ECLI:NL:PHR:2017:1166

Conclusie

Zaaknummer: 16/04740

mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 20 oktober 2017

CONCLUSIE inzake:

[eiser]

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. S. Kousedghi,

tegen

[verweerster]

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. M. Ynzonides

Het gaat in deze zaak om de vraag of de verjaring van de vordering tot schadevergoeding van eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) jegens verweerster in cassatie (hierna: [verweerster]) gestuit is door erkenning op de voet van art. 3:318 BW. In het bijzonder gaat het om de vraag of een dergelijke stuiting bewerkstelligd is door uitingen en voorschotbetalingen van de aansprakelijkheidsverzekeraar van [verweerster].

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

i) [eiser] was op 22 december 1998 in dienst bij [verweerster] in de functie van bedrijfsleider. [eiser] is die dag uitgegleden in de wasstraat van [verweerster].
ii) [eiser] is arbeidsongeschikt geraakt en het dienstverband tussen partijen is beëindigd.
iii) De AVB-verzekeraar van [verweerster], de N.V. Schadeverzekering-Maatschappij Bovemij (hierna: Bovemij), heeft (op 8 november 2001

(iv) Bovemij heeft Cunningham & Lindsey (hierna: Cunningham) ingeschakeld als schaderegelingsbureau.^[3]

v) Een deel van de schade is afgewikkeld. Daarna is de schadeafwikkeling in een impasse geraakt.
vi) Op 27 oktober 2010 heeft [eiser] een verzoekschrift ex artikel 1019w Rv (deelgeschil) ingediend, welk verzoek bij beschikking van 12 januari 2011 is afgewezen.

1.2

Bij inleidende dagvaarding van 29 november 2011 heeft [eiser] gevorderd dat de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Sittard-Geleen (hierna: de kantonrechter) [verweerster] zal veroordelen tot betaling van de volgende bedragen, alle te vermeerderen met wettelijke rente:

- € 287.350,- ter zake van het verlies arbeidsvermogen tot 65 jaar;

- € 65.000,-, zijnde een vergoeding voor 2 jaar verlies arbeidsvermogen en 2 jaar verlies auto van de zaak;

- € 73.142,82 aan pensioenschade, en het restant pensioenschade p.m.;

- € 6.030,38 aan buitengerechtelijke incassokosten.

[verweerster] heeft als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat de vordering tot schadevergoeding van [eiser] verjaard is, waarop [eiser] heeft aangevoerd dat een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

1.3

Bij eindvonnis van 14 november 2012 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [verweerster] in deze procedure een beroep op verjaring toekomt en de vordering van [eiser] afgewezen.

Daartoe heeft de kantonrechter onder meer overwogen: dat de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW van toepassing is; dat vaststaat dat op 14 oktober 2002 aansprakelijkheid is erkend door of namens [verweerster] zodat de lopende verjaringstermijn is gestuit en een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen; dat door partijen weliswaar tussentijds onderhandeld is, maar niet gesteld of gebleken is dat stuiting heeft plaatsgevonden, en dat de rechtsvordering van [eiser] dan ook in beginsel op 14 oktober 2007 verjaard is. De kantonrechter achtte het beroep op verjaring door [verweerster] niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (rov. 4.3).

1.4.1

[eiser] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch en heeft, onder wijziging van eis, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, [verweerster] veroordeelt tot voldoening van de volgende bedragen, alle te vermeerderen met wettelijke rente:

- € 287.350,- ter zake van het verlies arbeidsvermogen tot 65 jaar;

- € 43.772,- ter zake verlies arbeidsvermogen over het 65e en 66e levensjaar;

- € 13.505,- ter zake van het verlies van auto van de zaak gedurende het 65e en 66e levensjaar;

- € 7.724,- ter zake van belastingschade;

- € 73.142,82 ter zake van pensioenschade en het restant van de pensioenschade p.m.;

- € 6.030,38 wegens buitengerechtelijke kosten.

1.4.2

[eiser] heeft daartoe vier grieven aangevoerd, waarvan de in cassatie relevante
grief Igericht is tegen het oordeel dat na de erkenning van aansprakelijkheid verder geen stuiting van de verjaring heeft plaatsgevonden.

In dat kader heeft [eiser] betoogd dat [verweerster] door middel van aan haar toe te rekenen uitingen van Bovemij en Cunningham nadien nog diverse malen separaat aansprakelijkheid heeft erkend. Hij heeft in dit verband onder meer een beroep gedaan op de volgende producties:

- Een brief van Bovemij aan de advocaat van [eiser] d.d. 8 mei 2003 (mvg, prod. 26), luidend:

“Wij maken een aanvullend voorschot onder algemene titel ten bedrage van € 5.000,- naar [eiser] over.”

- Een faxbericht van Cunningham aan de advocaat van [eiser] d.d. 9 september 2003 (mvg, prod. 28), luidend:

“
(...) Waar u er de voorkeur aan geeft om nu over te gaan tot een afwikkeling van de toerekenbare schade, ben ik er voorstander van om in overleg met de medisch adviseur van mijn opdrachtgever na te gaan, welke mogelijkheden er nog zijn om de belastbaarheid van uw cliënt wèl te vergroten. (...).

Ik stel voor dat ik in overleg treedt met de medisch adviseur van mijn opdrachtgever en u zodra mogelijk informeer over zijn bevindingen. In de tussentijd verzoek ik mijn opdrachtgever uw cliënt in bezit te stellen van een aanvullend voorschot ad € 5.000. Ter nadere bepaling van de gestelde schade als gevolg van het verlies van verdienvermogen, zou ik van u graag de onderbouwing ontvangen van de eerder door uw cliënt opgestelde schadeberekening d.d. 21 mei 2003. (...).

Voor wat betreft uw opmerking dat het inmiddels bijna 5 jaar geleden is dat het ongeval heeft plaats gevonden, wat maakt dat er nu een regeling getroffen moet worden, merk ik op dat uw cliënt pas 2,5 jaar na het ongeval zijn werkgever aansprakelijk heeft gesteld. In die zin loopt de schaderegeling dus ‘pas’ 2,5 jaar.”

- Een brief van Bovemij aan de advocaat van [eiser] d.d. 11 september 2003 (mvg, prod. 29), luidend:

“Wij maken een aanvullend voorschot ten bedrage van € 5.000,- naar [eiser] over.”

