ECLI:NL:PHR:2019:478

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. R.L.H. IJzerman

Advocaat-Generaal

Conclusievan 7 mei 2019 inzake:

Nr. Hoge Raad: 18/03132

Staatssecretaris van Financiën

Nr. Gerechtshof: 17/00004

Nr. Rechtbank: BRE 15/5356

Derde Kamer A

tegen

Aansprakelijkstelling ex art. 40 Inv Pro.

1 januari 2013 t/m 31 december 2013

[X]

en v.v.

1.Inleiding

1.1

Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 18/03132 naar aanleiding van het (principale) beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) en het (incidentele) beroep in cassatie van [X] , belanghebbende, tegen de uitspraak van gerechtshof ‘s-Hertogenbosch (hierna: het Hof) van 8 juni 2018.^[1]

1.2

Belanghebbende was voor 50% middellijk aandeelhouder van [A] B.V.^[2](hierna: de BV). Op 8 april 2009 is dit middellijke aandelenbelang in de BV overgedragen aan een derde partij. Op het moment van de aandelenoverdracht was er onvoldoende vermogen in de BV om de vennootschapsbelastingclaim ter zake van een in de BV aanwezige, na een eerdere verkoop van onroerend goed gevormde, herinvesteringsreserve (hierna: HIR) te voldoen.

1.3

Op 31 oktober 2008 heeft de BV een dividend uitgekeerd van € 560.000 en op 2 april 2009, zes dagen voor de vervreemding van de aandelen, een dividend van € 95.711.

1.4

Belastingadviseurs hadden aan belanghebbende vóór de aandelenoverdracht te kennen gegeven dat de vrijval van de HIR na de aandelenoverdracht zou kunnen worden gecompenseerd door afwaardering van een vordering binnen de te vormen fiscale eenheid tussen de BV en een vennootschap van de koper van de aandelen. Echter, achteraf bleken de door de koper voorgespiegelde vorderingen om af te waarderen er niet te zijn, zodat er niets te compenseren viel.^[3]

1.5

Met dagtekening 25 juli 2013 is belanghebbende op grond van artikel 40 van Pro de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven vennootschapsbelasting over de vrijval van de HIR voor een bedrag van € 83.702.^[4]

1.6

Op grond van het eerste lid van artikel 40 van Pro de IW (tekst 2013) kan, kort gezegd, degene die tenminste een derde van de aandelen houdt in een BV waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen, bij vervreemding van zijn aandelen, pro rata aansprakelijk worden gesteld voor door de BV verschuldigde vennootschapsbelasting over vrijgevallen bij vervreemding aanwezige stille en fiscale reserves, indien het vermogen van de vennootschap
anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoeringis verminderd in bepaalde jaren voor en na de vervreemding.

1.7

Degene die aansprakelijk is te achten onder de omschrijvingen in het eerste lid van artikel 40 van Pro de IW, kan zich ingevolge het zesde lid nog disculperen voorzover hij bewijst dat
het niet aan hem is te wijtendat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de desbetreffende vennootschapsbelasting.^[5]

1.8

In casu heeft belanghebbende na vergeefs bezwaar tegen de beschikking aansprakelijkstelling, beroep ingesteld bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank).^[6]Bij de Rechtbank was in geschil: (i) de aansprakelijkheid van belanghebbende ex artikel 40, lid 1, van de IW, (ii) de disculpatiemogelijkheid ex artikel 40, lid 6, van de IW en (iii) de hoogte van de aansprakelijkstelling.

1.9

Naar het oordeel van de Rechtbank is belanghebbende terecht aansprakelijk gesteld ex artikel 40, lid 1, van de IW, omdat als gevolg van dividenduitkeringen (kort) voorafgaande aan de aandelenoverdracht sprake is van een vermogensvermindering anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsuitoefening van de BV.

1.1

Belanghebbende kan zich vervolgens niet disculperen omdat belanghebbende, naar het oordeel van de Rechtbank, onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar door de koper gestelde aanwezigheid van een verlies, als gelegen in de afwaardering van een vordering binnen een door de koper te vormen fiscale eenheid, waartegen de vrijvalwinst afgezet zou kunnen worden. De stelling van belanghebbende dat hij mocht vertrouwen op het advies van zijn belastingadviseurs, gaat volgens de Rechtbank niet op, nu niet gebleken is dat belanghebbende de adviseurs onderzoek heeft laten doen naar de aanwezigheid van een voor compensatie te benutten verlies bij de koper van de aandelen. Ten slotte heeft de Rechtbank geoordeeld dat de hoogte van de aansprakelijkstelling niet verminderd dient te worden.

1.11

Tegen de uitspraak van de Rechtbank heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Daar ging het weer om de aansprakelijkstelling ingevolge het eerste lid van artikel 40 van Pro de IW en – indien die er is – de disculpatiemogelijkheid van het zesde lid. Evenals de Rechtbank is het Hof van oordeel dat, gezien het vermogenstekort op het moment van de aandelenoverdracht, de dividenduitkering op 2 april 2009 ter hoogte van € 95.711, niet kan worden aangemerkt als een vermindering van het vermogen van de BV die heeft plaatsgevonden ten gevolge van de normale bedrijfsvoering van de BV. Belanghebbende kan derhalve, in beginsel, aansprakelijk worden gesteld op grond van het eerste lid van artikel 40 van Pro de IW.

1.12

Ten aanzien van de disculpatiemogelijkheid is het Hof gekomen tot een voor belanghebbende positieve slotsom. Alhoewel volgens het Hof de gedingstukken het sterke vermoeden doen rijzen dat de adviseurs van belanghebbende het verwijt te maken valt dat zij onvoldoende onderzoek hebben gedaan naar de fiscale aanvaardbaarheid van de door koper gewenste afwaardering van de vordering van een dochtervennootschap, kunnen deze nalatigheden van de adviseurs in casu niet aan belanghebbende worden toegerekend. Een dergelijke toerekening zou wel plaats kunnen vinden indien belanghebbende redenen had om te twijfelen aan de deskundigheid en zorgvuldige taakuitoefening van de door hem ingeschakelde adviseurs. Echter, naar het oordeel van het Hof mocht belanghebbende erop vertrouwen dat de door hem ingeschakelde adviseurs voldoende onderzoek hebben gedaan. Derhalve valt belanghebbende geen verwijt te maken, zodat hij zich kan disculperen op grond van het zesde lid van artikel 40 van Pro de IW.

1.13

De Staatssecretaris komt thans in cassatie op tegen de Hofuitspraak. Belanghebbende heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

1.14

Het cassatiemiddel van de Staatssecretaris behelst dat het gezien de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden onbegrijpelijk is dat belanghebbende zich kan disculperen op grond van het zesde lid van artikel 40 van Pro de IW.

1.15

Daartoe is aangevoerd dat tot uitgangspunt te nemen is dat het Hof heeft vastgesteld dat belanghebbende door niet reguliere dividenduitkeringen ervoor heeft gezorgd dat het vermogen van de vennootschap buiten de normale bedrijfsuitoefening om is afgenomen, waardoor de verschuldigde vennootschapsbelasting niet meer kon worden betaald. Volgens de Staatssecretaris mocht het Hof aan belanghebbende niet de geboden mogelijkheid tot disculpatie geven in een geval als dit, waarin reeds vaststaat dat belanghebbende voorafgaand aan de verkoop van de vennootschap het vermogen van de BV heeft verminderd, door dividenduitkeringen ten gunste van hemzelf.

1.16

De twee middelen van belanghebbende strekken met name ten betoge dat belanghebbende niet aansprakelijk kan worden gesteld op grond van het eerste lid van artikel 40 van Pro de IW. De door belanghebbende voorgestane wetsuitleg komt erop neer dat indien geen sprake is van opzet, aansprakelijkheid ingevolge dit eerste lid niet mogelijk is, terwijl feitelijk geldt dat belanghebbende niet de intentie heeft gehad om opzettelijk, met het oog op het illusoir maken van de verhaalsmogelijkheid van de ontvanger, middelen aan de BV te onttrekken.

1.17

Deze conclusie is verder als volgt opgebouwd. In onderdeel 2 worden de feiten en het procesverloop weergegeven, gevolgd door een beschrijving van het geding in cassatie in onderdeel 3. Onderdeel 4 omvat een overzicht van relevante wetgeving, parlementaire geschiedenis, jurisprudentie en literatuur.^[7]In onderdeel 5 worden de middelen van de Staatssecretaris en belanghebbende beoordeeld; gevolgd door de conclusie in onderdeel 6.

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

Feiten

2.1

Het Hof heeft de feitenvaststelling door de Rechtbank overgenomen, luidende:

2.1.

Belanghebbende is enig aandeelhouder en bestuurder van [B] B.V. (hierna: [B] ). [B] was op haar beurt tot 8 april 2009 voor 50% aandeelhouder van [A] B.V. (hierna: [A] ). De andere 50% aandeelhouder van [A] was [C] B.V.

2.2.

Op 30 september 2008 heeft [A] onroerende zaken, gelegen aan de [a-straat 1] in [Q] , verkocht aan [D] B.V. Als gevolg van deze verkoop heeft [A] een boekwinst van € 697.857 gerealiseerd. De behaalde boekwinst van € 697.857 is toegevoegd aan een herinvesteringsreserve (hierna: hir) als bedoeld in artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001).

2.3.

Op 31 oktober 2008 heeft [A] aan haar aandeelhouders een dividend uitgekeerd van € 560.000. Op 2 april 2009 is een bedrag van € 95.711 aan dividend aan beide aandeelhouders uitgekeerd.

2.4.

Op 8 april 2009 hebben [B] en [C] B.V. hun aandelen in [A] geleverd aan [E] B.V. De koopprijs was € 18.000. De koper heeft de koopsom betaald door overname van de rekening-courantschuld van € 18.000 van haar verkopende aandeelhouders aan [A] . De activazijde van de commerciële overnamebalans van [A] omvat naast voornoemde vordering op aandeelhouders van € 18.000 een bedrag van € 111.657 aan liquide middelen. [A] heeft op 7 april 2009 een bedrag van in totaal € 111.657 op de derdenrekening van de notaris overgemaakt.

(…)

2.7.

Op 17 augustus 2010 is een beschikking fiscale eenheid vpb afgegeven met ingang van 31 december 2009, waarbij [A] / [F] als moedermaatschappij is gevoegd met [G] International Holding 2 BV. Deze laatste vennootschap was reeds onderdeel als moedermaatschappij van een fiscale eenheid met drie dochtervennootschappen, waaronder [G] International N.V. (hierna: International).

2.8.

De fiscale eenheid [A] / [F] heeft in haar aangifte voor het jaar 2009 de hir laten vrijvallen ten laste van het resultaat en een vordering van € 912.159, die dochtervennootschap International zou hebben op een gelieerde vennootschap buiten de fiscale eenheid, gedeeltelijk afgewaardeerd.

2.9.

Met dagtekening 30 juni 2012 is een aanslag vennootschapsbelasting 2009 aan [A] / [F] opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 2.527.993. De afwaardering van de vordering is gecorrigeerd omdat naar de mening van de inspecteur International niet over af te waarderen vorderingen beschikte. De aanslag, waartegen geen bezwaar is gemaakt, is - ook na aanmaning en dwangbevel tot betaling - onbetaald gebleven.

2.10.

Vervolgens is belanghebbende met dagtekening 25 juli 2013 op grond van artikel 40 van Pro de Wet aansprakelijk gesteld. De aansprakelijkstelling is beperkt tot de onbetaald gebleven vennootschapsbelasting over de vrijval van de hir van € 697.857 en de opbrengst van de liquide middelen over de periode 31 december 2008 tot 8 april 2009 bij [A] / [F] , door de ontvanger geschat op € 1.772, in het totaal € 699.629. De hierover verschuldigde vennootschapsbelasting is € 167.405. Belanghebbende is voor 50% daarvan, ofwel € 83.702, aansprakelijk gesteld.

