Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 16/03841
Uitspraak op het hoger beroep van
de ontvanger van de Belastingdienst,
hierna: de Ontvanger,
tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 26 oktober 2016, nummer BRE 14/4055, in het geding tussen
[belanghebbende] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna: belanghebbende,
en
de ontvanger van de Belastingdienst,
hierna: de Ontvanger,
betreffende de hierna te vermelden beschikking aansprakelijkstelling.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1.
De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking (hierna: de beschikking aansprakelijkstelling) van 7 februari 2014 met nummer [nummer] aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 1.236.762 betreffende de aan [Holding] B.V. (hierna: Holding) opgelegde voorlopige aanslagen in de vennootschapsbelasting over de jaren 2007 en 2008 en de opgelegde navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting over het jaar 2008 (hierna: de aanslagen). Na tegen de beschikking aansprakelijkstelling gemaakt bezwaar heeft de Ontvanger deze gehandhaafd bij uitspraak op bezwaar met dagtekening 23 mei 2014.
1.2.
Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 45. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar en de beschikking aansprakelijkstelling vernietigd, de Ontvanger veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 3.714 en gelast dat de Ontvanger aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 45 vergoedt.
1.3.
Tegen deze uitspraak heeft de Ontvanger hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
1.4.
Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft de Ontvanger vóór de zitting een nader stuk ingediend. Dit stuk is in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
1.5.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 15 maart 2018 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende en (haar broer) [de broer] , bijgestaan door [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2] als gemachtigden van belanghebbende, alsmede, namens de Ontvanger, [ontvanger 1] en [ontvanger 2] . Op de zitting zijn gelijktijdig, doch niet gevoegd, behandeld de onderhavige zaak en de zaken met kenmerk 16/03842 ( [de broer] ), 16/03843 ( [A] B.V.) en 16/03844 ( [B] B.V.).
1.6.
Beide partijen hebben op deze zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
1.7.
Het Hof heeft het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof belanghebbende verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder haar berustende stukken in te zenden, aan welk verzoek zij heeft voldaan bij brief van 4 april 2018. De Ontvanger heeft daarop gereageerd bij brief van 18 april 2018.
1.8.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
1.9.
Met toestemming van partijen heeft het Hof bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.
2.Feiten
2.1.
De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt:
“2.1. [de broer] (Hof: belanghebbendes broer) was in januari 2008 - en daarvoor - enig aandeelhouder en bestuurder van [B] BV . [belanghebbende] (Hof: belanghebbende) was in januari 2008 - en daarvoor - enig aandeelhouder en bestuurder van [A] BV.
2.2.
[B] BV en [A] BV hielden tot [datum 3] ieder 50% van de aandelen in [S] B.V., voorheen [Holding] B.V. (hierna: de Holding), die op haar beurt alle aandelen hield in [D] B.V. (hierna: [D] ) en [E] B.V. (hierna: [E] ). De Holding , [D] en [E] vormden een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (hierna: vpb). Ultimo 2007 was de geconsolideerde balans als volgt:
Actief
Passiva
Vaste activa
Groepsvermogen
€
1.863.701
Immateriële vaste activa
€
17.017
Kortlopende schulden
€
4.046.005
Materiele vaste activa
€
4.067.416
Financiële vaste activa
€
28.338
€
Vlottende activa
Voorraden
€
387.845
Vorderingen
€
754.827
Liquide middelen
€
654.263
Totaal
€
5.909.706
Totaal
€
5.909.706
2.3.
[D] heeft op [datum 1] 2007 de activa en passiva die samenhingen met de exploitatie van een supermarkt, verkocht aan [F] B.V. (hierna: de [F] ) voor € 5.510.000 plus een “ earn out”. [E] heeft op diezelfde datum haar onroerende zaak, een pand dat werd verhuurd aan [D] , verkocht aan de heer [G] (hierna: [G] ) voor € 7.016.860,70. De levering heeft plaatsgevonden op [datum 2] 2008.
2.4.