- Een brief van Cunningham aan de advocaat van [eiser] d.d. 6 april 2004 (mvg, prod. 30A), luidend:

“
(...) Onder verwijzing naar ons telefonisch onderhoud van 6 april 2004 treft u hierbij aan een kopie van het advies van de medisch adviseur van mijn opdrachtgever d.d. 24 oktober 2002. Voor zover ik dat kan nagaan hebt u dit advies niet eerder ontvangen.

Na bestudering van de recente berichten van de arbeidsdeskundige en Winnock heeft de medisch adviseur van mijn opdrachtgever aangegeven, dat dit advies wat hem betreft nog steeds kan dienen als uitgangspunt voor de afwikkeling van deze zaak.

Mij lijkt dat we vanaf nu dan ook kunnen toewerken naar een minnelijke regeling, in verband waarmee ik graag van u verneem welke schadeposten en uitgangspunten u daarbij wilt hanteren, onder andere rekening houdend met de onduidelijke medische prognose naar de toekomst toe. Overigens vind ik het niet noodzakelijk dat er (al) een rekenkundige wordt ingeschakeld omdat wij eerst overeenstemming moeten te hebben over de uitgangspunten die aan dat eventuele rekenwerk ten grondslag liggen.

Zoals aangegeven heb ik mijn opdrachtgever verzocht om uw cliënt in bezit te stellen van een aanvullend voorschot onder algemene titel ad € 5.000. Dit bedrag wordt rechtstreeks aan uw cliënt voldaan. (...).”

- Een brief van Bovemij aan de advocaat van [eiser] d.d. 6 april 2004 (mvg, prod. 30B), luidend:

“Een dezer dagen maken wij een aanvullend voorschot van € 5.000,- naar [eiser] over.”

- Een brief van Cunningham aan de advocaat van [eiser] d.d. 29 april 2005 (prod. 4 bij het verzoekschrift ex art. 1019w Rv, dat is overgelegd als prod. 1 bij akte van 14 december 2011), luidend:

“(...) Op uw verzoek bevestig ik bij deze schriftelijk het voorstel van Bovemij in verband met een (mogelijke) voorlopige regeling van dit dossier. Bovemij is bereid om aan [eiser] nu een bedrag van € 145.500,- beschikbaar te stellen. Daarvan is € 45.500,- dan bestemd ter afwikkeling van de tot en met het jaar 2004 geleden schade en het smartengeld, inclusief de daarover verschuldigde wettelijke rente. De resterende € 100.000,- is dan bestemd als voorschot op de schade die uw cliënt in de komende jaren lijdt.

Op grond van de opgave van uw cliënt, zoals wij die op 31 maart 2005 uitvoerig met hem hebben besproken, en de nadien van u verkregen informatie (...), heb ik becijferd dat het voorschot van € 100.000,- de toekomstschade in ieder geval tot en met juli 2008 afdekt.

Daarbij heb ik dan rekening houden met alle door uw en uw cliënt aangedragen schadeposten, exclusief de pensioenschade. (…).

Bovemij wil deze voorlopige regeling alleen treffen indien zij medio 2008 in volle omvang kan vaststellen hoe de stand van zaken bij uw cliënt op dat moment is en die bevindingen kan vertalen naar een verdere beoordeling van de schade. Aldus is zij ook niet bereid om nu een vaststellingsovereenkomst op te stellen omdat daarmee onvoldoende geanticipeerd kan worden op de mogelijke ontwikkelingen die zich voordoen.

Wel dient tussen uw cliënt en Bovemij te worden vastgelegd dat de tot en met het jaar 2004 geleden schade en het smartengeld, na betaling van genoemde € 45.500,- volledig is afgewikkeld. Misschien dat daartoe een beperkte vaststellingsovereenkomst moet worden opgesteld.

Ik verneem graag of uw cliënt met het hiervoor omschreven aanbod van Bovemij kan instemmen. Daarbij merk ik nog op dat mijn opdrachtgever ook bereid is om na te denken over een definitieve afwikkeling. Naar haar idee moet daarbij dan wel een (meer) redelijke verdiscontering van de goede en kwade kansen naar de toekomst toe plaatsvinden. (...).”

- Een brief van Bovemij aan de advocaat van [eiser] d.d. 27 juni 2005 (mvg, prod. 33), luidend:

“
Wij maken het overeengekomen bedrag van € 145.000,- heden naar [eiser] over. (…)”

- Een brief van Bovemij aan de advocaat van [eiser] d.d. 30 september 2008 (mvg, prod. 35), luidend:

“Uw brief van 13-8-2008 hebben wij (...) ontvangen en hebben wij vandaag telefonisch besproken.

Wij hebben opdracht gegeven € 10.000,- aan uw cliënt over te maken, zijnde een aanvullend voorschot onder algemene titel.

Wij hebben de bijgevoegde rapportage voorgelegd aan de medisch adviseur. Na ontvangst van zijn/haar bericht zullen wij u nader informeren. (...)”

Volgens [eiser] is de verjaring van zijn rechtsvordering laatstelijk op 30 september 2008 gestuit en is, nu hij op 27 oktober 2010 de deelgeschillenprocedure aanhangig heeft gemaakt, zijn rechtsvordering niet verjaard.

1.5

[verweerster] heeft op haar beurt incidenteel hoger beroep ingesteld en geconcludeerd tot bekrachtiging onder verbetering van gronden.

De incidentele grief (A) is gericht tegen de in het bestreden vonnis (rov. 2.3 en 4.3) vermelde datum (14 oktober 2002) waarop de aansprakelijkheid door Bovemij zou zijn erkend. [verweerster] heeft in dit verband een beroep gedaan op de brief van Bovemij aan de advocaat van [eiser] d.d. 8 november 2001 (prod. 25a bij brief van 4 oktober 2013 zijdens [eiser]), luidende:

“
Met betrekking tot het onderhavige schadegeval kunnen wij u berichten dat wij aansprakelijkheid aan de zijde van onze verzekerde kunnen erkennen. U gelieve ons met de vordering van uw cliënt bekend te maken. Medische informatie betreffende het letsel gelieve u te zenden t.a.v. onze medisch adviseur, (…).”

1.6

Bij arrest van 7 juni 2016^[4]heeft het hof het bestreden eindvonnis van 14 november 2012 bekrachtigd.

Daartoe heeft het hof, met gegrondbevinding van de incidentele grief A, geoordeeld dat de (eerste) erkenning van aansprakelijkheid door Bovemij heeft plaatsgevonden op 8 november 2001 (rov. 6.8).

