ECLI:NL:PHR:2020:198

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/05239

Zitting3 maart 2020 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,

hierna: de verdachte.

I. Inleiding

1. De verdachte is bij arrest van 11 juli 2018 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle,^[1]in de zaak met parketnummer 08-996023-12 wegens feit 1 meer subsidiair “verduistering, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd”, feit 2 subsidiair “van het plegen van witwassen een gewoonte maken, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd” en feit 3 subsidiair “valsheid in geschrift, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren, met aftrek van het voorarrest. Het hof heeft tevens de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van drie maanden. Voorts heeft het hof de negen benadeelde partijen in hun vorderingen tot schadevergoeding niet-ontvankelijk verklaard.

2. Er bestaat samenhang met de zaken 18/03142, 18/03162 en 19/00902. Ook in die zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte^[2]en mr. M.M.A.J. Goris, advocaat te Rotterdam, heeft bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

II. Het eerste middel: ontbreken bewijsmiddelen in (aanvulling op) vonnis rechtbank

4. Het
eerste middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, komt met klachten op tegen een tweetal oordelen van het hof met betrekking tot het verweer van de verdediging dat in strijd met art. 359, derde lid, Sv en op straffe van nietigheid als bedoeld in art. 359, achtste lid, Sv een rechtsgeldig en ondertekend bewijsmiddelenoverzicht van het veroordelend vonnis van de rechtbank ontbreekt^[3]en tegen ’s hofs afwijzing van een tweetal verzoeken die de verdediging in dat verband heeft gedaan^[4]alsmede tegen zijn verwerping van het tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie strekkend verweer van de verdediging.

5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 mei, 1 juni, 6 juni en 27 juni 2018 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“De raadsvrouw voert het woord als volgt:

In het vonnis van de rechtbank valt te lezen:
“De rechtbank stelt vast dat het dossier van het opsporingsonderzoek van de belastingdienst/FIOD weinig structuur kent, moeilijk toegankelijk is en wat betreft de daarin opgenomen gegevens geen sluitend beeld geeft”.

.
Het valt op dat het eindvonnis van de rechtbank weliswaar vermeldt dat het een promis-vonnis betreft, maar in het vonnis worden niet de bewijsmiddelen c.q. de vindplaatsen van de desbetreffende documenten aangehaald waarop de rechtbank haar vonnis heeft gebaseerd. Het vonnis van de rechtbank lijdt dan ook aan nietigheid en voorts maakt dit gebrek dat het voeren van de verdediging in het kader van het voortbouwend appel ernstig is bemoeilijkt.De voorzitter merkt op dat er wel degelijk een aanvulling met de bewijsmiddelen in het dossier aanwezig is.
De raadsvrouw voert het woord:

Ik heb de beschikking over een vonnis van de rechtbank waarin enkel voetnoten zijn opgenomen die verwijzen naar jurisprudentie van de Hoge Raad en niet naar de bewijsmiddelen waarop de bewezenverklaring berust.
De oudste raadsheer merkt op dat de vonnissen per verdachte in dit onderzoek verschillen. Een aantal vonnissen hebben wel een bijlage met bewijsmiddelen en anderen weer niet.
De voorzitter geeft aan dat hij bij de bestudering van de zaak de bijlage met bewijsmiddelen van een andere verdachte er bij heeft gepakt en dacht dat een en ander bij het kopiëren van de zaak mis was gegaan.
De voorzitter merkt op dat de raadsvrouw het ontbreken van een bijlage met bewijsmiddelen wel zeer laat aan de orde stelt. De voorzitter geeft aan dat de raadsvrouw dit ook bij de regiezitting naar voren had kunnen brengen.
De raadsvrouw voert het woord:

Ik ging ervan uit dat het een promisvonnis was. Ik dacht dat er geen bijlage met bewijsmiddelen aanwezig was. Ik heb in het proces-verbaal ter terechtzitting van de regiezitting van het hof gelezen dat het hof opdracht aan de advocaat-generaal heeft gegeven om een bewijsoverzicht aan te leveren. Ik voelde mij daardoor gesteund in mijn opvatting dat er geen bijlage met bewijsmiddelen in deze zaak aanwezig was.

In het vonnis wordt ook niet verwezen naar een bijlage met bewijsmiddelen.

Het is nu voor de verdediging ook zeer moeilijk om in het kader van het voortbouwend appel de verdediging te voeren. Ik heb nu wel een probleem. Het hof weet nu welke bewijsmiddelen aan de bewezenverklaring ten grondslag liggen en ik niet. Ik heb wat dat betreft een achterstand.

De oudste raadsheer geeft aan dat het misschien een oplossing is als een bijlage met bewijsmiddelen uit de zaak van één van de medeverdachten voor de raadsvrouw wordt gekopieerd.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek teneinde de raadsvrouw in de gelegenheid te stellen kennis te nemen van de bijlage met bewijsmiddelen en om één van de raadslieden van de medeverdachten in de tussentijd te laten pleiten.
De voorzitter hervat het onderzoek.

De voorzitter merkt op dat het hof in onderhavige zaak niet beschikt over een bijlage met opgave van de bewijsmiddelen.

De raadsvrouw voert het woord als volgt.
Ik vind het een uitermate vervelende gang van zaken. Ik weet niet in hoeverre de bewijsmiddeloverzichten van de medeverdachten betrekking hebben op de zaak van mijn cliënt, [verdachte] . Cliënt is ook veroordeeld voor valsheid in geschrift en zijn medeverdachten niet. Ik heb dus geen overzicht van de bewijsmiddelen voor zover het de ten laste gelegde valsheid in geschrift betreft. Ik moet u zeggen dat wij, nu wij de bijlage met bewijsmiddelen uit de zaak van de medeverdachten hebben kunnen bekijken, het vonnis van de rechtbank beter kunnen begrijpen. Eén van de punten voor de verdediging is het feitelijke leiderschap. Ik heb daar in eerste aanleg verweer opgevoerd en dat verweer willen wij graag nader onderbouwen in hoger beroep. In het vonnis van de rechtbank staat onder het kopje “leidinggeven” op pagina 36 uitgelegd waarom de rechtbank van oordeel is dat cliënt feitelijke leiding heeft gegeven. Het is nieuw voor de verdediging dat de rechtbank zich kennelijk niet alleen heeft gebaseerd op e-mails en dergelijke maar ook de aangifte van DNB als bewijsmiddel voor het feitelijke leidinggeven heeft opgenomen. De verdediging wenst daar bij pleidooi ook nog iets over te zeggen. Als de verdediging dit had geweten ten tijde van het indienen van het appelschriftuur dan had zij op dit punt [medeverdachte 4] en [betrokkene 5] als getuige willen horen. Ik kan dit ook concretiseren. Aan het eind van het tweede bewijsmiddel staat: “
Op de directe vraag van [betrokkene 6] en [betrokkene 5] waarom [medeverdachte 4] [verdachte] beschermt, werd door [medeverdachte 4] geantwoord dat er voor hem zou worden gezorgd”. Ik had graag aan de heren willen vragen wie “hem” is. Voor wie zou er nu worden gezorgd, voor [medeverdachte 4] of voor [verdachte] . Deze directe vraag haalt de rechtbank aan van het feitelijke leiderschap van [verdachte] . [verdachte] zou volgens deze aangifte dus [medeverdachte 4] aansturen. Mijn voormalige kantoorgenoot heeft in de appelschriftuur weliswaar gevraagd om beide heren te horen maar op totaal andere gronden. De verdediging had dan het horen van de genoemde getuigen ook op andere gronden willen motiveren. Mijn kantoorgenoot heeft de appelschriftuur gebaseerd op het promis-vonnis. De motivering voor het horen van de getuigen is dus beperkt geweest. De verdediging had [medeverdachte 4] graag willen horen over zijn antwoord, zoals in de aangifte van DNB opgenomen. Ik heb nog niet alle bewijsmiddelen kunnen doornemen. Ik wil graag betogen dat ik aan de hand van de bewijsmiddelenoverzicht uit de zaken van de medeverdachten [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] opnieuw mijn onderzoekswensen te formuleren aan het hof.
De voorzitter geeft aan dat hij reeds bij de hervatting heeft aangegeven dat de bijlage met bewijsmiddelen in deze zaak ontbreekt en de bewijsmiddelenoverzichten in de zaken van de medeverdachten zijn niet aan uw dossier toegevoegd. Formeel heeft het hof niet de beschikking over een bewijsmiddelenoverzicht in onderhavige zaak. Het hof is u slechts tegemoet gekomen door u de bewijsmiddelenoverzicht van de medeverdachten te geven zodat u daar kennis van kon nemen.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek tot 13.15 uur.
De voorzitter hervat het onderzoek.
De raadsvrouw voert het woord als volgt.
Ik wil graag een aanhoudingsverzoek doen. Het betreft een groot en complex Dossier en hier en daar ook een ondoorgrondelijk dossier. Vooral in hoger beroep is het dan belangrijk om over een bewijsmiddelenoverzicht te kunnen beschikken. De verdediging is thans op de hoogte van het feit dat in de zaken van de medeverdachten wel een bewijsmiddelenoverzicht aanwezig is. Het kan bijna niet anders dan dat er in onderhavige zaak ook een bewijsmiddelenoverzicht moet zijn. Het is van groot belang voor het voeren van vol verweer in hoger beroep. De verdediging is van mening dat eerst het bewijsmiddelenoverzicht moet worden gezocht. Het moet eerst boven water komen.
De advocaat-generaal voert het woord als volgt:

Ik kan de opmerking van de raadsvrouw dat het een ondoorgrondelijk dossier is alleen maar ondersteunen. Daar hebben wij allemaal mee te maken gehad en hebben wij allemaal mee moeten dealen. Het klinkt heel erg logisch dat de rechtbank ook in deze zaak een bewijsmiddelenoverzicht heeft opgesteld. Ik heb het ook niet. Het had volgens mij meer op de weg gelegen van de verdediging om na te gaan bij de rechtbank of er een bewijsmiddelenoverzicht is opgesteld. Gelet op het tijdsverloop en gelet op de procedure in deze zaak ben ik van mening dat het aanhoudingsverzoek niet kan worden gehonoreerd. Ook niet met de argumentatie zoals die vandaag naar voren is gebracht.
De raadsvrouw voert het woord als volgt:

De verdediging weet sinds vandaag dat in de zaken van de medeverdachten door de rechtbank wel een bewijsmiddelenoverzicht is opgesteld. Ik meen dat hetgeen de verdediging niet weet hem ook niet kan worden tegengeworpen. Er moet in onderhavige zaak een bewijsmiddelenoverzicht zijn. Het kan gewoon niet anders.
De voorzitter onderbreekt het onderzoek.