Op [datum 3] hebben [D] en [E] hun vorderingen op de [F] respectievelijk op [G] overgedragen aan [B] BV en [A] BV; [B] BV en [A] BV zijn de koopsommen van € 6.810.000 respectievelijk € 7.016.860,70 (totaal € 13.826.860,70) schuldig gebleven. Tevens is overeengekomen dat [D] en [E] in het kader van de afwikkeling hun resterende activa en passiva per [datum 2] 2008 over zouden dragen aan [B] BV en [A] BV. Ook de Holding heeft haar activa en passiva aan [B] BV en [A] BV overgedragen. Overeengekomen is dat de schulden/koopsommen door [B] BV en [A] BV uiterlijk [aktedatum] 2008 moesten worden afgelost.
2.5.
Eveneens op [datum 3] hebben [B] BV en [A] BV de aandelen in de Holding, inclusief de aandelen in [D] en [E] , verkocht en geleverd aan [H] B.V. (hierna: [H] ) voor een prijs, gebaseerd op de overnamebalans. Uiteindelijk is de schuld van [B] BV en [A] BV aan de Holding vastgesteld op € 11.606.130. De koopprijs is gesteld op € 9.755.068, rekening houdend met een belastinglatentie van 19% van de boekwinst of € 1.851.062. Bij de verkoop hebben [B] BV en [A] BV een bedrag van € 1.854.780 aan [H] betaald. Deze betaling vloeit voort uit een nadere overeenkomst tussen deze partijen, waarbij dit bedrag in relatie is gebracht tot de belastinglatentie van 19% (bijlage 47 bij het verweerschrift).
2.6.
Eveneens op [datum 3] heeft [H] de aandelen in de Holding verkocht en geleverd aan [J] B.V. (hierna: [J] ) (1 aandeel) en [K] B.V. ( [K] ) (679 aandelen). [J] houdt alle aandelen in [K] . De koopprijs is gesteld op € 10.627.973 en is schuldig gebleven. Bij deze verkoop is rekening gehouden met een latente vennootschapsbelastingschuld van 10% of € 976.200.
2.7.
Bij brief van 11 januari 2008 is namens [J] als moedermaatschappij, [K] als dochtermaatschappij en Holding als (klein)dochter, verzocht om de vorming van een fiscale eenheid voor de vpb met ingang van [datum 3] . De inspecteur heeft een bevestigende beschikking afgegeven op 8 oktober 2008, waarin is vermeld dat het verzoek werd geacht mede te zijn gedaan door de vennootschappen die reeds in een fiscale eenheid met Holding (te weten [D] en [E] ) waren opgenomen.
2.8.
Bij akte van [aktedatum] 2008 hebben [J] en [K] de schulden van [H] in verband met de aankoop van de Holding overgenomen. Het geschatte bedrag van de latente vennootschapsbelastingschuld zou [H] in contanten betalen aan [J] en [K] . Voor het restant zou [H] een vordering krijgen op [J] en [K] .
2.9.
Op [datum 4] 2008 om 13.55 uur heeft [J] alle aandelen in [L] B.V. (hierna: [L] ) verkregen van [H] . Op diezelfde dag om 14.05 uur heeft [J] alle aandelen in [K] geleverd aan [L] .
2.10.
Per [datum 5] 2011 zijn Holding, [D] en [E] – welke vennootschappen inmiddels een nieuwe naam hadden gekregen – door de Kamer van Koophandel ontbonden.
2.11.
De inspecteur heeft de in 2.2 vermelde fiscale eenheid met Holding als moedermaatschappij, als (zelfstandig) belastingplichtige behandeld voor het jaar 2008, omdat volgens de inspecteur als gevolg van de in 2.9 vermelde transacties geen fiscale eenheid tot stand is gekomen over het jaar 2008 met [J] en [K] . De voorlopige aanslagen vpb over 2007 en 2008 en de navorderingsaanslag vpb over 2008 ten name van de Holding van respectievelijk € 12.582, € 176.125 en € 2.284.817 – in totaal € 2.473.524 – en de daarbij in rekening gebrachte heffingsrente zijn onbetaald gebleven. Vervolgens heeft de ontvanger belanghebbenden op grond van artikel 40 van de Wet ieder voor de helft van deze belastingschuld aansprakelijk gesteld.
2.12.