Het hof heeft vervolgens in het kader van zijn behandeling van de principale grief I onder meer als volgt overwogen (met door mij aangebrachte onderstrepingen):

“6.9. Partijen houdt in het bijzonder verdeeld de vraag of (na 8 november 2001) – zoals [eiser] stelt en [verweerster] betwist – (...) (Bovemij namens) [verweerster] aansprakelijkheid heeft erkend. (...)

(...)

6.11.

Voorts stelt [eiser] bij grief 1 dat de erkenning van aansprakelijkheid blijkt uit de brieven van Cunningham van 9 september 2003, 6 april 2004 en 29 april 2005 (producties 28, 30a en 4). Ook heeft volgens [eiser] Bovemij aansprakelijkheid erkend door de bevestiging dat er een voorschot wordt betaald in afwachting van de definitieve afrekening, waarvoor [eiser] verwijst naar producties 26, 29, 30b, 33 en 35. Het hof oordeelt hierover als volgt.

6.12.

Ook voor erkenning van aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 3:318 lid 1 BW geldt dat dit in beginsel wordt gedaan door de debiteur. Een uitzondering kan op zijn plaats zijn als de crediteur, in casu [eiser], een ander, bijvoorbeeld een verzekeraar, mag beschouwen als vertegenwoordiger van de debiteur bij de beoordeling en beslissing van zijn aansprakelijkheid.
heeft onvoldoende onderbouwd dat hij Bovemij en/of Cunningham mocht beschouwen als vertegenwoordigers van [verweerster] in deze zin. Dat Bovemij op 8 november 2001 namens [verweerster] aansprakelijkheid heeft erkend, brengt dat op zichzelf niet mee. Uit de in rov. 6.11 genoemde producties blijkt dat Bovemij en Cunningham zich slechts bezig hebben gehouden met de schadeafwikkeling. [eiser] kon daaruit redelijkerwijs niet begrijpen dat Bovemij en Cunningham daarmee (tevens) steeds (opnieuw) aansprakelijkheid namens [verweerster] erkenden, en [verweerster] hoefde ook niet te verwachten dat [eiser] dit aldus zou begrijpen.

6.13.

In zijn antwoordakte heeft [eiser] nog gesteld dat [betrokkene 1], oud-directeur van [verweerster], mondeling aan [eiser] te kennen heeft gegeven dat de verdere afhandeling van de onderhavige zaak aan Bovemij zou worden overgelaten en dat hij geen enkele inbreng hierin had. Het hof acht het stellen van dit feit eerst in het laatste processtuk in deze procedure door [eiser] in strijd met de eisen van de goede procesorde, om welke redenen dit niet tot een ander oordeel dient te leiden. Daarnaast doet deze stelling niet zonder meer af aan het voorgaande. De gestelde mededeling houdt niet concreet in dat de correspondentie, waaronder betreffende de stuiting van de verjaring van de vordering, in het vervolg via Bovemij zou verlopen. Ook blijft overeind dat, zoals hiervoor in rov. 6.12 is overwogen, de producties waarop [eiser] zich beroept de schadeafwikkeling, en niet de aansprakelijkheid, betreffen.

6.14.

Ten slotte volgt het hof [eiser] niet in zijn betoog bij grief 1 dat uit de betalingen van Bovemij aan [eiser] blijkt dat Bovemij namens [verweerster] de aansprakelijkheid heeft erkend, zodat bij iedere betaling de verjaring is gestuit. De verrichte betalingen betreffen voorschotbetalingen in het kader van de schadeafwikkeling door een verzekeraar. Mede gelet op hetgeen hiervoor in rov. 6.10 tot en met 6.13 is overwogen, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat [eiser] deze betalingen steeds mocht beschouwen als een (nieuwe) erkenning van de aansprakelijkheid (namens [verweerster]). Dit geldt ook indien dit bezien wordt in het licht van de erkenning van de aansprakelijkheid door Bovemij namens [verweerster] op 8 november 2001.

6.15.

Het vorenstaande brengt mee dat grief 1 faalt. Nu de verjaringstermijn is aangevangen op 8 november 2001, en de verjaring niet tussentijds is gestuit, is de vordering van [eiser] verjaard op 8 november 2006.”

Ten slotte acht het hof het beroep van [verweerster] op verjaring niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (rov. 6.16-6.18). Het heeft daarbij onder meer in aanmerking genomen:

“6.17. (...) dat slechts kan worden vastgesteld dat na de erkenning van de aansprakelijkheid op 8 november 2001 Bovemij en Cunningham zich slechts bezig hielden met de schadeafwikkeling (zie hiervoor rov. 6.12 en 6.13). (...)”

1.7

[eiser] heeft tegen het arrest van het hof op 7 september 2016 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft de zaak schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft gerepliceerd.

2.Inleidende beschouwingen

2.1

Deze zaak draait in cassatie uitsluitend nog om de vraag of de verjaring van de rechtsvordering ter bescherming van [eiser]’ vordering tot schadevergoeding jegens [verweerster] rechtsgeldig is gestuit door erkenning als bedoeld in art. 3:318 BW. Deze bepaling luidt:

Erkenning van het recht tot welks bescherming een rechtsvordering dient, stuit de verjaring van de rechtsvordering tegen hem die het recht erkent.

In het bijzonder gaat het om de vraag of verklaringen en handelingen van de aansprakelijkheidsverzekeraar van [verweerster] (Bovemij) en/of de door Bovemij ingeschakelde schadeafwikkelaar (Cunningham) een dergelijke stuiting kunnen bewerkstelligen. Naar in het onderstaande zal blijken, is voor een bevestigend antwoord op die vraag vereist (i) dat de verklaringen en handelingen van de verzekeraar en/of de schadeafwikkelaar kunnen worden aangemerkt als daden van
erkenning, en (ii) dat zo’n erkenning rechtens kan worden
toegerekendaan [verweerster]. Over deze twee vereisten kan het volgende worden vooropgesteld.

