ECLI:NL:PHR:2018:1154

Conclusie

Zaaknr: 18/00112

mr. M.H. Wissink

Zitting: 12 oktober 2018

Conclusie in de zaak van:

[verzoeker]

tegen

Gemeente Den Haag

Het hof heeft geoordeeld dat een ‘doorwerkregeling’ in een sociaal plan uit 2011 op één lijn moet worden gesteld met een voorziening wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de zin van art. XXII lid 7 Wwz en art. 2 lid 1 Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding. Dit betekent dat de werkgever bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst in 2016 geen transitievergoeding als bedoeld in art. 7:673 BW verschuldigd was. In deze cassatieprocedure staat de uitleg van dit overgangsrecht centraal.

1. Feiten^[1]

1.1 [verzoeker] (hierna: [verzoeker] ), geboren op [geboortedatum] 1954, is op 1 november 1991 in dienst getreden bij de stichting Werkbij op basis van een “arbeidsovereenkomst banenpool”. De stichting Werkbij voerde banen uit in het kader van de Rijksbijdrageregeling Banenpools.

1.2 Per 1 januari 1998 is de Rijksbijdrageregeling Banenpools komen te vervallen. Ingevolge artikel 24 Wet Inschakeling Werkzoekenden (WIW) werden de arbeidsovereenkomsten banenpool met ingang van die datum aangemerkt als dienstbetrekking in het kader van de WIW. [verzoeker] is toen van rechtswege in dienst gekomen bij de Gemeente Den Haag (hierna: de Gemeente). Stichting Werkbij bleef verantwoordelijk voor de feitelijke uitvoering van de arbeidsovereenkomst.

1.3 Op 16 november 2010 heeft het college van B&W van de Gemeente besloten tot afbouw van de WIW-banen uiterlijk per 1 juli 2012. In het plan van aanpak “afbouw ID en WIW banen” is opgenomen dat “(…) de inzet (is) om het aantal gedwongen ontslagen tot een minimum te beperken. Daartoe (...) komt er een specifieke regeling voor 55-plussers”.

1.4 Op 28 juni 2011 heeft het college van B&W een Sociaal Plan WIW 2011-2012 (hierna: het Sociaal Plan) op hoofdlijnen gepresenteerd. Dit plan is tot stand gekomen in overleg met de vakbond en de ondernemingsraad. In het Sociaal Plan staat onder meer:

“Formele einddatum WIW banen per 1 juli 2012. Per 1 juli zal van deel van de werknemers daadwerkelijk afscheid genomen worden. (...) Voor de overige groepen werknemers worden per 1 juli 2012 in eerste instantie maatregelen ingezet waarmee hun arbeidskansen zo optimaal mogelijk worden benut. Voor oudere werknemers (van 55 tot 62 jaar) is een doorwerkregeling getroffen. (...) Voor degenen die per 1 juli 2012 nog geen ander werk hebben worden de in het sociaal plan genoemde maatregelen ingezet."

Het Sociaal Plan is nader uitgewerkt in het Sociaal Uitvoeringsplan WIW 2011-2012 (hierna: het Sociaal Uitvoeringsplan). Hoofdstuk 3 van het Sociaal Uitvoeringsplan bevat voorzieningen die voor alle WIW-werknemers worden ingezet gedurende de periode 1 juli 2011 tot 1 juli 2012. Hoofdstuk 6 ziet op afspraken voor voorzieningen voor WIW-werknemers die op 1 juli 2011 55 jaar of ouder zijn en op 1 juli 2012 jonger dan 62 jaar zijn. Daarin is onder meer vermeld:

“ 6.1 De WIW-werknemer als bedoeld in dit hoofdstuk die geen reguliere baan heeft gevonden voor 1-7-2012 blijft werkzaam voor de huidige inlener onder voorwaarde dat de inlener een reële bijdrage levert in de loonkosten van de werknemer;

(...)

6.7 Degenen die na 1 juli 2012 hun inlener verliezen en niet kunnen worden geplaatst bij een andere inlener of werkgever hebben tot uiterlijk 1 september 2015 recht op een suppletie.

1.5 Op 1 juli 2011 was [verzoeker] 57 jaar oud.

1.6 Op 21 juni 2012 werd bekend dat [verzoeker] was geplaatst bij Biesieklette en daar kon gaan werken als stallingsmedewerker.

1.7 Op 16 juli 2012 heeft de Gemeente [verzoeker] een brief gestuurd waarin onder meer is opgenomen:

“Vanwege bezuinigingen heeft het college van B&W van Den Haag in 2010 besloten tot afbouw van de WIW regeling. Om een en ander in goede banen te leiden is door het college een eenmalig afbouwbudget beschikbaar gesteld. In overleg met vertegenwoordigers van vakbonden en ondernemingsraad is een sociaal plan afbouw WIW 2011-2012 tot stand gekomen. Onder toepassing van dit sociaal plan is voor u de volgende voorziening getroffen: U wordt vanaf 1 juli 2012 tot uiterlijk 5 maart 2016 gedetacheerd bij Bieslieklette. Gedurende deze periode blijft u in dienst van de gemeente Den Haag.”

1.8 [verzoeker] heeft het aanbod van de Gemeente geaccepteerd en heeft sinds juli 2012 bij Biesieklette gewerkt.

1.9 Op 7 april 2016 heeft de Gemeente een aanvraag voor een ontslagvergunning voor [verzoeker] ingediend bij het UWV.

1.10 Op 7 juni 2016 heeft de Gemeente de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] opgezegd tegen 1 oktober 2016 nadat het UWV op 30 mei 2016 een ontslagvergunning had verleend.

2.Procesverloop

2.1

[verzoeker] heeft de kantonrechter in de rechtbank Den Haag, voor zover in cassatie van belang, verzocht de Gemeente te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van (zoals nadien ter zitting gewijzigd) € 32.766,68 bruto op de voet van art. 7:673 BW, vermeerderd met wettelijke rente. De Gemeente heeft zich in haar verweer, kort gezegd, op het standpunt gesteld dat [verzoeker] geen recht heeft op een transitievergoeding gezien het overgangsrecht van art. XXII lid 7 Wet werk en zekerheid (hierna: Wwz) en art. 2 Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding (hierna: het Besluit) .^[2]De kantonrechter heeft bij beschikking van 15 februari 2017 het verzochte afgewezen.