2.2

Aan de feitenvaststelling door de Rechtbank heeft het Hof het volgende toegevoegd:

2.2.

Ter zake van de dividenduitkering die heeft plaatsgevonden op 31 oktober 2008 (zie onderdeel 2.3 van de uitspraak van de Rechtbank) hebben [H] en belanghebbende, namens [C] B.V. respectievelijk [B] , op 31 oktober 2008 een verklaring ondertekend met de navolgende inhoud:

‘U heeft ons in kennis gesteld van het voornemen van de vennootschap om de onlangs verkochte onroerende zaak te vervangen door een andere onroerende zaak. Ter uitvoering van dit voornemen zal de vennootschap ultimo 2008 een herinvesteringsreserve vormen voor de boekwinst behaald bij de verkoop van de verkochte onroerende zaak. De vennootschap zal mogelijk (een deel van) de heden als dividend uitgekeerde gelden nodig hebben voor de aankoop van een vervangende onroerende zaak.

In dit kader heeft u ons beiden verzocht om, indien de vennootschap hier om verzoekt, in te stemmen met het terugstorten van (een deel van) het dividend in het geval de vennootschap een vervangende onroerende zaak wenst te kopen én de vennootschap zelfstandig niet over de benodigde financiële middelen beschikt.

Wij kunnen u berichten dat wij instemmen met uw verzoek.’

2.3.

In het kader van de overdracht van de aandelen in [A] / [F] is de navolgende commerciële overnamebalans (stand per 30 maart 2009) opgesteld (hierna: de commerciële overnamebalans):

€

Actief

Passief

Vlottende activa

Eigen vermogen

Overige vorderingen

Geplaatst kapitaal

Rekening-courant vordering aandeelhouders

Overige reserves

Liquide middelen

111.657

Voorzieningen

Voorzieningen latente belastingen

111.657

129.657

2.4.

Met betrekking tot de post ‘Voorzieningen latente belastingen’ is de volgende toelichting opgenomen in de commerciële overnamebalans:

‘De voorziening latente belastingen bedraagt 16% en is als volgt berekend:

Fiscale boekwinst verkoop pand

697.857

Percentage Vpb-claim

16,00%

Latente Vpb-claim

111.657’

2.5.

Voor zover in hoger beroep relevant, is in de ‘Akte van aandelenoverdracht van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [A] B.V. gevestigd te [Q] , d.d. 8 april 2009 (hierna: de akte van aandelenoverdracht’) het volgende opgenomen:

‘TER BESCHIKKINGSTELLEN VAN BALANSPOST GELDEN.

1. De op de balans vermeld post aanwezige liquide middelen groot:

een honderd elf duizend zes honderd zeven en vijftig euro (€ 111.657,00),

zijnde de latente vennootschapsbelastingclaim worden voldaan via de rekening van de notaris.

2. Dit bedrag is door de verkoper voldaan aan mij, notaris.’.

2.6.

Voorts is in de akte van aandelenoverdracht het volgende opgenomen met betrekking een eventuele aansprakelijkstelling ex artikel 40 van Pro de Invorderingswet 1990 (hierna: de IW) van [C] B.V. en/of [B] ter zake van belastingschulden van [A] / [F] :

‘GARANTIE DOOR KOPER EN GARANTSTELLER

1. De koper vrijwaart de verkoper voor al hetgeen verkoper verschuldigd is aan de belastingdienst uit hoofde van een vordering van de belastingdienst uit hoofde van artikel 40 Invorderingswet Pro 1990 ter zake van de vennootschap waarvan de aandelen bij deze akte worden geleverd.

2. De garantsteller verklaart zich hoofdelijk (conform artikel 6 Boek Pro 6 van het Burgerlijk Wetboek) jegens de verkoper te verbinden voor de verplichtingen van de koper vermeld in lid 1.

3. De koper en de garantsteller zullen de verkoper op diens eerste schriftelijke verzoek, nadat deze is aangesproken door de belastingdienst uit hoofde van artikel 40 Invorderingswet Pro 1990, per omgaande voldoende liquide middelen ter beschikking stellen teneinde verkoper in staat te stellen de vordering van de Belastingdienst te voldoen.’

2.7.

In de akte van aandelenoverdracht worden Investeringsmaatschappij [I] B.V. en Houdstermaatschappij [J] B.V. als ‘garantsteller’ aangeduid.

2.8.

[J] is de uiteindelijk belanghebbende in [E] B.V., Investeringsmaatschappij [I] B.V. en Houdstermaatschappij [J] B.V.

2.9.

Tot de gedingstukken behoort een verklaring met dagtekening 22 september 2016 van drs. [K] (hierna: [K] ), die, in zijn hoedanigheid van belastingadviseur werkzaam bij [L] Belastingadviseurs en Accountants te [R] , belanghebbende geadviseerd heeft over en begeleid heeft bij de verkoop van de aandelen van [A] / [F] aan [E] B.V. Deze verklaring luidt als volgt:

‘Partijen zijn met betrekking tot de verkoop van de aandelen in [A] B.V. niet over één nacht ijs gegaan. Ondergetekende heeft de bedoeling van de koper geverifieerd met betrekking tot de fiscale claim. Koper gaf te kennen de vrijval van de herinvesteringsreserve te verrekenen met compensabele verliezen, hetgeen op basis van de wetsgeschiedenis en de gewezen jurisprudentie kan worden beschouwd als een ordentelijke afwikkeling van de fiscale claim.

Daarnaast bood de heer [J] , de uiteindelijke belanghebbende in [E] B.V., aan om de kopende vennootschap tezamen met twee gelieerde vennootschappen garant te laten staan voor een eventuele aansprakelijkheid van verkoper ter zake de afwikkeling van de fiscale claim. Op basis van de van [E] ontvangen en bestudeerde informatie en documentatie was de conclusie gerechtvaardigd dat de kredietwaardigheid van de drie garant staande vennootschappen op dat moment ruimschoots voldoende was voor het afwikkelen van de fiscale claim ten aanzien van de herinvesteringsreserve. Op advies van ondergetekende zijn voornoemde garantstellingen in de notariële akte van aandelenverkoop opgenomen.

Bij ondergetekende en de verkoper bestond derhalve de zeer stellige indruk dat de koper een bonafide partij was en op basis van de destijds beschikbare informatie waren er geen enkele aanwijzingen dat de fiscale claim niet ordentelijk zou worden afgewikkeld.

Overigens bestond er ook naar mijn stellige overtuiging bij mijn collega destijds, [M] , die mede [X] geadviseerd heeft bij de verkoop van de aandelen van [A] , zeer stellig de indruk dat de koper een bonafide partij was. [M] is momenteel evenwel werkzaam bij de Belastingdienst en kan daarom geen zelfstandige verklaring afleggen.’

2.10.

[M] (hierna: [M] ), een voormalige collega van [K] , heeft op 27 januari 2009 het hierna opgenomen e-mailbericht verzonden aan [N] (hierna: [N] ), verbonden aan Financieel adviesbureau [N] B.V., die namens [E] B.V. bemiddeld heeft bij de aankoop van de aandelen in [A] / [F] :

‘(...) Uiteraard is mijn cliënt eveneens geïnteresseerd in de situatie bij de koper. In dit kader verneem ik gaarne op welke wijze de koper cliënt zal vrijwaren van enige aansprakelijkheid omtrent de (afboeking van) herinvesteringsreserve, artikel 40 Inv Pro.wet alsmede het leerstuk van onrechtmatige daad. Verder verneem ik graag omtrent de status van de aanslagregeling, de doelomschrijving alsmede actuele jaarcijfers van de koper. (…)’

2.11.

Op 6 maart 2009 heeft [AA] (hierna: [AA] ), belastingadviseur bij [J] cs, het volgende e-mailbericht verzonden aan [M] :

‘Heb je nog nagedacht over de manier waarop wij artikel 12a Vpb voorkomen bij de invulling van een HIR zoals telefonisch tussen ons besproken?

Overigens is er ook een andere werkwijze mogelijk. Cliënt heeft een vordering op een derde van € 975.000. De debiteur heeft betalingsonmacht aangemeld in heeft surseance van betaling. Als gevolg hiervan wordt de vordering bij cliënt afgewaardeerd en er ontstaat een verlies (over ca. 3 maanden). De werkwijze die we kunnen volgens zou dezelfde zijn als die we hebben gevolgd bij [BB] , dat wil zeggen de HIR-vennootschap laat de HIR vrijvallen en dit wordt gecompenseerd met het verlies a.g.v. de afboeking op de vordering.’

2.12.

[M] heeft op 9 maart 2009 als volgt gereageerd op dit bericht:

‘Verrekening van het boekverlies uit de vordering met de boekwinst uit de HIR is voor beide partijen het minst omslachtig en heeft derhalve onze voorkeur; ik stel voor dat we die marsroute als uitgangspunt nemen. Ik neem aan dat verrekening vervolgens plaatsvindt binnen fiscale eenheid, waarvan de vennootschap van onze cliënt aan het hoofd komt te staan? (...)’

2.13.

[AA] heeft op 22 maart 2009 het volgende e-mailbericht verzonden aan [M] :

‘(…) Ten tweede: zoals ik vorige week met je heb besproken hebben wij ook een sterke voorkeur voor snel en daadkrachtig zaken doen. Wij stellen daarom voor om de onderhavige transactie weer op te zetten met [G] , zoals we de vorige keer hebben gedaan met [BB] . De HIR valt vrij in 2009, er wordt een fiscale eenheid aangegaan, na voeging waardeert [G] een vordering af. [J] garandeert artikel 40 en Pro onrechtmatige daad met zijn beleggingsmaatschappij (alles op dezelfde wijze als bij [BB] ). (...) Jullie beschikken reeds over de cijfers van [G] en Houdstermaatschappij [J] . (...)’

2.14.

Op 25 maart 2009 heeft [AA] een e-mailbericht verzonden aan [K] . Voor zover in hoger beroep relevant, luidt dit e-mailbericht als volgt:

‘(...)
Fiscaal technische aspect:

Wij willen de HIR laten vrijvallen in 2009, deze winst-BV op te laten treden als moeder binnen een fiscale eenheid. Dochter waardeert na voeging een vordering af, zodat de winst van de moeder en verlies van de dochter in de fiscale eenheid binnensjaars wordt verrekend. (...)’

Rechtbank^[8]

2.3

De geschilomschrijving bij de Rechtbank luidde:

3.1.

Tussen partijen zijn de antwoorden op de volgende drie vragen in geschil:

1. Is belanghebbende terecht aansprakelijk gesteld in verband met de door [A] / [F] niet betaalde aanslag vennootschapsbelasting 2009?

2. Kan belanghebbende zich met succes beroepen op de disculpatiemogelijkheid van artikel 40, zesde lid, van de Wet?

3. Is de beschikking aansprakelijkstelling tot een te hoog bedrag geheven?

2.4

De Rechtbank heeft omtrent de eerste vraag (aansprakelijkstelling) geoordeeld:

4.7.

