tijdens dit verhoor tegenstrijdig omtrent de locatie van het incident (niet in de slaapkamer), zijn eigen rol (niet meer geslagen en duim niet in mond gehad) en de rol van cliënt (zou niet op hem zijn gesprongen en ook niet meer hebben geslagen). Ik heb aangever acht maal geconfronteerd met zijn eerdere verklaringen, hij kon geen verklaring geven voor de verschillen. Hij heeft aangegeven dat hij niet weet hoe de andere verklaringen op papier zijn gekomen of dat hij niet heeft gezegd wat er in de eerdere verklaringen is opgenomen. Nu kan er best een foutje insluipen tijdens een verhoor, maar zo veel en op dergelijke belangrijke punten acht ik niet aannemelijk. Daar komt bij dat zowel aangever als een verbalisant voor de verklaring heeft geschreven. De politie schrijft echt niet acht maal wat anders op dan een aangever heeft verklaard. Wat mij betreft staat vast dat aangever in de drie verhoren drie (op belangrijke punten) verschillende verklaringen af heeft gelegd. Waardoor we op basis van zijn verklaringen niet kunnen achterhalen wat er is gebeurd, zodat we zijn verklaringen zeker niet als uitgangspunt kunnen nemen.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat zij de verklaring van cliënt niet aannemelijk acht, omdat deze onvoldoende steun zou vinden in de verklaring van getuige [getuige] en evenmin steun zou vinden in andere bewijsmiddelen. Met dit oordeel kan de verdediging zich niet verenigen, zoals aangegeven wordt de lezing van cliënt bevestigd door [getuige], de letselverklaring en door de verbalisanten die het letsel van cliënt op de plaats delict hebben waargenomen. Daar komt bij dat aangever geen geloofwaardige en aannemelijke verklaring heeft gegeven voor het ontstaan van dit letsel. De Rechtbank heeft eveneens overwogen dat zij de lezing van cliënt niet geloofwaardig acht, omdat cliënt te kennen heeft gegeven dat hij niet wist dat hij een mes pakte op het moment dat hij het voorwerp vast pakte. Dit acht ik een punt van ondergeschikt belang, omdat cliënt ruiterlijk heeft toegegeven dat hij met het mes een afwerende beweging heeft gemaakt. Volledigheidshalve merk ik op dat volgens de Hoge Raad zelfs het ontkennen van de geweldshandeling in het geheel niet aan een geslaagd beroep op noodweer in de weg hoeft te staan.

Bovendien is de getuige [getuige] uitgebreider gehoord bij de RHC. Zoals aangegeven heeft zij aangegeven dat aangever degene was die agressief was, als eerste heeft geslagen, als enige heeft geslagen en dat cliënt uit zelfverdediging afwerende bewegingen heeft gemaakt. Ook heeft de getuige verklaard dat cliënt aan de kant van de muur stond, dat alles in de slaapkamer heeft plaatsgevonden en dat het trekken aan de deur door cliënt en aangever (het moment waarop volgens aangever gestoken zou zijn) niet heeft plaatsgevonden. Ook dit vormt een voldoende bevestiging van de lezing van cliënt.

Afsluitend merk ik in dit kader nog op dat de Rechtbank is uitgegaan van de lezing van aangever, terwijl hij wisselend heeft verklaard (nu zelfs drie maal, op een opmerkelijke wijze), geen aannemelijke verklaring geeft voor het ontstaan van het letsel van cliënt en helemaal alleen staat in zijn lezing. Een lezing die wordt weersproken door cliënt en de getuige [getuige]. Daarom kan de verdediging niet meegaan in de overweging dat het handelen van cliënt als een aanvallende actie kan worden aangemerkt en kan de lezing van cliënt en de getuige niet worden uitgesloten, is de lezing van cliënt aannemelijker dan de lezingen van aangever, zodat we de lezing van cliënt als uitgangspunt moeten nemen.

Op grond van het bovenstaande dienen we uit te gaan van de lezing van cliënt en de getuige en komt cliënt een beroep op noodweer toe. Wat de verdediging betreft maakt het dossier een noodweersituatie voldoende aannemelijk, waarbij zij opmerkt dat de last tot het aannemelijk maken van die feitelijke grondslag niet uitsluitend op de verdachte mag worden gelegd.’

16. Het hof heeft het gevoerde noodweerverweer als volgt samengevat en verworpen:

‘De raadsman heeft het verweer gevoerd dat de verdachte uit noodweer heeft gehandeld en de verdachte derhalve dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. De aangever [slachtoffer] heeft de confrontatie met de verdachte gezocht en hem geslagen. Daardoor was sprake van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding waartegen de verdachte zich moest verdedigen. Hij was niet tegen [slachtoffer] opgewassen en hij kon geen kant op. Onder die omstandigheden mocht hij zich met een mes verweren, aldus de raadsman.

Het hof overweegt als volgt.

Voor een geslaagd beroep op noodweer is vereist dat sprake is van verdediging van het eigen of een anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, waarbij de wijze van verdediging dient te voldoen aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit.

Naar het oordeel van het hof was, op het moment dat [slachtoffer] de verdachte sloeg, sprake van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van de zijde van [slachtoffer], waartegen de verdachte zich mocht verdedigen. Het door de verdachte toegepaste geweld, namelijk het steken met een keukenmes, stond echter in geen enkele verhouding tot de ernst van de aanranding en was derhalve disproportioneel. Het beroep op noodweer kan derhalve niet slagen.

Ook overigens is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het subsidiair bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.’