2.2

In het door hem ingestelde hoger heeft [verzoeker] , kort gezegd, verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en zijn verzoeken alsnog toe te wijzen. De Gemeente heeft de grieven bestreden. Bij beschikking van 24 oktober 2017 heeft het hof de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Het hof verwerpt [verzoeker] ’s stellingen dat het Sociaal Plan is vervallen als bedoeld in art. 2 lid 4 Besluit en dat hij daaraan geen rechten kon ontlenen op 1 juli 2015 (rov. 4.3 t/m 4.5). Volgens het hof is sprake van een voorziening wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. XXII lid 7 Wwz en art. 2 lid 1 Besluit (rov. 4.8-4.15).

2.3

[verzoeker] heeft tijdig, bij verzoekschrift ingediend op 8 januari 2018, cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van 24 oktober 2017. De Gemeente heeft in haar verweerschrift geconcludeerd dat het principaal cassatieberoep wordt verworpen en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [verzoeker] heeft daarop geconcludeerd dat het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep wordt verworpen.

3.Inleiding

3.1

Middel 1 van principale cassatieberoep ziet op ziet op het oordeel dat het Sociaal Plan niet is vervallen, middel 2 op de vraag of de doorwerkregeling valt onder van art. XXII lid 7 Wwz en art. 2 Besluit. Middel 3 ten slotte klaagt over te late toezending van het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep aan partijen.

Het incidentele cassatieberoep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel 2 van het principale cassatieberoep doel treft, ziet ook op de kwalificatie van de doorwerkregeling als een voorziening in de zin van het Besluit.

Ik geef hierna eerst het relevante juridische kader weer en bespreek daarna middel 2 in het principale beroep, waarbij ik tevens het incidentele middel betrek. Daarna bespreek ik de overige middelen.

3.2

In het stelsel van het BW, zoals dat is gewijzigd door de Wwz, heeft de werknemer bij de beëindiging door of vanwege de werkgever van een arbeidsovereenkomst die ten minste 24 maanden heeft geduurd, in beginsel recht op een – forfaitair berekende – transitievergoeding (art. 7:673 BW). Deze transitievergoeding dient enerzijds als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de overgang naar een andere baan te vergemakkelijken. Het stelsel van de Wwz heeft mede ten doel de kosten van het ontslag voor de werkgever ten opzichte van het voorheen geldende recht te verlagen en zo het aangaan van vaste contracten te bevorderen. De hoogte van de transitievergoeding is om die reden in art. 7:673 BW gelimiteerd.^[3]Dit is een abstract en gestandaardiseerd stelsel, waarin de voorwaarden voor het recht op een transitievergoeding en de regels voor de berekening van de hoogte daarvan nauwkeurig in de wet zijn omschreven. In dat stelsel wordt geen rekening gehouden met andere dan de in art. 7:673-673d BW vermelde omstandigheden.^[4]

De wet van 11 juli 2018 (Stb. 2018/234) voorziet in wijziging van art. 7:673 en 7:673b BW en invoering van art. 7:673e BW. Voor de beoordeling van de middelen in deze zaak is dit niet van belang.

3.3

Volgens art. 7:673b BW zijn de art. 7:673-673a niet van toepassing indien, kort gezegd, in een cao een ‘gelijkwaardige voorziening’ is opgenomen. In art. 7:673b BW wordt daaronder verstaan een voorziening in geld of in natura (of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding.^[5]In de praktijk gaat het vaak om een voor de werknemer premievrije voortzetting van de pensioenopbouw, een suppletie op de WW-uitkering, een wachtgelduitkering, een eigen vergoedingsregeling of een outplacementtraject.^[6]

Ten aanzien van art. 7:673b BW zijn diverse vragen gerezen.^[7]Er zijn op sommige punten raakvlakken met het hierna te bespreken overgangsrecht dat in deze zaak speelt. In dit overgangsrecht speelt het begrip ‘voorziening’ – die echter niet ‘gelijkwaardig’ hoeft te zijn (zie bij 3.10.2) −ook een rol. Zie ik het goed, dan bieden de discussies over art. 7:673b BW echter geen aanknopingspunten voor de beoordeling van de overgangsrechtelijke vraag die in deze zaak speelt. Ik laat art. 7:673b BW daarom verder buiten beschouwing.

3.4.1

Art. 7:673 BW is op 1 juli 2015 in werking getreden. Volgens het overgangsrecht blijft het tot die datum geldende recht van toepassing op beëindigingen die, kort gezegd, vóór 1 juli 2015 in gang zijn gezet (art. XXII lid 1 Wwz). Voor beëindigingen die op of na 1 juli 2015 in gang zijn gezet, geldt het nieuwe recht. Dit laatste betekent dat de werkgever per 1 juli 2015, indien aan de daarvoor geldende voorwaarden is voldaan, bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst een transitievergoeding verschuldigd is.

3.4.2

De werkgever kan evenwel tegelijkertijd gebonden zijn aan afspraken die vóór 1 juli 2015 zijn gemaakt over vergoedingen en voorzieningen waarop de werknemer recht heeft wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Voor die situatie biedt art. XXII lid 7 Wwz de mogelijkheid om een overgangsregeling te treffen waarin de verschuldigdheid van de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk wordt uitgesloten. Art. XXII lid 7 Wwz bepaalt:

“In afwijking van de artikelen 673 en 673a van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek kan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk niet verschuldigd is gedurende een bepaalde periode en onder bepaalde voorwaarden, indien de werknemer wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft op een vergoeding of voorziening, op grond van tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en de werknemer of verenigingen van werknemers voor het tijdstip van inwerkingtreding van artikel I, onderdelen V en W, van deze wet gemaakte afspraken.”