Erkenning in de zin van art. 3:318 BW

2.2

Aan de erkenning door de schuldenaar als zodanig worden geen formele eisen gesteld. Dat betekent dat de erkenning uitdrukkelijk – schriftelijk of mondeling – kan geschieden, maar noodzakelijk is dit niet. Elke handeling of gedraging waaruit kan worden afgeleid dat de schuldenaar het recht van degene tegen wie de verjaring loopt (de schuldeiser) erkent, stuit de verjaring.^[5]De vraag of sprake is van stilzwijgende erkenning hangt af van de omstandigheden van het geval.^[6]Het oordeel of sprake is van erkenning is daarmee slechts beperkt toetsbaar in cassatie.^[7]Zoals mijn ambtgenoot Valk heeft toegelicht, moet de ratio voor erkenning als stuitingsgrond onder meer worden gezocht in bescherming van de schuldeiser in het aan het gedrag van de schuldenaar te ontlenen vertrouwen dat de schuldenaar zich van de aanspraak van de schuldeiser bewust is en wel zonder het bestaan van die aanspraak ter discussie te stellen, welk vertrouwen de schuldeiser ertoe bracht een stuitingshandeling voorlopig achterwege te laten. In dat licht zal voor de kwalificatie van een bepaald handelen als erkenning met name bepalend zijn hetgeen de schuldeiser, gelet op de omstandigheden van het geval, redelijkerwijs mocht begrijpen en verwachten omtrent de bewustheid van de schuldenaar.^[8]Daarbij mag niet uit het oog worden verloren dat een (te) ruime opvatting van het begrip erkenning onvoldoende recht kan doen aan de op bescherming van de schuldenaar gerichte strekking van de verjaring.^[9]Daarom zal als uitgangspunt hebben te gelden dat niet te snel mag worden aangenomen dat een schuldenaar het recht van de schuldeiser heeft erkend.^[10]

2.3

Uit de rechtspraak^[11]blijkt onder meer dat (een aanbod tot^[12]) het doen van een betaling kan kwalificeren als erkenning in de zin van art. 3:318 BW. Of en in hoeverre dat het geval is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.^[13]Zo houdt, behoudens bijzondere omstandigheden, het verrichten van regelmatige betalingen geen erkenning in van de verschuldigdheid van andere bedragen dan de reeds betaalde^[14]en kan de enkele betaling van een krachtens rechterlijke uitspraak maandelijks verschuldigd geworden alimentatiebedrag, behoudens bijzondere omstandigheden, niet worden aangemerkt als erkenning van enig ander bedrag dan in feite betaald wordt.^[15]Betalingen door de schuldenaar verricht ter uitvoering van c.q. na het overeenkomen van een betalingsregeling of aflossingsschema kunnen wel telkens een erkenning van de schuld opleveren.^[16]

2.4

Ook voorschotbetalingen zullen onder omstandigheden kunnen kwalificeren als erkenningshandelingen, bijvoorbeeld wanneer daaraan correspondentie tussen partijen over een hoger bedrag vooraf is gegaan of als de voorschotbetalingen zijn gedaan met het oog op een totale schikking bestaande uit een hoger bedrag dan de al betaalde voorschotbedragen. Voorschotbetalingen die worden gedaan in het kader van een poging van (de verzekeraar van) de schuldenaar om een schikking te bereiken zijn géén daden van erkenning als jegens de schuldeiser eerder het standpunt is ingenomen dat aansprakelijkheid niet kan worden aangenomen en bij de aankondiging van het voorschot is vermeld dat betaling geschiedt onder algemene titel, zonder erkenning van enige schade.^[17]Omgekeerd kunnen voorschotbetalingen waaraan een expliciete erkenning van aansprakelijkheid vooraf is gegaan, wel daden van erkenning opleveren.^[18]

2.5

De erkenning kan inhouden dat de schuldenaar gehouden is tot een schadevergoeding waarvan de hoogte nog nader door partijen zal worden vastgesteld en stuit dan de verjaring van de desbetreffende rechtsvordering, ook voor het geval ter zake van de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding uiteindelijk geen overeenstemming wordt bereikt.^[19]

‘Erkenning’ anders dan als stuitingshandeling

2.6

In feitelijke instanties is door partijen in deze zaak ook nog een beroep gedaan op HR 27 april 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4799, NJ 1984/789, m.nt. WHH. Dit arrest betrof echter niet de erkenning als stuitingshandeling (art. 3:318 BW, art. 2019 (oud) BW) maar de buitengerechtelijke erkentenis in de bewijsrechtelijke zin van art. 1960 (oud) BW. Het ging om de vraag of door erkenning als ten processe vaststaand moest worden aangenomen dat eiseres tot cassatie aansprakelijk was voor het aan verweerder overkomen ongeval. Uw Raad overwoog:

“3.2 (...) Het antwoord op de vraag of degene die een bedrag aan schadevergoeding tegen kwitantie heeft betaald zich jegens de ontvanger van dat bedrag in dier voege heeft gebonden dat tussen hen rechtens heeft te gelden dat er aan zijn zijde jegens de ontvanger een fout is genaakt, hangt ervan af of de ontvanger de betaling heeft opgevat en in de gegeven omstandigheden heeft mogen opvatten als een door de betaler tot hem gerichte verklaring die ertoe strekte bedoeld rechtsgevolg tot stand te brengen.”

In zijn NJ-noot wijst Heemskerk erop dat Uw Raad, onder herformulering van de voorliggende vraag, zich losmaakt van het begrip (buitengerechtelijke) erkenning en de definitie van vaststellingovereenkomst benadert, met dien verstande dat het element overeenkomst vermoedelijk ontbreekt. De ‘erkenning’ is herleid tot een rechtshandeling, waartoe een wilsverklaring nodig is en waarop de vertrouwensregel van toepassing is.

2.7

In het eveneens door partijen genoemde arrest van 10 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC04740, NJ 1992/606, m.nt. MMM ging het om de vraag of een ‘erkenning’ als hiervoor bedoeld – in de woorden van A-G Asser: een aan de vaststellingsovereenkomst verwante rechtshandeling – kan geschieden door een derde, in casu de verzekeraar. In aansluiting op voornoemd arrest overwoog Uw Raad (rov. 3.4):

“i. Wanneer een persoon die tegen aansprakelijkheid is verzekerd, tot een derde die hem aansprakelijk heeft gesteld, een verklaring richt die de derde heeft opgevat en in de gegeven omstandigheden heeft mogen opvatten als een verklaring dat hij de beoordeling van en de beslissing omtrent zijn aansprakelijkheid overlaat aan zijn verzekeraar, dan kan de derde deze persoon aan de beslissing van de verzekeraar houden.

ii. Het antwoord op de vraag of deze verzekerde door de derde aan een vervolgens door die verzekeraar gedane erkenning kan worden gehouden in dier voege dat tussen hem en deze derde komt te gelden dat hij jegens de derde aansprakelijk is, hangt ervan af of de derde de verklaring van de verzekeraar heeft opgevat en in de gegeven omstandigheden heeft mogen opvatten als een door de verzekeraar tot hem gerichte verklaring die ertoe strekte dit rechtsgevolg tot stand te brengen.”