17. Art. 359, tweede lid, Sv luidt als volgt:

‘De beslissingen vermeld in de artikelen 349, eerste lid, en 358, tweede en derde lid, zijn met redenen omkleed. Het vonnis geeft, indien de beslissing afwijkt van door de verdachte dan wel door de officier van justitie uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, in het bijzonder de redenen op die daartoe hebben geleid.’

18. Tussen beide zinnen van het tweede lid bestaat verband. De beslissing waar de tweede zin over rept, is een beslissing die ingevolge de eerste zin met redenen moet worden omkleed. Dat komt onder meer naar voren uit de rechtspraak inzake beslissingen op de vordering van de benadeelde partij. Uw Raad besliste eerder dat art. 359, tweede lid, Sv ‘niet het oog (heeft) op een omtrent de vordering van een benadeelde partij ingenomen standpunt.’^[4]Dat het bij deze vordering niet gaat om een beslissing die in de eerste zin omschreven is, brengt mee dat de aan uitdrukkelijk onderbouwde standpunten gekoppelde motiveringsplicht evenmin van toepassing is. Indien uitdrukkelijk wordt onderbouwd waarom de verklaring van een getuige onbetrouwbaar is, en het hof deze verklaring toch voor het bewijs gebruikt, kan dat wel tot een motiveringsplicht leiden, omdat de bewijsbeslissing één van de in art. 358, tweede lid, Sv genoemde beslissingen is.

19. De steller van het middel ziet als uitdrukkelijk onderbouwd standpunt waar het hof van is afgeweken dat de lezing van de feiten die door de verdachte is gegeven tot uitgangspunt genomen had moeten worden. De steller van het middel geeft niet uitdrukkelijk aan welke beslissing als bedoeld in de artikelen 349, eerste lid, en 358, tweede en derde lid, Sv afwijkt van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt. Wel wordt aangegeven dat de verdachte belang heeft bij het middel ‘in het kader van de vraag of hem een geslaagd beroep op noodweer of noodweerexces toekomt’.

20. Mede in dit licht kan worden aangenomen dat de verschillen tussen de lezingen van de feiten die enerzijds de verdachte en anderzijds het slachtoffer hebben gegeven, van belang zijn in verband met de beslissing inzake de strafbaarheid van het feit, in het bijzonder in verband met het beroep op noodweer. Uw Raad heeft evenwel reeds eerder beslist dat een beroep op noodweer een verweer in de zin van art. 358, derde lid, Sv is en niet een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv.^[5]Met die rechtspraak is niet goed verenigbaar dat een verweer over de geloofwaardigheid van verklaringen die voor het beroep op noodweer van belang zijn, wel een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt zou opleveren. Dat verweer maakt inhoudelijk onderdeel uit van het beroep op noodweer. Over de verwerping van dat beroep, ook de begrijpelijkheid van feitelijke vaststellingen in dat verband, kan in cassatie worden geklaagd.

21. Denkbaar zou zijn, de klacht te lezen als een klacht over de begrijpelijkheid van de feitelijke vaststellingen waar het hof bij de beoordeling van het beroep op noodweer van uit is gegaan. Het derde middel ziet evenwel rechtstreeks op de verwerping van het beroep op noodweer; daarbij wordt teruggegrepen op elementen die in de context van dit middel worden aangevoerd. Tegen de achtergrond van het voorgaande zal ik deze elementen voor zover deze bij de beoordeling van de verwerping van het beroep op noodweer een rol spelen daar bespreken. En meen ik dat het middel faalt, reeds omdat het hof het aangevoerde gelet op de verhouding tot art. 358, derde lid, Sv niet als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv heeft aangemerkt en behoeven aan te merken.

22. Ik teken bij het voorgaande nog aan dat het standpunt waar de steller van het middel aan refereert, gemeten aan de eisen van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, ook gelet op de inhoud niet tot een afzonderlijke reactie dwingt. Het uitgangspunt dat het hof bij twee lezingen van gebeurtenissen tot een (beargumenteerde) keuze voor één van beide gehouden zou zijn is onjuist. De feitenrechter kan ook sommige elementen van de ene lezing en andere elementen van de andere lezing aannemelijk achten, zo lang de vaststelling van feiten die daar het resultaat van is begrijpelijk is. Dat de rechter bij de vaststelling van de feiten in deze zaak alleen van de lezing van de aangever is uitgegaan volgt daarbij niet uit ’s hofs vaststellingen. De kritiek van de steller van het middel lijkt zich er vooral op te richten dat het hof niet is ingegaan op elementen die in de verklaring van de verdachte en in het pleidooi naar voren zijn gebracht. Dat is kritiek die in klachten over de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel kan worden vertaald.

23. Het tweede middel faalt.

24. Het
derdemiddel klaagt dat ‘s hofs verwerping van het beroep op noodweer blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en onbegrijpelijk is.

25. De raadsman van de verdachte heeft tijdens de terechtzitting in hoger beroep op 9 november 2018 (in aansluiting op het eerdere citaat) het volgende aangevoerd (met weglating van voetnoten):

‘Op grond van het bovenstaande dienen we uit te gaan van de lezing van cliënt en de getuige en komt cliënt een beroep op noodweer toe. Wat de verdediging betreft maakt het dossier een noodweersituatie voldoende aannemelijk, waarbij zij opmerkt dat de last tot het aannemelijk maken van die feitelijke grondslag niet uitsluitend op de verdachte mag worden gelegd.

Uit de stukken blijkt dat er sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding. In de kern bezien is aangever degene die als aanvallend moet worden gezien, hij heeft de confrontatie gezocht en als eerste fysiek geweld gehanteerd. Cliënt heeft zich verdedigend opgesteld.