3.4.3

Art. XXII lid 7 Wwz is uitgewerkt in het Besluit, dat ook met ingang van 1 juli 2015 in werking is getreden.^[8]

3.5

Het Besluit heeft blijkens de daarop gegeven toelichting tot doel om dubbele betalingen door de werkgever wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te voorkomen:

“Dit besluit betreft een overgangsregeling voor de transitievergoeding, gebaseerd op artikel XXII, zevende lid, van de Wet werk en zekerheid (Wwz), en heeft tot doel om dubbele betalingen te voorkomen. Op het moment dat de artikelen 673 en 673a van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (7:673 en 7:673a BW) in werking treden (per 1 juli 2015) is de werkgever, als is voldaan aan de voorwaarden, bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst een transitievergoeding verschuldigd. Tegelijkertijd kan hij gebonden zijn aan afspraken die vóór 1 juli 2015 zijn gemaakt over vergoedingen of voorzieningen waarop de werknemer recht heeft wegens het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. (…)

Partijen hebben bij het aangaan van deze lopende afspraken veelal nog geen rekening kunnen houden met de introductie van het recht op een transitievergoeding per 1 juli 2015. Om te voorkomen dat de werkgever de werknemer zowel een transitievergoeding moet betalen als vergoedingen of voorzieningen moet bieden op grond van lopende afspraken, wordt in dit besluit geregeld onder welke voorwaarden in deze situatie de transitievergoeding verschuldigd is.”^[9]

Deze doelstelling is als volgt nader uitgewerkt voor ‘lopende collectieve afspraken’ en voor ‘overige lopende afspraken’.

3.6.1

Voor ‘
lopende collectieve afspraken’ − afspraken tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en verenigingen van werknemers (vakbonden) over vergoedingen of voorzieningen in een cao of sociaal plan^[10]− bevat het Besluit een tijdelijke anticumulatiebepaling:

“Artikel 2 Geen transitievergoeding bij lopende collectieve afspraken met verenigingen van werknemers

1. Indien de werknemer op grond van tussen de werkgever of verenigingen van werkgevers en verenigingen van werknemers gemaakte afspraken recht heeft op vergoedingen of voorzieningen als bedoeld in artikel XXII, zevende lid, van de Wet werk en zekerheid, is de transitievergoeding niet verschuldigd, tenzij overeengekomen is dat de werknemer recht heeft op die vergoeding of voorziening, in aanvulling op de transitievergoeding.

(…)^[11]

4. Dit artikel is niet van toepassing, indien de afspraken, bedoeld in het eerste lid, of onderdelen daarvan, na de inwerkingtreding van dit besluit zijn verlengd, gewijzigd of vervallen.

5. Indien de werkgever of verenigingen van werkgevers en verenigingen van werknemers dat overeenkomen, blijft dit artikel, in afwijking van het vierde lid, van toepassing op de onderdelen van de afspraken, bedoeld in het eerste lid, die na de inwerkingtreding van dit besluit niet zijn verlengd, gewijzigd of vervallen.

6. Dit artikel vervalt met ingang van 1 juli 2016.

Artikel 4 Overgangsbepaling in verband met het vervallen van artikel 2

Artikel 2, zoals dat luidde op 30 juni 2016, blijft van toepassing, indien de arbeidsovereenkomst eindigt na die dag, en het verzoek om toestemming, bedoeld in artikel 671a, eerste lid, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, of het verzoek om ontbinding, bedoeld in artikel 671b van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, is gedaan voor 1 mei 2016.”

3.6.2

Het uitgangspunt is dus dat lopende collectieve afspraken, op grond waarvan de werknemer recht heeft op vergoedingen of voorzieningen wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst, voorgaan op de transitievergoeding. De transitievergoeding is dan niet verschuldigd.^[12]Dit is anders indien in de collectieve afspraken is opgenomen dat het recht op de vergoeding of de voorziening bestaat naast het recht op een transitievergoeding;^[13]in dat geval is immers duidelijk dat partijen rekening hebben gehouden met de introductie van de transitievergoeding.^[14]

3.6.3

Art. 2 lid 1 Besluit is slechts van toepassing op collectieve afspraken die – zo volgt uit de definitie van afspraken in art. 1 onder b Besluit − vóór 1 juli 2015 zijn aangegaan en waaraan op 1 juli 2015 rechten kunnen worden ontleend.

Indien de afspraken, of onderdelen daarvan, na 1 juli 2015 zijn verlengd, gewijzigd of vervallen is art. 2 lid 1 niet van toepassing, tenzij is overeengekomen dat art. 2 van toepassing blijft op onderdelen van de afspraken die na 1 juli 2015 niet zijn verlengd, gewijzigd of vervallen (zie art. 2 leden 4 en 5).^[15]

3.6.4

Art. 2 Besluit is blijkens het zesde lid per 1 juli 2016 vervallen. De gedachte is dat partijen na een overgangsjaar na inwerkingtreding van de Wwz voldoende tijd hebben gehad om de collectieve afspraken af te stemmen op de nieuwe wettelijke regeling van de transitievergoeding.^[16]Wanneer er dus op of na 1 juli 2016 collectieve afspraken gelden ten aanzien van vergoedingen en voorzieningen bij het einde van de arbeidsovereenkomst, gaan deze volgens het Besluit niet meer voor op de transitievergoeding.^[17]

3.6.5

Het overgangsrecht van art. 2 Besluit blijft echter van toepassing op arbeidsovereenkomsten die op of na 1 juli 2016 eindigen, indien het verzoek om toestemming of ontbinding is ingediend vóór 1 mei 2016 (zie art. 4 Besluit). Dat is de situatie in de onderhavige zaak, waarin op 7 april 2016 bij het UWV een aanvraag voor een ontslagvergunning is ingediend.^[18]

3.7.1

Voor ‘
overige lopende afspraken’ in de zin van het Besluit− bijvoorbeeld individuele afspraken over vergoedingen en voorzieningen tussen een werkgever en een werknemer of afspraken in tussen een werkgever en een ondernemingsraad gesloten sociaal plan^[19]− bevat art. 3 Besluit een keuzemodel. De werknemer kan kiezen voor de transitievergoeding mits hij schriftelijk afstand doet van de vergoedingen en voorzieningen waarop hij recht zou hebben op grond van de overige lopende afspraken.

De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft niet gekozen voor een vergelijkbaar keuzemodel voor lopende collectieve afspraken, omdat de werknemer ingevolge art. 12 Wet op de cao in beginsel geen afstand zou kunnen doen van vergoedingen of voorzieningen in een cao, en vergoedingen en voorzieningen in een sociaal plan, waarvan een werknemer wél afstand kan doen, regelmatig samenvallen met aanspraken uit hoofde van een cao.^[20]

3.8

Volgens art. XXII lid 7 Wwz in verbinding met art. 2 Besluit is dus geen transitievergoeding verschuldigd indien de werknemer (i) wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (ii) recht heeft op een vergoeding of voorziening (iii) op grond van collectieve afspraken (iv) die vóór 1 juli 2015 zijn aangegaan (v) en waaraan op 1 juli 2015 rechten kunnen worden ontleend (vi) en die, kort gezegd, na 1 juli 2015 niet zijn verlengd, gewijzigd of vervallen (vii) en de arbeidsovereenkomst, hetzij voor 1 juli 2016 eindigt, hetzij op of na 1 juli 2016 eindigt en het verzoek om toestemming of ontbinding is ingediend vóór 1 mei 2016.

