ECLI:NL:HR:2020:840

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer18/05239

Datum12 mei 2020

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 11 juli 2018, nummer 21/006239-14, in de strafzaak

tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,

hierna: de verdachte.

1.Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft M.M.A.J. Goris, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot partiële vernietiging van de bestreden uitspraak – dus uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 1 meer subsidiair tenlastegelegde feit voor zover het verduisteringen betreft die zijn begaan (na 10 juli 2007 en) uiterlijk op de dag gelegen twaalf jaren voor de dag waarop de Hoge Raad uitspraak doet en het onder 3C tenlastegelegde feit en de strafoplegging –, in zoverre tot zodanige beslissingen op de voet van art. 440 Sv als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De raadsvrouw van de verdachte heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2.Beoordeling van het eerste cassatiemiddel

De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

3.Beoordeling van het tweede cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel klaagt dat de bewezenverklaring van het onder 3 primair onder C tenlastegelegde, dat betrekking heeft op “één valse leningsovereenkomst gesloten tussen [C] en [verdachte] (d.d. 28 november 2005)”, niet uit de door het hof gebruikte bewijsvoering kan worden afgeleid.

3.2.1

Het hof heeft het onder 3 primair onder C en D tenlastegelegde bewezenverklaard. Deze bewezenverklaring wordt in de bestreden uitspraak abusievelijk tevens aangeduid als het onder 3 subsidiair bewezenverklaarde. Ten laste van de verdachte is onder 3 primair onder C bewezenverklaard dat:

“hij in de periode van 1 januari 2005 tot en met 21 november 2010 in Nederland, telkens een (digitale) bedrijfsadministratie van [C] zijnde een samenstel van geschriften dat in onderlinge samenhang bestemd was om te dienen tot het bewijs van het daarin gestelde valselijk heeft opgemaakt met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken hebbende dat valselijk opmaken telkens hierin bestaan, dat in die bedrijfsadministratie van [C];

C één valse leningsovereenkomst gesloten tussen [C] en [verdachte] (d.d. 28 november 2005) was opgenomen en geboekt en verwerkt bestaande die valsheid hierin - zakelijk weergegeven - dat valselijk in strijd met de waarheid - op die overeenkomst was vermeld dat er een leningsovereenkomst was afgesloten en dat [verdachte] een geldbedrag had geleend aan [C], terwijl dit in werkelijkheid niet had plaatsgevonden”.

3.2.2

Deze bewezenverklaring steunt onder meer op de volgende bewijsmiddelen:

“55. Een schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een leningsovereenkomst gesloten tussen [C] en [verdachte] d.d. 28 november 2005 (D-0168, pagina 6000795), te weten een leningsovereenkomst, zakelijk weergegeven, inhoudende:

Geachte heer/mevrouw,

(...)

Afgesproken was dat [verdachte] privé zijn investering terug zal krijgen tegen een prijs welke onafhankelijk is t.o.v. de waarde van het bedrijf.

De prijs is bepaald op twee maal de inleg welke [verdachte] privé heeft gedaan.

[verdachte] heeft als privé persoon € 140.000,- als lening gegeven aan [C].

Een onderdeel van dit kapitaal betrof een lening van € 100.000,- gefinancierd middels een hypothecaire lening bij de ING bank te Enschede.

Derhalve heeft [verdachte] recht op een terugbetaling van € 280.000,-. Deze lening is reeds deels afbetaald en zal indien mogelijk in gelijke delen terug worden betaald in 10 termijnen. Het management van [C] zal telkens beoordelen of en wanneer er een termijn kan worden betaald.

Gedurende de looptijd zal [C] een rente vergoeden van 6%. Telkens elk halfjaar te betalen.

56. Een proces-verbaal van verhoor (G-14-01) van 14 juni 2012 (pag. 5000088 t/m 5000092) van het dossier), voor zover inhoudende het relaas van de getuige [getuige 7], zakelijk weergegeven:

Vraag verbalisanten: Tot wanneer heeft u voor [L] gewerkt?

Ik heb 2 jaar een uitkering gehad, dus ik heb tot eind 2009, begin 2010 voor

Vraag verbalisanten: Wij tonen u een document waarin staat dat [verdachte] € 140.000 heeft geleend aan [C] en dat [verdachte] recht heeft op terugbetaling van € 280.000,-. Wat kunt u hierover verklaren?