Volgens de verdediging was de verdediging van cliënt noodzakelijk. In dit kader is de vraag relevant of cliënt zich had kunnen en had moeten onttrekken. Volgens de verdediging niet. Uit de foto ’s welke zijn toegevoegd aan het dossier blijkt dat de kamer waarin het incident zich heeft voorgedaan een kleine kamer betreft. Bovendien is de kamer grotendeels gevuld met een bed en bank. De ruimte waar het incident is voorgevallen was dus beperkt. Daar komt bij dat aangever door de deur binnen is gekomen, waardoor de enige uitgang werd afgeschermd door aangever. Dit blijkt ook uit de situatieschets van getuige [getuige]. Getuige [getuige] heeft bij de RHC aangegeven dat cliënt bij de muur stond en aangever aan de kant van de deur. Cliënt kon dus geen kant op en stond letterlijk met zijn rug tegen de muur. Daar komt bij dat cliënt direct werd geconfronteerd met het geweld dat door aangever jegens hem is gehanteerd. Een reële mogelijkheid om zich te onttrekken aan de situatie heeft dus niet bestaan. Aan de subsidiariteitseis is dan ook voldaan.

De volgende vraag is of de wijze van verdediging in redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. De keuze van het verdedigingsmiddel en de wijze waarop dit is gebruikt staan hierbij centraal. De verdediging realiseert zich dat cliënt zich met een mes heeft geweerd, terwijl aangever cliënt meerdere malen met de vuist heeft geslagen en heeft gebeten. In eerste instantie zou men kunnen denken dat dit niet in verhouding staat tot elkaar. Echter, de wijze waarop dit is gebeurd is van belang.

Cliënt was niet opgewassen tegen aangever. Volgens de getuige is cliënt maar een dun mannetje in vergelijking met aangever. Aangever was ten tijde van het incident bijna 40 jaar oud en cliënt 23 jaar oud. Aangever woog 95 kilo. Daar komt bij dat aangever de confrontatie heeft gezocht en cliënt heeft gebeten en meerdere malen met de vuist heeft geslagen, waarbij cliënt geen kant op kon. Ter verdediging heeft cliënt 1 afwerende beweging gemaakt waarbij een oppervlakkige huidwond is ontstaan. De verdediging merkt volledigheidshalve op dat er niet meerdere malen met het mes een beweging is gemaakt en dat er niet met het mes op aangever is ingestoken waarbij er een diepe steekwond is ontstaan. Het letsel betreft een oppervlakkige snijwond. Naar de smaak van de verdediging is daarmee ook aan het proportionaliteitsbeginsel voldaan.

De verdediging van eigen of andermans lichaam is geoorloofd in noodweer, ook als er nog geen levensbedreigende situatie is ontstaan. Het is vaste jurisprudentie dat een zwakkere extra middelen mag inzetten tegen de sterkere. Bij een beroep op noodweer moet ook rekening worden gehouden met de kracht van de aanrander en de capaciteiten en kracht van de verdediger, alsmede dat men naar een zwaarder middel mag grijpen als het zich laat aanzien dat men het anders af zal leggen. Als cliënt aangever terug zou hebben geslagen, dan zou dat louter hebben geresulteerd in een groter pak slaag. Daarom moest cliënt wel grijpen naar een zwaarder middel.

Tevens moet er rekening worden gehouden met de verwarring en stres van het moment. De verwarring waaraan de aangevallene ten prooi viel en die hem wellicht niet de achteraf optimale beslissing deed nemen, speelt bij de beoordeling van de situatie zeker een rol.

Bovendien gaat het erom wat de verdedigende persoon mocht doen op het moment dat hij met de aanval werd geconfronteerd. Men mag diegene niet voorhouden wat hij tevoren had moeten doen. Het gaat er om of diegene op dat moment het gevaar nog op een andere wijze had kunnen en moeten bezweren. De omstandigheid dat verdachte zich bewust is van het risico dat het latere slachtoffer gewelddadig zal optreden, brengt nog niet mee dat daarom een beroep op noodweer of noodweerexces moet worden ontzegd.

Volledigheidshalve merkt de verdediging op dat slechts onder bijzondere omstandigheden ‘culpa in causa’ een beroep op noodweer in de weg kan staan. Bijvoorbeeld als de verdachte de aanval heeft uitgelokt door provocatie en aldus uit was op een provocatie. De verdediging merkt op dat dergelijke bijzondere omstandigheden zich in onderhavige zaak niet voordoen, zodat cliënt een geslaagd beroep op noodweer toekomt.

‘ Afsluitend merkt de verdediging op dat het mes toevallig op de kamer aanwezig was en dat cliënt zich niet bewust van een wapen heeft voorzien voor een eventuele aanval van aangever. Mocht uw rechtbank hier wel vanuit gaan, dan staat ook dit niet aan een geslaagd beroep op noodweer in de weg. In een zaak waarin een vrouw, woonachtig in de Bijlmer, die zichzelf van een vuurwapen heeft voorzien uit angst voor beroving en vervolgens bij een beroving een tasjesdief doodschiet, gaat een beroep op noodweer op. In het geval dat iemand wordt bedreigd met een misdrijf tegen het leven en deze persoon zich vervolgens van een wapen voorziet en bij een confrontatie de bedreiger doodschiet, komt deze persoon naar de mening van de Hoge Raad een beroep op noodweer toe.

Gezien het voorgaande komt cliënt een geslaagd beroep op noodweer toe en verzoekt de verdediging uw Gerechtshof om cliënt te ontslaan van alle rechtsvervolging. In het geval de bewezenverklaring toe ziet om mishandeling, dan dient vrijspraak te volgen.’