2.8

Hieruit lijkt te volgen dat ‘erkenning’ in de hier bedoelde zin kwalificeert als een eenzijdig gerichte rechtshandeling waarop de vertrouwensleer van toepassing is en die door een vertegenwoordiger kan worden verricht.

2.9

Dat brengt mij bij het vraagstuk van erkenning door een derde als stuitingshandeling in de zin van art. 3:318 BW.

Erkenning ex art. 3:318 BW door een derde; toerekening aan de schuldenaar

2.1

De erkenning op de voet van art. 3:318 BW moet plaatsvinden jegens de rechthebbende tegen wie de verjaring loopt.^[20]Voorts moet zij in beginsel uitgaan van de schuldenaar zelf. Uit de rechtspraak van Uw Raad blijkt echter dat erkenning in de zin van art. 3:318 BW ook kan plaatsvinden door een derde, bijvoorbeeld een verzekeraar.

2.11

In het geval dat leidde tot het arrest van Uw Raad van 13 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9243, NJ 2003/212 had een patiënte haar arts aangesproken tot vergoeding van de schade die zij had geleden als gevolg van een medische beroepsfout. De arts had daarop gereageerd met een brief aan de raadsman van patiënte waarin hij uiteenzette dat zijn aansprakelijkheidsverzekering was ondergebracht bij Winterthur Verzekeringen en patiënte verzocht “in overleg met die maatschappij het een en ander op de gebruikelijke manier af te wikkelen”. Daarna hebben onderhandelingen plaatsgevonden tussen de raadsman van patiënte en Winterthur welke hebben geresulteerd in een nader onderzoek door een onafhankelijk specialist, heeft Winterthur meegedeeld zich in de conclusies van dat onderzoek geheel te kunnen vinden en de zaak uit handen te hebben gegeven aan een schaderegelingsbureau, heeft zij een voorschot betaald en heeft zij ten slotte toegezegd om tot een totale schaderegeling te komen. Toen verdere betalingen uitbleven, heeft patiënte de arts gedagvaard.

In cassatie werd geklaagd over het oordeel van het hof dat de door Winterthur in haar brieven gedane mededelingen, in samenhang met de conclusies van de deskundige, als een erkenning door Winterthur van de aansprakelijkheid namens de arts op de voet van art. 2019 (oud) BW (thans art. 3:318 BW) dienen te worden opgevat. Uw Raad overwoog als volgt:

“3.3.3 (...) Onderdeel 1.2 baseert een rechts- en een motiveringsklacht op de stelling dat stuiting van verjaring door erkenning, zoals voorzien in art. 2019 (oud) BW, dient te geschieden door degene zèlf tegen wie de verjaring loopt en niet (althans niet zonder meer) door degene aan wie degene tegen wie de verjaring loopt, de beoordeling en beslissing omtrent zijn aansprakelijkheid heeft overgelaten. Deze stelling is evenwel onjuist. Niet valt in te zien, waarom een dergelijke erkenning niet door een vertegenwoordiger kan geschieden.”

2.12

Deze overweging kon de vraag doen rijzen of erkenning op de voet van art. 3:318 BW kan worden gekwalificeerd als een rechtshandeling, waarop dan tevens het vertegenwoordigingsleerstuk – inclusief de problematiek van bescherming tegen schijnvertegenwoordiging (art. 3:61 lid 2 BW) – van toepassing is.^[21]

2.13

De vraag naar erkenning door een derde kwam andermaal aan de orde in het arrest van Uw Raad van 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:755, NJ 2017/194. Het hof had geoordeeld dat de debiteur (Special Sports Amstelveen) de vordering van de crediteur (Pellikaan) op haar had erkend door een derde (Power Plate International) aan het verzoek tot levering van drie power plates te laten voldoen ter nakoming van de verplichtingen van Special Sports Amstelveen jegens Pellikaan uit een overeenkomst van 14 juli, en dat deze erkenning de lopende verjaring had gestuit. Uw Raad overwoog:

“3.4.1 Onderdeel 1a klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Doordat Power Plate International bij de levering van de power plates niet optrad als vertegenwoordiger van Special Sports Amstelveen, kan deze levering geen erkenning door Special Sports Amstelveen opleveren, aldus het onderdeel.

3.4.2

Het hof heeft geoordeeld dat de levering van drie power plates door Power Plate International ter uitvoering van de overeenkomst van 14 juli 2004 tussen Pellikaan en Special Sports Amstelveen kan gelden als erkenning door Special Sports Amstelveen, omdat Special Sports Amstelveen Power Plate International aan het verzoek tot levering heeft laten voldoen. Daarin ligt besloten dat Special Sports Amstelveen zodanige verantwoordelijkheid draagt voor de levering door Power Plate International dat dit rechtvaardigt dat deze levering als erkenning aan haar wordt toegerekend. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het onderdeel faalt.”

Dit ‘toerekenings’-criterium sluit aan bij de rechtspraak van Uw Raad betreffende stuiting door een ander dan de rechthebbende.^[22]Het gebruik van dit criterium en de daarbij gekozen bewoordingen lijken erop te wijzen dat op erkenning in de zin van art. 3:318 BW het vertegenwoordigingsleerstuk – inclusief het vraagstuk van onbevoegde vertegenwoordiging – zo niet rechtstreeks, dan toch wel bij analogie van toepassing is.

Bevoegde vertegenwoordiging door verzekeraar

2.14

In de verzekeringspraktijk wordt door verzekeraars veelal een zogenaamde schaderegelingsclausule opgenomen in de polisvoorwaarden van een aansprakelijkheidsverzekering. Over het algemeen wordt een schaderegelingsclausule opgevat als een contractuele vertegenwoordigingsbevoegdheid (volmacht) van de verzekeraar om namens en voor rekening van de verzekerde-schuldenaar de aanspraak van de schuldeiser te behandelen, de schade vast te stellen en deze te regelen. Deze contractuele vertegenwoordigingsbevoegdheid impliceert een gebondenheid van de schuldenaar-verzekerde tegenover de schuldeiser ter zake van de door de verzekeraar binnen de grenzen van de dekking gedane verklaringen en gedragingen omtrent de aansprakelijkheid.^[23]Een dergelijke schaderegelingsclausule kan dan ook de grondslag vormen voor toerekening van een erkenning van aansprakelijkheid door de verzekeraar aan de schuldenaar.