In verband met de verkoop van de aandelen in de Holding door [B] en [A] en aan [H] en de doorverkoop aan [J] , heeft de belastingadviseur van belanghebbenden, [M] , verbonden aan [N] BV, voor zover hier van belang, bij brief van [datum 3] onder meer het volgende aan [B] en [A] bericht:
“Tijdens de bespreking van gisteren hebben we met de heer [O] de (aangepaste) overeenkomsten besproken die moeten leiden tot een voor u comfortabele verkoop en levering van de aandelen [Holding], inclusief haar dochtervennootschappen[ [D] ] en [ [E] ] aan [ [H] ], onmiddellijk gevolgd door de doorverkoop van [ [J] ]. In mijn notitie van 28 december 2007 heb ik de diverse aandachtspunten in verband met de verkoop toegelicht. Mijn conclusie was en is dat de gekozen opzet u voldoende comfort biedt en derhalve verantwoord is.
In de notitie heb ik enkel nog aangegeven de financiële positie van [ [J] ]. nader te willen bezien. Inmiddels hebben we nadere informatie van [ [J] ] ontvangen. Het betreft met name taxatierapporten van onroerende zaken van [ [J] ], eigendomsaktes, kadastrale uittreksels en notariële aktes waaruit de eigendom blijkt. Door mijn collega [P] , registeraccountant te [Q] , zijn de ontvangen gegevens beoordeeld. Zijn conclusie luidt als volgt: per 20 december 2007 heeft [ [J] ]. voor een bedrag van € 69.234.468 aam activa op haar balans staan (zie bijlage). Het eigen vermogen van de vennootschap bedraagt op basis van deze (niet gecontroleerde) balans € 54.146.153. Deze gepresenteerde cijfers zijn op zichzelf geflatteerd, omdat er deels positieve waarde-inschattingen worden gemaakt. maar zelfs indien er een negatieve waarde-inschatting wordt gemaakt, door bijvoorbeeld de gronden op de landbouwwaarde te waarderen, moet het vermogen van [ [J] ] (ruim) voldoende zijn om de benodigde garantie van € 2.489.310 af te dekken.”
In aanvulling op de door de Rechtbank vastgestelde feiten stelt het Hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast:
2.2.
In een memo van 26 oktober 2007 (bijlage 3 bij de brief van 4 april 2018) heeft [M] (hierna: [M] ), verbonden aan [N] BV (hierna: [N] ) de uitgangspunten van de voorgenomen transacties aan belanghebbende uiteengezet. Daarin is onder andere het volgende vermeld:
“
Vraagstelling
Vraagstelling
In hoeverre kan de fiscale claim op de te realiseren boekwinst worden verlaagd, door de verkoop van de aandelen in [D] B.V. als zogenaamde Winstvennootschap? (…)
1. Gevolgen verkoop supermarktonderneming
Bij de verkoop van de supermarktonderneming zal [D] B.V. een boekwinst realiseren. Over deze boekwinst dient vennootschapsbelasting betaald te worden. Uitgaande van een boekwinst ad ca € 10.000.000, dient een bedrag aan vennootschapsbelasting te worden betaald ad € 2.550.000
De effectieve heffing over de boekwinst kan worden teruggebracht indien [D] B.V., na verkoop van de supermarktonderneming, als winstvennootschap wordt verkocht.
2.
Te behalen voordeel
Te behalen voordeel
Indien de vennootschap echter als een zogenaamde “winstvennootschap” wordt verkocht, inclusief de fiscale claim op de boekwinst ad 25,5%, kan het te betalen bedrag worden gereduceerd. De kopende partij wil voor het overnemen van de aandelen in de vennootschap een percentage van de boekwinst ter compensatie mee te krijgen. Zoals ook tijdens eerdere besprekingen, zullen wij uitgaan van een percentage ad 19%. U dient dit bedrag aan de kopende partij “mee te geven”.Uw voordeel zal derhalve 6,5% bedragen.”
Vervolgens worden in het memo de fiscale aspecten, waaronder artikel 20a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 belicht. Tevens wordt gewezen op het bestaan van artikel 40 van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW). De notitie besluit:
“
6. Conclusie
6. Conclusie
Met het verkopen van [Holding] B.V. kan een voordeel worden behaald van € 650.000. Een dergelijke transactie vergt veel deskundigheid om de diverse fiscale en juridische valkuilen te vermijden. Wij zijn in staat een dergelijke transactie deskundig te bepleiten en de transactie verantwoord tot stand te laten komen.”
