ECLI:NL:HR:2013:BZ9992

Uitspraak

17 september 2013

Strafkamer

nr. 11/05007

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 10 november 2011, nummer 21/004091-09, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975.

1.Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. R.D.A. van Boom, advocaat te Utrecht, en mr. M.L. Plas, advocaat te Bunnik, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De raadslieden hebben daarop schriftelijk gereageerd.

2.Beoordeling van het derde middel

2.1.

Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging dan wel tot bewijsuitsluiting strekkende verweer dat sporendragers (inclusief het daarop aanwezige celmateriaal) ten onrechte niet zijn vernietigd en/of niet hadden mogen worden teruggevraagd aan de nabestaanden.

2.2.

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman heeft bepleit dat terstond na het onherroepelijk worden van de veroordeling van [A] en [B] op 16 september 1996 al het onderzoeksmateriaal had moeten worden vernietigd, hetgeen niet is gebeurd. Voor het geval het hof de raadsman in dit verzuim niet zou volgen, is de raadsman van opvatting dat justitie alle sporendragers, al het celmateriaal en alle daarvan verkregen DNA-profielen had moeten bewaren. De raadsman heeft betoogd dat justitie slechts selectief sporen heeft bewaard. Deze gestelde onrechtmatigheden hebben tot gevolg dat de DNA-match van verdachte onrechtmatig is verkregen en voorts dat het openbaar ministerie zijn vervolgingsrecht heeft verspeeld. Dit zou moeten leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie dan wel tot bewijsuitsluiting, aldus de raadsman. Het gaat er de raadsman in het bijzonder om dat veel onderzoeksmateriaal niet meer beschikbaar is zodat nader onderzoek of controle van onderzoeksresultaten niet meer mogelijk is, niet om wat de oorzaak is dat dat materiaal er niet meer is.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Het voorbereidend onderzoek dat is gestart op 9 januari 1994 is uiterlijk op het moment van het uitbrengen van de inleidende dagvaardingen tegen [A] en [B], geëindigd. Nadien is na de vrijspraak - na herziening van de veroordeling - van die twee in 2002, opnieuw een voorbereidend onderzoek gestart.

Het hof heeft reeds eerder bij tussenarrest overwogen, dat het geen verbazing wekt dat - in het bijzonder voor wat betreft het "oude dossier" - stukken niet altijd goed zijn geordend en wellicht enkele (delen van) stukken ontbreken. Hetzelfde geldt ten aanzien van enkele delen van het onderzoeksmateriaal. Een (onrechtmatige) selectie als bedoeld door de raadsman is echter niet aannemelijk geworden.

In ieder geval is niet aannemelijk geworden dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

Daarom is het openbaar ministerie ontvankelijk en is voor bewijsuitsluiting geen reden. Het hof verwerpt het verweer."

2.3.

De aan verweer en middel ten grondslag liggende stellingen dat de in 1994 in de DNA-databank opgenomen sporendragers volgens de destijds geldende regels verwijderd en vernietigd hadden behoren te zijn dan wel dat ten onrechte niet alle sporendragers zijn bewaard, kunnen, indien juist, niet de gevolgtrekking dragen dat zulks een vormverzuim oplevert dat is begaan in het kader van het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv naar de in deze zaak tenlastegelegde en bewezenverklaarde feiten.

2.4.

Het Hof heeft in zijn oordeel betrokken dat delen van het onderzoeksmateriaal niet meer beschikbaar zijn. Het heeft, anders dan door de verdediging bepleit, daaraan niet de gevolgtrekking verbonden dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging aangezien niet aannemelijk is geworden dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat het voorbereidend onderzoek in de onderhavige strafzaak eerst is gestart nadat andere verdachten ter zake van de onderhavige feiten waren veroordeeld en later vrijgesproken, en dat van een onrechtmatige selectie van het onderzoeksmateriaal niet is gebleken.

2.5.

Voorts kan aan de in dit geval gestelde vormverzuimen - zouden die zich hebben voorgedaan - niet de gevolgtrekking worden verbonden dat daardoor in de onderhavige strafprocedure een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in zodanig aanzienlijke mate is geschonden dat de uitkomst van het DNA-vergelijkingsonderzoek van het bewijs zou moeten worden uitgesloten (vgl. HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2814).

2.6.

Het middel kan dus niet tot cassatie leiden.

3.Beoordeling van het vijfde middel

3.1.

Het middel klaagt onder meer dat het Hof in strijd met een gevoerd verweer verklaringen die de verdachte bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, bij de bewijsvoering heeft betrokken.