26. De overwegingen waarmee het hof het beroep op noodweer heeft verworpen zijn hiervoor onder randnummer 16 weergegeven; daar zij hier naar verwezen.

27. In HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456,
NJ2016/316, m.nt. Rozemond heeft Uw Raad – voor zover in deze relevant - overwogen (met weglating voetnoten):

‘3.1.2. Indien door of namens de verdachte een beroep op noodweer, noodweerexces of putatieve noodweer is gedaan, moet de rechter een gemotiveerde beslissing geven op dat verweer. Dan zal hij moeten onderzoeken of aan de voorwaarden voor de aanvaarding van dat verweer is voldaan. In dat verband kan betekenis toekomen aan de inhoud en indringendheid van de door of namens de verdachte aangevoerde argumenten, al behoeft de omstandigheid dat een verdachte de hem tenlastegelegde gedraging ontkent, niet zonder meer aan het slagen van een subsidiair gedaan beroep op noodweer(exces) in de weg te staan.

Bij de beoordeling van het beroep kunnen nauwkeurige en consistente feitelijke vaststellingen van belang zijn, waarbij de rechter de last tot het aannemelijk maken van die feitelijke grondslag niet uitsluitend op de verdachte mag leggen.

Indien de rechter het beroep verwerpt, dient hij duidelijk te maken of hij de door of namens de verdachte aan het verweer ten grondslag gelegde feitelijke toedracht niet aannemelijk geworden acht, dan wel of die toedracht het beroep niet kan doen slagen.

(…)

Geboden door de noodzakelijke verdediging

3.5.1. In het voor noodweer geldende vereiste dat de gedraging is “geboden door de noodzakelijke verdediging” worden zowel de zogenoemde subsidiariteits- als de proportionaliteitseis tot uitdrukking gebracht. Deze met elkaar samenhangende en niet altijd scherp te onderscheiden eisen hebben betrekking op de vraag of de verdediging tegen de aanranding noodzakelijk was, respectievelijk op de vraag of de gekozen wijze van verdediging tegen de aanranding geboden was.

(…)

Verdediging moet geboden zijn

3.5.3. De proportionaliteitseis strekt ertoe om niet ook dan een gedraging straffeloos te doen zijn indien zij – als verdedigingsmiddel – niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. De in dat verband – tot terughoudendheid nopende – maatstaf luidt of de gedraging als verdedigingsmiddel niet in onredelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. De keuze van het verdedigingsmiddel en de wijze waarop het is gebruikt, staan bij de beoordeling van de proportionaliteit centraal. Zo staat in beginsel het met kracht toebrengen van een diepe, potentieel dodelijke steekwond niet in verhouding met een aanval die bestaat uit het slaan met de blote handen dan wel een vuist.’

28. Uw Raad verwijst bij de laatste zin, die in verband met de onderhavige strafzaak de aandacht trekt, naar HR 8 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5982,
NJ2008/233. Daarin had het hof een poging tot doodslag bewezenverklaard. Het hof had vastgesteld dat de verdachte door gedragingen van het slachtoffer ten val was gekomen en op de grond lag, terwijl het slachtoffer bovenop hem zat en hem meermalen in het gezicht sloeg of stompte. De verdachte, die wilde dat zijn belager van hem af ging, heeft deze vervolgens met een opengeklapt zakmes met kracht een diepe steekwond in de rug toegebracht. Uw Raad was van oordeel dat ’s hofs verwerping van het beroep op noodweer niet onbegrijpelijk was, ‘in aanmerking genomen dat (…) de verdachte zich tegen de aanval heeft verdedigd door met kracht een diepe steekwond in de rug van het slachtoffer toe te brengen als gevolg waarvan het slachtoffer verwondingen heeft opgelopen die fataal zouden zijn geweest als het slachtoffer niet tijdig medisch was behandeld, terwijl de aanval op de verdachte bestond uit het slaan met de blote hand dan wel vuist’. Die zaak wijkt evenwel in een aantal opzichten van de onderhavige af. Zo heeft de verdachte de aangever, nadat deze hem had geslagen, in zijn linkeronderarm gestoken en is een poging tot zware mishandeling bewezenverklaard. Daarbij werd de verdachte in zijn (slaap)kamer met de aangever geconfronteerd.

29. In enkele andere zaken heeft Uw Raad geoordeeld dat de verwerping van een beroep op noodweer dat betrekking had op een situatie waarin de verdachte zich met een mes verdedigde tegen een aanranding met blote vuisten ontoereikend was gemotiveerd. In het eerder genoemde HR 26 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:434 had het hof vastgesteld dat er sprake was van een – kort gezegd – noodweersituatie. Het had het beroep op noodweer evenwel verworpen omdat het steken van de aangever in de borststreek niet in redelijke verhouding staat ‘tot een aanval die bestaat uit het slaan met de blote handen dan wel een vuist, ook niet in een situatie waarin de verdachte niet weg kon komen. Niet gebleken is dat de verdachte eerst heeft gepoogd om een minder verstrekkend verdedigingsmiddel toe te passen.’ Uw Raad overwoog dat ‘s hofs oordeel niet zonder meer begrijpelijk was en nam daarbij in aanmerking dat het hof had vastgesteld dat (i) verdachte meermalen werd geconfronteerd met het slachtoffer en een voor hem onbekende man, (ii) de laatste confrontatie uiteindelijk uitliep op een gevecht tussen verdachte en de twee anderen, waarbij de verdachte meermalen op het hoofd, waaronder met vuisten, is geslagen en letsel heeft opgelopen en (iii) verdachte op het moment van de aanranding door het slachtoffer niet weg kon komen.