3.9.1

Het element wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst (dat in het principale cassatiemiddel wordt aangemerkt als ‘causaal verband’) maakt deel uit van art. 2 lid 1 Besluit, omdat daarin wordt verwezen naar de ‘vergoedingen en voorzieningen als bedoeld in artikel XXII, zevende lid, van de Wet werk en zekerheid’. Ook uit de nota van toelichting bij het Besluit volgt dat de vergoeding of voorziening aan de werknemer dient te zijn toegekend wegens het beëindigen van het dienstverband (zie het bij 3.5 weergegeven citaat).

3.9.2

In de parlementaire geschiedenis is de zinsnede ‘wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst’ in de zin van art. XXII lid 7 Wwz niet toegelicht.

In het oorspronkelijke voorstel werd gesproken van vergoedingen die de werkgever na het tijdstip van inwerkingtreding van de wet verschuldigd is op grond van tussen de werkgever en de werknemer of verenigingen van werknemers voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet gemaakte afspraken.^[21]Blijkens de memorie van toelichting was bedoeld om dubbele verplichtingen van de werkgever bij ontslag of bij het einde van arbeidsovereenkomst te voorkomen.^[22]Bij reparatiewet (Verzamelwet SZW 2015) is het thans geldende zevende lid van art. XXII Wwz in de plaats gesteld van de aanvankelijk voorgestelde regeling. Dit is als volgt toegelicht:^[23]

“In artikel XXII, zesde lid, van de Wet werk en zekerheid (Wwz) is een overgangsregeling opgenomen voor de transitievergoeding, met als doel om dubbele betalingen te voorkomen. Op grond van afspraken in bijvoorbeeld een sociaal plan of afspraken met een individuele werknemer, kan de werkgever gehouden zijn om bij het einde van de arbeidsovereenkomst een vergoeding te betalen of bepaalde voorzieningen zoals een outplacementtraject aan te bieden. Aangezien de werkgever per 1 juli 2015 ook een transitievergoeding verschuldigd is, is in artikel XXII, zesde lid, van de Wwz bepaald dat vergoedingen die de werkgever verschuldigd is op grond van afspraken die zijn gemaakt vóór 1 juli 2015 en opeisbaar zijn ná 1 juli 2015, tijdelijk in mindering kunnen worden gebracht op de transitievergoeding. Daarvoor is het echter wel noodzakelijk dat dergelijke reeds bestaande afspraken op geld gewaardeerd kunnen worden. Dat blijkt niet altijd het geval, bijvoorbeeld als het gaat om suppletie- of wachtgeldregelingen. Daarom wordt voorgesteld de delegatiegrondslag in artikel XXII, zesde lid, van de Wwz te wijzigen, in die zin dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur bepaald kan worden dat de transitievergoeding tijdelijk geheel of gedeeltelijk niet verschuldigd is wanneer de werkgever is gebonden aan afspraken die voor 1 juli 2015 zijn gemaakt over vergoedingen of voorzieningen waar de werknemer wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht op heeft.”

Deze toelichting gaat niet nader in op de introductie van de zinsnede “wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst”. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid zag het als een technische wijziging.^[24]

3.10.1

Over de termen ‘vergoedingen’ en ‘voorzieningen’ vermeldt de toelichting bij het Besluit:

“Onder «vergoedingen» valt bijvoorbeeld een ontslagvergoeding. Uitbetaling van niet opgenomen vakantiedagen of de vrijval van aandelen en opties bij het einde van de arbeidsovereenkomst vallen hier niet onder. Onder «voorzieningen» vallen alle afspraken die geen «vergoedingen» zijn. Dit kunnen voorzieningen in natura zijn. Het gaat dan bijvoorbeeld om afspraken over om- of bijscholing, een outplacementtraject, het bieden van de gelegenheid om onder werktijd ander werk te zoeken of een wachtgeldregeling.”^[25]

3.10.2

Het Besluit vereist niet dat de vergoedingen of voorzieningen gelijkwaardig dienen te zijn aan de transitievergoeding.^[26]De Raad van State had de Minister geadviseerd om in het Besluit een regeling te maken waarbij de transitievergoeding wordt verminderd met de (waarde van) de rechten die de werknemer kan baseren op de toepasselijke collectieve afspraak, zodat een gelijkwaardige voorziening wordt bewerkstelligd die niet lager is dan de transitievergoeding.^[27]De nota van toelichting bij het Besluit vermeldt dat hier niet voor is gekozen omdat daarvoor de hoogte van de vergoedingen en voorzieningen uit lopende cao’s en sociale plannen vastgesteld moet kunnen worden, hetgeen veelal niet mogelijk is. Als voorbeelden zijn de wachtgeldregeling of regeling tot suppletie van een uitkering genoemd, waarvan bij het einde van de arbeidsovereenkomst niet duidelijk is of deze tot uitkering komen, en zo ja, voor hoelang.^[28]Deze keuze strookt met de keuze die is gemaakt ten aanzien van art. XXII lid 7 Wwz (zie bij 3.9.2).

3.10.3

Omdat geen gelijkwaardige voorziening is vereist, kan toepassing van het Besluit ertoe leiden dat de werknemer een (veel) lagere vergoeding krijgt dan de transitievergoeding.^[29]In de rechtspraak is art. 2 Besluit niet toepasselijk geacht in gevallen waarin de werknemer weliswaar viel onder de voorziening in de cao of het sociaal plan (bijv. wachtgeld of aanvulling werkloosheidsuitkering), maar deze voorziening niet tot uitkering kwam omdat de werknemer niet voldeed aan de daarvoor gestelde voorwaarden (bijv. omdat de werknemer niet in aanmerking kwam voor een werkloosheidsuitkering).^[30]In de rechtspraak is diverse malen geoordeeld dat een bepaald arbeidsongeschiktheidspensioen niet kan worden aangemerkt als voorziening in de zin van het Besluit, kort gezegd omdat een dergelijke uitkering niet wegens beëindiging van het dienstverband, maar vanwege de arbeidsongeschiktheid van de werknemer wordt toegekend.^[31]

4.Is de doorwerkregeling een voorziening in de zin van het Besluit?