Onbevoegde vertegenwoordiging door verzekeraar; art. 3:61 lid 2 BW

2.15

Indien de verzekerde zijn verzekeraar niet (stilzwijgend) de bevoegdheid heeft verleend om hem jegens de gelaedeerde te vertegenwoordigen, zal hij aan stuitingshandelingen van de verzekeraar gebonden kunnen zijn op grond van (analoge) toepassing van art. 3:61 lid 2 BW.

2.16

Krachtens deze bepaling geniet de derde (in casu: de schuldeiser) bescherming tegen het ontbreken van vertegenwoordigingsbevoegdheid van de handelende (in casu: de verzekeraar) indien hij op grond van een verklaring of gedraging van de pseudo-principaal (in casu: de verzekerde) gerechtvaardigd heeft vertrouwd op het bestaan van toereikende vertegenwoordigingsbevoegdheid. Dit zogenoemde ‘
toedoen’ van de pseudo-principaal kan zijn gelegen in het laten voortbestaan van een bepaalde situatie^[24]of een andersoortig niet-doen (nalaten).^[25]De schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan berusten op feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de totstandkoming van de betrokken rechtshandeling.^[26]

2.17

Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad kan echter naast dit zogenoemde ‘toedoen’-beginsel ook het ‘
risico’-beginsel een rol spelen. Recentelijk is dit als volgt verwoord en genuanceerd:

“3.4.2. In zijn arrest van 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK7671, NJ 2010/115 (ING/Bera); zie nadien voorts: HR 2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT4790, NJ 2012/389 en HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4909, NJ 2012/390) heeft de Hoge Raad onder meer als volgt overwogen:

“(...) uitgangspunt [moet] zijn dat voor toerekening van schijn van volmachtverlening aan de vertegenwoordigde ook plaats kan zijn ingeval [de wederpartij] gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening aan [de in werkelijkheid onbevoegde tussenpersoon] op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van [de onbevoegd vertegenwoordigde] komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.”

3.4.3.

Dit risicobeginsel gaat niet zo ver dat voor toepassing daarvan ook ruimte is in gevallen waarin het tegenover de wederpartij gewekte vertrouwen uitsluitend is gebaseerd op verklaringen of gedragingen van de onbevoegd handelende persoon. Uit het arrest IBG/Bera volgt dat de rechter in zijn uitspraak mede feiten of omstandigheden dient vast te stellen die de onbevoegd vertegenwoordigde betreffen en die rechtvaardigen dat laatstgenoemde in zijn verhouding tot de wederpartij het risico van de onbevoegde vertegenwoordiging draagt.”^[27]

2.18

Met toepassing van bovenstaande uitgangspunten is in het hiervoor (2.11) genoemde arrest van 13 december 2002 geoordeeld dat het verzoek van de schuldenaar-verzekerde aan de schuldeiser om de aansprakelijkheid in overleg met de verzekeraar af te wikkelen, gevolgd door het daadwerkelijk overlaten van de afhandeling aan de verzekeraar, meebracht dat de schuldeiser in redelijkheid de verzekeraar als vertegenwoordiger te dier zake mocht aanmerken.^[28]Uit onderzoek naar lagere rechtspraak blijkt dat de (schijn)bevoegdheid van de verzekeraar om, in het kader van verjaring en stuiting daarvan, namens de schuldenaar verklaringen in ontvangst te nemen en/of verklaringen te doen, spoedig wordt aangenomen als vaststaat dat de schuldenaar jegens de schuldeiser heeft verklaard de aansprakelijkstelling te hebben doorgezonden of te zullen doorzenden naar de verzekeraar, dan wel niets heeft verklaard maar wel vaststaat dat de aansprakelijkstelling door de schuldenaar is doorgezonden naar de verzekeraar.^[29]Incidenteel wordt daarbij mede gewicht toegekend aan het nalaten om, ná de verklaring jegens de schuldeiser dat de aansprakelijkstelling zal worden doorgezonden, te verduidelijken dat geen bindende afspraken met de verzekeraar kunnen worden gemaakt bij de afwikkeling van de aansprakelijkheid.^[30]Ten slotte blijkt uit deze rechtspraak dat er belang wordt gehecht aan de omstandigheid dat de gang van zaken waarbij aansprakelijkheidsverzekeraars schadeclaims afhandelen zonder dat de schuldenaar zelf daarbij nog betrokken is, gebruikelijk is.^[31]

2.19

Toegespitst op stuitingskwesties als de onderhavige brengt de (recente) rechtspraak van Uw Raad mee, samengevat, dat voor toerekening van als erkenning in de zin van art. 3:318 BW aan te merken handelingen van de verzekeraar aan de verzekerde vereist is:
hetzijdat sprake is van (al dan niet stilzwijgend verleende) vertegenwoordigingsbevoegdheid van de verzekeraar,
hetzijdat de schuldeiser zijn gerechtvaardigd vertrouwen op de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de verzekeraar kan baseren op feiten en omstandigheden die (i) de verzekerde betreffen en (ii) rechtvaardiging kunnen bieden voor toedeling van het risico van de onbevoegde vertegenwoordiging aan die verzekerde. De verzekerde moet dus bij die feiten en omstandigheden ‘betrokken’ zijn, en wel op zodanige wijze dat toerekening van de onbevoegd verrichte stuitingshandeling aan hem gerechtvaardigd is. Het kan niet zo zijn dat hij gebonden wordt aan een erkenning waaraan hij part noch deel heeft gehad.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatieberoep is uitsluitend gericht tegen het oordeel dat de verjaring van de vordering van [eiser] niet door erkenning als bedoeld in art. 3:318 BW is gestuit.

In cassatie onbetwist zijn derhalve de beslissingen dat de (eerste) erkenning van aansprakelijkheid door Bovemij heeft plaatsgevonden op 8 november 2001 (rov. 6.8), dat de verjaringstermijn is aangevangen op 8 november 2001 (rov. 6.15), dat geen stuiting door middel van schriftelijke aanmaningen (art. 3:317 lid 1 BW) heeft plaatsgevonden (rov. 6.9-6.10) en dat het beroep van [verweerster] op verjaring niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 6.16-6.17).