30. Ook in HR 19 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1813 was een poging tot doodslag bewezenverklaard en oordeelde Uw Raad dat de verwerping van het beroep op noodweer ontoereikend was gemotiveerd. Het hof had vastgesteld dat het latere slachtoffer ‘op verdachte afliep, hem bij zijn lichaam pakte, hem vasthield, hem duwde en sloeg tegen zijn lichaam en hoofd. Verdachte heeft vervolgens een mes gepakt uit zijn broekzak’ en zijn belager, terwijl deze hem vasthield, ‘meermalen met het mes in zijn bovenlichaam gestoken’. Volgens het hof was sprake van een noodweersituatie, maar stond ‘de gekozen gedraging van verdachte als verdedigingsmiddel (…) niet in redelijke verhouding tot de ernst van de aanranding’. Uw Raad overwoog dat de verklaringen van verdachte en slachtoffer ‘blijkens het hiervoor weergegeven verweer alsmede bewijsmiddel 2’ onder meer inhielden dat het slachtoffer ‘de verdachte ook bij zijn keel heeft vastgepakt en tijdens de vechtpartij is blijven vasthouden, wat het hof niet kenbaar bij zijn beoordeling van het beroep op noodweer heeft betrokken.’

31. In HR 27 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1162,
NJ2018/131 m.nt. Wolswijk, was de verdachte veroordeeld wegens een poging tot zware mishandeling, daarin bestaande dat hij met een mes dichtbij het bovenlichaam van het slachtoffer had gezwaaid en daarbij deze met dat mes in diens bovenlichaam had geraakt. Uit ’s hofs vaststellingen volgde dat het latere slachtoffer de deur van de bovenwoning van de -slapende- verdachte had geforceerd, diens woning was binnengegaan, de verdachte had beetgepakt en tegen het dressoir had gesmeten. Nadat de verdachte zich had aangekleed had het latere slachtoffer hem de trap af getrokken, waarbij hij de verdachte stevig bij zijn shirt hield. Beneden aangekomen had het latere slachtoffer de verdachte vastgehouden. Nadat de verdachte geprobeerd had zich los te trekken en meermalen had geschreeuwd dat zijn belager hem los moest laten, had hij kans gezien het mes te pakken en daarmee een zwaaiende beweging gemaakt. Het hof had het beroep op noodweer verworpen omdat ‘het zich verdedigen van de verdachte tegen het enkel stevig beetgehouden worden’ door het maken van een zwaaiende beweging met een mes in de richting van het bovenlichaam van zijn belager niet proportioneel is. Dat oordeel was volgens Uw Raad niet zonder meer begrijpelijk mede omdat het hof ‘in zijn beoordeling kennelijk alleen heeft betrokken de wederrechtelijke aanranding van de verdachte voor zover deze bestond uit het buiten onderaan de trap stevig vasthouden van de verdachte’, terwijl het hof tevens heeft vastgesteld dat het latere slachtoffer ‘de benedendeur van de woning van de verdachte heeft geforceerd terwijl de verdachte in zijn bovenwoning lag te slapen en in de bovenwoning de verdachte tegen het dressoir heeft gesmeten en de verdachte vervolgens – nadat hij in de gelegenheid was gesteld zich aan te kleden – mee naar beneden moest’ en door het latere slachtoffer ‘die hem stevig bij zijn shirt beet hield, mee de trap af is getrokken’.

32. Van verdediging met een vuurwapen tegen een aanranding met blote handen was sprake in HR 30 mei 2017, ECLI:NL:HR:2017:973,
NJ2017/250. De 73-jarige verdachte werd thuis door twee mannen belaagd (waarvan één wordt aangeduid als ‘de gorilla’); daarbij vond een worsteling plaats. De verdachte had even later op hen geschoten na eerst met het wapen gedreigd te hebben. Uw Raad leidt uit ’s hofs overwegingen af dat naar ’s hofs oordeel sprake was van een noodweersituatie, maar dat ‘het van dichtbij schieten door de verdachte op het bovenlichaam’ van één van zijn belagers ‘niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de dreigende aanranding’. Dat oordeel was volgens Uw Raad mede in het licht van ’s hofs vaststellingen niet zonder meer begrijpelijk. Uit die vaststellingen blijkt niet dat beide mannen met meer gewapend waren dan hun blote vuisten.

33. Al met al kan niet worden gezegd dat de enkele omstandigheid dat de verdachte zich met een mes heeft verdedigd tegen een aanval met de blote vuisten, meebrengt dat het beroep op noodweer afstuit op het vereiste van proportionaliteit. Daarbij kan ook nog worden aangetekend dat de precieze manier van verdedigen niet de beste behoeft te zijn, de verdediging behoeft met andere woorden niet optimaal te zijn geweest.^[6]Veel hangt af van de omstandigheden van het geval, en daarmee van precieze vaststellingen terzake.

34. Het hof heeft in zijn bewijsoverweging vastgesteld dat [slachtoffer], nadat tussen hem en de verdachte onenigheid was ontstaan over het gebruik van de douche door eerstgenoemde, de slaapkamer van de verdachte is binnengekomen. Daar ontstond een woordenwisseling tussen de verdachte en [slachtoffer]. Vervolgens heeft [slachtoffer], die in de slaapkamer van de verdachte stond, de verdachte geslagen. De verdachte heeft daarop vanaf een kledingkast in zijn slaapkamer een keukenmes gepakt en [slachtoffer] daarmee in zijn linkeronderarm gestoken. In deze bewijsoverweging keert niet terug dat de verdachte op de aangever is gesprongen. Daaruit kan worden afgeleid dat het hof mogelijk alleen geloof heeft gehecht aan de in de verklaring van de aangever van 16 juni 2016 opgenomen zin in zoverre daaruit volgt dat de aangever de verdachte een klap heeft gegeven. Dat zou ook beter aansluiten bij de lezing van de feiten die uit de tot het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte naar voren komt (bewijsmiddel 5).