20. De voorzitter hervat het onderzoek.
De voorzitter deelt mede dat in het vonnis van de rechtbank dat tegen verdachte is gewezen op 17 oktober 2014 bevat onder punt 5 de volgende zinsnede: “
deze paragraaf bevat het oordeel van de rechtbank over de vraag of de ten laste gelegde feiten bewezenverklaard kunnen worden of dat daarvan moet worden vrijgesproken. In geval van hoger beroep zullen de gebruikte bewijsmiddelen worden opgenomen in een aanvulling bij dit vonnis. De in die bewijsmiddelen voorkomende feiten en omstandigheden zijn redengevend voor deze beslissing. De inhoud van de bewijsmiddelen is telkens alleen gebruikt voor het bewijs van het feit waarop het in het bijzonder betrekking heeft.”

Dat betekent dat het vonnis op dat moment al inhield dat er een aanvulling moest zijn met daarin de bewijsmiddelen. Het hof heeft er niet omgevraagd omdat het hof er vanuit ging dat de bewijsmiddelenoverzicht in de zaken van de medeverdachten hetzelfde waren. De verdediging heeft er op de regiezitting niet om gevraagd. Pas op de zitting van vandaag kwamen wij er met zijn allen achter dat het bewijsmiddelenoverzicht geen onderdeel uitmaakte van het dossier. Dit houdt in dat het al heel lang bekend is dat er een bewijsmiddelenoverzicht moet zijn. Dit betekent dat het hof in beginsel de zaak niet zal aanhouden. Op zichzelf is het begrijpelijk dat de verdediging verrast was dat in de zaken van de medeverdachten wel een bewijsmiddelenoverzicht aanwezig was. Het hof ziet thans twee mogelijkheden. De verdediging houdt het pleidooi wat voor vandaag is voorbereid en beoordeelt aan de hand van de bewijsmiddelenoverzicht die zij van het hof heeft gekregen de bewijsmiddelen. De aanvullende op- en aanmerkingen kan de verdediging dan aanstaande woensdag 6 juni 2018 om 11.00 uur naar voren brengen. De tweede mogelijkheid is dat de raadsvrouw vindt dat zij haar pleidooi opnieuw moet opstellen en dan kan zij haar pleidooi eveneens houden op woensdag 6 juni 2018 te 11.00 uur.
De raadsvrouw verzoekt om de behandeling van de zaak te onderbreken teneinde met haar cliënt te kunnen overleggen.

De voorzitter hervat het onderzoek.
De raadsvrouw voert het woord als volgt:

Ik doe toch een nieuw verzoek om de zaak aan te houden. We moeten constateren dat het dossier niet compleet is. Ik verzoek het hof dringend om bij de rechtbank te rade te gaan of er een bewijsmiddelenoverzicht is opgemaakt.
De advocaat-generaal voert het woord als volgt:

Ik begrijp dat de raadsvrouw wenst dat er wordt gezocht naar het bewijsmiddelenoverzicht. Naar mijn mening moet het verzoek aan de hand van het verdedigingscriterium worden getoetst. Het verzoek van de raadsvrouw kan worden toegewezen.
De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraad.

De voorzitter hervat het onderzoek.
De voorzitter deelt mede dat het hof heeft geprobeerd om bij de rechtbank Almelo er achter te komen of er een bewijsmiddelenoverzicht is opgesteld. Eén van de leden van de strafkamer in de rechtbank Almelo heeft er naar gezocht maar tot nu toe nog niets kunnen vinden. Het is nog mogelijk dat het bewijsmiddelenoverzicht op een persoonlijke schijf van deze of gene staat. Mocht dit zo zijn dan krijgt het hof daar een afschrift van en dan krijgt de verdediging daar eveneens een afschrift van.

De voorzitter deelt als beslissing van het hof mede dat het onderzoek wordt aangehouden tot de zitting van 6 juni 2018 te 11.00 uur.

Proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting van dit gerechtshof, meervoudige kamer voor strafzaken, op 6 juni 2018.
[...]

Het hof hervat het onderzoek in de stand waarin het zich bevond op het tijdstip van de schorsing ter terechtzitting van 1 juni 2018.

De voorzitter geeft het woord aan de raadsvrouw teneinde het woord ter verdediging te voeren.
De raadsvrouw voert het woord tot verdediging overeenkomstig haar pleitnota, welke aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal is gehecht.

[…]

De advocaat-generaal voert het woord als volgt:

De verdediging stelt dat het bewijsmiddelenoverzicht nog steeds ontbreekt omdat het stuk niet is ondertekend. Ik verzet mij tegen aanhouding omdat ik niet in zie waarom het niet ondertekend bewijsmiddeloverzicht een ongeldig processtuk zou zijn. Het is overduidelijk afkomstig van de rechtbank. Voor wat betreft het verzoek om de getuigen [betrokkene 5] en [medeverdachte 4] te horen refereer ik mij aan het oordeel van het hof. Voorts ben ik van mening dat het openbaar ministerie niet de belangen van de verdachte doelbewust heeft verontachtzaamd omdat het openbaar ministerie tot een de vorige zitting ook het bewijsmiddelenoverzicht niet heeft gemist.”

6. Blijkens bovenstaand proces-verbaal heeft de raadsvrouw op 6 juni 2018 ter terechtzitting het woord gevoerd overeenkomstig haar pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:

“
Inleiding

In het vonnis van de rechtbank is te lezen (p. 26):

“
De rechtbank stelt vast dat het dossier van het opsporingsonderzoek van de Belastingdienst/FIOD weinig structuur kent, moeilijk toegankelijk is en wat betreft de daarin opgenomen gegevens geen sluitend beeld geeft.”

Het valt op dat het eindvonnis van de rechtbank weliswaar vermeldt dat het een promis vonnis betreft, maar in het vonnis worden niet de bewijsmiddelen cq vindplaatsen van de desbetreffende documenten aangehaald waarop de rechtbank haar vonnis heeft gebaseerd. Het vonnis van de rechtbank lijdt dan ook aan nietigheid en voorts maakt dit gebrek dat het voeren van de verdediging In het kader van het voortbouwend appèl ernstig is bemoeilijkt.

Na deze woorden te hebben uitgesproken aan het begin van het pleidooi op 1 juni jongstleden, onderbrak u voorzitter mij met de mededeling dat er wel degelijk een bewijsmiddelenoverzicht voorhanden was in de zaak van cliënt. Na enig onderzoek ter zitting werd evenwel duidelijk dat uw hof en het openbaar ministerie evenmin hierover de beschikking hadden. Verder werd voor de verdediging duidelijk dat in de zaken van elk van de medeverdachten een bewijsmiddelenoverzicht wel voorhanden was en dat het openbaar ministerie en uw hof daarvan (dankbaar) gebruik hebben gemaakt om enig inzicht te krijgen in de gronden waarop de rechtbank de veroordeling in de zaak van cliënt heeft berust. Het bewijsmiddelenoverzicht is vanzelfsprekend cruciaal in het kader van het voortbouwend appèl en voor het voeren van een volle verdediging in hoger beroep.
Mij, raadsvrouwe, werd gevraagd waarom de verdediging niet eerder het ontbreken van het bewijsmiddelenoverzicht onder de aandacht van uw hof en het openbaar ministerie heeft gebracht. Dat is omdat de verdediging is er steeds vanuit is gegaan dat er geen bewijsmiddelenoverzicht bestond. Hiertoe was alle reden: 1. het vonnis vermeldt dat het een promisvonnis betreft; 2. in de bewijsoverwegingen van het vonnis wordt hier en daar ook een dossierstuk aangehaald; 3. het proces-verbaal van de regiezitting van 5 oktober 2016 in hoger beroep (pagina 2) vermeldt dat uw hof aan de advocaat-generaal het verzoek doet te komen met een leeswijzer en voorts om bij requisitoir aan te geven welke bewijsmiddelen aan de door de het openbaar ministerie bewezen geachte feiten ten grondslag liggen. Al met al, verkeerde de verdediging in de veronderstelling dat geen bewijsmiddelenoverzicht voorhanden was en de verdediging was onbekend met het feit dat deze wel voorhanden was in de zaken van de medeverdachten.
Ter zitting van 1 juni jongstleden heeft u hof gewezen op de passage in het vonnis (p. 23): “
In geval van hoger beroep zullen de gebruikte bewijsmiddelen worden opgenomen in een aanvulling bij dit vonnis.” De verdediging heeft geen waarde gehecht aan deze standaardtekst, omdat het immers een promis vonnis betrof. De verdediging stelt hier vast dat het openbaar ministerie en uw hof weliswaar bekend waren met het feit dat in de zaak van cliënt geen bewijsmiddelenoverzicht aanwezig was, maar - door gebruik te maken van de bewijsmiddelenoverzichten in de zaken van medeverdachten - kennelijk geen reden hebben gezien dit bespreekbaar te maken ter zitting cq anderszins te delen met de verdediging. Doordat de verdediging al die tijd niet heeft beschikt over een bewijsmiddelenoverzicht, is de verdediging op achterstand gezet in het voeren van vol verweer in hoger beroep.
Na de zitting van 1 juni jongstleden heeft de verdediging in de middag van de griffier alsnog een vonnis met een bewijsmiddelenoverzicht per email ontvangen. Het valt op dat dit vonnis en overzicht zijn opgenomen in een worddocument en dat beide stukken niet zijn ondertekend. Een definitief, geldig processtuk inhoudende het bewijsmiddelenoverzicht, ontbreekt dan ook nog steeds in de zaak van cliënt.
Dit alles gezegd zijnde, komt de verdediging tot de navolgende conclusies en verzoeken:
Primair wordt geconcludeerd dat momenteel een concept maar geen geldig bewijsmiddelenoverzicht in het procesdossier van cliënt aanwezig is. Gelet op het feit dat - zo de verdediging nu bekend is geworden - in de zaken van de medeverdachten wél zulk processtuk voorhanden is, wordt primair verzocht de zaak aan te houden opdat wordt nagegaan waar dit cruciale processtuk zich bevindt en dit stuk alsnog ter completering aan het procesdossier wordt toegevoegd. Alsdan is voor alle procespartijen in het kader van het voortbouwend appèl helder waarop de rechtbank het veroordelend vonnis heeft gebaseerd. Het is moeilijk denkbaar dat dit overzicht wel bestaat in de zaken van de medeverdachten en niet in de zaak van cliënt.
Subsidiair wordt verzocht de zaak aan te houden voor het aanvullend horen van de getuigen [betrokkene 5] en [medeverdachte 4] . De verdediging bracht dit al naar voren ter zitting van 1 juni jongstleden.