3.2.

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman heeft aangevoerd dat op grond van de Salduz-jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens geen enkele bij de politie afgelegde verklaring van verdachte kan worden gebruikt voor het bewijs, wegens schending van het consultatierecht en het aanwezigheidsrecht. De raadsman heeft ook betoogd dat de schending van het consultatierecht zou moeten leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Het hof verwerpt het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wegens schending van het consultatierecht, omdat dit volgens de jurisprudentie niet de sanctie is die aan een dergelijke schending dient te worden verbonden.

Het hof gaat er op basis van het dossier vanuit dat verdachte voorafgaand aan de eerste, tweede en derde verklaring die hij bij de politie heeft afgelegd inderdaad niet is gewezen op zijn recht om een raadsman te consulteren, zodat deze verklaringen niet gebezigd zullen worden tot het bewijs. Alle andere verklaringen zijn wel bruikbaar voor het bewijs. Voor zover door of namens verdachte zelf ter ondersteuning van zijn lezing is geput uit de eerste drie verklaringen, is het hof vrij om bij de beoordeling van verdachtes lezing uit diezelfde verklaringen te putten.

Een aanwezigheidsrecht van de raadsman bij de politieverhoren vindt geen steun in het Wetboek van Strafvordering, noch vloeit zo'n recht voort uit artikel 6 van het EVRM."

3.3.

Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Het voorgaande geldt ook voor bewijsmateriaal dat is verkregen als een rechtstreeks gevolg van een voor het bewijs onbruikbare verklaring zoals hiervoor bedoeld. De vraag of sprake is van zo'n rechtstreeks gevolg laat zich niet in algemene zin beantwoorden, zij het dat bewijsuitsluiting in beginsel niet in aanmerking komt ten aanzien van (een) verklaring(en) die de verdachte nadien heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en hem de in art. 29, tweede lid, Sv bedoelde mededeling is gedaan dat hij niet verplicht is tot antwoorden. (Vgl. HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349, rov. 2.7.2 en 2.7.3).

3.4.

Het Hof heeft met juistheid geoordeeld dat nu de verdachte voorafgaand aan de eerste, tweede en derde verklaring die hij bij de politie heeft afgelegd, niet is gewezen op zijn recht om een raadsman te consulteren, deze verklaringen niet voor het bewijs mogen worden gebezigd. Voor zover het middel klaagt dat het Hof deze verklaringen toch voor het bewijs heeft gebruikt, mist het feitelijke grondslag. Ook voor zover het de overige verklaringen van de verdachte in de hiervoren weergegeven overweging betreft, kan het middel niet tot cassatie leiden, aangezien uit hetgeen het Hof heeft overwogen blijkt dat die overige verklaringen slechts zijn betrokken bij de beoordeling van verdachtes (niet aannemelijk bevonden) lezing van de gebeurtenissen, nog daargelaten dat de verdachte die overige verklaringen heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en hem de in art. 29, tweede lid, Sv bedoelde mededeling is gedaan dat hij niet verplicht is tot antwoorden.

3.5.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

4.Beoordeling van het achtste middel

4.1.

Het middel bevat de klacht dat het Hof heeft verzuimd uitdrukkelijk te beslissen op het ter terechtzitting van het Hof van 12 oktober 2011 herhaalde verzoek om de deskundigen Barten en Van Seumeren te horen.

4.2.

De aan het proces-verbaal van voormelde terechtzitting gehechte pleitnota houdt met betrekking tot het in het middel bedoelde verzoek het volgende in:

"14.9 Herhaald verzoek tot nader horen van Barten en Van Seumeren

Door uw hof zijn Barten en van Seumeren bevraagd omtrent koppen per gezichtsveld. De vragen staan niet in het proces-verbaal vermeld. De antwoorden zijn naar de mening van de verdediging niet volledig weergegeven.

Het proces-verbaal vermeldt (p. 7):

Barten verklaart:

"Uit het aantal koppen per gezichtsveld kan je niet afleiden hoe oud het spoor is. Dat heeft er niets mee te maken.

(...)

Als een zuiver spermaspoor wordt gemengd met cervixslijm dan wordt het aantal koppen per gezichtsveld minder. Over de mate waarin dat gebeurt, is niet veel te zeggen."

Van Seumeren verklaart: over 'donatie'.

"Dat klopt.

Uit het aantal koppen per gezichtsveld kan je niet het tijdstip van donatie afleiden."

Deze verklaringen van Barten en Van Seumeren laten volgens de verdediging ruimte open voor onduidelijkheid.