3.2

Het middel bestaat uit zeven onderdelen (I.1 tot en met I.7). Met uitzondering van het laatste onderdeel zijn alle onderdelen gericht tegen rov. 6.12 vanaf “[eiser] heeft onvoldoende onderbouwd...” (3e volzin) en tegen rov. 6.14 (geheel). De bestreden overwegingen zijn hiervoor (onder 1.6) onderstreept aangehaald. Met het oog op de leesbaarheid citeer ik de bestreden passages hier nog een keer afzonderlijk:

“6.12. (...) [eiser] heeft onvoldoende onderbouwd dat hij Bovemij en/of Cunningham mocht beschouwen als vertegenwoordigers van [verweerster] in deze zin. Dat Bovemij op 8 november 2001 namens [verweerster] aansprakelijkheid heeft erkend, brengt dat op zichzelf niet mee. Uit de in rov. 6.11 genoemde producties blijkt dat Bovemij en Cunningham zich slechts bezig hebben gehouden met de schadeafwikkeling. [eiser] kon daaruit redelijkerwijs niet begrijpen dat Bovemij en Cunningham daarmee (tevens) steeds (opnieuw) aansprakelijkheid namens [verweerster] erkenden, en [verweerster] hoefde ook niet te verwachten dat [eiser] dit aldus zou begrijpen.

(...)

6.14.

3.3

Dit brengt mee dat in cassatie onbestreden zijn:

- de vaststelling van de stellingen van [eiser] in het kader van grief I en de producties waarnaar hij in dat verband verwijst (rov. 6.11);

- de vooropstelling dat voor erkenning van aansprakelijkheid in de zin van art. 3:318 BW geldt dat die in beginsel wordt gedaan door de debiteur, en dat een uitzondering op zijn plaats kan zijn als de crediteur, in casu [eiser], een ander, bijvoorbeeld een verzekeraar, mag beschouwen als vertegenwoordiger van de debiteur bij de beoordeling en beslissing van zijn aansprakelijkheid (rov. 6.12, 1e en 2e volzin);

- het voorbijgaan aan de stelling dat [betrokkene 1] mondeling aan [eiser] te kennen heeft gegeven dat de verdere afhandeling van de onderhavige zaak aan Bovemij zou worden overgelaten en dat hij geen enkele inbreng hierin had (rov. 6.13);

- de vaststelling dat de producties waarop [eiser] zich beroept de schadeafwikkeling en niet de aansprakelijkheid betreffen (rov. 6.13); alsmede

- de vaststelling dat na de erkenning van de aansprakelijkheid op 8 november 2001 Bovemij en Cunningham zich slechts bezig hielden met de schadeafwikkeling (rov. 6.17).

3.4

Het cassatiemiddel kan worden onderverdeeld in klachten over (i) het oordeel van het hof dat de verzekeraar en de schadeafwikkelaar niet als vertegenwoordigers van [verweerster] zijn aan te merken, en (ii) het (vermeende) oordeel van het hof dat verklaringen en gedragingen van de verzekeraar en de schadeafwikkelaar niet kunnen worden aangemerkt als erkenningen. Hieronder zullen de klachten aldus gegroepeerd worden behandeld.

Onderdelen I.1 – I.5: vertegenwoordiging

3.5

De klachten in de onderdelen I.1 tot en met I.5 bestrijden vanuit verschillende invalshoeken het oordeel van het hof dat
[eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij Bovemij en/of Cunninghambij het doen van hun in rov. 6.11 genoemde schriftelijke uitlatingen en bij het doen van voorschotbetalingen
mocht beschouwen als vertegenwoordigers van [verweerster] bij de beoordeling en beslissing van zijn aansprakelijkheid(rov. 6.12 en 6.14).

3.6

Onderdeel I.1klaagt in dit verband dat het hof het criterium uit het arrest van 13 december 2002 (waarover hiervoor onder 2.11) heeft miskend (namelijk te eng heeft toegepast) en tevens een oordeel heeft gegeven dat in strijd is met art. 3:61 lid 2 BW. Daartoe wordt aangevoerd dat [verweerster] ‘de beoordeling en beslissing omtrent de aansprakelijkheid’ aan de verzekeraar heeft ‘overgelaten’ als in genoemd arrest bedoeld, nu vaststaat dat de verzekeraar op 8 november 2001
namens[verweerster] – dus als vertegenwoordiger – aansprakelijkheid heeft erkend en vervolgens daarop heeft
voortgebouwddoor – onafgebroken en zonder tegenspraak door [verweerster] – voorschotten uit te keren en schikkingsvoorstellen te doen. Althans is ’s hofs andersluidende oordeel onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.

Onderdeel I.2bestempelt in het bijzonder als onbegrijpelijk het oordeel (rov. 6.14) dat de voorschotbetalingen niet als erkenning, zo begrijp ik^[32],
namens[verweerster] kunnen worden aangemerkt, waartoe andermaal wordt aangevoerd dat deze voortbouwen op de erkenning van aansprakelijkheid namens [verweerster].

Onderdeel I.3klaagt in
subonderdeel I.3.1dat het hof art. 149 lid 2 Rv heeft geschonden door niet vast te stellen dat Bovemij door haar betalingen en schikkingsvoorstellen op de erkenning namens [verweerster] heeft
voortgebouwd. Daartoe wordt aangevoerd het een feit van algemene bekendheid althans een algemene ervaringsregel is dat na erkenning van aansprakelijkheid door een verzekeraar, de daarop volgende betalingen en schikkingsvoorstellen op die erkenning voortbouwen. Daarop voortbouwend klaagt
subonderdeel I.3.2dat het hof een onbegrijpelijk (gemotiveerd) oordeel heeft gegeven nu uit (i) het vaststaande feit dat Bovemij op 8 november 2001
namens[verweerster] de aansprakelijkheid heeft erkend en (ii) het vaststaande feit dat Bovemij vervolgens op die erkenning heeft
voortgebouwd(zie subonderdeel I.3.1) de onvermijdelijke conclusie volgt dat voor de vraag of Bovemij na die erkenning nog altijd als de vertegenwoordiger van [verweerster] is opgetreden, die vaststaande feiten – anders dan het hof heeft gedaan –
in onderlinge samenhangmoeten worden beoordeeld.
Onderdeel I.4voegt daaraan toe dat, naar het hof heeft miskend, uit genoemde twee vaststaande feiten de onvermijdelijke conclusie volgt dat Bovemij [verweerster] ook na 8 november 2001 onafgebroken is
blijvenvertegenwoordigen.