Uit het aan de verdediging op 1 juni jongstleden door uw hof verstrekte bewijsmiddelenoverzicht in de zaken van medeverdachten [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] , is voor de verdediging eerst duidelijk geworden dat de rechtbank kennelijk bewijswaarde heeft gehecht aan uitlatingen van curator [betrokkene 5] en medeverdachte [medeverdachte 4] ter onderbouwing van het door de rechtbank bewezen verklaarde 'feitelijk leidinggeven' door cliënt (zie document nr. 2 in het bewijsmiddelenoverzicht van [medeverdachte 4] :
“DNB heeft aanwijzingen om te vermoeden dat [verdachte] (ook in de periode na 28 september 2009) feitelijk (mede-)beleidsbepaler is geweest (...) DNB wenst aangifte te doen tegen de heren [medeverdachte 4] , als wettelijk bestuurder, en [verdachte] als feitelijk leidinggevende (...)”.Dit bewijsmiddel is ook onder nr. 1 opgenomen in het concept bewijsmiddelenoverzicht in de zaak van cliënt. In dit bewijsmiddel worden uitlatingen van medeverdachte [medeverdachte 4] aangehaald, welke uitlatingen door cliënt worden betwist en waarover de verdediging de medeverdachte [medeverdachte 4] alsook [betrokkene 5] nader wil ondervragen. De verdediging heeft dit verzoek niet eerder kunnen doen bij gebreke van kennis van enig bewijsmiddelenoverzicht in dit zeer omvangrijke dossier. Het is voor de verdediging in hoger beroep een belangrijk verweer dat cliënt niet als feitelijk leidinggevende kan worden aangemerkt.

Door hierover vooralsnog geen vragen te hebben kunnen stellen aan de getuigen in het kader van het voortbouwend appèl, met name betreft dit de getuige [medeverdachte 4] die eerst in hoger beroep bereid was een getuigenverklaring af te leggen, wordt de verdediging ernstig beknot in het voeren van vol verweer in hoger beroep.

Meer subsidiair wordt betoogd dat een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie op z'n plaats is. Immers, het openbaar ministerie draagt de verantwoordelijkheid voor het aan de verdediging aanleveren van een compleet procesdossier. Het openbaar ministerie was bekend met het feit dat enerzijds een bewijsmiddelenoverzicht ontbrak, terwijl anderzijds in de zaken van de medeverdachten dat wel voorhanden was. Het had dan ook op de weg van het openbaar ministerie gelegen ervoor zorg te dragen dat in dit omvangrijke en moelijk toegankelijke onderzoeksdossier, een bewijsmiddelenoverzicht in de zaak van cliënt zou worden gevoegd. De verdediging kan - gelet op eerder genoemde feiten en omstandigheden - niet met recht worden tegengeworpen niet zelf om voeging van dit processtuk te hebben verzocht. De verdediging kan immers niet vragen om iets waarvan zij het bestaan niet kent. Het openbaar ministerie heeft dan ook, mogelijk niet bewust, maar wel op grovelijke wijze de belangen van cliënt veronachtzaamd door in deze omvangrijke fraudezaak, waar voor cliënt grote belangen op het spel staan, en in het kader van het voortbouwend appèl, geen werk te hebben gemaakt van het achterhalen van het bewijsmiddelenoverzicht in de zaak van cliënt en zich voorts niet ervan te hebben vergewist of de verdediging op enigerlei wijze kennis of inzicht had - en daarmee zogezegd een leeswijzer had - in de door de rechtbank gebezigde bewijsmiddelen in de zaken van medeverdachten. Zoals gezegd, de verdediging is daardoor op grote achterstand komen te staan in hoger beroep en, bij het uitblijven van het horen van de hiervóór genoemde getuigen, onherstelbaar geschaad in het voeren van vol verweer in appèl. Die constatering dient voor rekening van het openbaar ministerie te komen en is een niet-ontvankelijkheid in de verdere vervolging terecht.”

7. Het bestreden eindarrest van 11 juli 2018 houdt, voor zover hier van belang, in:

“Het verzoek van de verdediging tot het horen van de getuigen [betrokkene 5] en [medeverdachte 4] wordt afgewezen. Beide getuigen zijn reeds door de raadsheer-commissaris gehoord. De verdediging heeft daarbij de mogelijkheid gehad de getuigen te bevragen. Het hof ziet op basis van hetgeen aan het verzoek ten grondslag wordt gelegd geen noodzaak om de gevraagde getuigen nogmaals te horen. Voor zover aan het verzoek ten grondslag wordt gelegd dat zich ten tijde van de regiezitting geen aanvulling met bewijsmiddelen bij de stukken bevond, verwijst het hof naar hetgeen zij hieronder daarover overweegt.
3. Ontvankelijkheid van het hoger beroep3.1 Ontbreken bewijsmiddelenoverzichtDe verdediging heeft aangevoerd dat het eindvonnis van de rechtbank weliswaar vermeldt dat het een promisvonnis betreft, maar dat in het vonnis niet de bewijsmiddelen dan wel de vindplaatsen van de documenten waarin de bewijsmiddelen staan worden aangehaald. Ook bevindt zich in het dossier geen aanvulling met bewijsmiddelen. Het vonnis van de rechtbank leidt dan ook aan nietigheid en voorts maakt dit gebrek dat het voeren van de verdediging - in het kader van het voortbouwend appel – ernstig is bemoeilijkt. Een en ander zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Het hof overweegt als volgt.

Het hoger beroep strekt er mede toe om fouten in eerste aanleg te verbeteren. Ten tijde van het indienen van de appelschriftuur was al duidelijk dat er nog een aanvulling met bewijsmiddelen zou moeten zijn gelet op de bewoordingen van het vonnis en dat deze abusievelijk niet aan het vonnis is gehecht.

De verdediging heeft de mogelijkheid gehad om er eerder om te vragen, ook in het kader van de eerdere regiezitting bij het hof. Bovendien is het op 1 juni 2018 aan de verdediging verstrekt. Het hof ziet daarom geen enkele reden om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in het hoger beroep te verklaren.

Ten overvloede overweegt het hof dat in de (niet ondertekende) aanvulling geen verrassende bewijsmiddelen staan waarmee de verdediging niet redelijkerwijs bekend kon zijn. De verklaring van [betrokkene 5] is niet als bewijsmiddel in de aanvulling opgenomen en dat het feitelijke leiding geven aan de orde komt mag voor de verdediging evenmin een verrassing zijn.
[...]
4. Het vonnis waarvan beroep

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen.”

8. Eerst en vooral wordt geklaagd dat het hof ten onrechte, dan wel onvoldoende gemotiveerd tot het oordeel is gekomen dat het vonnis van de rechtbank ondanks het ontbreken van een bewijsmiddelenoverzicht bij het eindvonnis niet lijdt aan nietigheid en heeft geoordeeld dat deze nietigheid in hoger beroep door het hof zelf kan worden hersteld.

9. Het vonnis van de rechtbank in de onderhavige zaak vermeldt weliswaar dat het een promis-vonnis betreft, maar het voldoet niet aan de aan zo een vonnis door de Hoge Raad gestelde eisen. Ter waarborging van wezenlijke functies van de bewijsmotivering in strafzaken stelt de Hoge Raad aan een promis-motivering onder meer de eis dat de verwijzingen naar de bewijsmiddelen zo nauwkeurig zijn dat kan worden beoordeeld of de bewezenverklaring in toereikende mate steunt op de inhoud van wettige bewijsmiddelen.^[5]Dergelijke verwijzingen ontbreken in het vonnis van de rechtbank. Het vonnis voldoet derhalve niet aan het voorschrift van art. 359, derde lid eerste volzin, Sv, luidend dat de beslissing dat de verdachte het bewezenverklaarde feit heeft begaan dient te steunen op de inhoud van in het vonnis opgenomen bewijsmiddelen (etc.).

10. Het hof heeft uit het vonnis en de vonnissen in de samenhangende zaken tegen de medeverdachten afgeleid dat de rechtbank kennelijk bedoeld heeft een verkort vonnis te wijzen. Aldus begrepen had het vonnis op grond van art. 365a, tweede lid, Sv moeten zijn aangevuld met de bewijsmiddelen. Doordat noch in het vonnis zelf, noch in een aanvulling daarop de bewijsmiddelen zijn opgenomen, lijdt het vonnis van de rechtbank op grond van art. 359, achtste lid, Sv aan nietigheid.

11. De ruimte om de zaak in hoger beroep vanwege nietigheid van het vonnis terug te wijzen, is evenwel beperkt. Zowel het Wetboek van Strafvordering als de rechtspraak van de Hoge Raad hanteert het uitgangspunt dat indien zich ter gelegenheid van de behandeling en beslissing van een strafzaak door de rechtbank een tot nietigheid leidend verzuim heeft voorgedaan, het hof op grond van art. 423, eerste lid, Sv na een geheel nieuwe behandeling van de zaak in hoger beroep de uitspraak waarvan beroep dient te vernietigen, zij het met dien verstande dat het de zaak in beginsel niet terugwijst naar de eerste rechter. Alleen als de rechtbank ten onrechte niet aan een inhoudelijke beoordeling van de hoofdzaak is toegekomen (art. 423, tweede lid, Sv) of als zich een zodanig gebrek heeft voorgedaan in de samenstelling van het gerecht dat de zaak in eerste aanleg behandelde dat dientengevolge de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden door een “independent and impartial tribunal established by law” als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM, dient de zaak met oog op het recht van de verdachte op een berechting in twee feitelijke instanties te worden teruggewezen naar de rechtbank.^[6]

12. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en opnieuw recht gedaan. In reactie op het betoog van de verdediging over het ontbreken van de bewijsmiddelen in het vonnis van de rechtbank, heeft het hof in zijn arrest overwogen dat het hoger beroep er mede toe strekt “om fouten in eerste aanleg te verbeteren”. Dit een en ander in onderlinge samenhang lezend, begrijp ik het bestreden arrest zó dat het hof de nietigheid van het vonnis heeft onderkend maar geen aanleiding heeft gezien de zaak om die reden terug te wijzen.

13. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Dat een vonnis niet in overeenstemming is met het motiveringsvoorschrift van art. 359, derde lid eerste volzin, Sv (zie randnummer 9) brengt op zichzelf immers niet mee dat in eerste aanleg geen inhoudelijke beoordeling van de zaak van de verdachte heeft plaatsgevonden door een daartoe bij wet aangewezen, onafhankelijk en onpartijdig gerecht. Niet gezegd kan worden dat de verdachte door het motiveringsgebrek in het vonnis van de rechtbank niet is berecht in twee feitelijke instanties.

14. Voor zover het middel klaagt dat het hof ten onrechte dan wel ongenoegzaam gemotiveerd niet de nietigheid van het vonnis van de rechtbank heeft aangenomen, mist het feitelijke grondslag. Zoals hierboven opgemerkt heeft het hof het vonnis van de rechtbank wel degelijk vernietigd.

15. Voor zover het middel klaagt over het oordeel dat het hof het verzuim van de rechtbank zelf kan herstellen door in zijn arrest te voldoen aan het voorschrift van art. 359, derde lid eerste volzin, Sv, faalt het, omdat dit oordeel van het hof noch onjuist noch onbegrijpelijk is.

16. Het middel klaagt tevens over de beslissingen van het hof om, in weerwil van gevoerde verweren c.q. gedane verzoeken, (i) op 6 juni 2018 niet de behandeling van de zaak aan te houden, (ii) het openbaar ministerie niet niet-ontvankelijk te verklaren in de strafvervolging en (iii) twee getuigen niet opnieuw te (doen) horen.

17. Bij de beoordeling van deze klachten en de beslissingen van het hof waartegen zij zich keren, moet het procesverloop in deze zaak, alsook de wijze waarop en de mate waarin de verdediging daardoor in rechtens te respecteren belangen is geschaad, scherp in het vizier worden gehouden. Zowel ter terechtzitting in hoger beroep als in de toelichting op het cassatiemiddel wordt de indruk gewekt dat essentiële vormen zijn verzuimd en de verdediging daardoor in hoger beroep op een onoverbrugbare achterstand is komen te staan ten opzichte van de andere procesdeelnemers, nu de verdediging over een vooral in het kader van het voortbouwend appel “cruciaal processtuk” niet zou hebben beschikt. Ik zie dat anders.

18. Vooreerst moet, wat betreft de onderhavige zaak, het belang van een overzicht van bewijsmiddelen voor het voeren van de verdediging in hoger beroep niet worden overdreven. In ieder geval dient dat belang hier te worden genuanceerd. Natuurlijk had de rechtbank in het vonnis, zou het een promis-statuur hebben gehad, door middel van voetnoten naar de relevante bewijsmiddelen moeten verwijzen, of in het andere geval een aanvulling met bewijsmiddelen behoren op te maken.^[7]Daarover kan geen misverstand bestaan. Maar het belang dat de verdediging daarbij had in het kader van het hoger beroep is evenwel ook weer niet zo groot als nu wordt voorgespiegeld. Het is niet zo dat de verdachte door het niet beschikken over het bewijsmiddelenoverzicht geen benul had waartegen hij zich in hoger beroep moest verdedigen. De verdediging beschikte namelijk wel over een tenlastelegging, over een bewezenverklaring, over nadere bewijsoverwegingen waarin de rechtbank haar bewijsconstructie uitvoerig uiteenzet (ik tel dertien bladen) en over een procesdossier waarin het onderliggende bewijsmateriaal is vervat. De verdediging was dus in hoger beroep bekend met de beschuldiging en met de bewijsredenering. Bovendien moet in het oog worden gehouden dat óók in het kader van een voortbouwend appel de verdediging erop bedacht moet zijn dat het het hof vrijstaat om ander bewijsmateriaal uit het procesdossier voor het bewijs te gebruiken dan de rechtbank heeft gedaan. De verdediging zal dus erop berekend moeten zijn dat álle in het procesdossier aanwezige belastende informatie in potentie redengevend kan worden geacht voor de bewezenverklaring. Welke onderliggende bewijsmiddelen de rechtbank in het kader van de bewijsvoering
preciesheeft gebezigd, is tegen deze achtergrond hier slechts van beperkt belang om de verdediging in hoger beroep te kunnen voeren.

19. Daarbij komt nog dat het door de rechtbank nagezonden, niet-ondertekende stuk dat, zo mag mijns inziens worden aangenomen (van het tegendeel is niet gebleken), dezelfde inhoud heeft als de aanvulling van het vonnis zou hebben gehad, volgens het hof geen verrassende bewijsmiddelen bevat waarmee de verdediging niet redelijkerwijs bekend kon zijn.

20. In het licht van het voorgaande valt op grond van hetgeen is aangevoerd niet in te zien dat door het ontbreken van een ondertekend bewijsmiddelenoverzicht de voorbereiding van de in hoger beroep te voeren verdediging zo ernstig is bemoeilijkt als de raadsvrouw wil doen geloven.

21. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de voorzitter van het hof daarnaast opgemerkt dat de raadsvrouw het ontbreken van het bewijsmiddelenoverzicht in een laat stadium aan de orde had gesteld. In het arrest overweegt het hof dat de raadsvrouw er eerder om had kunnen vragen en dat al ten tijde van het indienen van de appelschriftuur duidelijk was dat een bewijsmiddelenoverzicht ontbrak. Op 13 november 2014 is namens de verdachte een appelschriftuur ingediend, waarin wordt opgemerkt dat de verdediging (onder meer) niet over een bewijsmiddelenoverzicht beschikt en zich daarom het recht voorbehoudt om in een latere fase van de procedure de redenen voor het hoger beroep uit te breiden of te wijzigen en nadere onderzoekswensen naar voren te brengen. Op 5 oktober 2016 heeft een regiezitting in hoger beroep plaatsgevonden. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt niet in dat toen het ontbreken van de bewijsmiddelen in (een aanvulling op) het vonnis van de rechtbank te berde is gebracht. De inhoudelijke behandeling van de zaak ving aan op 30 mei 2018 en pas bij pleidooi is op 1 juni 2018 door de raadsvrouw van de verdachte opgemerkt dat de bewijsmiddelen niet in het vonnis zijn opgenomen en dat zich ook geen aanvulling met bewijsmiddelen bij de stukken bevindt. Als de raadsvrouw (de expliciete opgave van) de bewijsmiddelen werkelijk cruciaal zou hebben geacht voor (de voorbereiding van) de verdediging, is haar opmerking bij pleidooi inderdaad rijkelijk laat te noemen.

22. Hetgeen de raadsvrouw verder tegen het voorgaande heeft ingebracht, overtuigt mij niet. Dat over het ontbreken niet eerder is geklaagd, heeft zij ter terechtzitting op 1 juni 2018 hieraan geweten dat alle procesdeelnemers pas op de zitting van die dag erachter kwamen dat het bewijsmiddelenoverzicht geen onderdeel uitmaakt van het dossier. Bij pleidooi van 6 juni 2018 stelt zij er steeds vanuit te zijn gegaan dat een bewijsmiddelenoverzicht niet bestond omdat het een promis-vonnis betrof. Dezelfde pleitnota bevat ook de opmerking dat de verdediging niet kan vragen om een stuk waarvan zij het bestaan niet kent. Ik kan de raadsvrouw hierin niet volgen, nu immers al in de appelschriftuur wordt opgemerkt dat de verdediging niet over “het bewijsmiddelenoverzicht” beschikt. Een aanvulling met zo een bewijsmiddelenoverzicht was er echter niet en is er in een ondertekende versie klaarblijkelijk nooit geweest. Over het ontbreken daarvan kan men zich vanzelfsprekend beklagen. Wellicht verkeerde de raadsvrouw ten onrechte in de veronderstelling dat de rechtbank niet had
bedoeldeen aanvulling op te maken en dat de rechtbank het vonnis als promis-vonnis wilde inkleden, maar het resultaat blijft in beide gevallen hetzelfde: in hoger beroep moet ervan worden uitgegaan dat in de zaak van de verdachte geen aanvulling met bewijsmiddelen bestaat. Hoe de raadsvrouw ter terechtzitting dan kan zijn verrast dat een aanvulling met bewijsmiddelen ontbreekt, zulks terwijl zij eerder zelf al had geconstateerd niet over zo een aanvulling te beschikken, ontgaat mij. De verdediging had het ontbreken van bewijsmiddelen, of het ontbreken van voetnoten in de bewijsoverwegingen van de rechtbank, al bij aanvang van het hoger beroep respectievelijk op de regiezitting van het hof aan de orde kunnen stellen, of zij nu in de veronderstelling verkeerde dat het een promis-vonnis betrof of niet; dat is niet gebeurd.