35. Het hof heeft onder het kopje ‘strafbaarheid van het bewezen verklaarde’ voorts geoordeeld dat op het moment dat [slachtoffer] de verdachte sloeg sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding door [slachtoffer], waartegen de verdachte zich mocht verdedigen. Opgemerkt zij dat ook dat aansluit bij een lezing van de feiten waarin de verdachte niet op de aangever is gesprongen. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat het door de verdachte toegepaste geweld, namelijk het steken met een keukenmes, in geen enkele verhouding stond tot de ernst van de aanranding en derhalve disproportioneel was.

36. In de toelichting op het middel wordt erover geklaagd dat dit oordeel niet begrijpelijk is, omdat het hof op geen enkele wijze inzichtelijk zou hebben gemaakt waarom het deze mening is toegedaan. Daarbij herinnert de steller eraan dat in hoger beroep door de verdediging is aangevoerd dat de aangever de confrontatie heeft opgezocht, dat hij verdachte als eerste heeft geslagen, dat de aangever de verdachte meerdere malen heeft geslagen en dat de aangever de verdachte heeft gebeten. Voorts wijst hij erop dat is aangevoerd dat aangever een man van (bijna) 40 jaar oud was die 95 kilo woog en de verdachte een jonge man van 23 jaar oud, en dat een en ander in de slaapkamer van de verdachte plaatsvond, waar deze geen kant op kon. Ook wordt gerefereerd aan hetgeen de raadsman in zijn pleidooi heeft opgemerkt over de verklaringen van de aangever, [getuige] en de verdachte.

37. Dat aangever de confrontatie heeft opgezocht en de verdachte als eerste heeft geslagen, kan ook uit ’s hofs vaststellingen worden afgeleid. ’s Hofs overwegingen wijzen erop dat het hof ervan is uitgegaan dat de aangever de verdachte één klap heeft gegeven en dat de verdachte daarop het mes heeft gepakt en aangever heeft gestoken. Het hof heeft die vaststelling vermoedelijk gebaseerd op de (tot het bewijs gebezigde) eerste verklaring van aangever (van 16 juni 2016).^[7]Gelet op de (nadere) bewijsoverweging van het hof heeft het hof mogelijk geen geloof gehecht aan deze verklaring in zoverre de aangever daarin heeft verklaard dat de verdachte op hem is gesprongen (zie hiervoor). Dat, en waarom, het hof het niet aannemelijk acht dat aangever de verdachte meermalen heeft geslagen, volgt niet expliciet uit ’s hofs overwegingen.

38. Het hof heeft zich evenmin expliciet uitgelaten over de plaats waar de verdachte de aangever heeft gestoken. De aangever heeft in de aangifte en de aanvullende verklaring gesteld dat hij zodra hij zag dat verdachte het mes pakte, diens slaapkamer uit is gelopen en de deur heeft dichtgetrokken. De steek zou zijn toegebracht toen de deur een beetje openging. Het hof heeft voor het bewijs gebezigd de verklaring van de verdachte, voor zover inhoudend dat deze met het mes een afwerende beweging heeft gemaakt. Kennelijk heeft het hof in zoverre geen geloof gehecht aan de verklaringen van aangever. Uit de verklaringen in zoverre deze voor het bewijs zijn gebezigd en de bewijsoverweging lijkt te volgen dat het hof ervan uit is gegaan dat de steek in de slaapkamer is toegebracht.

39. Mij komt het voor dat het hof aldus, door zich deels op elk van beide verklaringen te baseren, niet tot de vereiste ‘nauwkeurige en consistente’ feitelijke vaststellingen is gekomen.^[8]Indien van de voor het bewijs gebezigde verklaring van de aangever wordt uitgegaan is de verdachte op hem gesprongen op het moment dat hij de verdachte een klap gaf. De verdachte heeft vervolgens een mes gepakt en de aangever gestoken. Deze gang van zaken is niet goed verenigbaar met het oordeel van het hof dat van een noodweersituatie sprake was. Dat in de voorstelling van zaken die aangever geeft niet van een noodweersituatie sprake was, blijkt nog duidelijker als de onderdelen van diens verklaring die het hof niet voor het bewijs heeft gebezigd daarbij worden betrokken. Indien van de voor het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte wordt uitgegaan, heeft hij een afwerende beweging gemaakt met het mes. Dat mes heeft hij volgens de bewijsoverweging van het hof na de klap door de aangever gepakt. Dat de verdachte na het pakken van het mes een afwerende beweging maakt, duidt op een voortdurende aanranding door de aangever. In die richting wijst eveneens dat het hof een noodweersituatie heeft aangenomen. Met deze lezing van de feiten is echter moeilijk verenigbaar dat het bij een enkele klap zou zijn gebleven. Ik teken bij het voorgaande aan dat de raadsman nadrukkelijk de aandacht heeft gevraagd voor de verschillen tussen de diverse verklaringen (vgl. de bespreking van het tweede middel).