Ik weet dat [verdachte] dat zo zei. Ik heb dit document nooit gezien. Dat document zal [verdachte] wel hebben opgemaakt want dat logo komt voor in de computer van [verdachte]. Ik weet dat [verdachte] privé geen geld had, geen € 140.000,-.

57. Een proces-verbaal van bevindingen/onderzoek (AH-050) van 25 september 2012 (pag. 20000524 t/m 20000537 van het dossier), voor zover inhoudende het relaas van de verbalisant [verbalisant], zakelijk weergegeven:

De volgende zaken vallen op betreffende de leningen uit privé vermogen van [verdachte].

- Volgens de bankrekeningen van [C] ontvangt [verdachte] op zijn privérekening als aflossing lening:

2005: € 16.035

2006: € 240.400

2007: € 102.000

totaal: € 358.435

Deze lening is niet gespecificeerd op de jaarrekening.

[getuige 1] heeft verklaard dat hij de lening van [verdachte] aan [C] nooit heeft zien binnenkomen.

[getuige 2] heeft verklaard dat de lening van [verdachte] aan [C] nergens is terug te vinden. [getuige 2] heeft verklaard dat [verdachte] tegen hem gezegd heeft, dat [verdachte] zelf de leningsovereenkomsten heeft opgesteld.

In de aangifte inkomstenbelasting 2003 geeft [verdachte] aan dat zijn banktegoed op 01-01-2003 € 26.546 bedraagt. Het banktegoed op 31-12-2003 bedraagt € 11.048. In de jaarrekening staat te lezen dat de lening van [verdachte] een achtergestelde lening betreft. [C] krijgt ook leningen van haar dochters en kleindochters. Maar in plaats dat [C] die leningen eerst aflost, geeft zij voorrang aan een achtergestelde lening.

Er zijn geen akten van geldlening aangetroffen in de in beslag genomen administratie over een lening van [verdachte] Holding aan [C].”

3.2.3

Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring verder het volgende overwogen:

“Ten aanzien van het onder 3C ten laste gelegde overweegt het hof overeenkomstig hetgeen de rechtbank in haar vonnis met betrekking tot [verdachte] als verdachte heeft overwogen.

‘Verdachte heeft bij brief van 28 november 2005 aan [C] (onder meer) geschreven dat is afgesproken dat [verdachte] privé - zijnde verdachte - zijn investering terug zal krijgen tegen een prijs welke onafhankelijk is ten opzichte van de waarde van het bedrijf; dat de prijs is bepaald op tweemaal de inleg die verdachte in privé heeft gedaan en dat verdachte als privé persoon € 140.000,- als lening heeft gegeven aan [C]. Ook schrijft verdachte dat hij recht heeft op een terugbetaling van € 280.000,-, dat deze lening reeds deels is afbetaald, in gelijke delen terug zal worden betaald in tien termijnen en dat [C] gedurende de looptijd een rente zal vergoeden van 6%.

De brief is twee keer ondertekend door verdachte; enerzijds een keer door hem als privé persoon en anderzijds door hem namens [C].

Ter zitting heeft verdachte verklaard dat voor het ingelegde bedrag kosten zijn gemaakt. Verdachte heeft daarbij niet inzichtelijk gemaakt welke kosten hij toentertijd heeft moeten maken. Onduidelijk blijft ook wanneer het bedrag door verdachte is voldaan en waarom hij recht zou hebben op terugbetaling van een bedrag van € 280.000,-, zijnde een verdubbeling van het ingelegde bedrag.

Dat deze kosten betrekking zouden hebben op het oprichten van de vennootschap acht de rechtbank niet aannemelijk, nu [A] reeds in 2004 was opgericht en de onderhavige overeenkomst dateert 28 november 2005. De rechtbank merkt in dit verband overigens nog op dat, voor zover verdachte destijds al kosten zou hebben gemaakt, die door verdachte gemaakte kosten niet juist zijn geadministreerd. Verdachte doet in dit geval ten onrechte voorkomen dat het om een lening gaat. Daarnaast is het alleen verdachte die stelt dat hij dit bedrag heeft ingelegd. Noch uit het dossier noch uit verklaringen van medeverdachten of getuigen blijkt dat verdachte daadwerkelijk voor een bedrag van € 140.000,- heeft ingelegd. Noch uit het dossier noch uit verklaringen van medeverdachten of getuigen blijkt dat verdachte daadwerkelijk voor een bedrag van € 140.000,- heeft ingelegd.’