Naar het oordeel van de rechtbank kan in de onderhavige situatie niet geoordeeld worden dat de vermindering van het vermogen een gevolg is van de normale bedrijfsoefening van de vennootschap. De vennootschap dreef immers op het moment van vermindering van het vermogen geen materiële onderneming meer, zodat geen sprake meer was van activiteiten die als ‘normale bedrijfsuitvoering’ kunnen worden aangemerkt. De stelling van belanghebbende dat het ‘licht maken’ van een vennootschap door het doen van dividenduitkeringen valt binnen het kader van een normale bedrijfsuitoefening, volgt de rechtbank niet. De verwijzing van belanghebbende naar de in 4.6 geciteerde passage uit de wetsgeschiedenis maakt dit niet anders. In de wetsgeschiedenis wordt het voorbeeld gegeven van het ‘licht maken’ van een werkmaatschappij, door de winsten uit te keren aan de houdstermaatschappij. In casu is sprake van niet-reguliere dividenduitkeringen die zijn gedaan met het oog op de verkoop van de vennootschap aan een derde. Een dergelijke situatie is niet vergelijkbaar met het in de wetsgeschiedenis genoemde voorbeeld. Verder is aannemelijk dat het vermogen is gedaald als gevolg van de in 2.4 vermelde overboeking van € 111.657 aan liquide middelen naar de derdenrekening van de notaris. Ook indien - zoals belanghebbende betoogt - dat nog niet direct tot een vermogensdaling zou hebben geleid omdat [A] / [F] een vordering ervoor in de plaats krijgt, is aannemelijk dat wel sprake is van een vermogensvermindering binnen driejaar, nu [A] / [F] immers uiteindelijk de gelden/vordering niet heeft kunnen gebruiken voor betaling van de (belasting)schulden. Het gaat hier bovendien om een vermogensvermindering anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsuitoefening, aangezien zij voortvloeit uit de overboeking, die niet is gedaan in het kader van de normale bedrijfsuitoefening van [A] / [F] (maar in het kader van de verkoop van de aandelen van [A] / [F] , dus om aandeelhoudersredenen).

Naar het oordeel van de rechtbank is derhalve sprake van een vermogensvermindering anders ten gevolge van de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap binnen de in artikel 40, eerste lid, van de Wet vermelde periode. Derhalve is voldaan aan het bepaalde in het eerste lid van artikel 40 van Pro de Wet en is belanghebbende op die grond in beginsel terecht aansprakelijk gesteld.

2.5

De Rechtbank heeft omtrent de tweede vraag (disculpatiemogelijkheid) geoordeeld:

4.8.

De rechtbank ziet zich vervolgens geplaatst voor de vraag of belanghebbende een beroep op disculpatie toekomt. Belanghebbende dient in dat verband te bewijzen dat het niet aan hem te wijten is dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting. De rechtbank stelt vast dat als gevolg van de uitkeringen van dividenden (€ 560.000 en € 95.711) en de storting van een bedrag van € 111.657 bij de notaris, het vermogen van [A] / [F] ten tijde van de levering van de aandelen ontoereikend was om te voldoen aan haar verplichting tot betaling van de vennootschapsbelastingclaim. Op het moment van vervreemding van de aandelen stond vast dat de hir zou vrijvallen ten laste van de winst. Daarmee werd de vennootschapsbelastingclaim die rustte op de bij de verkoop van de onroerende zaken aanwezige stille reserves acuut. Van een latente vennootschapsbelastingclaim is dus geen sprake. Op dat moment stond tevens vast dat er vennootschapsbelasting verschuldigd zou zijn, terwijl het vermogen van [A] / [F] ontoereikend was om dat bedrag te voldoen, tenzij de koper de winst zou kunnen afzetten tegen een verlies. Belanghebbende betoogt dat de fiscale eenheid over een dergelijk verlies beschikte in de vorm van een afwaardering van een vordering van dochter International, zodat er geen vennootschapsbelasting verschuldigd zou worden. Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende onvoldoende onderzoek gedaan naar die door de koper gestelde aanwezigheid van een dergelijk verlies, meer in het bijzonder de vordering van International. De stelling van belanghebbende dat hij mocht vertrouwen op het advies van de belastingadviseur, gaat niet op, nu niet gebleken is dat belanghebbende de belastingadviseur onderzoek heeft laten doen naar de vordering. Belanghebbende heeft ten slotte geen bewijs bijgebracht waaruit volgt dat er waarborgen waren getroffen om het geld dat bij de notaris was gestort terug naar [A] te laten vloeien indien de belasting onbetaald zou blijven en ook overigens was het bij de notaris gestorte bedrag onvoldoende voor voldoening van het volledige bedrag aan vennootschapsbelasting dat verschuldigd was ter zake van de vrijval van de hir. De gegoedheid van de koper is in dit verband, nu er geen waarborgen zijn getroffen, niet relevant. Gelet op het voorgaande heeft belanghebbende niet bewezen dat het niet aan hem te wijten is geweest dat het vermogen van [A] / [F] ontoereikend was voor het voldoen van de vennootschapsbelasting. Dit brengt de rechtbank tot het oordeel dat belanghebbende zich niet kan disculperen en dat hij terecht aansprakelijk is gesteld.

2.6

De Rechtbank heeft omtrent de derde vraag (hoogte aansprakelijkstelling) geoordeeld:

4.9.

Belanghebbende heeft voor dat geval gesteld dat de aansprakelijkstelling moet worden verminderd met de door de koper overgenomen vordering van € 18.000 en het bedrag van € 111.657 dat bij de notaris is gestort. De rechtbank stelt vast dat deze bedragen niet zijn aangewend om de vennootschapsbelastingschuld te voldoen. Belanghebbende heeft ook niet aannemelijk gemaakt dat de storting bij de notaris is gedaan met de instructie dit bedrag te houden voor [A] / [F] voor de betaling van haar vennootschapsbelastingschuld. De rechtbank merkt hierbij op dat onduidelijk is gebleven wat er met de gestorte gelden is gebeurd. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding voor een vermindering van de aansprakelijkstelling.

Hof^[9]

2.7

De geschilomschrijving bij het Hof luidt:

3.1.

Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

1. Is belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk gesteld voor de door [A] / [F] niet betaalde aanslag vennootschapsbelasting over het jaar 2009?

2. Kan belanghebbende zich met succes beroepen op de disculpatiemogelijk als bedoeld in artikel 40, lid 6, van de IW?

2.8

Met betrekking tot de eerste vraag verschillen partijen van mening over de vraag of er sprake is van een vermindering van het vermogen van de BV, die niet tot de normale bedrijfsvoering behoort:

4.4.

Met betrekking tot de vraag of in het onderhavig geval voldaan wordt aan de cumulatieve voorwaarden van artikel 40, lid 1, van de IW verschillen partijen uitsluitend van mening over de vraag of voornoemde dividenduitkeringen en storting op de derdenrekening van de notaris hebben geleid tot een vermindering van het vermogen van [A] / [F] die niet tot de normale bedrijfsvoering van deze vennootschap behoort.

2.9

De Ontvanger heeft in hoger beroep aangaande de eerste vraag (aansprakelijkstelling) onder meer het volgende aangevoerd:

4.1.

De Ontvanger betoogt dat belanghebbende, als voormalig middellijk aandeelhouder in [A] / [F] , terecht aansprakelijk is gesteld, aangezien, zijns inziens, het vermogen van [A] / [F] , anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering is verminderd in het jaar 2008 respectievelijk in het jaar 2009. De Ontvanger wijst in dit kader op de dividenduitkering ter hoogte van € 560.000 die heeft plaatsgevonden op 31 oktober 2008 (zie onder 2.3 van de uitspraak van de Rechtbank), de dividenduitkering ter hoogte van € 95.711 die heeft plaatsgevonden op 2 april 2009 (zie onder 2.3 van de uitspraak van de Rechtbank) en de overboeking op de derdenrekening van de notaris ter hoogte van € 111.657 (zie onder 2.4 van de uitspraak van de Rechtbank). Volgens de Ontvanger kunnen deze dividenduitkeringen en storting op de derdenrekening niet aangemerkt worden als een vermindering van het vermogen ten gevolge van de normale bedrijfsvoering van [A] / [F] , aangezien [A] / [F] dientengevolge over onvoldoende vermogen beschikte om ter zake van het jaar 2009 verschuldigde vennootschapsbelasting te kunnen voldoen.

2.1

Belanghebbende heeft in hoger beroep aangaande de eerste vraag (aansprakelijkstelling) onder meer het volgende aangevoerd:

4.2

Belanghebbende stelt zich daarentegen op het standpunt dat de desbetreffende dividenduitkeringen aan te merken zijn als verminderingen van het vermogen die voortvloeien uit de normale bedrijfsvoering en dat de op de derdenrekening gestorte gelden het vermogen van belanghebbende niet verlaten hebben.

2.11

Het Hof heeft omtrent de eerste vraag (aansprakelijkstelling) geoordeeld:

4.5.

Het Hof leidt uit de parlementaire geschiedenis behorende bij artikel 40, lid 1, van de IW af dat onttrekkingen in de vorm van normaal te achten winstuitdelingen (Kamerstukken II 1999/00, 27.209, nr. 6, p. 47) en dividenduitkeringen aan de houdstermaatschappij met het doel om een vennootschap, die de functie van werkmaatschappij heeft, door het uitkeren van dividend ‘licht te maken’ (Kamerstukken II 1999/00, 27.209, nr. 6, p. 85 en 86) in beginsel behoren tot de normale bedrijfsvoering. Gelet op doel en strekking van artikel 40 van Pro de IW kan, naar het oordeel van het Hof, echter geen sprake zijn van een dergelijke normaal te achten winstuitkering indien de desbetreffende vennootschap nadat deze winstuitkering heeft plaatsgevonden niet meer kan voldoen aan haar verplichting tot het voldoen van vennootschapsbelastingclaims die acuut worden als gevolg van de overdracht van de aandelen in deze vennootschap (zie de uitspraak Hof Den Haag 6 juli 2016, nr. 15/00370, ECLI:NL:GHDHA:2016:2013 juncto het arrest Hoge Raad 1 december 2017, nr. 16/04140, ECLI:NL:HR:2017:3042).

4.6.

Op grond van artikel 12a, lid 1, onderdeel a, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet VPB 1969) wordt in gevallen, zoals het onderhavige, waarin het uiteindelijke belang in een vennootschap in belangrijke mate wijzigt de herinvesteringsreserve direct voorafgaande aan deze wijzing aan de winst toegevoegd. In het onderhavige geval bedraagt de verschuldigde vennootschapsbelasting over de vrijval van de herinvesteringsreserve ter hoogte van € 697.857, in principe, € 166.953.

4.7.

Het Hof leidt uit de commerciële overnamebalans af dat zelfs indien ervan uitgegaan wordt dat het bedrag van € 111.657 dat is gestort op de derdenrekening van de notaris ter beschikking is blijven staan van [A] / [F] - hetgeen het Hof in het midden laat - op het moment van de aandelenoverdracht onvoldoende vermogen aanwezig was om de vennootschapsbelastingclaim ter zake van de herinvesteringsreserve te voldoen.

4.8.

Indien het Hof uitgaat van de hierboven opgenomen veronderstelling met betrekking tot de storting op de derdenrekening van de notaris bestaat het vermogen van [A] / [F] , op het moment van de aandelenoverdracht, namelijk uit de rekening-courantvordering op de aandeelhouders ter hoogte van € 18.000 en het saldo van de derdenrekening ter hoogte van € 111.657, hetgeen een totaal vermogen van € 129.657 oplevert.

4.9.

Op het moment van de overdracht van de aandelen [A] / [F] aan [E] B.V. bedraagt het vermogenstekort om de vennootschapsbelastingclaim ter zake van de herinvesteringsreserve te kunnen voldoen derhalve € 37.296, hetgeen het Hof tot de conclusie leidt dat de dividenduitkering ter hoogte van € 95.711 die op 2 april 2009 heeft plaatsgevonden niet aangemerkt kan worden als een vermindering van het vermogen van [A] / [F] die heeft plaatsgevonden ten gevolge van de normale bedrijfsvoering van deze vennootschap.

4.10.

