Uitspraak
8 februari 2011
Strafkamer
nr. 09/01965
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 12 mei 2009, nummer 22/003101-08, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. W. Römelingh, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2. Beoordeling van het zevende middel
2.1. Het middel klaagt onder meer dat het Hof in strijd met een gevoerd verweer de verklaring die de verdachte bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, bij de bewijsvoering heeft betrokken.
2.2. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 28 april 2009 het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnotities, die onder meer het volgende inhouden:
"De verklaring van de verdachte moet worden uitgesloten voor het bewijs. De verdediging baseert dit oordeel op:
- ECRM 12/07/1984 9300/81 Can v Oostenrijk (met name paragraaf 50)
- EHRM 24/11/1993 13972/88 Imbrioscia v Zwitserland (met name paragraaf 36)
- EHRM 08/02/1996 18731/91 John Murray v Verenigd Koninkrijk (met name paragraaf 63)
- EHRM 06/06/2000 36408/97 Averill v Verenigd Koninkrijk (met name paragraaf 59 en 60)
- EHRM 27/11/2008 36391/02 Salduz v Turkije
- Conclusie Advocaat-Generaal voor LJN BH3079
GEEN ADVOCAAT
VOOR VERHOOR
=
GEEN BEWIJS
An accused is confronted at the beginning of police interrogation with a fundamental dilemma: remain silent or break silence? Under such conditions article 6 requires that the accused have the assistance of a lawyer. The situation in wich the accused finds himself is one where the rights of the defence may well be irretrievably prejudiced.
Zou de raadsman voorafgaande het eerste verhoor met de verdachte hebben gesproken, dan zou de raadsman de verdachte het advies hebben gegeven om gebruik te maken van zijn zwijgrecht. Echter, die gelegenheid is niet geboden. Zou die gelegenheid wel zijn geboden, dan was geen verklaring tot stand gekomen."
2.3. Het Hof heeft in het bestreden arrest dienaangaande het volgende overwogen en beslist:
"Verklaringen [verdachte]
Het hof stelt met de raadsman vast dat uit het dossier niet blijkt dat de verdachte voorafgaand aan het eerste politieverhoor gelegenheid heeft gehad om met een raadsman te overleggen over zijn procesopstelling. De door de verdachte aangehaalde jurisprudentie en conclusie dwingen naar 's hofs oordeel evenwel niet tot bewijsuitsluiting in alle gevallen waarin bij het eerste politieverhoor inbreuk is gemaakt op verdachtes recht op "access to a lawyer". In casu komt het gebruik van de verklaring niet in strijd met artikel 6 EVRM Pro, nu het hof het aannemelijk acht dat de verdachte zijn verklaring in vrijheid heeft afgelegd. Immers, hij werd voorafgaand aan zijn verhoor gewezen op zijn zwijgrecht, maar verklaarde bovendien uit eigen beweging: 'Ik wens als volgt te verklaren.' Bovendien heeft hij zijn eerste verklaring noch tijdens zijn tweede verhoor bij de politie, noch - in aanwezigheid van twee raadslieden - ter terechtzitting in eerste aanleg ingetrokken. Daar heeft hij onder meer gezegd dat hij zich er van bewust is dat hij te ver is gegaan."
2.4. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 juni 2009 (LJN BH3079, NJ 2009/349) het volgende overwogen:
"2.5. De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM Pro een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor.
Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken.
(...)
2.7.1. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv.
2.7.2. Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is "de ernst van het verzuim". Op grond van de rechtspraak van het EHRM moet worden aangenomen dat in gevallen waarvan hier sprake is, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Daarom zal, mede gelet op de overwegingen van het EHRM in (...) § 55, na een daartoe strekkend verweer het in 2.7.1 omschreven vormverzuim in de regel - dus afgezien van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de door de verdachte gedane afstand van het recht om een advocaat te raadplegen alsmede de door het EHRM gereleveerde dwingende redenen - dienen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen."
2.5. Gelet op dat arrest had het Hof er blijk van moeten geven te hebben onderzocht of de verdachte is gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat voorafgaande aan het eerste politieverhoor en of hem de gelegenheid is geboden van dat recht gebruik te maken dan wel of hij daarvan ondubbelzinnig afstand heeft gedaan. Nu het Hof dat heeft nagelaten, is de verwerping van het verweer ontoereikend gemotiveerd. Het middel klaagt daarover terecht.
3. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.M.E. Thomassen en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 8 februari 2011.