Het hof overweegt voorts nog dat verdachte weliswaar ter terechtzitting van het hof en bij zijn verhoor als getuige in de zaak van de medeverdachte [medeverdachte 4] nog enige stukken aan het hof heeft overgelegd waaruit blijkt dat er een lening zou zijn verstrekt, maar uit niets blijkt dat deze gelden zijn gebruikt voor de oprichting van [A].”

3.2.4

Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 6 juni 2018 heeft de raadsvrouw van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt onder meer in:

“Voor wat betreft onderdeel C, heeft de rechtbank geoordeeld dat “Noch uit het dossier noch uit verklaringen van medeverdachten of getuigen blijkt dat verdachte daadwerkelijk voor een bedrag van € 140.000,00 heeft ingelegd.” In hoger beroep heeft medeverdachte [medeverdachte 4] een getuigenverklaring afgelegd, waarin hem is gevraagd naar de lening van cliënt. Hij heeft verklaard dat hij op de hoogte is van deze lening uit 2004 van cliënt aan [C] en dat terugbetaling vanuit [C] heeft plaatsgehad en dat hij daarover een factuur heeft gezien (pp. 9-10 van het rhc-verhoor van 4 juli 2017). Voorts verklaarde [medeverdachte 4]: “[verdachte] heeft [A] zelf opgezet en heeft ook voor de financiering gezorgd en ik begrijp dat de in dit stuk genoemde kredietlimiet daarvoor ook is gebruikt. Ik weet zeker dat dit hiervoor is gebruikt omdat ik de bankafschriften van [C] Vastgoed uit 2004 heb gevonden en daaruit blijkt dat [verdachte] 230.000 euro heeft gestort op de rekening van [C].” (p. 3 van het rhc-verhoor van medeverdachte [medeverdachte 4]). Achter het rhc-verhoor zijn de desbetreffende bankafschriften van [C] uit 2004 gehecht. Op bankafschrift nr. 16 is een inbreng te zien van cliënt van € 50.000,-; op bankafschrift nr. 43 een bedrag van € 27.214,33, zijnde het (verkoop)restant van de door cliënt verkochte auto; op bankafschrift nr 45 een bedrag van € 19.500,00, zijnde het restant van de andere door cliënt verkochte auto; op bankafschrift nr. 20 een bedrag van € 130.000,00, zijnde privé-geld van cliënt dat stond op de bankrekening van [M] i.o., welke onderneming hij samen met zijn broer [betrokkene 4] zou gaan voeren, maar dat uiteindelijk niet is doorgezet. Tezamen gaat het hier om een inleg van nagenoeg € 230.000,00. Dat was 2004. Later heeft cliënt in overleg met KroeseWevers aanspraak gemaakt op de inbreng van een risicokapitaal van € 140.000,-.

Anders dan het oordeel van de rechtbank, kan nu op grond van de aanvullende stukken in hoger beroep worden vastgesteld dat geen sprake is van een valse leningsovereenkomst tussen [C] en cliënt. Voorts zij hier ook uitdrukkelijk verwezen naar hetgeen de verdediging verder in eerste aanleg bij pleidooi heeft aangevoerd blijkens de pleitaantekeningen pp. 31 - 32, die hier als ingelast en herhaald dienen te worden beschouwd.

Vrijspraak voor het onder feit 3 onderdeel C ten laste gelegd is dan ook, bij gebreke van wettig en overtuigend bewijs, op z'n plaats.”

3.3

De bewezenverklaring houdt in dat de verdachte een leningsovereenkomst, die is gesloten tussen [C] en de verdachte, valselijk heeft opgemaakt omdat er in werkelijkheid geen lening is verstrekt. Dit onderdeel van de bewezenverklaring kan – mede in het licht van wat namens de verdachte is aangevoerd – echter niet zonder meer worden afgeleid uit de gebruikte bewijsvoering. De uitspraak van het hof is ten aanzien daarvan dus ontoereikend gemotiveerd.