4.1

In bespreek achtereenvolgens middel 2 van het principale cassatieberoep en het middel in het incidentele cassatieberoep.

Middel 2 van het principale cassatieberoep

4.2

Middel 2 van het principale is gericht tegen de rov. 4.9-4.15. Het middel keert zich in het bijzonder tegen rov. 4.9, waarin het hof overweegt (i) dat de doorwerkregeling naar de letter genomen niet een voorziening is wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2016 en vervolgens (ii) aan de orde stelt of de doorwerkregeling op grond van de ratio van art. 2 Besluit op één lijn moet worden gesteld met een voorziening waarop [verzoeker] wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft.

Als het hof tot het onder (i) weergegeven oordeel komt, dan is niet voldaan aan de wettelijk maatstaf, zodat het niet aan de hand van de ratio van artikel 2 lid 1 Besluit tot een ander oordeel kan komen, aldus samengevat, de rechtsklacht in
onderdeel 2.1. Hieraan voegt
onderdeel 2.2toe dat met de vaststelling van het hof dat er ‘naar de letter genomen’ geen causaal verband is tussen de beëindiging en de getroffen voorziening, de ratio van de wettelijke bepaling (het voorkomen van dubbele betalingen) geen geweld wordt aangedaan. Voorts wordt geklaagd dat het hof, door in rov. 4.9-4.15 de strekking van art. 2 Besluit in zijn overwegingen te betrekken, heeft miskend dat die toets overbodig is geworden door zijn eerdere eigen vaststelling in rov. 4.9 dat er geen causaal verband aanwezig is. Het onderdeel concludeert dat het hof een onjuiste – want te ruime – maatstaf heeft aangelegd.

4.3

Het stelsel van de transitievergoeding wordt getypeerd als abstract en gestandaardiseerd. De overgangsregeling van art. 2 lid 1 Besluit voorziet in een tijdelijke uitzondering op de verschuldigdheid van de transitievergoeding. Er is daarom geen reden om deze bepaling extensief uit te leggen.

Bij de uitleg van art. 2 lid 1 Besluit speelt, uiteraard, de ratio van deze bepaling een rol, namelijk het voorkómen van dubbele aanspraken, zowel op de transitievergoeding als op een andere vergoeding of voorziening wegens het einde van de arbeidsovereenkomst (zie rov. 4.9 van de bestreden beschikking). Die ratio komt naar mijn mening reeds tot uitdrukking in het vereiste dat het moet gaan om een vergoeding of voorziening
wegensde beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Bij andere vergoedingen of voorzieningen doet het risico ‘dubbele betaling’ in de zojuist bedoelde zin zich niet voor.

4.4

Het hof overweegt in rov. 4.9 (i) dat het gaat om de vraag of [verzoeker] recht heeft op een vergoeding of voorziening wegens de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2016 en (ii) dat de doorwerkregeling “naar de letter genomen niet een dergelijke voorziening is” nu de doorwerkregeling “uiteraard niet een voorziening [kan] zijn waarop [verzoeker] aanspraak kan maken wegens beëindiging van (de arbeidsovereenkomst die is voortgevloeid uit) die doorwerkregeling.”

Door vervolgens te beoordelen of de doorwerkregeling op grond van de ratio van art. 2 Besluit ‘op één lijn moet worden gesteld’ met een voorziening wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst, heeft het hof naar mijn mening een te ruime uitleg gegeven aan het overgangsrecht van art. XXII lid 7 Wwz en art. 2 lid 1 Besluit. Er is niet voldaan aan deze bepalingen indien geen sprake is van een voorziening wegens beëindiging van het dienstverband. De voorziening kan dan niet alsnog onder het toepassingsbereik van het overgangsrecht worden gebracht. Zoals het middel betoogt, sluit de vaststelling van het hof dat de doorwerkregeling naar de letter genomen geen voorziening wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst is aan bij de ratio van het overgangsrecht. Het gaat er immers om dat wordt voorkomen dat de werkgever de werknemer wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet alleen vergoedingen of voorzieningen moet bieden op grond van lopende collectieve afspraken maar ook de transitievergoeding moet betalen.

4.5.1

Het hof heeft, in cassatie als zodanig onbestreden, geoordeeld dat de onderhavige doorwerkregeling, als onderdeel van het Sociaal Plan en het Sociaal Uitvoeringsplan, erop gericht was om de financiële en sociale gevolgen van een dreigend ontslag in 2012 te ondervangen (rov. 4.10-4.11), dat de regeling voor [verzoeker] deze gevolgen ook daadwerkelijk heeft ondervangen zodat hij in een beter positie verkeert dan waarin hij (vermoedelijk) zou hebben verkeerd indien hij in 2012 zou zijn ontslagen (rov. 4.12) en voorts dat dit alles de Gemeente geld heeft gekost (rov. 4.13).

Kortom, de Gemeente heeft zich (financiële) inspanningen getroost om te voorkomen dat [verzoeker] reeds in 2012 zou zijn ontslagen in het kader van de door de Gemeente noodzakelijk geachte bezuinigingen. Deze omstandigheden doen er niet aan af, dat er in 2012 geen ontslag is geweest en dat [verzoeker] zijn dienstverband met de Gemeente heeft voortgezet tot 1 oktober 2016 en in die periode arbeid heeft verricht tijdens detacheringen. Een doorwerkregeling als de onderhavige is geen voorziening wegens beëindiging van de arbeidsovereenkomst: een voorgenomen, maar niet gerealiseerde beëindiging kan niet op een lijn worden gesteld met een ontslag.

4.5.2

Het hof overweegt voorts, in cassatie als zodanig onbestreden, dat bij het opstellen van de doorwerkregeling in 2011 geen rekening kon worden gehouden met de komst van de transitievergoeding in 2015 (rov. 4.14).

De wetgever heeft daar in zoverre rekening mee gehouden, dat de directe werking van het stelsel van de transitievergoeding binnen de door het Besluit gestelde kaders wordt beperkt. Ten aanzien van vergoeding of voorzieningen in collectieve afspraken die niet voldoen aan de in het Besluit geboden overgangsrechtelijke uitzondering op het stelsel, geldt dus dat zij niet in de weg staan aan de verschuldigdheid van de transitievergoeding (behoudens hetgeen overigens in art. 7:673-673d BW is voorzien).