Als ik welwillend lees, dan begrijp ik de verklaringen van Barten en Van Seumeren aldus, dat het aantal koppen per gezichtsveld geen (betrouwbare) maatstaf is voor de bepaling van de ouderdom van zaadcellen. Dat verklaren Barten en Van Seumeren echter niet.

Barten (en dus ook Van Seumeren) heeft het over de ouderdom van het spoor, ofwel: de substantie op het bovenbeen.

Als ik niet welwillende lees, dan betekent dit dat Barten en Van Seumeren nog geen antwoord hebben gegeven op de vraag waar het nu juist om ging, te weten de vraag of het aantal koppen per gezichtsveld een betrouwbare maatstaf is voor de bepaling van de ouderdom van die 'koppen'.

De verdediging heeft geen afstand gedaan van de getuigen Barten en Van Seumeren en heeft, gelet op het voorgaande, nog steeds belang bij het nader horen van Barten en Van Seumeren. Het verzoek om Barten en Van Seumeren nader te horen, wordt bij dezen dus herhaald.

Als uit al het voorgaande al niet glashelder is geworden dat het aantal geschatte KPG in deze zaak niet kan discrimineren tussen 'zaterdagavond' en 'zondagmiddag', dan heeft de verdediging nog steeds (recht en) belang bij het stellen van vragen aan Barten en Van Seumeren, zoals bijvoorbeeld de navolgende vraag:

"Kan uit het aantal koppen per gezichtsveld in een mengspoor worden afgeleid hoe lang geleden is geëjaculeerd?"

Dat is immers waar het om gaat. Het gaat niet om de ouderdom van het 'spoor', ofwel 'de substantie op het bovenbeen'. Over de 'ouderdom' van deze substantie is immers geen discussie. Deze 'substantie' is op het bovenbeen terecht gekomen op de plaats delict tijdens het delict.

Het gaat om de ouderdom van de zaadcellen."

4.3.

De aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 24 mei 2011 gehechte pleitnota houdt dienaangaande onder meer in:

"10 Verzoek nader horen 3 getuigen waarvan geen afstand

10.1

Verdedigingsbelang

Artikel 319 lid 3 (Tekst en Commentaar aant. 4).

De rechter wijst een verzoek tot het (nader) horen van getuigen die eerder al op zitting zijn gehoord, maar waarvan nog geen afstand is gedaan, toe, tenzij de rechter oordeelt dat verdediging redelijkerwijs niet verdedigingsbelang wordt geschaad.

10.2

Barten en Van Seumeren

(verslag vraag/antwoord juist / vooraf info/feiten PD/onderzoek)

Deskundigen als getuigen

Deskundigenverklaring (getuige-deskundige)

299 lid 1 (zie ook artikel 343 aant. 8)

Toetsing deskundigheid in HR 27 januari 1998, NJ 1998, 404

Getoetst moet worden de basis van de deskundigheid in het concrete geval.

- door hem gebruikte methode

- doeltreffendheid en betrouwbaarheid daarvan

- alsmede de mate waarin hij in staat is de bedoelde methode(n) toe vakkundig toe te passen

Zie verder artikel 299 (aant. 4) omtrent de 'deskundige getuige' (niet te verwarren met de getuige-deskundige) Barten en Van Seumeren dienen zowel als getuige-deskundige en als getuige te zijn beëdigd voorzover hun waarnemingen/ondervindingen rechtstreeks betrekking hebben op de door hen getrokken conclusies.

De Hoge Raad geeft een voorbeeld wanneer eerder gehoorde getuigen (waaronder mede moeten worden verstaan eerder gehoorde getuigen die ook de hoedanigheid van deskundige hebben) opnieuw moeten worden gehoord.

HR 8 maart 1994, NJ 1994, 411

Eerder gehoorde getuigen(-deskundigen) moeten (desgevraagd) nogmaals worden gehoord indien is gebleken dat:

- de raadsman de verklaring wil aanvechten en op betrouwbaarheid wil toetsen

- Deze getuige niet zo standvastig is in zijn verklaringen

1. De verdediging wil de verklaring aanvechten en op betrouwbaarheid toetsen.

Voorafgaand aan het verhoor van Barten en Van Seumeren heeft het hof aan de advocaat-generaal en de raadsman de algemene vraag gesteld: twijfelt u aan deskundigheid van getuigen-deskundigen? Het antwoord was tweemaal: neen.