40. Uit ’s hofs overwegingen volgt ook niet expliciet of het hof het aannemelijk heeft geacht dat de verdachte door de aangever is gebeten. Ik teken daarbij aan dat de raadsman erop heeft gewezen dat de aangever in zijn (aanvullende) verklaring bij de politie heeft bevestigd dat het mogelijk is dat hij de verdachte in zijn duim heeft gebeten. Dat een en ander zich afspeelde in de slaapkamer van de verdachte, kan als gezegd uit ’s hofs overwegingen worden afgeleid. Of verdachte al dan niet de mogelijkheid had zich aan de confrontatie te onttrekken, kan evenwel niet uit ’s hofs overwegingen worden afgeleid. En het hof heeft zich ook niet uitgelaten over het gestelde verschil in kracht tussen aangever en verdachte.

41. Mogelijk heeft het hof de feitelijke vaststellingen relatief beperkt gehouden tegen de achtergrond van het conflict. Het gaat niet om een conflict in het uitgaansleven, maar om een conflict in de huiselijke sfeer, met als aanleiding kritiek op te lang douchen. Een dergelijk conflict rechtvaardigt, zo kan de gedachte van het hof zijn geweest, ook als het tot een handgemeen komt, niet dat naar messen gegrepen wordt. De setting van het conflict begrenst in die benadering de ernst van de aanranding, (ook) doordat zij grenzen stelt aan wat de aangerande persoon te vrezen heeft. Als die achtergrond een rol heeft gespeeld bij ’s hofs oordeel, valt evenwel op dat het hof daar in zijn overwegingen niet aan heeft gerefereerd. En niet van elk conflict met een onbenullige aanleiding in de huiselijke sfeer kan worden gezegd dat de aangerande persoon daar weinig van te vrezen heeft; zo kan het conflict zijn achtergrond hebben in een al langer ernstig verstoorde verhouding. Mogelijk is ook dat het hof is uitgegaan van de gedachte dat het steken met een mes nooit is toegestaan tegen een aanval met blote handen. Die gedachte is evenwel niet juist, zo blijkt uit de weergegeven rechtspraak van Uw Raad. Ik wijs er daarbij nog op dat in het onderhavige geval niet een poging tot doodslag maar een poging tot zware mishandeling bewezen is verklaard.

42. Al met al meen ik dat ’s hofs oordeel dat ‘het steken met een keukenmes in geen enkele verhouding (stond) tot de ernst van de aanranding’ zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet zonder meer begrijpelijk is. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof heeft vastgesteld dat de aangever zich in de slaapkamer van de verdachte bevond, dat de aangever de verdachte direct voorafgaand aan de bewezenverklaarde gedragingen geslagen heeft en dat het hof (mede) uitgaat van de verklaring van de verdachte waaruit blijkt dat deze met het mes een afwerende beweging heeft gemaakt (bewijsmiddelen 1 en 5). Ik neem voorts in aanmerking dat het hof in het midden heeft gelaten of de aangever de verdachte in zijn duim heeft gebeten, en of en zo ja op welke wijze de verdachte zich aan de aanranding in zijn slaapkamer kon onttrekken. Ook heeft het hof niet duidelijk gemaakt waarom naar zijn oordeel voorbij gegaan kan worden aan hetgeen door de verdediging in hoger beroep is aangevoerd, onder meer inhoudende dat de verdachte ten tijde van het feit - samengevat - een ‘dun mannetje’ van drieëntwintig was en niet opgewassen was tegen de aangever die veertig jaar oud was en 95 kilo woog.

43. Het derde middel slaagt.

44. Het
vierdemiddel klaagt over ’s hofs verwerping van het beroep op noodweerexces. ’s Hofs oordeel zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en onbegrijpelijk zijn.

45. De raadsman van de verdachte heeft tijdens de terechtzitting in hoger beroep op 9 november 2018 (in aansluiting op beide eerdere citaten) het volgende aangevoerd (met weglating van voetnoten):

‘Subsidiair merkt de verdediging op dat, indien uw Gerechtshof van oordeel is dat cliënt te ver is gegaan in zijn verdediging (een te zwaar middel), hem een beroep op noodweerexces toekomt. De verweten gedraging is immers het onmiddellijke gevolg van een hevige door die aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging. Door aangever, welke de confrontatie heeft gezocht, als eerste heeft geslagen, meerdere malen heeft geslagen en gebeten, de omstandigheid dat cliënt geen kant op kon in zijn kamer en dat hij niet was opgewassen tegen aangever, is bij cliënt een hevige gemoedsbeweging ontstaan en als onmiddellijk gevolg daarvan heeft hij zich verdedigd. In dit kader is de verklaring van getuige [getuige] van belang, zij verklaart dat cliënt nooit boos is en altijd kalm is, maar dat zij cliënt nu voor het eerst zo boos heeft gezien. Ook bij de RHC heeft getuige [getuige] te kennen gegeven dat cliënt overstuur was.

In dit kader wijst de verdediging u graag op een uitspraak van de Rb Zeeland West-Brabant, waarbij het slachtoffer in de woning van de verdachte is geraakt en de verdachte het slachtoffer met een mes heeft gestoken (
BFK: Rechtbank Zeeland-West-Brabant 19 september 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:5417). De rechtbank neemt aan dat er sprake was van een hevige gemoedsbeweging, aangezien de verdachte bang was voor het slachtoffer omdat deze aan een vechtsport doet en groter en breder is en omdat uit een verklaring blijkt dat verdachte in paniek was. Dit betreft een vergelijkbare zaak met onderhavige zaak. Ook cliënt was bang voor aangever, de krachtsverhoudingen waren in het nadeel van cliënt en uit de verklaring van getuige [getuige] blijkt dat cliënt boos en overstuur was en zich heeft gedragen op een manier zoals ze nog nooit van hem had gezien.