Gelet op deze niet tot de normale bedrijfsvoering behorende vermindering van het vermogen van [A] / [F] kan belanghebbende aansprakelijk gesteld worden voor een gedeelte van de vennootschapsbelasting die [A] / [F] is verschuldigd aan het einde van het jaar 2009. Onder ‘een gedeelte van de vennootschapsbelasting’ wordt verstaan het volledige bedrag van de door [A] / [F] over het jaar 2009 verschuldigde vennootschapsbelasting, met dien verstande dat dit bedrag, op grond van artikel 40, lid 3, van de IW, verminderd dient te worden overeenkomstig de aanspraak die belanghebbende, op het moment van de aandelenvervreemding, op het vermogen van deze vennootschap kon maken. Belanghebbende bezat op het moment van deze vervreemding middellijk 50% van de aandelen in [A] / [F] . Het is, naar het oordeel van het Hof, derhalve in lijn met het bepaalde in artikel 40, lid 1, juncto artikel 40, lid 3, van de IW dat belanghebbende aansprakelijk is gesteld voor 50% van de ter zake van de vrijval van de herinvesteringsreserve en de geschatte opbrengst van de liquide middelen over de periode

31 december 2008 tot 8 april 2009 verschuldigde vennootschapsbelasting.

4.11.

Gelet op het bovenoverwogene oordeelt het Hof dat belanghebbende, in beginsel, terecht op grond van artikel 40, lid 1, van de IW aansprakelijk is gesteld voor een bedrag ter hoogte van € 83.702 betreffende de aan [A] / [F] opgelegde, doch onbetaald gebleven, aanslag in de vennootschapsbelasting over het jaar 2009.

4.12.

Het Hof beantwoordt vraag 1 derhalve bevestigend.

2.12

Belanghebbende heeft in hoger beroep aangaande de tweede vraag (disculpatiemogelijkheid) onder meer het volgende aangevoerd:

4.13.

Belanghebbende stelt zich voorts op het standpunt dat hij zich op grond van artikel 40, lid 6, van de IW kan disculperen van deze aansprakelijkstelling, aangezien het niet aan hem te wijten is dat onvoldoende vermogen in [A] / [F] is achtergebleven. Ter onderbouwing van dit standpunt voert belanghebbende primair aan dat hij mocht vertrouwen op het advies dat hij in het kader van de verkoop van de aandelen van [A] / [F] ontvangen heeft van adviseurs die werkzaam zijn bij [L] Belastingadviseurs en Accountants (hierna: [L] ). Belanghebbende mocht er, zijns inziens, op vertrouwen dat de door hem inschakelde adviseurs zich voldoende vergewist hebben van het bestaan en de juistheid van de af te waarderen vordering, aangezien [L] een gerenommeerd kantoor is dat aangesloten is bij de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs en waar hij al jaren, naar volle tevredenheid, klant van is.

2.13

De Ontvanger heeft in hoger beroep omtrent de tweede vraag (disculpatiemogelijkheid) onder meer het volgende aangevoerd:

4.14.

De Ontvanger stelt zich primair op het standpunt dat in het onderhavige geval niet toegekomen wordt aan de disculpatiemogelijkheid zoals opgenomen in artikel 40, lid 6, van de IW, aangezien een belanghebbende alleen wordt toegelaten tot het leveren van dit tegenbewijs indien er sprake is van een situatie waarin er voldoende liquide middelen zijn achtergelaten om de (acute) vennootschapsbelastingschulden van deze vennootschap te voldoen. Naar het oordeel van de Ontvanger is daarvan in het onderhavige geval geen sprake. Subsidiair stelt de Ontvanger zich op het standpunt dat belanghebbende niet slaagt in het te leveren tegenbewijs, aangezien de door laatstgenoemde inschakelde adviseurs onvoldoende onderzoek hebben gedaan om zich ervan te vergewissen dat de koper de latente belastingschulden van [A] / [F] zou voldoen respectievelijk af zou kunnen zetten tegen een afwaardering van een vordering.

2.14

Het Hof heeft omtrent de tweede vraag (disculpatiemogelijkheid) geoordeeld:

4.16.

Het Hof verwerpt het standpunt van de Ontvanger dat een belanghebbende die onvoldoende middelen in een vennootschap heeft achtergelaten om de (acute) vennootschapsbelastingschulden te voldoen, niet wordt toegelaten tot het leveren van het tegenbewijs als bedoeld in artikel 40, lid 6, van de IW. Een dergelijke rechtsopvatting vindt geen steun in de tekst van de wet, zoals deze luidde in 2013 (zie ook de conclusie van de Advocaat-Generaal van 29 september 2017, nr. 17/00363 en 17/00372, ECLI:NL:PHR:2017:1015, punt 7).

4.17.

Een dergelijk standpunt valt ook niet uit de jurisprudentie af te leiden. Het Hof merkt hierbij op dat uit het arrest Hoge Raad 16 oktober 2015, nr. 14/01684, ECLI:NL:HR:2015:3080, BNB 2016/7 - waarnaar de Ontvanger verwijst - slechts kan worden afgeleid dat in gevallen waarin voldoende vermogen in een vennootschap wordt achtergelaten een belanghebbende niet slaagt in het leveren van het tegenbewijs als bedoeld in artikel 40, lid 6, van de IW als hij/zij ten tijde van de vervreemding van de aandelen in deze vennootschap wist of behoorde te weten dat de belastingschulden niet zouden worden voldaan door de koper. Naar het oordeel van het Hof kan uit dit arrest geen rechtsregel afgeleid worden voor situaties waarin onvoldoende vermogen in een vennootschap is achtergebleven om de (latente) belastingschulden te voldoen.

4.18.

Belanghebbende wordt derhalve toegelaten tot het leveren van het bewijs dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van [A] / [F] ontoereikend is voor het voldoen van de ter zake van het jaar 2009 door deze vennootschap verschuldigde vennootschapsbelasting.

4.19.

Het Hof stelt bij de beantwoording van de vraag of belanghebbende voldaan heeft aan de bewijslast als bedoeld in artikel 40, lid 6, van de IW voorop dat uitsluitend gekeken dient te worden naar het verwijt dat belanghebbende zelf treft. De Hoge Raad heeft in het arrest van 2 december 2016, nr. 16/03028, ECLI:NL:HR:2016:2733, BNB 2017/39 namelijk, voor zover relevant, het volgende overwogen:

(…)

4.20.

Alhoewel de gedingstukken het sterke vermoeden doen rijzen dat de adviseurs van belanghebbende het verwijt te maken valt dat zij onvoldoende onderzoek hebben gedaan naar de fiscale aanvaardbaarheid van de door de koper gewenste afwaardering van de vordering van een dochtervennootschap, kunnen deze nalatigheden van de adviseurs, in beginsel, niet aan belanghebbende toegerekend worden.

4.21.

Een dergelijk toerekening zou, daarentegen, wel plaats kunnen vinden indien belanghebbende redenen had om te twijfelen aan de deskundigheid en zorgvuldige taakuitoefening van de door hem ingeschakelde adviseurs (vergelijk het arrest Hoge Raad 13 februari 2009, nr. 07/12891, ECLI:NL:HR:2009:BH2586, BNB 2009/114).

4.22.

In het onderhavige geval is hiervan, naar het oordeel van het Hof, geen sprake. Belanghebbende heeft gesteld dat hij vertrouwde en mocht vertrouwen op de door hem ingeschakelde adviseurs, aangezien deze adviseurs werkzaam zijn bij een gerenommeerd belastingadvieskantoor en aangezien hij reeds gedurende vele jaren, naar volle tevredenheid, klant is van dit kantoor.

4.23.

Naar het oordeel van het Hof mocht belanghebbende er vanuit gaan dat de door hem ingeschakelde adviseurs voldoende onderzoek gedaan hebben naar de vraag of de koper beschikte over een af te waarderen vordering en dat de adviseurs tot de conclusie zijn gekomen dat deze vraag bevestigend beantwoord moet worden. Belanghebbende mocht er, naar het oordeel van het Hof, derhalve vanuit gaan dat de ter zake van de vrijval van de herinvesteringsreserve verschuldigde vennootschapsbelasting bij de koper afgezet zou kunnen worden tegen de afwaardering van een vordering, waardoor in zoverre geen sprake was van een acute vennootschapsbelastingclaim ten aanzien van de vrijval van de herinvesteringsreserve. Het feit dat uiteindelijk geen sprake is geweest van een afwaardering van een vordering die kon worden afgezet tegen de vrijval van de herwaarderingsreserve kan belanghebbende niet worden verweten. Het is derhalve niet aan hem te wijten dat onvoldoende vermogen in [A] / [F] is achtergelaten om de ter zake van de vrijval van de herinvesteringsreserve verschuldigde vennootschapsbelasting te kunnen voldoen.

4.24.

Aangezien belanghebbende – zelfs indien de storting op de derdenrekening buiten beschouwing wordt gelaten – ruim voldoende vermogen in [A] / [F] heeft achtergelaten om de ter zake van de geschatte opbrengst van de liquide middelen over de periode 31 december 2008 tot 8 april 2009 verschuldigde vennootschapsbelasting te voldoen, slaagt belanghebbende, naar het oordeel van het Hof, in het leveren van het bewijs als bedoeld in artikel 40, lid 6, van de IW.

4.25.

Het Hof beantwoordt vraag 2, gelet op het vorenoverwogene, bevestigend, hetgeen tot vernietiging van de beschikking aansprakelijkstelling leidt.

3.Het geding in cassatie

3.1

De Staatssecretaris heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft het incidentele beroep in cassatie schriftelijk beantwoord.

3.2

Het middel van de Staatssecretaris luidt:

Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 40, zesde lid, van de invorderingswet 1990 (hierna: IW) en/of artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende zich kan disculperen voor zijn uit het eerste lid volgende aansprakelijkheid, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat:

a. het Hof zelf vaststelt dat belanghebbende door niet reguliere dividenduitkeringen er voor heeft gezorgd dat het vermogen van de vennootschap buiten de normale bedrijfsuitoefening om is afgenomen, waardoor de verschuldigde vennootschapsbelasting niet meer kon worden betaald;

b. het Hof ten onrechte de mogelijkheid tot disculpatie biedt in een geval waarin reeds vaststaat dat belanghebbende voorafgaand aan de verkoop van de vennootschap het vermogen van die vennootschap heeft verminderd (door dividenduitkeringen aan hem zelf);

c. het oordeel van het Hof afwijkt van de oordelen van andere hoven in vergelijkbare zaken, die bij de Hoge Raad in stand zijn gebleven.

3.3

Met betrekking tot ad a. t/m ad c. stelt de Staatssecretaris dat ‘s Hofs oordeel in r.o. 4.24 dat belanghebbende zich kan disculperen op grond van artikel 40, zesde lid, IW onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is gezien de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden van het geval. Hierbij verwijst de Staatssecretaris onder meer naar een arrest van 27 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1525), dat volgens de Staatssecretaris kaders geeft voor de toepassing van de disculpatie. De Staatssecretaris acht bij de uitsluiting van disculpatie doorslaggevend dat het vermogen van de vennootschap ten tijde van de aandelenoverdracht ontoereikend was voor het voldoen van de vennootschapsbelasting. In een dergelijk geval is het niet de bedoeling van de wetgever geweest dat een belanghebbende zich kan disculperen, aldus de Staatssecretaris.

3.4

Met betrekking tot ad c. verwijst de Staatssecretaris onder meer naar de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 6 juli 2016 (ECLI:NL:GHDHA:2016:2013) en de uitspraken van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 20 december 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:10235 en 10238). Onder verwijzing naar artikel 81 van Pro de Wet op de rechtelijke organisatie heeft de Hoge Raad voor al deze hofuitspraken geoordeeld dat de middelen of klachten niet tot cassatie kunnen leiden.