2.3.
Op 30 oktober 2007 heeft [M] een powerpoint presentatie gegeven aan belanghebbende (bijlage 2 bij de brief van 4 april 2018).
2.4.
In een brief van 28 december 2007 (bijlage 1 bij de brief van 4 april 2018) van [M] aan belanghebbende worden de transacties nogmaals toegelicht en aangegeven dat belanghebbende in verband met artikel 40 van de IW zich moet vergewissen dat de koper op een zorgvuldige manier met de fiscale claim omgaat. Voorts wordt in deze brief geschetst op welke wijze de koper met de fiscale claim zal omgaan. Daarbij wordt aangegeven dat [J] zich bezig houdt met het ontwikkelen van vastgoedprojecten en dat op sommige door [J] ingenomen posities verlies wordt geleden. Dit verlies zal [J] binnen een nieuw te vormen fiscale eenheid tussen [J] en Holding gaan verrekenen. Door [M] wordt aangegeven dat deze handelwijze in overeenstemming is met de fiscale regelgeving en akkoord is.
2.5.
Op 3 januari 2008 heeft [P] blijkens een aantekening op een overzicht van onroerende zaken (bijlage 4 bij de brief van 4 april 2018) telefonisch aan [M] het volgende bericht:
“waardes zijn behoorlijk opgeklopt, mede vanwege de fiscale positie van [R] (fiscale verliezen). Echter bij een zeer pessimistische waardering blijft er voldoende vermogen over om de garanties voldoende af te dekken.”
3.Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1.
Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
1. Is belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag aansprakelijk gesteld voor de door Holding niet betaalde aanslagen? In het bijzonder speelt hierbij de vraag of is voldaan aan de zogenoemde beleggingseis en de vermogensverminderingseis.
2. Kan belanghebbende zich met succes beroepen op de disculpatiemogelijkheid als bedoeld in artikel 40, zesde lid, van de IW?
3.2.
De Ontvanger stelt zich op het standpunt dat vraag 1 bevestigend en vraag 2 ontkennend beantwoord moet worden. Belanghebbende is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.3.
Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
3.4.
De Ontvanger concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en ongegrondverklaring van het door belanghebbende bij de Rechtbank ingestelde beroep. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.
4.Gronden
4.1.
Het Hof zal - evenals de Rechtbank heeft gedaan - veronderstellenderwijs er van uitgaan dat wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 40, eerste lid, van de IW en direct ingaan op de vraag of belanghebbende zich met succes kan beroepen op de disculpatiemogelijkheid van artikel 40, zesde lid, van de IW.
4.2.
Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij zich op grond van artikel 40, zesde lid, van de IW kan disculperen van deze aansprakelijkstelling, aangezien het niet aan haar te wijten is dat onvoldoende vermogen in Holding is achtergebleven om de verschuldigde vennootschapsbelasting te voldoen. Ter onderbouwing van dit standpunt voert belanghebbende aan dat [B] BV en [A] BV uit hoofde van zekerheid voor de te betalen belasting een bedrag van € 1.854.780 hebben overgemaakt aan de kopers. Voorts stelt belanghebbende, dat zij mocht vertrouwen op het advies dat zij in het kader van de verkoop van de aandelen van Holding heeft verkregen van haar adviseur, [M] , die werkzaam was bij [N] . Belanghebbende mocht er, haars inziens, op vertrouwen dat de door haar inschakelde adviseurs zich voldoende vergewist hebben van de fiscale aspecten en met name de fiscale aanvaardbaarheid van de verschillende rechtshandelingen, aangezien [N] een deskundig kantoor is. Ten slotte wijst zij op het onderzoek dat [P] heeft verricht naar de door [J] verstrekte gegevens omtrent de onroerendgoedpositie en het eigen vermogen van [J] .
4.3.
De Ontvanger stelt zich - naar het Hof begrijpt - primair op het standpunt dat in het onderhavige geval niet toegekomen wordt aan de disculpatiemogelijkheid zoals opgenomen in artikel 40, zesde lid, van de IW. In het zogenoemde tiendagenstuk stelt de Ontvanger immers dat belanghebbende niet wordt toegelaten tot de mogelijkheid zich te disculperen. Subsidiair stelt de Ontvanger zich op het standpunt dat belanghebbende niet slaagt in het te leveren tegenbewijs, aangezien belanghebbende niet de belangen van Holding heeft behartigd door de schuld van [B] BV en [A] BV van ruim € 11 miljoen aan Holding over te dragen aan [H] zonder hiervoor reële zekerheid te bedingen ten behoeve van Holding.