4.6

Ik meen daarom dat de rechtsklacht van middel 2 slaagt. De motiveringsklachten in de onderdelen 2.1 en 2.2 behoeven verder geen bespreking.^[32]

4.7

De conclusie dient echter een andere te zijn, indien het betoog van het incidentele cassatiemiddel opgaat.

Het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep

4.8

De Gemeente heeft incidenteel beroep ingesteld, onder de voorwaarde dat het tweede middel van het principale cassatieberoep doel treft. Nu deze voorwaarde wordt vervuld, behoeft het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep bespreking.

4.9

De Gemeente voert één middel aan, dat is gericht tegen het oordeel in rov. 4.9 dat de doorwerkregeling naar de letter genomen niet een voorziening is wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2016 en de overweging dat de doorwerkregeling uiteraard niet een voorziening kan zijn waarop [verzoeker] aanspraak krijgt wegens de beëindiging van (de arbeidsovereenkomst die is voortgevloeid uit) die doorwerkregeling.

Volgens het middel sluit de tekst van art. XXII lid 7 Wwz en art. 2 lid 1 Besluit geenszins uit dat een doorwerkregeling als de onderhavige, waarmee de werkgever de werknemer in staat heeft gesteld om door te werken tot het moment van uiteindelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, bij gebreke van welke doorwerkregeling de werknemer eerder zou zijn ontslagen, kwalificeert als vergoeding of voorziening ‘waarop de werknemer wegens de beëindiging van de arbeidsovereenkomst recht heeft’ in de zin van deze overgangsbepalingen. De tekst van die bepalingen vereist immers niet dat de vergoeding of voorziening pas ná de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt verstrekt of haar werking heeft. Vereist is slechts dat de vergoeding of voorziening in verband staat met de uiteindelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Voor zover het hof een en ander niet heeft miskend, klaagt het middel dat het hof zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, omdat uit de overige overwegingen van het hof (in het bijzonder rov. 1, 4.5 en 4.12) volgt dat de doorwerkregeling onmiskenbaar in verband staat met de uiteindelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2016 en in het licht daarvan, zonder nadere motivering, niet valt in te zien waarom de doorwerkregeling op grond van de tekst van de doorwerkregeling ‘uiteraard’ geen voorziening in de zin van de overgangsbepalingen zou zijn.

4.1

Het middel voert op zichzelf terecht aan dat het overgangsrecht niet vereist dat de vergoeding of voorziening pas ná de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt verstrekt of haar werking heeft. De voorziening als bedoeld in art. XXII lid 7 Wwz en art. 2 lid 1 Besluit kan ook zijn een voorziening die reeds aan de werknemer wordt verstrekt voor het moment waarop de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk eindigt. De Gemeente wijst terecht op de voorbeelden die worden genoemd in de Nota van toelichting bij het Besluit.^[33]Daarin wordt verwezen naar voorzieningen als afspraken over om- of bijscholing, een outplacementtraject of het bieden van gelegenheid om onder werktijd ander werk te zoeken. Van dergelijke voorzieningen wordt gebruik gemaakt of kan worden gebruik gemaakt terwijl het dienstverband nog loopt in het licht van een naderend ontslag op een bepaalde datum.

4.11

Intussen is wel vereist dat de werknemer aanspraak kan maken op dergelijke voorzieningen wegens beëindiging van het dienstverband. Dat veronderstelt, zoals ook ten grondslag ligt aan de in de Nota van toelichting gegeven voorbeelden, dat sprake is van een ontslag. In deze zaak heeft het hof overwogen dat het gaat om de beëindiging van het dienstverband van [verzoeker] per 1 oktober 2016. Die overweging is door de Gemeente als zodanig niet betwist en voor zover een dergelijke betwisting in het incidentele middel besloten zou liggen, dient deze te falen. Het hof overweegt terecht dat het hier relevante overgangsrecht ziet op beëindiging van de arbeidsovereenkomst na inwerkingtreding van de Wwz. Om deze reden faalt het argument van de Gemeente, dat de onderhavige doorwerkregeling onmiskenbaar is getroffen wegens de voorgenomen beëindiging van de arbeidsovereenkomst.^[34]Dat argument ziet op het voorgenomen, maar niet gerealiseerde ontslag in 2012.

4.12

Hierop stuit het incidentele middel af.

4.13

Het is wellicht nuttig eraan te herinneren dat de onderhavige zaak niet gaat over art. 7:673b BW en evenmin over afspraken waarbij de werknemer in overleg met de werkgever na de feitelijke beëindiging van zijn werkzaamheden nog enige tijd salaris en emolumenten blijft ontvangen.

5.Bespreking van de overige principale cassatiemiddelen

5.1

Ik bespreek volledigheidshalve de middelen 1 en 3 van het principale cassatiemiddel.

Middel 1 van het principale cassatieberoep

5.2

Middel 1 klaagt in de kern over het oordeel in rov. 4.4.^[35]Het hof zou ten onrechte niet tot het oordeel zijn gekomen dat er sprake is van een uitzondering op art. 2 lid 1 Besluit. In de toelichting op het middel (
nrs. 1.1-1.1.15) wordt daartoe aangevoerd, kort samengevat, dat nu art. 6.4 Sociaal Uitvoeringsplan bepaalt dat de arbeidsovereenkomst van de WIW-werknemer eindigt uiterlijk op de eerste dag van de maand waarin de 62-jarige leeftijd wordt bereikt (voor [verzoeker] : 1 maart 2016) en de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] pas zeven maanden nadien is beëindigd, het Sociaal Plan ingevolge art. 2 lid 4 Besluit op 1 maart 2016 is vervallen (en er geen sprake is van een collectieve arbeidsovereenkomst waarin de gevolgen van het verval van het Sociaal Plan zijn geregeld), althans het causaal verband in de zin van art. XXII lid 7 Wwz tussen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de voorzieningen uit het Sociaal Plan ontbreekt. Volgens het middel had het hof een en ander gezien art. 25 Rv ambtshalve moeten toetsen, nu [verzoeker] heeft aangevoerd dat (i) art. 2 lid 4 van het Besluit van toepassing is, (ii) het Sociaal Plan is vervallen en (iii) de arbeidsovereenkomst is opgezegd en geëindigd na 1 maart 2016. Het hof heeft, door dit na te laten, de stellingen van [verzoeker] te beperkt opgevat. De beschikking geeft aldus blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onbegrijpelijk.