3.5

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Tevens heeft belanghebbende incidenteel beroep in cassatie ingesteld met de volgende twee middelen:

Cassatiemiddel I

4.1

Het gerechtshof heeft in zijn uitspraak van 8 juni 2018 geoordeeld dat belanghebbende in beginsel terecht aansprakelijk is gesteld voor een bedrag ter hoogte van € 83.702. Het (incidentele) cassatieberoep richt zich tegen dit oordeel. Belanghebbende is van mening dat het gerechtshof het recht heeft geschonden althans een onjuiste toepassing van het recht heeft gegeven (in het bijzonder de artikelen 8:77, lid 1, onderdeel b Algemene wet bestuursrecht en artikel 40, lid 1 IW) dan wel zijn oordeel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. Het gerechtshof heeft immers overwogen dat belanghebbende voor het gehele bedrag van de beschikking aansprakelijk is en niet slechts voor een bedrag ad € 18.874. Voor zover aan de voorwaarden voor een aansprakelijkstelling op de voet van artikel 40IW wordt voldaan (quod non; zie cassatiemiddel II).

(…)

4.11 (…) [

Het vermogensverminderingsvereiste; A-G] strekt ertoe het bereik van de regeling te beperken tot de gevallen waarin bewust, met het oog op het illusoir maken van de verhaalsmogelijkheid van de ontvanger op het vermogen van de vennootschap, middelen aan de vennootschap zijn onttrokken. (…)

4.14 (…)

Bij belanghebbende heeft geenszins de intentie voorgelegen om de verhaalsmogelijkheid van de ontvanger illusoir te maken. Laat staan dat er sprake is van opzet aan de zijde van belanghebbende.

Cassatiemiddel II

5.1

De conclusie van het hof dat belanghebbende, in beginsel, terecht op grond van artikel 40, lid 1, van de IW aansprakelijk is gesteld voor een bedrag ter hoogte van € 83.702 betreffende de aan [A] / [F] opgelegde, doch onbetaald gebleven aanslag in de vennootschapsbelasting over het jaar 2009 is niet juist dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd.

5.2

Dit cassatiemiddel richt zich tegen rechtsoverwegingen 4.11. en 4.12. van het hof in welke rechtsoverweging het hof belanghebbende aansprakelijk heeft gesteld voor een bedrag ad € 83.702 van de aanslag vennootschapsbelasting 2009.

(…)

5.7

Belanghebbende is door zijn vaste belastingadviseur gewezen op de mogelijkheid om, op een fiscaal verantwoorde wijze, de directe afrekening over de HIR te vervangen door een in de tijd gespreide betaling van vennootschapsbelasting over de HIR. Belanghebbende is er terecht van uitgegaan dat er, ten tijde van de verkoop, voldoende vermogen in [A] is achtergebleven om de latente vennootschapsbelastingschuld te kunnen voldoen. Dat nadien de koper van de aandelen [A] deze gelden aan de vennootschap heeft onttrokken, kan niet aan belanghebbende worden verweten. Belanghebbende wist, noch behoorde te weten dat de koper deze gelden zou onttrekken.

4.Wetgeving, parlementaire geschiedenis, jurisprudentie en literatuur

Wetgeving (Invorderingswet 1990)

4.1

Artikel 40 van Pro de IW luidde in 2013 als volgt (voor zover van belang in cassatie):

1. Degene die, al dan niet tezamen met zijn partner en zijn bloedverwanten in de rechte lijn, direct of indirect, voor ten minste één derde gedeelte van het geplaatste kapitaal aandeelhouder is in een vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld en waarvan de bezittingen in belangrijke mate bestaan uit beleggingen, daaronder begrepen liquide middelen, en die aandelen of een gedeelte daarvan vervreemdt, is aansprakelijk voor een gedeelte van de vennootschapsbelasting die de desbetreffende vennootschap is verschuldigd aan het einde van het jaar waarin de vervreemding plaatsvindt en de vennootschapsbelasting die verschuldigd wordt over de drie jaren daarna in verband met de op het tijdstip van de vervreemding aanwezige stille en in het kader van de heffing van de vennootschapsbelasting toegelaten fiscale reserves indien het vermogen van de vennootschap anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering van de vennootschap is verminderd in de vijf jaren voorafgaande aan het jaar van de vervreemding, in het jaar van de vervreemding, dan wel in de drie jaren daarna.

(…)

3. Het in het eerste lid bedoelde gedeelte van de vennootschapsbelasting waarvoor de aansprakelijkheid geldt, wordt bepaald naar het gedeelte van het vermogen van de vennootschap waarop krachtens de vervreemde aandelen aanspraak zou kunnen worden gemaakt ingeval op het tijdstip van de vervreemding de vennootschap zou worden ontbonden.

(…)

6. Degene die op grond van het eerste lid aansprakelijk is, is niet aansprakelijk voorzover hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting.

Parlementaire geschiedenis

4.2

De wetgever zegt over het vermogensverminderingsvereiste in het eerste lid van artikel 40 van Pro de IW het volgende:^[10]

Aansprakelijkheid bestaat slechts indien sprake is van andere handelingen dan die welke gebruikelijk zijn in het kader van de normale bedrijfsvoering van de vennootschap. Dit element strekt ertoe het bereik van de regeling te beperken tot de gevallen waarin bewust, met het oog op het illusoir maken van de verhaalsmogelijkheid van de ontvanger op het vermogen van de vennootschap, middelen aan de vennootschap zijn onttrokken. Voorzover de vervreemder kan bewijzen dat deze onttrekking in het kader van de normale bedrijfsvoering is geschied, geldt een disculpatie.

4.3

Het oorspronkelijke wijzigingsvoorstel nam reeds kwade trouw aan bij vervreemding van een aanmerkelijk belang in een voor meer dan 30% passieve vennootschap. Na een aanvankelijk negatief advies van de Raad van State over een dergelijke stringente regeling, werd het wetsvoorstel aangepast met de volgende toelichting:^[11]

De Raad heeft twee bezwaren tegen de voorgestelde wijziging van artikel 40 van Pro de Invorderingswet 1990. Enerzijds acht de Raad de regeling te ruim doordat deze mede van toepassing kan zijn op bona fide aanmerkelijkbelanghouders die hun aandelenbezit geheel of gedeeltelijk vervreemden en anderzijds doordat aansprakelijkheid in het leven wordt geroepen zonder dat er een belastingaanslag is vastgesteld waartegen in bezwaar of beroep kan worden gekomen. De Raad adviseert het voorstel niet in die vorm in te dienen en doet de suggestie in de regeling aan te sluiten bij de vermogenspositie van de vennootschap en het onttrekken van vermogen aan de vennootschap teneinde de onderhavige invorderingsmaatregel te kunnen rechtvaardigen.

De opmerking van de Raad heeft ertoe geleid nader te bezien in hoeverre de regeling beter kan worden toegespitst op de gevallen waarin artikel 40 van Pro de Invorderingswet 1990 een extra hulpmiddel beoogt te zijn voor de ontvanger om ontwijking van belastingbetaling tegen te gaan. De voorgestelde wijziging van artikel 40 is Pro daartoe aangepast met inachtneming van de suggesties van de Raad. De belangen van de bona fide vervreemder worden in de gewijzigde opzet in tweeërlei opzicht beschermd. Op de eerste plaats komt aansprakelijkheid slechts aan de orde indien het vermogen van de vennootschap anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering is verminderd in de vijf jaren voorafgaande aan het jaar van de vervreemding, in het jaar van de vervreemding, dan wel in de drie jaren daarna. Voorts wordt de aansprakelijk gestelde de mogelijkheid geboden zich te disculperen voorzover hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering is verminderd.'

4.4

De wetgever heeft het vermogensverminderingsvereiste (‘uitgesproken onzakelijk handelen’) als volgt nader toegelicht:^[12]

De spil waar de nieuwe regeling om draait is het al dan niet gedurende de in dat lid genoemde jaren (doen) verminderen van het vermogen van de vennootschap in kwestie buiten het kader van de normale bedrijfsvoering. Bijvoorbeeld door het bedingen van buitensporige beloningen, door opname van gelden bij de vennootschap zonder dat terugbetaald wordt of voldoende zekerheid tot terugbetaling bestaat. Meer algemeen gesteld: door uitgesproken onzakelijk handelen ten detrimente van de vennootschap en ten gunste van een of meer grootaandeelhouders of van aan hen gelieerde personen en lichamen. In dergelijke gevallen weet de betrokken aandeelhouder, of behoort hij te beseffen, dat hij op onverantwoorde wijze afbreuk doet aan de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger.

(…)

Gebroken is met het ruimere begrip 'verduistering' dat neerkomt op: (alle) handelingen waardoor of omstandigheden waaronder het slagen van de executie door een schuldeiser op het vermogen van zijn schuldenaar in gevaar zal komen. In plaats daarvan is gekomen: het verminderen van het vermogen van de vennootschap anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering van de vennootschap. Dat laatste is mij in feite aangereikt door de Raad van State in zijn advies inzake dit wetsvoorstel. Daarbij heb ik, dit mede ten antwoord op de desbetreffende vraag van de leden van de CDA-fractie, de door die Raad aanbevolen aansluiting bij de ontwikkeling van de vermogenspositie van de vennootschap, via het begrip 'onttrekkingen', nog kunnen aanscherpen tot verminderingen van het vermogen buiten het kader van de normale bedrijfsvoering (omvat geen reguliere onttrekkingen in de vorm van normaal te achten winstuitdelingen of betalingen van vennootschapsbelasting).

4.5

Met betrekking tot het ‘licht maken’ van vennootschappen is het volgende opgemerkt:^[13]

Het 'licht maken' van een vennootschap die de functie van werkmaatschappij heeft door de winsten uit te keren aan de houdstervennootschap die de aandelen van die werk-BV heeft, is met name bij beoefenaren van het vrije beroep in de BV-vorm met een houdstermaatschappij tussen de beroepsbeoefenaar in persoon en de werk-BV (en daar ging het om in het arrest waarnaar deze leden verwijzen; Bew.: gedoeld wordt op HR 1 december 1999, nr. 34 217, BNB 2000/111, concl. A-G Van den Berge; m.nt. Van der Geld), in het algemeen een alleszins aanvaardbare zaak. Een dergelijke situatie valt ook niet onder de hiervoor bedoelde voorbeelden. Ik teken voorts aan dat het arrest geen geschikte maatstaf biedt op dit vlak. Aan de orde was namelijk in hoeverre aanspraak bestond op fiscale faciliëring van een aandelenfusie, een materie die in wezen geregeerd wordt door Europees recht (de zgn. Fusierichtlijn) dat via de rechtspraak van de Hoge Raad is geïncorporeerd in het Nederlandse belastingrecht. (…) Het moge duidelijk zijn dat vanwege de geschetste specifieke context waarin dit arrest is gewezen, daaruit geen algemene conclusies kunnen worden getrokken over het al dan niet ten gevolge van de normale bedrijfsvoering verminderen van het vermogen van een vennootschap.

4.6

Zie voor een uitvoerige uiteenzetting van de parlementaire behandeling van artikel 40 van Pro de IW de conclusie van A-G Wattel (ECLI:NL:PHR:2017:1015) voor de arresten van 6 juli 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1110 en 1111).

Jurisprudentie en literatuur

4.7

In zijn arrest van 13 februari 2009 heeft de Hoge Raad geoordeeld omtrent het toerekenen van een verwijt aan de zijde van de adviseur van een belanghebbende aan de desbetreffende belanghebbende. De onderliggende casus betrof een boetebeschikking. Een dergelijke toerekening zou enkel op zijn plaats zijn indien de belanghebbende redenen had te twijfelen aan de deskundigheid en zorgvuldige taakuitoefening van de door haar ingeschakelde adviseur. De Hoge Raad overwoog hiertoe:^[14]

3.4.1.