23. De werkelijke verrassing voor de raadsvrouw op de terechtzitting van 1 juni 2018 was, denk ik op grond van de inhoud van het zittingsverbaal, eigenlijk niet zozeer het ontbreken van een bewijsmiddelenoverzicht in de zaak van haar cliënt, maar het bestaan ervan in de zaken tegen de medeverdachten. Ik wijs er daarbij op dat de voorzitter van het hof op die terechtzitting opmerkt dat het wel begrijpelijk is dat de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep op 1 juni 2018 is verrast door de omstandigheid dat in de zaken tegen de medeverdachten wél een aanvulling met bewijsmiddelen blijkt te bestaan. Ook in de cassatieschriftuur maakt de steller van het middel (de raadsvrouw) er een punt van dat het hof en het openbaar ministerie “dankbaar gebruik” hebben gemaakt van het bewijsmiddelenoverzicht in de zaken van de medeverdachten. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw gesteld hierdoor “op achterstand gezet” te zijn. Zoals zij als steller van het middel in de cassatieschriftuur echter zelf opmerkt, vertonen de zaken van de medeverdachten wel gelijkenissen met de onderhavige zaak, maar bestaan er ook belangrijke verschillen in de tenlastegelegde feiten. In de schriftuur vervolgt zij: “Maar hoe dan ook, elke zaak dient op zijn eigen merites te worden beoordeeld, en daarbij hoort in elke zaak een eigen, op die zaak toegespitst, bewijsmiddelenoverzicht.” De voorzitter van het hof heeft dat ook erkend door ter terechtzitting van 1 juni aan te geven dat noch het hof, noch de verdediging over een bewijsmiddelenoverzicht beschikte. In de zaak van de verdachte is zo een overzicht er nu eenmaal niet, althans niet in formeel-voorgeschreven zin (ondertekend). Het hof is echter bereid geweest om aan de door de raadsvrouw gestelde informatieachterstand het hoofd te bieden door ook aan de raadsvrouw van de verdachte de bewijsmiddelenoverzichten in de zaken tegen de medeverdachten ter kennisneming beschikbaar te stellen.

24. Door aldus te beslissen, hinkt het hof niet – zoals de steller van het middel betoogt^[8]– op twee gedachten. Het heeft er meer van weg dat de raadsvrouw zowel op de terechtzitting in hoger beroep als in de schriftuur (als steller van het middel) niet goed lijkt te weten wat zij nu precies als bezwaar tegen de gang van zaken moet aanvoeren.

25. Zo benadrukt zij aan de ene kant (1) dat een bewijsmiddelenoverzicht ontbreekt en (2) dat de overzichten in de zaken van de medeverdachten alsmede het nagezonden niet-ondertekende overzicht in de onderhavige zaak niet als zodanig of als redelijk substituut daarvoor kunnen worden aangemerkt. Daarin heeft zij op zichzelf gelijk, maar dat laat onverlet dat het hof dit verzuim zelf kan herstellen.

26. De raadsvrouw, tevens steller van het middel, ziet dat anders. Ter onderbouwing van haar standpunt waarom dat niet zou kunnen, gooit zij haar betoog over een andere boeg: het hof en de advocaat-generaal hebben een informatievoorsprong doordat zij kennis hebben kunnen nemen van de aanvullingen met bewijsmiddelen in de zaken tegen de medeverdachten. Nadat het hof vervolgens zorgdraagt dat ook de raadsvrouw over die aanvullingen de beschikking krijgt én haar bovendien de
inhoudvan de door de rechtbank opgemaakte (zij het niet ondertekende) aanvulling in de zaak van de verdachte ter hand wordt gesteld én haar vijf dagen de tijd wordt gegeven om aan de hand van deze informatie haar pleidooi aan te passen, wordt aan de andere kant door de raadsvrouw (ook in de schriftuur) betoogd dat het hof daarmee niet mocht volstaan omdat iedere zaak eigen merites heeft en het nagezonden stuk niet als aanvulling met bewijsmiddelen kan worden aangemerkt.

27. Het is het één of het ander: de informatie uit de aanvullingen die haar ter beschikking zijn gesteld is nuttig voor de voorbereiding van de verdediging en komt dus aan de belangen van de verdediging tegemoet, óf die informatie is niet nuttig maar dan heeft ook geen relevante informatieachterstand bestaan. Al met al ontkom ik niet aan de conclusie dat de redenering van de raadsvrouw, tevens steller van het middel, nogal gezocht en in ieder geval niet houdbaar is.

28. In het licht van het voorgaande getuigen (i) de impliciete beslissing van het hof om de behandeling van de zaak op de terechtzitting van 6 juni 2018 niet opnieuw aan te houden, (ii) zijn beslissing het openbaar ministerie ontvankelijk te achten in de strafvervolging van de verdachte^[9]en (iii) zijn beslissing [betrokkene 5] en [medeverdachte 4] , die reeds eerder door de raadsheer-commissaris waren gehoord, niet opnieuw als getuigen te horen omdat dat niet noodzakelijk is, niet van een onjuiste rechtsopvatting en zijn deze beslissingen ook niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. De klachten berusten immers alle op de mijns inziens onjuiste opvatting dat de verdediging door de handelwijze van het hof in haar belangen is geschaad. Daarvan is geen sprake.

29. Het eerste middel faalt in al zijn onderdelen.

III. Het tweede middel: valsheid leningsovereenkomst

30. Het
tweede middelkomt op tegen de bewezenverklaring van het onder 3 primair onder C tenlastegelegde feit.

31. Ten laste van de verdachte is onder 3 primair bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 1 januari 2005 tot en met 21 november 2010 in Nederland,
telkens
een (digitale) bedrijfsadministratie van [C] zijnde een samenstel van geschriften dat in onderlinge samenhang bestemd was om te dienen tot het bewijs van het daarin gestelde valselijk heeft opgemaakt
met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken hebbende dat valselijk opmaken telkens hierin bestaan, dat in die bedrijfsadministratie van [C] ;
C. één valse leningsovereenkomst gesloten tussen [C] en [verdachte] (d.d. 28 november 2005) was opgenomen en geboekt en verwerkt bestaande die valsheid hierin – zakelijk weergegeven – dat valselijk in strijd met de waarheid – op die overeenkomst was vermeld dat er een leningsovereenkomst was afgesloten en dat [verdachte] een geldbedrag had geleend aan [C] , terwijl dit in werkelijkheid niet had plaatsgevonden
en
D […]”

32. Deze bewezenverklaring heeft het hof doen steunen op de inhoud van de in de aanvulling op het arrest opgenomen bewijsmiddelen. De volgende bewijsmiddelen zijn voor de beoordeling van het middel rechtstreeks van belang:

“55.
Een schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een leningsovereenkomst gesloten tussen [C] en [verdachte] d.d. 28 november 2005 (D-0168, pagina 6000795), te weten een leningsovereenkomst, zakelijk weergegeven, inhoudende:
Geachte heer/mevrouw,
(…)
Afgesproken was dat [verdachte] privé zijn investering terug zal krijgen tegen een prijs welke onafhankelijk is t.o.v. de waarde van het bedrijf.

De prijs is bepaald op twee maal de inleg welke [verdachte] privé heeft gedaan.

[verdachte] heeft als privé persoon € 140.000,- als lening gegeven aan [C] BV.

Een onderdeel van dit kapitaal betrof een lening van € 100.000,- gefinancierd middels een hypothecaire lening bij de ING bank te Enschede.

Derhalve heeft [verdachte] recht op een terugbetaling van € 280.000,-. Deze lening is reeds deels afbetaald en zal indien mogelijk in gelijke delen terug worden betaald in 10 termijnen. Het management van [C] BV zal telkens beoordelen of en wanneer er een termijn kan worden betaald.

Gedurende de looptijd zal [C] BV een rente vergoeden van 6%. Telkens elk halfjaar te betalen.
56.
Een proces-verbaal van verhoor (G-14-01) van 14 juni 2012 (pag. 5000088 t/m 5000092) van het dossier), voor zover inhoudende het relaas van de getuige [getuige 7] , zakelijk weergegeven:
Vraag verbalisanten: Tot wanneer heeft u voor [L] gewerkt?

Ik heb 2 jaar een uitkering gehad, dus ik heb tot eind 2009, begin 2010 voor
Vraag verbalisanten: Wij tonen u een document waarin staat dat [verdachte] € 140.000 heeft geleend aan [C] en dat [verdachte] recht heeft op terugbetaling van 280.000,-. Wat kunt u hierover verklaren?

Ik weet dat [verdachte] dat zo zei. Ik heb dit document nooit gezien. Dat document zal [verdachte] wel hebben opgemaakt want dat logo komt voor in de computer van [verdachte] . Ik weet dat [verdachte] privé geen geld had, geen € 140.000,-.
57.
Een proces-verbaal van bevindingen/onderzoek (AH-050) van 25 september 2012 (pag. 20000524 t/m 20000537 van het dossier), voor zover inhoudende het relaas van de verbalisant [verbalisant] , zakelijk weergegeven:

De volgende zaken vallen op betreffende de leningen uit privé vermogen van [verdachte] .

Volgens de bankrekeningen van [C] ontvangt [verdachte] op zijn privérekening als aflossing lening:

2005: € 16.035
2006: € 240.400
2007: € 102.000
totaal: € 358.435

Deze lening is niet gespecificeerd op de jaarrekening.

[getuige 1] heeft verklaard dat hij de lening van [verdachte] aan [C] nooit heeft zien binnenkomen.

[getuige 2] heeft verklaard dat de lening van [verdachte] aan [C] nergens is terug te vinden. [getuige 2] heeft verklaard dat [verdachte] tegen hem gezegd heeft, dat [verdachte] zelf de leningsovereenkomsten heeft opgesteld.

In de aangifte inkomstenbelasting 2003 geeft [verdachte] aan dat zijn banktegoed op 01-01-2003 € 26.546 bedraagt. Het banktegoed op 31-12-2003 bedraagt € 11.048. In de jaarrekening staat te lezen dat de lening van [verdachte] een achtergestelde lening betreft. [C] krijgt ook leningen van haar dochters en kleindochters. Maar in plaats dat [C] die leningen eerst aflost, geeft zij voorrang aan een achtergestelde lening.

Er zijn geen akten van geldlening aangetroffen in de in beslag genomen administratie over een lening van [verdachte] Holding aan [C] .”

33. Ten aanzien van het bewijs van het onder 3 primair onder C tenlastegelegde feit heeft het hof in zijn arrest het volgende overwogen:

“
Feit 3: Valsheid in geschrift

[…]

Ten aanzien van het onder 3C ten laste gelegde overweegt het hof overeenkomstig hetgeen de rechtbank in haar vonnis met betrekking tot [verdachte] als verdachte heeft overwogen.
“
Verdachte heeft bij brief van 28 november 2005 aan [C] (onder meer) geschreven dat is afgesproken dat [verdachte] privé - zijnde verdachte - zijn investering terug zal krijgen tegen een prijs welke onafhankelijk is ten opzichte van de waarde van het bedrijf; dat de prijs is bepaald op tweemaal de inleg die verdachte in privé heeft gedaan en dat verdachte als privé persoon € 140.000,- als lening heeft gegeven aan [C] BV. Ook schrijft verdachte dat hij recht heeft op een terugbetaling van € 280.000,-, dat deze lening reeds deels is afbetaald, in gelijke delen terug zal worden betaald in tien termijnen en dat [C] gedurende de looptijd een rente zal vergoeden van 6%.