5.3

Deze klacht slaagt niet. In eerste aanleg en hoger beroep heeft [verzoeker] aangevoerd dat het Sociaal Plan per 1 juli 2012 is vervallen, althans dat na 1 juli 2012 dan wel 1 september 2015 geen (nieuwe) rechten meer kunnen worden ontleend aan het Sociaal Plan.^[36]In feitelijke instanties heeft [verzoeker] niet aangevoerd dat het Sociaal Plan per 1 maart 2016 is vervallen om de in het middel aangegeven reden, zoals ook in het cassatieverzoekschrift wordt erkend (
nr. 1.6).

Onder deze omstandigheden was het voor het hof niet toegestaan om de rechtsgronden ambtshalve aan te vullen in de door het middel bepleite zin. Het hof zou daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden en art. 24 Rv hebben miskend. Het staat de rechter immers niet vrij om zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd, omdat de wederpartij daardoor wordt tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen.^[37]

Middel 3 van het principale cassatieberoep

5.4

Middel 3 stelt ten slotte aan de orde dat het hof het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep pas na het wijzen van de eindbeschikking, naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek van de advocaat van [verzoeker] , aan partijen heeft toegezonden. Het middel betoogt dat er aldus een gebrek kleeft aan de beschikking van het hof, nu daarmee de waarborg zoals door de Hoge Raad genoemd in rov. 3.7 van zijn beschikking van 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3264, niet, althans niet geheel, in acht is genomen.

5.5.1

De Hoge Raad heeft in een reeks van uitspraken, waaronder de in het middel genoemde beschikking van 22 december 2017, regels geformuleerd voor de mondelinge behandeling in meervoudig te beslissen zaken.^[38]

Uitgangspunt is dat een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling, dient te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, teneinde te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van die beslissing.^[39]Als hoofdregel geldt daarom dat in een meervoudig te beslissen zaak een aan de beslissing voorafgaande mondelinge behandeling die mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten, plaats dient te vinden ten overstaan van de drie rechters of raadsheren die de beslissing zullen nemen. Afwijking van deze hoofdregel is bij inachtneming van bepaalde voorwaarden mogelijk. Zo moeten partijen de gelegenheid hebben te kunnen verzoeken dat de mondelinge behandeling wordt gehouden ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen
.^[40]

5.5.2

Over de toezending van een proces-verbaal van de mondelinge behandeling heeft de Hoge Raad in rov. 3.7 van zijn (gelijkluidende) beschikkingen van 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3264 en 3259, overwogen:

“(i) Van een mondelinge behandeling die mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten en die plaatsvindt in een meervoudig te beslissen zaak ten overstaan van een rechter-commissaris of raadsheer-commissaris, dient een proces-verbaal te worden opgemaakt. Dat proces-verbaal dient voorafgaand aan de uitspraak te worden gezonden aan partijen en ter beschikking te worden gesteld van de meervoudige kamer. Anders is onvoldoende gewaarborgd dat hetgeen ter zitting is voorgevallen bij de totstandkoming van de uitspraak door de meervoudige kamer wordt meegewogen (vgl. rov. 3.4.4 van het arrest van 31 oktober 2014).”

5.6

Het middel klaagt niet over de beslissing van het hof om de mondelinge behandeling ten overstaan van een raadsheer-commissaris te laten plaatsvinden. Evenmin is aan de orde of het hof [verzoeker] al dan niet in de gelegenheid heeft gesteld om een mondelinge behandeling te verzoeken ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zou nemen.

5.7

Het middel ziet uitsluitend op het niet-naleven van de eis om het proces-verbaal voorafgaand aan de uitspraak toe te zenden aan partijen. Hoewel in de bestreden beschikking melding is gemaakt van het proces-verbaal, stelt het middel dat “dit niet kan afdoen aan het gewicht dat de Hoge Raad verbindt aan het vóórafgaand aan het geven van die beschikking toezenden daarvan aan partijen” en dat “het (…) er daarom voor [dient] te worden gehouden dat het hof de inhoud van het proces-verbaal niet heeft kunnen meenemen in zijn oordeel”.

5.8

Op grond van de stukken van het geding, waarvan in cassatie dient te worden uitgegaan, kan niet worden vastgesteld of het proces-verbaal van de mondelinge behandeling voorafgaand aan de uitspraak aan partijen is toegezonden dan wel nadien, zoals wordt gesteld. Echter, zelfs indien in cassatie ervan kan worden uitgegaan dat het proces-verbaal pas ná het wijzen van de beschikking aan partijen is verstrekt,^[41]impliceert dat – anders dan waarvan het middel kennelijk uitgaat – nog niet dat het proces-verbaal niet voorafgaand aan de beschikking ter beschikking heeft kunnen staan aan de meervoudige kamer. Niet uitgesloten is immers dat het proces-verbaal voorafgaand aan de beschikking is opgemaakt en aan het procesdossier is toegevoegd, terwijl het proces-verbaal pas later aan partijen is verstrekt. Nu in de bestreden beschikking (onder het kopje ‘Het geding’) is vermeld dat het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 13 juli 2017 zich bij de stukken bevindt, mist de stelling dat het hof de inhoud van het proces-verbaal niet heeft kunnen betrekken bij zijn oordeel feitelijke grondslag.

5.9

Bovendien geldt het volgende. Zoals blijkt uit de hierboven geciteerde rechtsoverweging van de Hoge Raad, strekt de toezending van het proces-verbaal aan partijen er mede toe te waarborgen dat hetgeen ter zitting is voorgevallen bij de totstandkoming van de uitspraak kan worden betrokken. Aan te nemen valt dat hieruit volgt dat partijen de gelegenheid moeten hebben om voorafgaand aan de uitspraak te wijzen op onjuistheden en onvolledigheden in het proces-verbaal. Het middel stelt evenwel niet dat het proces-verbaal (voor de beschikking relevante) onjuistheden bevat of een onvolledige weergave behelst van hetgeen op de zitting is voorgevallen (er wordt enkel gewezen op de relevantie van een in het proces-verbaal opgenomen opmerking van de advocaat van de Gemeente over de kosten). Voor zover het middel terecht klaagt over de te late verzending van het proces-verbaal aan partijen, is daarmee derhalve geen in rechte te respecteren belang gemoeid.^[42]

5.1

Middel 3 kan niet tot cassatie leiden.