Bij de beoordeling van de tegen dit oordeel gerichte klacht gelden de navolgende uitgangspunten. Indien een belastingplichtige zich laat bijstaan door een adviseur die hij voor voldoende deskundig mocht houden en aan wiens zorgvuldige taakvervulling hij niet behoefde te twijfelen (hierna: deskundige adviseur), is er geen aanleiding tot het stellen van de algemene eis dat de belastingplichtige zich ter voorkoming van fouten ook zelf in de inhoudelijke aspecten van op hem toepasselijke belastingregelingen verdiept. Dit wordt niet anders door het enkele feit dat hij - al dan niet op grote schaal - gebruik maakt van de desbetreffende regeling, ook niet indien het een regeling als de onderhavige betreft. Reeds hierom kan een belastingplichtige in zo'n geval geen grove schuld ter zake van het niet-betalen van belasting worden verweten op de enkele grond dat hij aan hem toegezonden stukken, die op de desbetreffende belasting betrekking hebben, doorzendt naar zijn deskundige adviseur zonder daarvan zelf kennis te nemen. 's Hofs uitspraak getuigt van een onjuiste rechtsopvatting voor zover daarin de zojuist omschreven uitgangspunten zijn miskend.

4.8

In zijn arrest van 5 oktober 2012 heeft de Hoge Raad aangaande de toepassing van het eerste lid van artikel 40 van Pro de IW het volgende overwogen:^[15]

3.3.1.

De tekst van artikel 40, lid 1, IW 1990 stelt voor aansprakelijkheid niet als voorwaarde dat de aangesproken persoon een verwijt te maken is, in welke vorm dan ook. De in die tekst vermelde objectieve omstandigheden zijn voldoende om aansprakelijkheid te vestigen.

3.3.2.

De wetgever heeft ook niet beoogd aan de aansprakelijkheid van artikel 40, lid 1, IW 1990 de voorwaarde te stellen dat de aangesproken persoon een verwijt te maken is, in welke vorm dan ook, omdat hij er voor gekozen heeft de aansprakelijkheid van artikel 40 IW Pro 1990 zo vorm te geven dat verwijtbaarheid slechts van belang is in het kader van de door de op grond van artikel 40, lid 6, IW 1990 aansprakelijke persoon te bewijzen afwezigheid van een bepaald verwijt, te weten dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting.

3.3.3.

Het Hof heeft de bepaling van artikel 40, lid 6, IW 1990 (disculpatiegrond) kennelijk zo uitgelegd dat degene die op grond van het eerste lid van dat artikel aansprakelijk is, van aansprakelijkheid bevrijd wordt, indien hij bewijst dat hij niet bewust verwijtbaar gehandeld heeft. Aldus is het Hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. De bedoelde bepaling brengt mee dat een andere bewijslast rust op degene die aansprakelijk is op grond van artikel 40, lid 1, IW 1990 dan de last te bewijzen dat hij niet "bewust" verwijtbaar gehandeld heeft. Die andere bewijslast houdt in dat hij bevrijd is van aansprakelijkheid indien "hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting.

4.9

In zijn noot bij dit arrest schrijft Raaijmakers:^[16]

11. In art. 40 lid 6 Invorderingswet Pro 1990 is een disculpatiemogelijkheid opgenomen. In dat verband is ook van belang dat een dergelijke disculpatiemogelijkheid in meer aansprakelijkheidsartikelen is opgenomen. Rechtspraak over die disculpatiemogelijkheden is spaarzaam. Veelal is de slotsom dat de aansprakelijkgestelde er niet in is geslaagd om zich te disculperen.

12. De gedachte dat de bedoelingen van de koper bonafide moesten zijn, zoals in sommige lagere rechtspraak naar voren is gekomen, is dus niet relevant. Bovendien was een dergelijk bewijs ook moeilijk te leveren. Tevens was niet duidelijk vanuit wiens perspectief dat moest worden beoordeeld; vanuit de ontvanger of vanuit de verkoper. Daarnaast bestaat bij een dergelijk criterium het risico dat een en ander met kennis achteraf én vanuit het oogpunt van de ontvanger wordt beoordeeld.

13. Hoewel uit het arrest van de Hoge Raad volgt dat een beroep op de disculpatie van art. 40 lid 6 Invorderingswet Pro 1990 alleen slaagt indien de aansprakelijkgestelde bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is om de verschuldigde vennootschapsbelasting te betalen, is wel van belang om vast te stellen dat het aan de ontvanger is om te stellen en, bij betwisting van die stelling, te bewijzen dat voldaan is aan de voorwaarden van art. 40 lid 1 Invorderingswet Pro 1990.

14. Door de invulling van art. 40 Invorderingswet Pro 1990 door de Hoge Raad wordt in mijn optiek wel afgeweken van de achterliggende gedachte van het artikel: aanpak Pro van fraude en misbruik van vennootschappen met herinvesteringreserves en stille reserves. Hoewel de wetgever bij de invoering van het nieuwe art. 40 Invorderingswet Pro 1990 een ruime(re) toepassing voor ogen stond dan art. 40 (oud) Invorderingswet 1990, is in de parlementaire geschiedenis een aantal aanwijzingen te vinden die er voor pleiten dat art. 40 (nieuw) Invorderingswet 1990 geen risicoaansprakelijkheid inhoudt. In dit arrest heeft de Hoge Raad echter gekozen voor een interpretatie conform de wettekst en geen daarvan afwijkende bedoeling van de wetgever aangenomen, waarbij die bedoeling niet in de wettekst zelf is vastgelegd. In feite is er nu een risicoaansprakelijkheidsbepaling voor de aandeelhouder voor de niet-betaalde vennootschapsbelasting. In art. 40 (oud) Invorderingswet 1990 was het voor de ontvanger moeilijk om tot aansprakelijkstelling te kunnen overgaan; onder art. 40 (nieuw) Invorderingswet 1990 is het voor de aandeelhouder, ook voor de bonafide aandeelhouder, moeilijk om zich te disculperen voor een aansprakelijkstelling op grond van dat artikel.

4.1

De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 27 juni 2014 meer duidelijkheid verschaft omtrent wat in het kader van disculpatie van de aansprakelijk gestelde mag worden verwacht. In situaties waarin ervan kan worden uitgegaan dat (i) het vermogen van de vennootschap ten tijde van de vervreemding van de aandelen toereikend was voor het voldoen van de op dat moment verschuldigde vennootschapsbelasting en (ii) het vermogen nadien buiten toedoen van de aansprakelijkgestelde is verminderd, is de vraag relevant of de aansprakelijkgestelde wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsuitoefening liggende handelingen, de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir zou maken. De Hoge Raad overwoog hiertoe:^[17]

4.3.1.

Bij de beoordeling van de vraag of degene die op grond van artikel 40, lid 1, van de IW 1990 aansprakelijk is gesteld, het in artikel 40, lid 6, van de IW 1990 vereiste bewijs heeft geleverd dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting, heeft het volgende te gelden. De wetgever heeft met artikel 40, lid 6, van de IW 1990 enerzijds willen ontmoedigen dat men zwicht voor de verleiding de aandelen van in feite lege vennootschappen, waarop een – al dan niet latente – vennootschapsbelastingclaim rust, tegen een verhoudingsgewijs aantrekkelijke prijs te verkopen aan handelaren in vervangingsreserve-BV’s en dergelijke en anderzijds willen voorkomen dat bonafide burgers het ‘slachtoffer’ zouden worden van de aansprakelijkheidsregeling van artikel 40, lid 1, van de IW 1990 (zie Kamerstukken II 2000 /2001, 27 209, nr. 6, p. 46). Voorts heeft de wetgever het stellen van zekerheid welbewust niet opgenomen als vereiste om niet aansprakelijk te worden gehouden (zie Kamerstukken II 2000/2001, 27 209, nr. 6, p. 83). Meer in het algemeen heeft de wetgever voor ogen gestaan dat op de voet van artikel 40 van Pro de IW 1990 aansprakelijk zijn de grootaandeelhouders die weten of behoren te beseffen dat op onverantwoorde wijze afbreuk wordt gedaan aan de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger, door uitgesproken onzakelijk handelen ten detrimente van de vennootschap en ten gunste van een of meer grootaandeelhouders of van aan hen gelieerde personen en lichamen (zie Kamerstukken II 2000/2001, 27 209, nr. 6, p. 47).

4.3.2.

In het onderhavige geval staat in cassatie vast dat ten tijde van de vervreemding van de aandelen het vermogen van de vennootschap toereikend was voor het voldoen van de op dat moment verschuldigde vennootschapsbelasting en dat het vermogen van de vennootschap in het jaar na de vervreemding van de aandelen buiten toedoen van belanghebbende door onzakelijke handelingen is verminderd.

In een zodanig geval is het, gelet op de hiervoor in 4.3.1 weergegeven bedoeling van de wetgever, pas dan aan de verkopende aandeelhouder te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is in de zin van artikel 40, lid 6, van de IW 1990, indien hij ten tijde van de vervreemding wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen, de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir zou maken. Uit het bepaalde in artikel 40, lid 6, van de IW 1990 volgt dat de bewijslast dat hiervan geen sprake is geweest, rust op de aansprakelijkgestelde.

4.11

Vetter annoteert als volgt bij dit arrest:^[18]

9. Mijn scepsis ten aanzien van het arrest BNB 2012/312c* wordt echter ruimschoots goedgemaakt in het thans voorliggende arrest. Thans volgt een meer uitgebreide uitleg van de disculpatiebepaling.

10. Een aantal richtinggevende verduidelijkingen van de Hoge Raad. R.o. 4.3.1: het stellen van zekerheid is welbewust niet opgenomen als vereiste voor disculpatie.

11. R.o. 4.3.2: allereerst moet worden bezien of ten tijde van de vervreemding van de aandelen het vermogen toereikend is voor het voldoen van de op dat moment verschuldigde vennootschapsbelasting, alsmede of dat vermogen van die verkochte vennootschap in het jaar na de vervreemding buiten toedoen van de verkoper door onzakelijke handelingen is verminderd.

12. Als die situatie aan de orde is, dan is de verkoper van de aandelen volgens de Hoge Raad alleen aansprakelijk in het licht van de disculpatiebepaling “indien hij ten tijde van de vervreemding wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger illusoir zou maken”. Kortom: wist de verkoper of behoorde de verkoper te weten dat de koper een verduisteraar was? Wel rust de bewijslast op dit punt op de aansprakelijkgestelde. Deze dient zijn goede intenties aan te tonen.

13. Hof Arnhem-Leeuwarden had in r.o. 4.10 geoordeeld dat de aansprakelijkgestelde zich kon disculperen voor € 83.515 doch niet voor de volledige vennootschapsbelastingschuld van € 144.112. Het incidentele cassatieberoep van de aansprakelijkgestelde, dat zich richt op de beperking van de disculpatie tot het door de verkoper bij de notaris gestorte bedrag ad € 83.515, blijkt te slagen. Uit hetgeen het Hof aan feitelijke omstandigheden heeft vastgesteld in r.o. 4.10 volgt namelijk volgens de Hoge Raad dat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat aan de op de aansprakelijkgestelde rustende bewijslast is voldaan.

4.12

Zoals later onder meer herhaald door de Hoge Raad in zijn arrest van 27 februari 2015:^[19]

2.4.2.

Op grond van de hiervoor in 2.1 vermelde feiten en de in cassatie niet of tevergeefs bestreden oordelen van het Hof in onderdeel 5.7 van zijn uitspraak moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat ten tijde van de vervreemding van de aandelen het vermogen van de BV toereikend was voor het voldoen van de op dat moment verschuldigde vennootschapsbelasting en dat het vermogen van de BV na de vervreemding van de aandelen buiten toedoen van belanghebbende is verminderd anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsuitoefening van de BV. In een dergelijk geval is het pas dan aan de verkopende aandeelhouder te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is in de zin van artikel 40, lid 6, van de Wet, indien hij ten tijde van de vervreemding wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir zou maken. Uit het bepaalde in artikel 40, lid 6, van de Wet volgt dat de bewijslast dat hiervan geen sprake is geweest, op de aansprakelijkgestelde rust (zie HR 27 juni 2014, nr. 13/03045, ECLI:NL:HR:2014:1525, BNB 2014/204).