4.4.
Artikel 40, zesde lid, van de IW luidde in het jaar 2014 als volgt:
‘6. Degene die op grond van het eerste lid aansprakelijk is, is niet aansprakelijk voorzover hij bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is voor het voldoen van de vennootschapsbelasting.’.
4.5.
Het Hof verwerpt het standpunt van de Ontvanger dat belanghebbende niet wordt toegelaten tot de mogelijkheid zich te disculperen. Een dergelijke rechtsopvatting vindt geen steun in de tekst van de wet, zoals deze luidde in 2014 (zie ook de conclusie van de Advocaat-Generaal van 29 september 2017, nr. 17/00363 en 17/00372, ECLI:NL:PHR:2017:1015, punt 7) en valt evenmin uit de jurisprudentie af te leiden.
4.6.
Belanghebbende wordt derhalve toegelaten tot het leveren van het bewijs dat het niet aan haar is te wijten dat het vermogen van Holding ontoereikend is voor het voldoen van de ter zake van de jaren 2007 en 2008 door deze vennootschap verschuldigde vennootschapsbelasting.
4.7.
Het Hof stelt bij de beantwoording van de vraag of belanghebbende voldaan heeft aan de bewijslast als bedoeld in artikel 40, zesde lid, van de IW voorop dat uitsluitend gekeken dient te worden naar het verwijt dat belanghebbende zelf treft. De Hoge Raad heeft in het arrest van 2 december 2016, nr. 16/03028, ECLI:NL:HR:2016:2733, BNB 2017/39 namelijk, voor zover relevant, het volgende overwogen:
‘3.2. Het Hof heeft vooropgesteld dat de verwijzingsopdracht zich toespitst op de vraag of erflater ten tijde van de vervreemding van de aandelen wist of behoorde te weten dat [C] B.V. of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger illusoir zou maken. Het Hof heeft geoordeeld dat hiervan geen sprake is geweest. Het Hof heeft in dit verband geoordeeld dat eventuele nalatigheden dan wel een onzorgvuldige taakuitoefening van de adviseur van erflater voor de toepassing van artikel 40, lid 6, IW 1990 niet aan erflater kunnen worden toegerekend.
3.3.
Voor zover het middel zich richt tegen het hiervoor in 3.2 laatstbedoelde oordeel, faalt het. In onderdeel 3.2.3 van het arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2016, nr. 15/02764, ECLI:NL:HR:2016:480, BNB 2016/112, is geoordeeld dat in het aansprakelijkheidsrecht geldt dat eenieder in beginsel alleen voor zijn eigen daden en nalatigheden aansprakelijk is te houden, behoudens welomschreven op de wet gebaseerde uitzonderingen. Voor de toepassing van artikel 40, lid 6, IW 1990 is dit niet anders.’.
4.8.
Alhoewel de gedingstukken het vermoeden doen rijzen dat mogelijk de adviseurs van belanghebbende het verwijt te maken valt dat zij onvoldoende onderzoek hebben gedaan naar de vermogenspositie van de kopers, dan wel onvoldoende zekerheid hebben bedongen dat de voorgenomen transacties, met name wat betreft het aangaan van een fiscale eenheid en het afzetten van verliezen tegen de gerealiseerde winsten, daadwerkelijk zouden gaan plaatsvinden, kan deze nalatigheid van de adviseurs, in beginsel, niet aan belanghebbende toegerekend worden.
4.9.
Een dergelijk toerekening zou, daarentegen, wel plaats kunnen vinden indien belanghebbende redenen had om te twijfelen aan de deskundigheid en zorgvuldige taakuitoefening van de door haar ingeschakelde adviseur (vergelijk het arrest Hoge Raad 13 februari 2009, nr. 07/12891, ECLI:NL:HR:2009:BH2586, BNB 2009/114).
4.10.