3.4

Het cassatiemiddel is terecht voorgesteld.

4.Ambtshalve beoordeling van de uitspraak van het hof

4.1

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:2022, het volgende overwogen met betrekking tot de ambtshalve toetsing van de verjaring in cassatie:

“3.1. Ingevolge art. 348 Sv behoort de rechter onderzoek te doen naar de geldigheid van de dagvaarding, zijn bevoegdheid tot kennisneming van het tenlastegelegde feit, de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging en het bestaan van redenen voor schorsing der vervolging. Uit het vonnis of arrest behoeft echter slechts dan te blijken dat de rechter dit onderzoek heeft verricht, indien

(a) op de voet van art. 349, eerste lid, Sv de nietigheid van de dagvaarding, de onbevoegdheid van de rechter, de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging of de schorsing der vervolging wordt uitgesproken, aangezien een dergelijke beslissing op grond van de eerste volzin van het tweede lid van art. 359 Sv met redenen moet zijn omkleed;

(b) in strijd met een door of namens de verdachte uitdrukkelijk voorgedragen verweer art. 349, eerste lid, Sv niet wordt toegepast, aangezien op grond van art. 358, derde lid, Sv in het vonnis of arrest bepaaldelijk een beslissing dient te worden gegeven omtrent zo een verweer, welke beslissing eveneens op grond van de eerste volzin van het tweede lid van art. 359 Sv met redenen moet zijn omkleed;

(c) de beslissing afwijkt van een door het openbaar ministerie uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot een onderwerp als bedoeld in art. 348 Sv, aangezien op grond van de tweede volzin van het tweede lid van art. 359 Sv in het vonnis of het arrest in het bijzonder de redenen dienen te worden gegeven die daartoe hebben geleid;

(d) uit de stukken van het geding het ernstig en rechtstreeks vermoeden rijst dat de dagvaarding nietig, de rechter onbevoegd of het openbaar ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk is dan wel redenen voor schorsing van de vervolging bestaan, en niet een zodanige beslissing wordt gegeven.

3.2.

Zulks geldt derhalve ook voor het onderzoek naar de verjaring als grond voor het verval van het recht tot strafvordering en deswege de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.

3.3.

Het recht tot strafvordering wegens verjaring vervalt zowel indien de termijn van verjaring is vervuld voor de aanvang van het geding als indien zij tijdens de loop van het geding is vervuld. Dit brengt mee dat zowel de rechter in eerste aanleg, als die in hoger beroep als die in cassatie in de hiervoren onder 3.1 omschreven gevallen onderzoek behoort te doen naar de mogelijke niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging wegens verjaring en daarvan in zijn uitspraak dient te doen blijken.

3.4.

In cassatie lijdt dit evenwel naar huidig inzicht uitzondering voor het geval dat de verjaring reeds voor het indienen van de schriftuur was voltooid en de cassatieschriftuur niet de klacht bevat dat de rechter hetgeen hiervoren onder 3.1 is overwogen, heeft miskend. Wel zal de Hoge Raad ambtshalve ingrijpen ingeval de termijn van verjaring is vervuld tussen de indiening van de schriftuur en de uitspraak van het arrest omdat in dat geval niet bij wege van een middel van cassatie beroep kon worden gedaan op het alsnog intreden van de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.”

4.2.1

Aan de verdachte is onder 1 meer subsidiair ten laste gelegd dat hij feitelijk leiding heeft gegeven aan [A] en/of [C] ter zake van verduisteringen van geldbedragen. Deze tenlastelegging houdt in dat:

“[A] en/of [C] in of omstreeks de periode van 1 januari 2005 tot en met 21 november 2010 te Hengelo (O) en/of Arnhem en/of elders in Nederland

(telkens) tezamen en in vereniging met één of meer natuurlijke perso(o)n(en) en/of rechtsperso(o)n(en), althans een ieder voor zich, althans alleen,