4.13

Bij het Hof Arnhem-Leeuwarden was in 2015 eveneens in geschil of het vermogen van een BV door normale bedrijfsvoering was verminderd in de zin van het eerste lid van artikel 40 van Pro de IW. Indien dat het geval was, dan was in geschil of de belanghebbenden zich konden disculperen op grond van het zesde lid van artikel 40 van Pro de IW. Het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde dat het vermogen van de vervreemde vennootschap ten tijde van de vervreemding voldoende was, maar meteen nadien verminderd was tot onvoldoende doordat de omzetting van haar liquiditeiten in een vordering op de nieuwe eigenaar en de verdeling van haar liquiditeiten tussen de koper en de belanghebbenden onzakelijk was en leidde tot insolvabiliteit wegens oninbaarheid van die vordering. Belanghebbenden waren volgens het Hof Arnhem-Leeuwarden in beginsel aansprakelijk. Het Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelde vervolgens dat die onzakelijke vermogensvermindering niet buiten toedoen van de belanghebbenden is geschied omdat de verdeling van de liquiditeiten van de belastingschuldige tussen de belanghebbenden en de koper een onttrekking was van de voor de vennootschapsbelasting benodigde middelen. Belanghebbenden kunnen zich niet op grond van het zesde lid van artikel 40 van Pro de IW disculperen omdat zij in elk geval deels wisten of behoorden te weten dat de koper met onzakelijke handelingen de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir zou maken. Of de kennis en het handelen of nalaten van de adviseurs van de belanghebbenden voor hun rekening kwam, kon volgens het Hof in het midden blijven, nu zij aansprakelijk zijn op grond van hun eigen handelen en nalaten.^[20]AG-Wattel concludeerde vervolgens als volgt:^[21]

1.11

Ik leid uit de parlementaire geschiedenis en uit uw rechtspraak, met name HR
BNB2014/204, af dat (i) voorkomen moet worden dat bona fide vervreemders aansprakelijk worden; (ii) wél getroffen moeten worden vervreemders die weten of behoren te beseffen dat de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger verkort worden door uitgesproken onzakelijk handelen; (iii) onder de term ‘anders dan door de normale bedrijfsvoering’ verstaan moet worden ‘door uitgesproken onzakelijke handelingen’; (iv) als de vervreemder niets van doen heeft met onzakelijke daling van het vennootschapsvermogen, noch vóór de vervreemding (er is voldoende geld ten tijde van de vervreemding), noch ná de vervreemding (een eventuele vermogensdaling nadien ligt ‘buiten zijn toedoen’), hij kan volstaan met bewijs dat hij ten tijde van de vervreemding niet wist of behoorde te weten dat de koper c.s. betaalcapaciteit aan de BV zou gaan onttrekken en met name niet hoeft te bewijzen dat hij zich vergewist heeft van ordentelijke afwikkeling van de HIR of andere latenties; en (v) de niet-bonafide vervreemder (niet-bonafide betekent dat er ten tijde van de vervreemding niet voldoende vermogen is of dat ná de vervreemding het vermogen niet (geheel) buiten toedoen van de vervreemder onzakelijk daalt) moet bewijzen ofwel dat hij zich van ordelijke HIR-afwikkeling heeft vergewist, ofwel dat de ontoereikendheid van het vermogen niet het gevolg is van de onzakelijke handelingen. Het Hof heeft mijns inziens correct deze maatstaf toegepast, zodat voornamelijk bewijslastbepaling en -verdeling en motiveringsklachten resteren.

4.14

De Hoge Raad heeft vervolgens in beide zaken geoordeeld dat het principale beroep niet tot cassatie kan leiden en dit, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering behoeft.^[22]

4.15

In zijn arrest van 8 april 2016 heeft de Hoge Raad als volgt overwogen:^[23]

2.2.2.

Voorts heeft het Hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 27 juni 2014, nr. 13/03045, ECLI:NL:HR:2014:1525, BNB 2014/204, geoordeeld dat belanghebbende ten tijde van de vervreemding niet wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde, door het entameren van buiten de normale bedrijfsuitoefening liggende handelingen, de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger illusoir zou maken. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat naar zijn oordeel voor de conclusie dat het vermogen van [A] BV is verminderd door handelingen die buiten de normale bedrijfsuitoefening liggen, onvoldoende is dat [A] BV de onroerende zaken aankocht terwijl daarop een hypotheekrecht was gevestigd voor het voldoen van schulden van een derde.

(…)

2.5. (…)

Daarbij verdient opmerking dat uit het hiervoor in 2.2.2 genoemde arrest volgt dat op degene die aansprakelijk is gesteld in volle omvang de bewijslast rust ter zake van feiten die kunnen leiden tot disculpatie op de voet van artikel 40, lid 6, van de Wet.

4.16

Bij de beantwoording van de vraag of belanghebbende voldaan heeft aan de bewijslast als bedoeld in het zesde lid van artikel 40 van Pro de IW staat volgens de Hoge Raad voorop dat uitsluitend gekeken dient te worden naar het verwijt dat belanghebbende zelf treft. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 2 december 2016 het volgende hiertoe overwogen:^[24]

3.2.

Het Hof heeft vooropgesteld dat de verwijzingsopdracht zich toespitst op de vraag of erflater ten tijde van de vervreemding van de aandelen wist of behoorde te weten dat [C] B.V. of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger illusoir zou maken. Het Hof heeft geoordeeld dat hiervan geen sprake is geweest. Het Hof heeft in dit verband geoordeeld dat eventuele nalatigheden dan wel een onzorgvuldige taakuitoefening van de adviseur van erflater voor de toepassing van artikel 40, lid 6, IW 1990 niet aan erflater kunnen worden toegerekend.

3.3.

Voor zover het middel zich richt tegen het hiervoor in 3.2 laatstbedoelde oordeel, faalt het. In onderdeel 3.2.3 van het arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2016, nr. 15/02764, ECLI:NL:HR:2016:480, BNB 2016/112, is geoordeeld dat in het aansprakelijkheidsrecht geldt dat eenieder in beginsel alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is te houden, behoudens welomschreven op de wet gebaseerde uitzonderingen. Voor de toepassing van artikel 40, lid 6, IW 1990 is dit niet anders.

4.17

Gerechtshof Den Haag heeft op 6 juli 2016 beslist dat een ex-aandeelhouder van een BV terecht door de ontvanger aansprakelijk is gesteld voor een openstaande vennootschapsbelastingschuld van zijn verkochte BV. De Hoge Raad heeft vervolgens geoordeeld dat de middelen of klachten niet tot cassatie kunnen leiden ingevolge artikel 81 van Pro de Wet op de rechterlijke organisatie.^[25]De overwegingen van het Gerechtshof Den Haag waren als volgt:^[26]

7.3.

Volgens de akte van overdracht van de aandelen is op 12 december 2008 een dividend aan belanghebbende en zijn echtgenote uitgekeerd ten bedrage van € 502.696 met als gevolg dat [Y] BV niet meer kon voldoen aan haar verplichting tot betaling van de vennootschapsbelastingclaim die op haar rustte na verkoop van het onroerend goed ter zake van de daarin bij de verkoop aanwezige stille reserves. De bedrijfsuitoefening van de handel in kleding was op dat moment al beëindigd en er waren geen liquide middelen meer voorhanden binnen de vennootschap.

Belanghebbende en zijn echtgenote hebben [Y] BV bewust met een ontoereikend vermogen achtergelaten. Geen zakelijk handelende koper zou € 18.256 voor de aandelen [Y] BV betalen terwijl objectief de intrinsieke waarde negatief € 192.946 is als rekening wordt gehouden met de acute vennootschapsbelastingschuld over 2008 van € 204.900 en duidelijk moest zijn dat die claim niet op een reguliere wijze zou worden afgewikkeld.

Vervolgens is na de aandelenoverdracht en de vorming van een fiscale eenheid door het tussenschuiven van de Antilliaanse vennootschap als dochtervennootschap met een waardeloze vordering die kon worden afgewaardeerd, de boekwinst gecompenseerd waardoor uiteindelijk de vennootschapsbelastingclaim verloren ging en een verlies resteerde. Deze handelwijze, die valt buiten de normale bedrijfsuitoefening, rechtvaardigt in onderling verband en samenhang bezien de conclusie dat niet alleen heffing van vennootschapsbelasting is ontgaan maar ook bewust, met het oog op het illusoir maken van de verhaalsmogelijkheid van de ontvanger op het vermogen van de vennootschap, middelen aan de vennootschap zijn onttrokken. Belanghebbende heeft geen feiten en of omstandigheden aannemelijk gemaakt op grond waarvan moet worden aangenomen dat dit anders ligt.

Het bepaalde in artikel 40 van Pro de Invorderingswet 1990 en ook het doel en de strekking van dit artikel als hiervoor in 7.2 uiteengezet brengen mee dat belanghebbende in zo’n geval niet kan worden toegelaten tot de mogelijkheid zich te disculperen.

4.18

Redactie Vakstudie Nieuws annoteerde bij dit arrest:^[27]

Disculpatie vervreemder van aandelen

Vervreemders van aandelen zijn onder omstandigheden aansprakelijk voor de door de vennootschap verschuldigde VPB. Het tot 1 januari 2016 geldende recht, waarnaar de bovenstaande casus is beoordeeld, kende voor de vervreemder een belangrijke disculpatiemogelijkheid. Was het vermogen van de vennootschap ten tijde van de vervreemding van de aandelen toereikend voor het voldoen van de op dat moment (in materiële zin) verschuldigde VPB (i) en is het vermogen nadien buiten toedoen van de vervreemder verminderd (ii), dan valt de vervreemder daarvan pas een verwijt te maken, indien hij ten tijde van de vervreemding wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsuitoefening liggende handelingen de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir zou maken. De bewijslast rust op de aansprakelijkgestelde vervreemder van de aandelen. Slaagt de vervreemder in dit bewijs, dan is hij niet aansprakelijk (HR 27 juni 2014, nr. 13/03045, BNB 2014/204, V-N2014/34.25).

In bovenstaande casus hadden de vervreemders van de aandelen vóór de overdracht daarvan, zodanige (winst)opnames gedaan dat uit het bij de bv resterende vermogen de VPB niet meer kon worden voldaan. Daarover struikelt de (disculpatie)poging om aannemelijk te maken dat het niet aan de vervreemder is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de VPB. Deze uitkomst lijkt alleszins redelijk en ook nogal voorspelbaar.

4.19

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft op 31 augustus 2018 beslist dat het in casu niet aan de aansprakelijkgestelde te wijten is dat de vennootschapsbelastingschuld van de verkochte vennootschap niet werd voldaan nu zij mocht varen op advies van haar adviseur. Het hof overwoog hiertoe:^[28]

4.8.

Alhoewel de gedingstukken het vermoeden doen rijzen dat mogelijk de adviseurs van belanghebbende het verwijt te maken valt dat zij onvoldoende onderzoek hebben gedaan naar de vermogenspositie van de kopers, dan wel onvoldoende zekerheid hebben bedongen dat de voorgenomen transacties, met name wat betreft het aangaan van een fiscale eenheid en het afzetten van verliezen tegen de gerealiseerde winsten, daadwerkelijk zouden gaan plaatsvinden, kan deze nalatigheid van de adviseurs, in beginsel, niet aan belanghebbende toegerekend worden.

4.9.

Een dergelijk toerekening zou, daarentegen, wel plaats kunnen vinden indien belanghebbende redenen had om te twijfelen aan de deskundigheid en zorgvuldige taakuitoefening van de door haar ingeschakelde adviseur (vergelijk het arrest Hoge Raad 13 februari 2009, nr. 07/12891, ECLI:NL:HR:2009:BH2586, BNB 2009/114).