6.Slotsom en voorstel tot afdoening

6.1

Omdat middel 2 van het principale cassatieberoep naar mijn mening slaagt, kom ik tot de slotsom dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd. Nu het incidentele middel niet slaagt, kan het verzoek van [verzoeker] om toekenning van een transitievergoeding worden toegewezen. Mijns inziens kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen, zoals [verzoeker] in het verzoekschrift tot cassatie (p. 10) heeft verzocht.

6.2

In zijn beroepschrift heeft [verzoeker] het hof verzocht om

(a) de beschikking van de rechtbank te vernietigen;

(b) de Gemeente (kennelijk) te veroordelen aan [verzoeker] de verschuldigde transitievergoeding ex art. 7:673 BW ad € 32.766,67 bruto te voldoen;

(c) de Gemeente te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van voornoemd bedrag tot aan de dag der algehele voldoening;

(d) de Gemeente (kennelijk) te veroordelen aan [verzoeker] een schriftelijke en deugdelijke bruto/netto specificatie te verstrekken, onder verbeurte (kort gezegd) van een dwangsom;

(e) en (f) de Gemeente te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten van art. 237 Rv, een en ander te voldoende binnen veertien dagen na dagtekening van (lees) de beschikking, en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

6.3.1 (

Ad b) De berekening van de hoogte van de transitievergoeding is nauwkeurig vastgelegd in de wet en in de feitelijke instanties zijn de daarvoor benodigde gegevens verschaft. Ingevolge art. 7:673 lid 2 BW is de transitievergoeding over de eerste 120 maanden van de arbeidsovereenkomst gelijk aan 1/6e deel van het loon per maand voor elke periode van zes maanden dat de overeenkomst heeft geduurd en gelijk aan 1/4e deel van het loon per maand voor elke daarop volgende periode van zes maanden. In afwijking hiervan is op grond van art. 7:673a lid 1 BW, indien de werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst 50 jaar of ouder is en de arbeidsovereenkomst ten minste 120 maanden heeft geduurd, over elke periode van zes maanden dat de werknemer na het bereiken van de leeftijd van 50 jaar in dienst is geweest bij de werkgever de transitievergoeding gelijk aan de helft van het loon per maand als bedoeld in art. 7:673 lid 2 BW.

Voor de toepassing van art. 7:673 lid 2 BW wordt onder ‘loon’ in ieder geval verstaan het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand, vermeerderd met – kort gezegd – de vakantiebijslag en (naar een maand omgerekende) vaste eindejaarsuitkering, vaste en variabele looncomponenten (art. 2 lid 1 en art. 3 lid 1 van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding, in verbinding met art. 7:673 lid 10 BW).

6.3.2

Niet ter discussie staat dat [verzoeker] op [geboortedatum] 1954 is geboren, van 1 november 1991 tot 1 oktober 2016 (24 jaar en 11 maanden, gelijk aan 49 perioden van een half jaar) in dienst is geweest bij (een rechtsvoorganger van) de Gemeente en zijn laatstverdiende salaris (inclusief 8% vakantiegeld) € 1.975,88 bruto per maand bedraagt.^[43]Uit de gedingstukken blijkt niet van een vaste eindejaarsuitkering of van vaste of variabele looncomponenten.

6.3.3

Op grond van het voorgaande bedraagt de transitievergoeding:^[44]

- over de eerste tien jaar van de arbeidsovereenkomst (1 november 1991 t/m 31 oktober 2001): 20 perioden x 1/6e van € 1.975,88 = € 6.586,27;

- over het tijdvak tot de eerstvolgende periode na het bereiken van de 50-jarige leeftijd (1 november 2001 t/m 30 april 2004): 5 perioden x 1/4e van € 1.975,88 = € 2.469,85

- over het tijdvak vanaf de eerstvolgende periode na het bereiken van de 50-jarige leeftijd (1 mei 2004 t/m 30 september 2016): 24 perioden x 1/2e van € 1.975,88 = € 23.710,56.

- totaal (€ 6.586,27 + € 2.469,85 + € 23.710,56 =) € 32.766,68.

6.3.4

Over de hoogte van de transitievergoeding, mocht deze verschuldigd zijn, zijn partijen het kennelijk eens. De door [verzoeker] verzochte transitievergoeding ten belope van € 32.766,67 ligt voor toewijzing gereed.

6.4

Tegen de onder (c), (d), (e) en (f) bedoelde verzoeken heeft de Gemeente geen afzonderlijk verweer gevoerd.

De onder (c) bedoelde wettelijke rente is verzocht vanaf het moment van opeisbaarheid van de transitievergoeding, waarmee kennelijk is beoogd te verwijzen naar het in art. 7:686a lid 1 BW bedoelde moment waarop de wettelijke rente over het bedrag van de transitievergoeding verschuldigd wordt. Volgens deze bepaling is de wettelijk rente over de transitievergoeding, bedoeld in de art. 7:673, 7:673a en 7:673c BW, verschuldigd te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Deze maand biedt de werkgever de gelegenheid om een eindafrekening op te stellen.^[45]De wettelijke rente is in dit geval daarom verschuldigd vanaf 2 november 2016.

Het onder (d) bedoelde verzoek sluit aan op de betaling van een bruto bedrag. Voor het opleggen van een dwangsom bestaat in dit geval mijns inziens onvoldoende reden. De onder (e) en (f) bedoelde kosten kunnen op de gebruikelijke wijze worden begroot.^[46]

6.5

De Hoge Raad zou kortom de zaak zelf kunnen afdoen door, na vernietiging van de beschikking van het hof en de beschikking van de rechtbank in deze zaak, het in het beroepschrift verzochte alsnog toe te wijzen, dat wil zeggen betaling van een transitievergoeding van € 32.766,67, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 2 november 2016, en het verstrekken van schriftelijke en deugdelijke bruto/netto specificatie, een en ander met een voorziening voor de proceskosten.

7.Conclusie

De conclusie strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van de bestreden beschikking met afdoening van de zaak door de Hoge Raad als in de conclusie voorgesteld, en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G