Onderdeel I.5klaagt over het ongemotiveerd passeren van als essentieel aan te merken stellingen van [eiser], welke naar de kern strekken tot betoog dat de
combinatievan (i) de erkenning van aansprakelijkheid namens [verweerster] en (ii) de vervolghandelingen (betalingen en schikkingsvoorstellen) maakt dat Bovemij niet alleen op 8 november 2001 maar ook daarna steeds met het verrichten van die vervolghandelingen
namens[verweerster] aansprakelijkheid is blijven erkennen. Het passeren van die stelling zou blijken uit de afzonderlijke beoordeling van de erkenningsbrief, de voorstellen en de betalingen en de oordelen dat de erkenningsbrief, de voorstellen en betalingen, elk op zichzelf genomen, voor de vraag naar vertegenwoordiging niet relevant zijn.

3.7

Wat de laatstgenoemde klacht betreft, valt in de eerste plaats op te merken dat de stellingen waarnaar subonderdeel I.5.1 (voetnoten 20-22) verwijst (te weten Mvg, nrs. 4.1.3.1 en 4.1.3.2) niet zijn gebezigd ter onderbouwing van de stelling dat de gestelde daden van erkenning aan [verweerster] moeten worden
toegerekend,maar van de stelling dat de uitingen van Bovemij en Cunningham (correspondentie en betalingen), mede in het licht van de eerdere erkenning van aansprakelijkheid, kwalificeren als daden van erkenning. Het thema toerekening kwam pas aan de orde in Mvg nr. 4.1.5.

3.8

Ten betoge dat de als daden van erkenning ex art. 3:318 BW aan te merken uitingen en handelingen van Cunningham en Bovemij aan [verweerster] moeten worden
toegerekend(die van Cunningham via toerekening aan Bovemij^[33]) heeft [eiser] aangevoerd dat:

( a) [verweerster] de afwikkeling van de schade aan Bovemij heeft overgelaten (waarbij hij heeft verwezen naar HR 13 december 2002, NJ 2003/212)^[34],

( b) Bovemij de aansprakelijkheid
namens[verweerster] heeft erkend^[35], en

( c) de oud-directeur van [verweerster] mondeling aan [eiser] te kennen heeft gegeven dat de verdere afhandeling van de zaak aan Bovemij zou worden overgelaten en dat hij geen enkele inbreng hierin had.^[36]

3.9

Het hof heeft, overeenkomstig voormelde stelling (a) en in cassatie onbestreden, onderzocht of [eiser] Bovemij ook in het ‘vervolgtraject’^[37]mocht aanmerken als degene aan wie [verweerster] (in de bewoordingen van het arrest van 13 december 2002, NJ 2003/212) ‘
de beoordeling en beslissing omtrent zijn aansprakelijkheid heeft overgelaten’ (rov. 6.12). Daarbij heeft het hof – eveneens in cassatie onbestreden – de daartoe aangevoerde stelling (c) dat [verweerster] aan [eiser] zou hebben meegedeeld de zaak geheel aan Bovemij te zullen overlaten, verworpen (rov. 6.13). De resterende aangevoerde omstandigheid (b) dat Bovemij eerder
namens[verweerster] aansprakelijkheid had erkend, heeft het hof noch op zichzelf beschouwd (rov. 6.12) noch in samenhang met de daarop voortbouwende uitingen van Cunningham en Bovemij bezien (rov. 6.14, slot) gekwalificeerd als een omstandigheid die toerekening aan [verweerster] rechtvaardigt. Hieruit volgt dat het hof alle (wel) aangevoerde stellingen van [eiser] op het punt van de gestelde toerekening heeft behandeld.

3.1

Uit het voorgaande volgt dat
onderdeel I.5faalt.

3.11

Het oordeel van het hof geeft ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het leerstuk van (schijn)vertegenwoordiging waarnaar wordt verwezen in het arrest van 13 2002 en zoals dat is neergelegd in art. 3:61 lid 2 BW en de daaraan in rechtspraak en literatuur gegeven uitwerking. Zoals hiervoor uiteengezet (2.15 e.v.), dient het eventueel te beschermen vertrouwen van [eiser] op vertegenwoordigingsbevoegdheid van Bovemij in het ‘vervolgtraject’ te kunnen worden geënt op aangedragen feiten en omstandigheden die
[verweerster]betreffen en die rechtvaardigen dat [verweerster] in haar verhouding tot [eiser] het risico van de onbevoegde vertegenwoordiging draagt. Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de door [eiser] aangevoerde omstandigheid dat Bovemij op 8 november 2001 namens [verweerster] aansprakelijkheid heeft erkend – zonder dat tevens vast is komen te staan dat [verweerster] daarbij op enigerlei wijze betrokken is geweest –, niet als een dergelijke [verweerster] betreffende omstandigheid kan worden aangemerkt. A fortiori is geen ruimte voor toerekening van op die erkenning van aansprakelijkheid voortbouwende handelingen van Bovemij en Cunningham in het kader van – zoals onbestreden is vastgesteld – de schadeafwikkeling.

3.12

Eerst in cassatie wijst [eiser] op een omstandigheid die mogelijk [verweerster] zou kunnen betreffen, namelijk het ‘laten voorbestaan’ van de situatie dat Bovemij namens haar voorschotbetalingen verrichtte en schikkingsvoorstellen deed.^[38]Wat er zij van deze stelling – zo wordt uit het procesdossier niet duidelijk of [verweerster] überhaupt bekend was met de contacten tussen haar verzekeraar en [eiser] –, zij levert een ontoelaatbaar novum op.

3.13

Op het voorgaande stuiten de
onderdelen I.1 tot en met I.4af.

Onderdeel I.6: erkenning

3.14

Onderdeel I.6berust op de lezing dat het hof in rov. 6.12 en 6.14 heeft geoordeeld dat de handelingen van Bovemij waarop [eiser] een beroep heeft gedaan geen erkenningshandeling in de zin van art. 3:318 BW kunnen opleveren.

3.15

Het onderdeel faalt bij gemis aan feitelijke grondslag, nu het hof aan een oordeel over de vraag of de schriftelijke uitingen en betalingen van Bovemij en Cunningham kwalificeren als even zovele erkenningen, niet toegekomen is. Het heeft zich beperkt tot een oordeel over de vertegenwoordigingsvraag.

3.16

Indien het oordeel van het hof niettemin zo zou moeten worden verstaan dat het zich wel over die kwalificatie heeft uitgelaten, falen de klachten in het onderdeel bij gemis aan belang. Het hof heeft immers, in cassatie tevergeefs bestreden, geoordeeld dat geen sprake is van vertegenwoordiging van [verweerster] door Bovemij en/of Cunningham.

3.17

Onderdeel I.7bouwt voort op de voorgaande, tevergeefs voorgestelde klachten en behoeft geen behandeling.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G