4.10.

In het onderhavige geval is hiervan, naar het oordeel van het Hof, geen sprake. Belanghebbende heeft gesteld dat zij vertrouwde en mocht vertrouwen op de door haar ingeschakelde adviseur, aangezien deze adviseur werkzaam was bij een deskundig belastingadvieskantoor. Ook de Ontvanger erkent in het tiendagenstuk dat belanghebbende haar adviseur voor voldoende deskundig mocht houden en aan een zorgvuldige taakuitoefening niet hoefde te twijfelen.

4.11.

Dan komt de vraag op of belanghebbende zelf een verwijt valt te maken als gevolg waarvan het vermogen van Holding ontoereikend was voor het voldoen van de vennootschapsbelasting. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende, zoals de Ontvanger ook erkent, ten aanzien van de te ondernemen stappen in het kader van de verkoop van de supermarkt en vervolgens de aandelen in Holding, volledig is gevaren op de advisering van [M]. Dit geldt ook voor de wijze waarop de schuldverhouding ten opzichte van Holding is afgewikkeld op de wijze waarop dit heeft plaatsgevonden, namelijk door overname van de schuld van [A] BV en [B] BV aan Holding door de kopers met betaling door de verkopers van een bedrag van ruim € 1,8 miljoen. Het Hof acht aannemelijk, mede gelet op de geloofwaardige verklaringen van belanghebbende en haar broer ter zitting, dat zij meenden met die betaling voldoende gelden ter beschikking te hebben gesteld voor eventuele voldoening van de verschuldigde vennootschapsbelasting. Dat in werkelijkheid die gelden niet aan Holding ten goede zijn gekomen, maar aan de kopers van de aandelen, [H] en [J], maakt dat niet anders. Belanghebbende verkeerde kennelijk oprecht in de veronderstelling dat hiermee gelden ter beschikking waren gesteld voor de eventuele voldoening van de vennootschapsbelasting.

Dat de gehele constructie uiteindelijk is misgelopen, is een gevolg van het feit dat de fiscale eenheid met [J] en [K] niet tot stand is gekomen, waardoor de potentiële verliezen ook niet verrekend konden worden met de door Holding (en dochtervennootschappen) behaalde winsten. Dit betreft een handelen door de kopers, hetgeen naar het oordeel van het Hof belanghebbende niet kon voorzien. Wellicht had het op de weg van de adviseur gelegen om aangaande de vervolgstappen meer zekerheid te verlangen. Dit kan naar het oordeel van het Hof belanghebbende niet worden aangerekend, aangezien het een zeer ingewikkelde constructie betreft, waarover belanghebbende geen deskundigheid beschikte en zij volledig is gevaren en ook mocht varen op het advies van haar adviseur. Belanghebbende had op dat punt geen reden om te twijfelen aan het gegeven advies.

4.12.

Naar het oordeel van het Hof slaagt belanghebbende derhalve in het leveren van het bewijs als bedoeld in artikel 40, zesde lid, van de IW. Dit betekent dat de beschikking aansprakelijkstelling moet worden vernietigd

5.Beoordeling van de middelen

De stand van de procedure nu in cassatie

5.1

In geschil is in uitgangspunt of belanghebbende aansprakelijk is op grond van het eerste lid van artikel 40 van Pro de IW. Die vraag is door het Hof bevestigend beantwoord.

5.2

Vervolgens heeft het Hof belanghebbende toegelaten tot het tegenbewijs ingevolge het zesde lid van artikel 40 van Pro de IW. Volgens het Hof is belanghebbende erin geslaagd zich te disculperen omdat hij mocht vertrouwen op adviezen van ingeschakelde belastingadviseurs, zodat hem geen verwijt kon treffen voor het latere mislukken van die advisering en het achterblijven in de BV van een belastingschuld wegens vrijval van de HIR, zonder dat de BV, met name ten gevolge van dividenduitkering ten gunste van belanghebbende, nog gelden had om die belastingschuld te betalen.

5.3

Het Hof heeft de beschikking aansprakelijkstelling van de Ontvanger vernietigd wegens die aanwezig geachte disculpatiegrond.

5.4

Het (principale) middel van de Staatssecretaris behelst dat het Hof belanghebbende, gezien de eerdere dividenduitkering, niet had mogen toelaten tot het leveren van tegenbewijs. Ook zijn klachten gericht tegen de inhoudelijke beoordeling van het tegenbewijs door het Hof.

5.5

Belanghebbende heeft met twee middelen incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Dat is niet voorwaardelijk ingesteld, maar voor zover daarin wordt geklaagd over ’s Hofs beoordeling van de aansprakelijkheid ingevolge het eerste lid van artikel 40 van Pro de IW, moet worden geconstateerd dat daaraan slechts kan worden toegekomen indien het middel van de Staatssecretaris gericht tegen de disculpatie mocht slagen. Die disculpatie is immers op zichzelf al voldoende om te ontkomen aan aansprakelijkheid, wat er ook zij van de beoordeling ingevolge het eerste lid van artikel 40 van Pro de IW. Voor zover in het incidentele beroep steun wordt betuigd aan ’s Hofs honorering van de disculpatie zal ik dat opvatten als verweer tegen het principale beroep van de Staatssecretaris. Ten slotte merk ik op dat aan discussie over de juiste hoogte van de aansprakelijkstelling pas kan worden toegekomen nadat de aansprakelijkheid op zich vast zou komen te staan.

5.6

Het gaat in casu om een beoordeling onder de wettekst van artikel 40 van Pro de IW zoals die was ten tijde van de aansprakelijkstelling, in 2013, dus zonder latere verscherpingen ter zake van de mogelijkheid van disculpatie als ingevoerd per 1 januari 2016.

Het principale beroep in cassatie

5.7

Het cassatiemiddel van de Staatssecretaris luidt:

c. het oordeel van het Hof afwijkt van de oordelen van andere hoven in vergelijkbare zaken, die bij de Hoge Raad in stand zijn gebleven.

5.8

Het Hof heeft belanghebbende, ondanks het ontoereikende vermogen, toegelaten tot het leveren van bewijs dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de BV ontoereikend is voor het voldoen van de verschuldigde vennootschapsbelasting voor het jaar 2009. Het Hof heeft daartoe overwogen:

4.16.

4.17.

4.18.

5.9

Artikel 40, zesde lid, van de IW luidde in 2013 als volgt:

5.1

Ik merk op dat het systeem van artikel 40 van Pro de IW inhoudt dat een belanghebbende die valt onder het eerste lid vervolgens nog de gelegenheid krijgt zich te disculperen als bedoeld in het zesde lid. Noch in de wettekst, noch in de wetssystematische verhouding tussen het eerste en zesde lid, zie ik enige reden om aan belanghebbende de mogelijkheid van tegenbewijs te onthouden, indien er sprake is geweest van een dividenduitkering zoals in casu.

5.11

Daaraan kan worden toegevoegd dat het zesde lid van artikel 40 van Pro de IW, althans in 2013, niet bepaalde of inhield dat disculpatie uitsluitend mogelijk zou zijn indien het vermogen van de vennootschap buiten toedoen van de vervreemder was verminderd.^[29]Met andere woorden: ook in die situatie blijft tegenbewijs mogelijk; al kan ik me voorstellen dat onzakelijke dividenduitkeringen (in het zicht van de aandelenoverdracht) aan de verkopende aandeelhouder, wel eens niet zouden kunnen pleiten voor diens zorgvuldigheid en aldus disculpatie kunnen bemoeilijken.

5.12

Het lijkt mij dat de in onderdeel c van het middel genoemde hofuitspraken, noch afgezien van de vraag in hoeverre die vergelijkbaar zijn, naar mijn mening niet wijzen in een andere richting.^[30]

5.13

Het is mijns inziens een belangrijk uitgangspunt van aansprakelijkheidsrecht dat een derde-betrokkene, afgezien van wettelijk vastgelegde andere (risico) uitgangspunten, slechts aansprakelijk mag worden gesteld voor de schulden van een ander, indien de derde ter zake een (persoonlijk) verwijt kan worden gemaakt.

5.14

Zo een verwijt treft een niet zelf fiscaal deskundige derde niet indien hij is voorzien van adviezen van door hem in redelijkheid voor deskundig gehouden personen.^[31]Dit vanwege het persoonlijke karakter dat eigen is aan een verwijt.

5.15

Als hij op voorliggende advisering mocht vertrouwen, kan daaraan niet afdoen dat later heeft moeten blijken dat de door de adviseurs voorgespiegelde fiscale vlieger niet opgaat, zelfs ook niet als het voor een fiscaal (echt) deskundige vooraf duidelijk moest zijn dat aan die advisering iets rammelde.

5.16

Het Hof heeft de aan belanghebbende ter beschikking staande advisering, als weergeven in r.o. 2.9-2.14 van de Hofuitspraak, beoordeeld en is, in r.o. 4.20 e.v., gekomen tot het oordeel dat belanghebbende mocht vertrouwen op die advisering. De door het Hof gemaakte feitelijke afwegingen geven naar mijn mening geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn niet onbegrijpelijk te achten.

5.17

Aldus faalt het middel van de Staatssecretaris.

Het incidentele beroep in cassatie

5.18

Zie onderdeel 1.16 van de Inleiding bij deze conclusie en onderdeel 3.5 voor een weergave van de twee middelen van belanghebbende.

5.19

Nu, naar ik meen, het principale middel faalt, is het incidentele beroep in cassatie processueel van weinig belang meer; zie hierboven onderdeel 5.5. Niettemin wil ik nog ingaan op het door belanghebbend bepleite vereiste van ‘opzet’.

5.2

Ingevolge artikel 40, eerste lid van de IW komt aansprakelijkheid slechts aan de orde indien het vermogen van de vennootschap anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsvoering is verminderd. De wetgever heeft inderdaad bij de parlementaire behandeling de strekking van deze voorwaarde tot uitdrukking gebracht dat die naar de bedoeling beperkt is tot gevallen waarin ‘bewust, met het oog op illusoir maken van de verhaalsmogelijkheid van de ontvanger op het vermogen van de vennootschap, middelen aan de vennootschap zijn onttrokken’.^[32]Echter, in de wettekst is enig vereiste van opzet niet terug te vinden.

5.21

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 oktober 2012^[33]de juiste lezing van het eerste lid verschaft door uit te leggen dat de aansprakelijkheid ex artikel 40, eerste lid, van de IW niet berust op enige vorm van verwijt ten aanzien van de gedraging van de vervreemder. Dat komt pas aan de orde bij (eventuele) disculpatie als bedoeld in het zesde lid. Daartoe is overwogen:

3.3.1.

3.3.2.

3.3.3.

5.22

Een en ander staat in de weg aan de door belanghebbende bepleite opvatting dat het ontbreken van opzet bij belanghebbende om door dividenduitkering in casu verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir te maken, in de weg zou staan aan toepassing van het eerste lid van artikel 40 van Pro de IW. Die opvatting is rechtens onjuist te achten.

5.23

Overigens kan het incidenteel ingestelde beroep van belanghebbende hier naar mijn mening buiten behandeling blijven.

6.Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het principale beroep in cassatie van de Staatssecretaris ongegrond dient te worden verklaard en dat deswege het incidenteel ingestelde beroep in cassatie van belanghebbende buiten behandeling kan blijven.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Aansprakelijkheid aandeelhouder na aandelenverkoop voor vennootschapsbelastingvrijval herinvesteringsreserve

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

1.Inleiding

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

3.Het geding in cassatie

4.Wetgeving, parlementaire geschiedenis, jurisprudentie en literatuur

5.Beoordeling van de middelen

6.Conclusie

Voetnoten