De brief is twee keer ondertekend door verdachte; enerzijds een keer door hem als privé persoon en anderzijds door hem namens [C] BV.

Ter zitting heeft verdachte verklaard dat voor het ingelegde bedrag kosten zijn gemaakt. Verdachte heeft daarbij niet inzichtelijk gemaakt welke kosten hij toentertijd heeft moeten maken. Onduidelijk blijft ook wanneer het bedrag door verdachte is voldaan en waarom hij recht zou hebben op terugbetaling van een bedrag van € 280.000,-, zijnde een verdubbeling van het ingelegde bedrag.

Dat deze kosten betrekking zouden hebben op het oprichten van de vennootschap acht de rechtbank niet aannemelijk, nu [A] reeds in 2004 was opgericht en de onderhavige overeenkomst dateert 28 november 2005. De rechtbank merkt in dit verband overigens nog op dat, voor zover verdachte destijds al kosten zou hebben gemaakt., die door verdachte gemaakte kosten niet juist zijn geadministreerd. Verdachte doet in dit geval ten onrechte voorkomen dat het om een lening gaat. Daarnaast is het alleen verdachte die stelt dat hij dit bedrag heeft ingelegd. Noch uit het dossier noch uit verklaringen van medeverdachten of getuigen blijkt dat verdachte daadwerkelijk voor een bedrag van € 140.000,- heeft ingelegd.”
Het hof overweegt voorts nog dat verdachte weliswaar ter terechtzitting van het hof en bij zijn verhoor als getuige in de zaak van de medeverdachte [medeverdachte 4] nog enige stukken aan het hof heeft overgelegd waaruit blijkt dat er een lening zou zijn verstrekt, maar uit niets blijkt dat deze gelden zijn gebruikt voor de oprichting van [A] .”

34. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 mei, 1 juni, 6 juni en 27 juni 2018 heeft de raadsvrouw van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig haar aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, houdt deze pleitnota (p.17) het volgende in:

“Voor wat betreft onderdeel C, heeft de rechtbank geoordeeld dat “
Noch uit het dossier noch uit verklaringen van medeverdachten of getuigen blijkt dat verdachte daadwerkelijk voor een bedrag van € 140.000,00 heeft ingelegd.” In hoger beroep heeft medeverdachte [medeverdachte 4] een getuigenverklaring afgelegd, waarin hem is gevraagd naar de lening van cliënt. Hij heeft verklaard dat hij op de hoogte is van deze lening uit 2004 van cliënt aan [C] en dat terugbetaling vanuit [C] heeft plaatsgehad en dat hij daarover een factuur heeft gezien (pp. 9-10 van het rhc-verhoor van 4 juli 2017). Voorts verklaarde [medeverdachte 4] : “
[verdachte] heeft [A] zelf opgezet en heeft ook voor de financiering gezorgd en ik begrijp dat de in dit stuk genoemde kredietlimiet daarvoor ook is gebruikt. Ik weet zeker dat dit hiervoor is gebruikt omdat ik de bankafschriften van [C] uit 2004 heb gevonden en daaruit blijkt dat [verdachte] 230.000 euro heeft gestort op de rekening van [C] .” (p. 3 van het rhc-verhoor van medeverdachte [medeverdachte 4] ). Achter het rhc-verhoor zijn de desbetreffende bankafschriften van [C] uit 2004 gehecht. Op bankafschrift nr. 16 is een inbreng te zien van cliënt van € 50.000,-; op bankafschrift nr. 43 een bedrag van € 27.214,33, zijnde het (verkoop)restant van de door cliënt verkochte auto; op bankafschrift nr 45 een bedrag van € 19.500,00, zijnde het restant van de andere door cliënt verkochte auto; op bankafschrift nr. 20 een bedrag van € 130.000,00, zijnde privé-geld van cliënt dat stond op de bankrekening van [M] i.o., welke onderneming hij samen met zijn broer [betrokkene 4] zou gaan voeren, maar dat uiteindelijk niet is doorgezet. Tezamen gaat het hier om een inleg van nagenoeg € 230.000,00. Dat was 2004. Later heeft cliënt in overleg met KroeseWevers aanspraak gemaakt op de inbreng van een risicokapitaal van € 140.000,-.
Anders dan het oordeel van de rechtbank, kan nu op grond van de aanvullende stukken in hoger beroep worden vastgesteld dat geen sprake is van een valse leningsovereenkomst tussen [C] en cliënt. Voorts zij hier ook uitdrukkelijk verwezen naar hetgeen de verdediging verder in eerste aanleg bij pleidooi heeft aangevoerd blijkens de pleitaantekeningen pp. 31 - 32, die hier als ingelast en herhaald dienen te worden beschouwd.

Vrijspraak voor het onder feit 3 onderdeel C ten laste gelegd is dan ook, bij gebreke van wettig en overtuigend bewijs, op z'n plaats.”

35. Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan valsheid in geschrift. De valsheid van het in de tenlastelegging onder C genoemde geschrift zou er volgens de bewezenverklaring in zijn gelegen dat het geschrift – in strijd met de waarheid – vermeldt dat een leningsovereenkomst is gesloten tussen de verdachte en [C] (verder ook: [C] ), waarbij de verdachte aan de B.V. een geldbedrag zou hebben geleend.

36. Bij pleidooi heeft de raadsvrouw betoogd dat de verdachte wel degelijk geld heeft uitgeleend aan [C] en dat de aan de verwerping van dat standpunt door de rechtbank ten grondslag gelegde overwegingen, die erop neerkomen dat onvoldoende feitelijke aanwijzingen bestaan dat de verdachte daadwerkelijk € 140.000,- heeft ingelegd in [C] , door het hof niet kunnen worden overgenomen. Daartoe heeft zij verwezen naar de door de medeverdachte [medeverdachte 4] in zijn verhoor bij de raadsheer-commissaris op 4 juli 2017 afgelegde verklaringen, alsmede naar de aan het proces-verbaal van dat verhoor gehechte bewijsstukken.^[10]Uit de bankafschriften die aan dat proces-verbaal zijn gehecht, kan worden afgeleid dat aan de verdachte direct of indirect toebehorende geldbedragen van in totaal nagenoeg € 230.000,- in de periode tussen 3 april 2004 en eind februari 2005 op de rekening van [C] zijn gestort, zo heeft de raadsvrouw in hoger beroep aangevoerd. De medeverdachte [medeverdachte 4] zou hebben verklaard dat hij op de hoogte was van deze lening uit 2004 en dat uit facturen blijkt dat [C] deze lening heeft terugbetaald. De raadsvrouw stelt zich op het standpunt dat – begrijp ik – van het ingelegde bedrag van € 230.000,- de verdachte later, nadat dit bedrag reeds was ingelegd, in overleg met KroeseWevers (de accountant van [C] ) € 140.000,- schriftelijk als een lening aan de vennootschap heeft aangemerkt. Volgens de verdediging is derhalve geen sprake van een valse leenovereenkomst omdat daadwerkelijk een leningsovereenkomst is gesloten.

37. De bewijsmiddelen weerleggen het standpunt van de raadsvrouw niet. Blijkens bewijsmiddel 55 heeft het hof vastgesteld dat een leningsovereenkomst tussen [C] en de verdachte op schrift is gesteld op 28 november 2005. Dit geschrift bevat als inhoud onder meer dat de verdachte als privé persoon € 140.000,- in lening heeft gegeven aan [C] , dat een onderdeel van dit kapitaal gefinancierd is door middel van een hypothecaire lening van € 100.000,- bij de ING bank te Enschede en dat de verdachte recht heeft op terugbetaling van € 280.000,- te vermeerderen met rente. Het geschrift houdt voorts in dat ten tijde van de totstandkoming daarvan op 28 november 2005 de lening reeds gedeeltelijk is afgelost. Het bewijsmiddel houdt niet in wanneer de geldbedragen daadwerkelijk zijn geleend.

38. Uit bewijsmiddel 56 blijkt dat een oud-medewerker van [L] heeft verklaard dat de verdachte over een lening van [C] sprak, dat de medewerker het document nooit (eerder) had gezien, dat de verdachte het document zelf zal hebben opgesteld en dat de verdachte geen privévermogen van € 140.000,- had. Bewijsmiddel 57 houdt in dat door [C] in de jaren 2005, 2006 en 2007 aan de verdachte forse bedragen zijn betaald bij wijze van aflossing, dat de verdachte eind 2003 over een eigen vermogen van € 11.048 beschikte en dat [C] voorrang heeft gegeven aan de aflossing aan de verdachte (ter zake van een achtergestelde lening) boven de vorderingen die derden op de B.V. hadden.

39. Dat de verdachte ten tijde van de geldlening niet over een eigen vermogen van € 140.000,- beschikte, dat hij de overeenkomst zelf heeft opgesteld en dat hij dit heeft gedaan geruime tijd na de totstandkoming ervan, dat hij deze overeenkomst zowel namens de B.V. als namens zichzelf heeft gesloten, en dat hij buitensporige vergoedingen als aflossing van deze lening heeft ontvangen, kan allemaal uit de bewijsvoering worden afgeleid. Uit de bewijsmiddelen volgt echter niet zonder meer dat – zoals is bewezenverklaard – een geldlening in werkelijkheid nooit heeft plaatsgevonden.