(telkens) opzettelijk - onder meer - één of meer van onderstaande geldbedragen (tot een totaal van circa EUR 11.969.762,-, (zijnde ongeveer 43,64 procent van de totale inleg van EUR 27.425.676,-) in elk geval enig(e) geldbedrag(en) en/of in elk geval enig goed,

geheel of ten dele toebehorende aan één of meer van hieronder genoemde personen, en/of één of meer belegger(s) genoemd in het overzicht D-938 en/of één of meer belegger(s) verenigd in de Stichting [P] (en namens wie de stichting zich heeft gevoegd)

in elk geval aan een ander of anderen dan aan [A] en/of [C] en/of haar mededader(s), welk(e) goed(eren) [A] en/of [C] en/of haar mededader(s), anders dan door misdrijf, te weten als inleggeld voor beleggingen/investeringen van [A] producten en/of lening(en) onder zich had(den), wederrechtelijk zich heeft toegeëigend en/of doen/laten toe-eigenen:

12281 [getuige 3] EUR 92.100,00

12403 [getuige 4] EUR 72.700,00

12236 [benadeelde] EUR 29.700,00

12459 [getuige 5] EUR 415.800,00

12462 [getuige 6] EUR 142.900,00

(althans een percentage (43,64%) hiervan) (bron D-938)

terwijl hij, verdachte, al dan niet tezamen met een of meer anderen tot bovenomschreven strafbare feiten/strafbaar feit opdracht heeft gegeven dan wel feitelijk leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedraging(en)”.

4.2.2

Het hof heeft geoordeeld dat het recht tot strafvervolging is verjaard voor de periode van 1 januari 2005 tot en met 19 augustus 2006 en heeft het openbaar ministerie in zoverre niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van het onder 1 meer subsidiair tenlastegelegde.

4.2.3

Het hof heeft onder 1 meer subsidiair bewezenverklaard dat:

“[A] in de periode van 20 augustus 2006 tot en met 21 november 2010 in Nederland opzettelijk geldbedragen toebehorende aan anderen dan aan [A], welke goederen [A] anders dan door misdrijf, te weten als inleggeld voor beleggingen/investeringen van [A] producten en/of lening(en) onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen.”

4.2.4

Het hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als verduistering, gepleegd door een rechtspersoon, terwijl verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd, en heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaren.

4.3

Het hof heeft, gelet op de aan de bewezenverklaring gegeven kwalificatie, het onder 1 meer subsidiair tenlastegelegde kennelijk opgevat als een tenlastelegging waarin impliciet cumulatief, en dus gevoegd, meerdere feiten zijn opgenomen. Die uitleg is met de bewoordingen van de tenlastelegging niet onverenigbaar, zodat deze in cassatie moet worden geëerbiedigd. De in deze tenlastelegging opgenomen feiten zijn bij artikel 321 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) strafbaar gesteld als misdrijf waarop een gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren is gesteld.

4.4

De feiten zijn volgens de tenlastelegging begaan in de periode van 1 januari 2005 tot en met 21 november 2010. Op grond van artikel 70 lid 1, aanhef en onder 2º, in samenhang met artikel 72 lid 2 Sr beloopt de verjaringstermijn in dit geval ten hoogste twee maal zes jaren. Het hof heeft geoordeeld dat het recht tot strafvervolging is verjaard voor de periode van 1 januari 2005 tot en met 19 augustus 2006. De cassatieschriftuur die op 22 juli 2019 namens de verdachte is ingediend, bevat geen klacht met betrekking tot de verjaring in de periode nadat het hof de bestreden uitspraak heeft gewezen. Gelet op de onder 4.1 genoemde rechtspraak volstaat de Hoge Raad daarom met het oordeel dat wat betreft het onder 1 meer subsidiair tenlastegelegde het recht tot strafvordering wegens verjaring is vervallen wat betreft de periode van 22 juli 2007 tot en met 12 mei 2008. Deze verjaring brengt eveneens mee dat de uitspraak van het hof niet in stand kan blijven.

5.Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het onder 1 meer subsidiair en onder 3 primair onder C tenlastegelegde en de strafoplegging;

- verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging wat betreft het onder 1 meer subsidiair tenlastegelegde, voor zover het betreft de periode van 1 januari 2005 tot en met 19 augustus 2006 en de periode van 22 juli 2007 tot en met 12 mei 2008;

- wijst de zaak terug naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak met inachtneming van de hiervoor genoemde beslissingen opnieuw wordt berecht en afgedaan;

- verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren V. van den Brink, E.S.G.N.A.I. van de Griend, A.L.J. van Strien en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
12 mei 2020.