In het onderhavige geval is hiervan, naar het oordeel van het Hof, geen sprake. Belanghebbende heeft gesteld dat zij vertrouwde en mocht vertrouwen op de door haar ingeschakelde adviseur, aangezien deze adviseur werkzaam was bij een deskundig belastingadvieskantoor. Ook de Ontvanger erkent in het tiendagenstuk dat belanghebbende haar adviseur voor voldoende deskundig mocht houden en aan een zorgvuldige taakuitoefening niet hoefde te twijfelen.
4.11.
Dan komt de vraag op of belanghebbende zelf een verwijt valt te maken als gevolg waarvan het vermogen van Holding ontoereikend was voor het voldoen van de vennootschapsbelasting. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende, zoals de Ontvanger ook erkent, ten aanzien van de te ondernemen stappen in het kader van de verkoop van de supermarkt en vervolgens de aandelen in Holding, volledig is gevaren op de advisering van [M] . Dit geldt ook voor de wijze waarop de schuldverhouding ten opzichte van Holding is afgewikkeld op de wijze waarop dit heeft plaatsgevonden, namelijk door overname van de schuld van [A] BV en [B] BV aan Holding door de kopers met betaling door de verkopers van een bedrag van ruim € 1,8 miljoen. Het Hof acht aannemelijk, mede gelet op de geloofwaardige verklaringen van belanghebbende en haar broer ter zitting, dat zij meenden met die betaling voldoende gelden ter beschikking te hebben gesteld voor eventuele voldoening van de verschuldigde vennootschapsbelasting. Dat in werkelijkheid die gelden niet aan Holding ten goede zijn gekomen, maar aan de kopers van de aandelen, [H] en [J] , maakt dat niet anders. Belanghebbende verkeerde kennelijk oprecht in de veronderstelling dat hiermee gelden ter beschikking waren gesteld voor de eventuele voldoening van de vennootschapsbelasting.
Dat de gehele constructie uiteindelijk is misgelopen, is een gevolg van het feit dat de fiscale eenheid met [J] en [K] niet tot stand is gekomen, waardoor de potentiële verliezen ook niet verrekend konden worden met de door Holding (en dochtervennootschappen) behaalde winsten. Dit betreft een handelen door de kopers, hetgeen naar het oordeel van het Hof belanghebbende niet kon voorzien. Wellicht had het op de weg van de adviseur gelegen om aangaande de vervolgstappen meer zekerheid te verlangen. Dit kan naar het oordeel van het Hof belanghebbende niet worden aangerekend, aangezien het een zeer ingewikkelde constructie betreft, waarover belanghebbende geen deskundigheid beschikte en zij volledig is gevaren en ook mocht varen op het advies van haar adviseur. Belanghebbende had op dat punt geen reden om te twijfelen aan het gegeven advies.
4.12.
Naar het oordeel van het Hof slaagt belanghebbende derhalve in het leveren van het bewijs als bedoeld in artikel 40, zesde lid, van de IW. Dit betekent dat de beschikking aansprakelijkstelling moet worden vernietigd.
Slotsom
4.13.
De slotsom is dat het hoger beroep van de Ontvanger ongegrond is.
Ten aanzien van het griffierecht
4.14.
Omdat de uitspraak van de Rechtbank in stand blijft, wordt ter zake van het door de Ontvanger ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 503.
Ten aanzien van de proceskosten
4.15.
Omdat het door de Ontvanger ingestelde hoger beroep ongegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Ontvanger te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
4.16.
Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit), ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof op 2,5 (punten) x € 501 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) x 1,5 (aantal samenhangende zaken) is € 1.878,75, te verdelen over vier zaken, dat wil zeggen (afgerond) € 470 per zaak.
4.17.
Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit heeft gemaakt.
5.Beslissing
Het Hof:
- verklaart het hoger beroep ongegrond;
- bevestigt de uitspraak van de Rechtbank;
- veroordeelt de Ontvanger in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 470, en
- bepaalt dat van de Ontvanger ter zake van het door hem ingestelde hoger beroep door tussenkomst van de griffier een griffierecht wordt geheven van € 503.
Aldus gedaan op 31 augustus 2018 door T.A. Gladpootjes, voorzitter, A.J. Kromhout en L.B.M. Klein Tank, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.
Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
Het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
de naam en het adres van de indiener;
een dagtekening;
een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
e gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.