40. De bewijsoverwegingen van het hof maken de bewezenverklaring er niet meer, maar minder begrijpelijk op.

41. Het hof heeft de overwegingen van de rechtbank herhaald en tot de zijne gemaakt. De kern van de door het hof tot de zijne gemaakte redenering van de rechtbank is geweest dat noch uit het dossier, noch uit de verklaringen van medeverdachten of getuigen blijkt dat de verdachte daadwerkelijk voor een bedrag van € 140.000,- in [C] heeft ingelegd en het dus niet anders kan zijn dan dat zulks nooit is gebeurd. Dat deze conclusie van de rechtbank in hoger beroep standhoudt, is echter in het licht van hetgeen door de raadsvrouw gemotiveerd naar voren is gebracht, niet zonder meer begrijpelijk. Uit in het dossier in hoger beroep aanwezige stukken blijkt immers dat daadwerkelijk geld naar de rekening van [C] is gevloeid. Voorts is er wél een verklaring van een ander (een medeverdachte) die inhoudt dat de verdachte een bedrag van (meer dan) € 140.000,- had ingelegd. Evenmin zonder meer begrijpelijk is dus de door het hof overgenomen overweging dat alleen de verdachte stelt dat dit bedrag was ingelegd. Datzelfde geldt overigens ook voor de van de rechtbank overgenomen overweging dat onduidelijk is gebleven wanneer het bedrag door de verdachte zou zijn ingelegd, aangezien de bankafschriften waarnaar de raadsvrouw heeft verwezen data vermelden waarop de geldbedragen op de bankrekening van de vennootschap zijn gestort. De in aanvulling op het vonnis gegeven overweging dat de “verdachte weliswaar [...] stukken aan het hof heeft overgelegd waaruit blijkt dat er een lening zou zijn verstrekt, maar uit niets blijkt dat deze gelden zijn gebruikt voor de oprichting van [A] ” laat in het midden of het hof nu wel of niet heeft aangenomen dat een geldlening is verstrekt. Dat is moeilijk te rijmen met de bewezenverklaring, die immers inhoudt dat geen geldlening heeft plaatsgevonden.

42. De bewijsoverwegingen van het hof voor het overige kunnen het bewijs dat de geldleningsovereenkomst in strijd met de waarheid is opgemaakt, evenmin zelfstandig dragen. Dat de verdachte niet inzichtelijk zou hebben gemaakt welke kosten [C] met behulp van de lening heeft voldaan en/of dat zijn verklaring over de bestemming van de geleende geldbedragen niet aannemelijk is, maakt de overeenkomst niet vals. De overeenkomst houdt immers niets in over het doel van de lening. Ook de buitensporigheid van de in de op schrift gestelde leningsovereenkomst opgenomen vergoeding en de ondoorzichtigheid van de reden voor (de hoogte van) die vergoeding, brengen op zichzelf niet mee dat de leningsovereenkomst in werkelijkheid nooit is gesloten of dat de B.V. zich niet tot betaling van die vergoeding heeft verbonden. In dit verband van belang is bovendien dat bewijsmiddel 57 inhoudt dat de vennootschap ter ‘aflossing lening’ daadwerkelijk (hoge) geldbedragen aan de verdachte heeft betaald. Dat wijst erop dat wél een overeenkomst tussen de verdachte en de vennootschap tot stand is gekomen en is uitgevoerd. De enkele omstandigheid dat de geldbedragen zijn ingelegd in de periode van april 2004 tot en met februari 2005, terwijl het geschrift dateert van 28 november 2005, kan evenmin zonder meer het oordeel dragen dat de overeenkomst in werkelijkheid niet heeft bestaan. Dit geldt temeer nu uit de bewoordingen van het geschrift ook blijkt dat het geschrift een eerder gesloten overeenkomst vastlegt (“afgesproken was”) en daarin naar de hypothecaire lening wordt verwezen die is aangegaan in april 2004.

43. Wat betreft de valsheid van het in de bewezenverklaring van feit 3 primair onder C bedoelde geschrift is de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed.

44. Het middel zal alleen tot cassatie leiden indien de aard en ernst van het totaal aan feiten dat door het hof bewezen is verklaard, worden aangetast doordat de bewezenverklaring van feit 3 primair onder C in cassatie niet in stand blijft.^[11]Het oordeel daarover moet naar ik meen evenwel mede afhangen van de door de Hoge Raad eventueel – ambtshalve – te nemen beslissing over de verjaring van het onder 1 meer subsidiair tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit.

IV. Ambtshalve aandacht voor de verjaring van feit 1 (meer subsidiair)

45. Ambtshalve vraagt de verjaring van het recht tot strafvervolging ter zake van het onder 1 meer subsidiair bewezenverklaarde feit de aandacht.

46. Het onder feit 1 meer subsidiair bewezenverklaarde feit is, en was ten tijde van het begaan ervan, in art. 321 Sr Pro strafbaar gesteld als misdrijf waarop een gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren is en was gesteld. Ingevolge art. 70, eerste lid, onder 2°, Sr vervalt het recht tot strafvordering ten aanzien van dit feit door verjaring in zes jaren. De verjaringstermijn vangt op grond van art. 71 Sr Pro aan op de dag na die waarop het feit is gepleegd. Iedere daad van vervolging stuit de verjaring en doet de verjaringstermijn opnieuw aanvangen, met dien verstande dat het recht tot strafvordering ook dan ten aanzien van dit feit vervalt na tweemaal zes jaren, dus twaalf jaren nadat de oorspronkelijke verjaringstermijn is aangevangen (art. 72, tweede lid, Sr).

47. Het hof heeft met betrekking tot de verjaring van feit 1 overwogen dat de vervolgingsverjaring is gestuit doordat het openbaar ministerie op 20 augustus 2006 de rechter-commissaris in de zaak heeft betrokken door het vorderen van een machtiging strafrechtelijk financieel onderzoek. Bedoeld zal zijn de vordering van 20 augustus 2012. Het hof heeft vervolgens overwogen dat de verjaring vanaf 20 augustus 2006 is gestuit en dat het recht tot strafvervolging dus is verjaard voor de tenlastegelegde periode 1 januari 2005 tot en met 19 augustus 2006. Hieruit kan worden afgeleid dat het hof het tenlastegelegde kennelijk niet heeft opgevat als één (al dan niet voortdurend) delict, maar als een impliciet cumulatieve tenlastelegging van meerdere verduisteringen. Dit blijkt ook uit de kwalificatie van het bewezenverklaarde als ‘meermalen gepleegd’.^[12]Omdat die uitleg met de bewoordingen van de tenlastelegging niet onverenigbaar is, zal de Hoge Raad deze uitleg eerbiedigen, neem ik aan.^[13]

48. De bewezenverklaarde verduisteringen zijn begaan in de periode van 20 augustus 2006 tot en met 21 november 2010. Ingevolge art. 72, tweede lid, Sr is het recht tot strafvervolging ter zake van deze feiten ten tijde van het nemen van deze conclusie gedeeltelijk verjaard en wel voor zover zij zijn gepleegd meer dan twaalf jaren vóór het nemen van deze conclusie, dus wat betreft de periode van 20 augustus 2006 tot en met 3 maart 2008. Het recht tot strafvervolging zal voor het onder 1 meer subsidiair bewezenverklaarde door verjaring volledig zijn vervallen op 21 november 2022.

49. De cassatieschriftuur in deze zaak is ingediend op 10 juli 2019 en dus nadat het onder 1 meer subsidiair bewezenverklaarde reeds gedeeltelijk was verjaard, te weten voor zover de verduisteringen zijn gepleegd tussen 20 augustus 2006 en 10 juli 2007.

50. Dientengevolge dient zich de vraag aan of de Hoge Raad de bestreden uitspraak vanwege de verjaring van de onder 1 (meer subsidiair) tenlastegelegde feiten ambtshalve zal vernietigen.

51. In zijn arrest van 30 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:2022,
NJ2018/475, m.nt. Vellinga heeft de Hoge Raad de bakens verzet ten aanzien van de ambtshalve cassatie vanwege het intreden van de vervolgingsverjaring.^[14]De Hoge Raad stelt in rechtsoverweging 3.1. van dat arrest zijn vaste rechtspraak voorop dat de rechter ambtshalve verplicht is om op de voet van art. 348 Sv Pro onder meer de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie te onderzoeken en van dit onderzoek in vier van elkaar te onderscheiden gevallen in zijn uitspraak blijk te doen geven. Vervolgens overweegt de Hoge Raad:

“3.3. Het recht tot strafvordering wegens verjaring vervalt zowel indien de termijn van verjaring is vervuld voor de aanvang van het geding als indien zij tijdens de loop van het geding is vervuld. Dit brengt mee dat zowel de rechter in eerste aanleg, als die in hoger beroep als die in cassatie in de hiervoren onder 3.1 omschreven gevallen onderzoek behoort te doen naar de mogelijke niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging wegens verjaring en daarvan in zijn uitspraak dient te doen blijken.
3.4. In cassatie lijdt dit evenwel naar huidig inzicht uitzondering voor het geval dat de verjaring reeds voor het indienen van de schriftuur was voltooid en de cassatieschriftuur niet de klacht bevat dat de rechter hetgeen hiervoren onder 3.1 is overwogen, heeft miskend. Wel zal de Hoge Raad ambtshalve ingrijpen ingeval de termijn van verjaring is vervuld tussen de indiening van de schriftuur en de uitspraak van het arrest omdat in dat geval niet bij wege van een middel van cassatie beroep kon worden gedaan op het alsnog intreden van de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.
3.5. De Hoge Raad zal daarom de vraag laten rusten of in het onderhavige geval de verjaring voor het indienen van de schriftuur was voltooid.”

52. De Hoge Raad zal dus geen ambtshalve onderzoek doen als de verjaring vóór het indienen van de schriftuur “was voltooid” en de cassatieschriftuur “niet de klacht bevat dat de rechter” zijn verplichtingen om ambtshalve onderzoek te doen naar de verjaring en om daarvan blijk te doen geven, heeft miskend. Daaronder zal naar ik aanneem ook moeten worden geschaard het geval dat de verjaringstermijn is vervuld ná het wijzen van de bestreden uitspraak maar vóór de indiening van de schriftuur.^[15]Met het onderscheid in rechtsoverweging 3.4. tussen de gevallen waarin niet langer wordt ingegrepen enerzijds (“het geval dat de verjaring reeds voor het indienen van de schriftuur was voltooid”) en de gevallen waarin de Hoge Raad nog wél zal ingrijpen anderzijds (“ingeval de termijn van verjaring is vervuld tussen de indiening van de schriftuur en de uitspraak van het arrest”) was in de toen (in het arrest van 30 oktober 2018) voorliggende zaak de kous af. Het betrof in die zaak verduisteringen begaan in de periode van 2 februari 2008 tot en met 30 augustus 2012. Niet de absolute verjaring was het springende punt, maar de vraag of binnen zes jaar na het begaan van de feiten wel een (eerste) daad van vervolging de verjaring had gestuit.^[16]Over deze verjaring vóór de aanvang van de berechting had zowel in feitelijke aanleg als in cassatie zonder meer kunnen worden geklaagd, hetgeen niet was gebeurd.