Ook wijs ik u graag op een zaak van de Rechtbank Noord-Holland, waarin de verdachte ruzie had met haar ex-vriend (
BFK: Rechtbank Noord-Holland 24 oktober 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:3992). Deze stond woedend, met schuim op de mond, hard schreeuwend en scheldend en met opgeheven hand over de vrouw heen, die als een bang vogeltje op de bank zat. Toen heeft de verdachte hem gestoken met een mes. Deze situatie acht de Rechtbank dermate dreigend dat er sprake was van een noodweersituatie. De disproportionele reactie wordt gezien als het gevolg van een gemoedsbeweging welke door de aanrander is veroorzaakt. De verdachte wordt wegens een geslaagd beroep op noodweerexces ontslagen van alle rechtsvervolging. In onderhavige zaak is cliënt daadwerkelijk aangevallen, meerdere malen geslagen, terwijl hij in de hoek was gedreven. Hierdoor is een hevige gemoedsbeweging ontstaan en heeft hij zich afgeweerd met het mes.

Gezien het voorgaande komt cliënt een geslaagd beroep op noodweerexces toe en dient hij te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.’

46. Het hof heeft het gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:

‘De raadsman heeft gesteld dat, indien en voor zover het hof oordeelt dat de verdachte bij de verdediging de grenzen van proportionaliteit heeft overschreden, de verdachte een beroep op noodweerexces toekomt en hij dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof is van oordeel dat er geen concrete aanknopingspunten zijn, ook niet in de verklaring van de verdachte, dat het handelen van de verdachte het onmiddellijke gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, veroorzaakt door de wederrechtelijke aanranding. Het beroep op noodweerexces kan derhalve niet slagen.

Ook overigens is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.’

47. In het eerder genoemde overzichtsarrest HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456,
NJ2016/316, m.nt. Rozemond heeft Uw Raad ten aanzien van een beroep op noodweerexces overwogen (met weglating voetnoten):

‘
Noodweerexces

3.6.1. Noodweerexces kan in beeld komen bij een “overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging”, dus wanneer aan alle voorgaande eisen is voldaan behalve aan de proportionaliteitseis. Wat de subsidiariteitseis betreft, verdient opmerking dat voor een beroep op noodweerexces geldt dat er wel een noodzaak tot verdediging moet zijn of moet zijn geweest.

3.6.2. Voor noodweerexces geldt in alle gevallen dat van verontschuldigbare overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging slechts sprake kan zijn indien:

a. de verdachte de hem verweten gedraging heeft verricht in een situatie waarin en op een tijdstip waarop voor hem de noodzaak bestond tot verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, maar daarbij als onmiddellijk gevolg van een hevige door die aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging verder gaat dan geboden was, dan wel indien

b. op het tijdstip van de hem verweten gedraging de onder a bedoelde situatie weliswaar was beëindigd en de noodzaak tot verdediging er dus wel was geweest (maar niet meer bestond), doch zijn gedraging niettemin het onmiddellijk gevolg was van een hevige gemoedsbeweging die was veroorzaakt door de daaraan voorafgaande wederrechtelijke aanranding.

3.6.3. Uit het wettelijke vereiste dat de gedraging het “onmiddellijk gevolg” moet zijn van een hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt door een wederrechtelijke aanranding, volgt dat aannemelijk moet zijn dat de aldus veroorzaakte gemoedsbeweging van doorslaggevend belang is geweest voor de verweten gedraging. Niet is uitgesloten dat andere factoren mede hebben bijgedragen aan het ontstaan van die hevige gemoedsbeweging, maar aan het gevolgvereiste is niet voldaan indien de hevige gemoedsbeweging in essentie is terug te voeren op een eerder bestaande emotie, zoals een reeds bestaande kwaadheid jegens het slachtoffer.

Bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval sprake is van het hier bedoelde “onmiddellijk gevolg”, kan betekenis toekomen aan de mate waarin de grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn overschreden alsmede aan de aard en de intensiteit van de hevige gemoedsbeweging. Voorts kan het tijdsverloop tussen de aanranding en de verdedigingshandeling van belang zijn.’^[9]

48. Het hof heeft geoordeeld dat er geen concrete aanknopingspunten zijn, ook niet in de verklaring van de verdachte, dat het handelen van de verdachte het onmiddellijke gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, veroorzaakt door de wederrechtelijke aanranding, en dat het beroep op noodweerexces derhalve niet kan slagen. Die overweging getuigt, gelet op hetgeen in het vorige randnummer is vooropgesteld, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Ook is ’s hofs feitelijke oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat de verklaring van de verdachte een belangrijke kenbron is inzake gemoedsbewegingen die door een aanranding zijn teweeggebracht. En dat de steller van het middel ’s hofs oordeel dat in de verklaring van de verdachte geen concrete aanknopingspunten kunnen worden gevonden voor het oordeel dat het handelen van de verdachte het onmiddellijke gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, niet bestrijdt. Wat de door de verdediging aangehaalde verklaringen van getuige [getuige] betreft, kan nog worden opgemerkt dat de waarnemingen van deze getuige in belangrijke mate betrekking hebben op de periode na de messteek.^[10]Als de verdachte in deze periode overstuur was, kan dat meerdere oorzaken hebben gehad, zoals de omstandigheid dat hij het slachtoffer met het mes had gestoken.

49. Het vierde middel faalt.

50. Het eerste, tweede en vierde middel falen en kunnen worden afgedaan met de formulering ontleend aan art. 81, eerste lid, RO. Het derde middel slaagt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

51. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad vernietigt arrest poging zware mishandeling wegens onvoldoende motivering proportionaliteit noodweer