53. Met het oog op de
onderhavigezaak is daarmee niet alles gezegd. Enerzijds is in casu geen sprake van een verjaring die vóór de indiening van de schriftuur reeds (volledig) was voltooid, terwijl aan de andere kant aan de raadsvrouw die de verdachte in de cassatieprocedure bijstaat tot op zekere hoogte kan worden tegengeworpen dat zij over de verjaring niet heeft geklaagd. Aldus rijst de vraag hoe de bevoegdheid tot ambtshalve cassatie zal worden ingekleurd indien op een – al dan niet impliciet – cumulatieve tenlastelegging opgenomen feiten verjaren ná de indiening van de cassatieschriftuur, terwijl over het verjaren van andere feiten op die tenlastelegging vóór de indiening van de schriftuur niet is geklaagd.

54. Voor zover het een impliciet cumulatieve tenlastelegging van meerdere onderling soortgelijke feiten betreft, lijken mijn ambtgenoten Aben en Keulen ervan uit te gaan dat de Hoge Raad niet ambtshalve zal casseren. In zijn conclusie vóór HR 2 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:441,
NJ2019/230, m.nt. Keijzer stelt mijn ambtgenoot Aben dat het misdrijf van art. 328ter Sr met als pleegperiode 8 juni 1999 tot en met 30 januari 2009 in elk geval gedeeltelijk is verjaard. Nu de absolute verjaringstermijn naar zijn oordeel reeds was aangevangen in 2011 en in de schriftuur daarover niet werd geklaagd, schonk hij hieraan enkel in een voetnoot aandacht. De Hoge Raad besteedde in het op de conclusie volgend arrest aan de verjaring geen overwegingen. Daarmee komt de vraag op of dat als instemming met het standpunt van mijn ambtgenoot kan worden begrepen. Ik merk in dat verband op dat de verjaringstermijn van het misdrijf van art. 328ter, eerste lid, (oud) Sr volgens de Hoge Raad niet al aanvangt bij het aannemen van een gift, maar eerst na het in strijd met de goede trouw verzwijgen ervan tegenover de werkgever, welk verzwijgen moet worden aangemerkt als één voortdurend omissiedelict.^[17]Het kan dus zo zijn dat de Hoge Raad in die zaak heeft geoordeeld dat het recht tot strafvervolging van het tussen 8 juni 1999 en 30 januari 2009 (meermalen) gepleegde feit in het geheel nog niet was verjaard toen hij op 2 april 2019 arrest wees, omdat de aanvang van de verjaringstermijn op een later dan het door de A-G aangegeven moment was gelegen. Mijn ambtgenoot Keulen constateert in zijn conclusie vóór HR 10 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1926 eveneens dat over (een gedeelte van) de potentieel verjaarde feiten in de schriftuur kon worden geklaagd en veronderstelt dat de Hoge Raad dus niet zal ingrijpen, al betrof het een opmerking ten overvloede nadat hij reeds had geconstateerd dat van verjaring (om een andere reden) geen sprake was. Dat de Hoge Raad in de zaak niet ambtshalve ingreep, kan derhalve evenmin als een impliciet antwoord op de hier opgeworpen vraag worden beschouwd.^[18]

55. Dat de benadering waarvan mijn ambtgenoten Aben en Keulen lijken uit te gaan de juiste is, staat derhalve nog niet vast. Dat brengt mij tot de volgende beschouwingen.

56. Voorop staat dat de Hoge Raad tot 30 oktober 2018 van oordeel was dat het karakter van de verjaring als voorziening van openbare orde noopt tot ambtshalve ingrijpen door de Hoge Raad wanneer in cassatie blijkt dat een feit is verjaard. De in zijn arrest van 30 oktober 2018 geïntroduceerde nuance wordt in dat arrest uitdrukkelijk als een uitzondering aangemerkt op het volgens de Hoge Raad nog altijd geldende uitgangspunt dat de strafrechter ambtshalve dient te onderzoeken of (onder meer) het recht tot strafvervolging ten aanzien van een feit is verjaard. De gedachte achter het arrest is (denk ik) weliswaar dat de verantwoordelijkheid inzake het onderzoek naar de verjaring voor zoveel als dat kan wordt verschoven van de Hoge Raad naar de raadsman of –vrouw die de verdachte in cassatie bijstaat, maar tegelijkertijd lees ik in het arrest dat volgens de Hoge Raad in dit opzicht niet alles kan: van de raadsman of raadsvrouw wordt niet verwacht dat hij of zij op een mogelijke verjaring in zijn of haar schriftuur anticipeert.

57. De grond om in een geval als het onderhavige eventueel geheel af te zien van ambtshalve cassatie vanwege de verjaring van het onder 1 meer subsidiair bewezenverklaarde, moet dus erin worden gezocht dat de raadsvrouw dan maar over de verjaring van dat feit had moeten klagen, voor zover dat ten tijde van het indienen van de schriftuur reeds kon. Dan beziet men het tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit 1 meer subsidiair in dit verband als het ware als één geheel, ondanks dat het een impliciet cumulatieve tenlastelegging van méér verduisteringen betreft, en legt men aldus de nadruk op het impliciete aspect van de cumulatieve tenlastelegging en/of de soortgelijkheid van de daarin vervatte strafbare feiten. Maar in een dergelijke benadering van ‘feit 1 als één geheel’ lijkt de wijze waarop de Hoge Raad in het arrest van 30 oktober 2018 zijn uitzondering op het uitgangspunt van ambtshalve onderzoek naar de verjaring door de strafrechter heeft geformuleerd eerder mee te brengen dat in een geval als dit wél ambtshalve wordt gecasseerd. Dat de verjaring van (het als één geheel te beschouwen) feit 1 reeds was “voltooid” vóór indiening van de schriftuur is immers niet vol te houden. Een ander argument om uit het arrest van 30 oktober 2018 niet af te leiden dat de Hoge Raad feit 1 (meer subsidiair) in dit verband als één geheel zal beschouwen, is dat ik in de rechtspraak van de Hoge Raad over de verjaring van het recht tot strafvervolging ter zake van impliciet cumulatief tenlastegelegde soortgelijke feiten geen steun vindt voor de opvatting dat die feiten bij de beoordeling van de vervolgingsverjaring als één feit kunnen worden bestempeld.^[19]Ik zie geen reden om aan te nemen dat de Hoge Raad in het kader van de vraag of hij de verjaring ambtshalve zal constateren van die (mijns inziens juiste) lijn stilzwijgend heeft willen afwijken.

58. Is de benadering van de vervolgingsverjaring ten aanzien van impliciet cumulatief tenlastegelegde, soortgelijke feiten inderdaad dezelfde als geldt voor andere cumulatieve tenlasteleggingen, dan dient de bestreden uitspraak mijns inziens gedeeltelijk te worden vernietigd. Aangezien de Hoge Raad in zijn arrest van 30 oktober 2018 geen afstand doet van het uitgangspunt dat niet kan worden geklaagd (gespeculeerd) over in de toekomst gelegen omstandigheden,^[20]kan de verdediging in dat perspectief immers niet worden tegengeworpen dat niet is geklaagd over de vervolgingsverjaring ter zake van verduisteringen die zijn gepleegd tussen 10 juli 2007 en de dag gelegen twaalf jaren voor de dag dat de Hoge Raad arrest wijst in deze zaak. Het is een bepaald niet kleine stap om uit het ontbreken van een klacht over de verjaring van het ene feit af te leiden dat eveneens ten aanzien van een ander op de tenlastelegging voorkomend feit, over de verjaring waarvan niet
konworden geklaagd, ambtshalve beoordeling door de Hoge Raad niet op prijs wordt gesteld. Uit het arrest van de Hoge Raad waarin hij de bakens ten aanzien van ambtshalve cassatie wegens verjaring heeft verzet, kan ik in elk geval niet opmaken dat de Hoge Raad die stap in dat arrest heeft bedoeld te nemen.

59. Ik ben derhalve van opvatting dat de partiële verjaring van feit 1 (meer subsidiair), namelijk voor zover de verjaringstermijn van de verduisteringen is aangevangen tussen 20 augustus 2006 en de dag gelegen twaalf jaren vóór de dag waarop de Hoge Raad in deze zaak arrest wijst, (ten minste)^[21]wat betreft de verduisteringen waarvan de verjaringstermijn is aangevangen tussen 10 juli 2007 en de dag gelegen twaalf jaren vóór de dag waarop de Hoge Raad in deze zaak arrest wijst, dient te leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in de strafvervolging van de verdachte in zoverre.

60. Opmerking verdient nog dat de verjaring van een misdrijf er niet aan afdoet dat een uit dat misdrijf afkomstig goed afkomstig is “uit enig misdrijf” in de zin van art. 420bis, eerste lid, Sr.^[22]Voor de veroordeling van de verdachte ter zake van feit 2 subsidiair heeft het voorgaande dus geen gevolgen.

V. Slotsom

61. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt.

62. Afgezien van de hiervoor onder IV. besproken grond, heb ik geen gronden aangetroffen waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen.

63. Deze conclusie strekt tot partiële vernietiging van de bestreden uitspraak^[23]– dus uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 1 meer subsidiair tenlastegelegde feit voor zover het verduisteringen betreft die zijn begaan (na 10 juli 2007 en) uiterlijk op de dag gelegen twaalf jaren voor de dag waarop de Hoge Raad uitspraak doet en het onder 3C tenlastegelegde feit en de strafoplegging –, in zoverre tot zodanige beslissingen op de voet van art. 440 Sv Pro als het de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Cassatie over bewijsmiddelenoverzicht, valsheid leningsovereenkomst en verjaring in beleggingsfraudezaak

Conclusie

Voetnoten