Deze vraag is natuurlijk niet bedoeld om een eventueel betrouwbaarheidsverweer ('schoenmakerverweer') onmogelijk te maken. Nee, deze vraag ziet op de algemene deskundigheid van Barten en Van Seumeren als respectievelijk uroloog en gynaecoloog. Ik wil hen (onder meer) nader bevragen omtrent de criteria van het schoenmakerarrest.

Ik wil hen in dat verband confronteren met alle feiten (in het oude en in het huidige dossier) die relevant kunnen zijn voor een eventueel 'waarschijnlijkheidsoordeel'.

In dat verband wil ik hen tevens confronteren met de bevindingen en conclusies in het rapport 'Bijkans Begrepen' en het rapport van dr. Blom van 19 augustus 2010. Ik verzoek in dat verband om deze beide rapporten in ieder geval vooraf aan de getuigen-deskundigen toe te zenden zodat ik ze daar vragen over kan stellen (bijvoorbeeld over de pagina's 3/10 e.v. ('3. welke gegevens zijn theoretisch noodzakelijk voor het evalueren van de hypothesen en over het tijdstip van ejaculatie? Etc.)

Verder verwijs ik u naar het eerder vandaag voorgedragen document 'herhaald verzoek opname en letterlijke uitwerking' voorzover de passages in dat document verband houden met het verhoor van Barten en

Van Seumeren (op 2 juni 2010).

2. Verder zijn de getuigen niet zo standvastig geweest in hun verklaring.

Met name niet omtrent de waarschijnlijkheid van de aanwezigheid van de substantie op het bovenbeen in relatie tot de schone slip.

Van deze getuigen is dezerzijds geen afstand gedaan, terwijl ik mij op voorhand het recht heb voorbehouden hen nader te horen omdat de voorbereidingstijd voor de verdediging op 2 juni jongstleden te kort was geweest (ik had uw selectie van de 'onderzoeksbibliotheek' pas kort daarvoor mogen ontvangen). Bovendien heb ik na het verhoor in september 2010 en januari 2011 van de advocaat-generaal vele stukken uit het NFI-dossier mogen ontvangen en ook daarover heb ik aan hen nog wat vragen.

NB. Barten en Van Seumeren hadden zich in de 'oude strafzaak' - vanuit de niet-forensische hoek - alleen nog nooit uitgelaten over de ouderdom van de zaadcellen in het mengspoor op het bovenbeen. Inmiddels zijn Barten en Van Seumeren door uw hof gehoord.

Uit het proces-verbaal van verhoor blijkt dat zij uitspraken hebben gedaan over het vermoedelijke tijdstip waarop het mengspoor (de 'substantie') op het bovenbeen terecht is gekomen. Zij denken die zondagmiddag.

Op vragen van uw hof hebben zij - zakelijk weergegeven - verklaard dat ze het onwaarschijnlijk vinden dat de 'zondagmiddagslip' schoon zou zijn indien het slachtoffer haar 'zaterdagavondslip' (de slip die zij droeg toen zij zaterdagavond bij [verdachte] kwam) nadien niet meer zou hebben verwisseld (waardoor de 'zaterdagavondslip' feitelijk dezelfde zou zijn als de 'zondagmiddagslip' die zondagmiddag in de spijkerbroek werd aangetroffen). Temeer indien het slachtoffer tussen die zaterdagavond en die zondagmiddag niet zou hebben gedoucht en vervolgens die zondagmiddag ook nog eens vijf minuten op de fiets heeft gezeten naar de woning van oma.

Logisch dat Barten en Van Seumeren in DAT geval mengsporen met zaadcellen in de slip van het slachtoffer zouden verwachten.

Barten en Van Seumeren hebben op vragen van de verdediging - zakelijk weergegeven - verklaard dat in de slip geen sperma (mengspoor) hoeft te worden verwacht indien Christel:

- die zaterdagavond na de vrijwillige seks thuis is gekomen

- vervolgens haar vuile 'zaterdagavondslip' heeft uitgedaan (en in de wasmand heeft gedaan)

- zich vervolgens heeft verschoond (vermoedelijk gedoucht)

- vervolgens een schone slip heeft aangetrokken (de 'zaterdagnachtslip')

- zich vervolgens verder heeft omgekleed en opgemaakt voor het stappen die zaterdagnacht

- vervolgens tot diep in de nacht is wezen stappen

- vervolgens zondagochtend met rokerige kleding moet zijn thuisgekomen

- wellicht bij thuiskomen direct al haar 'zaterdagnachtslip' heeft uitgedaan en haar pyjama aangedaan.

- zich in die zondagmiddag na het opstaan opnieuw heeft aangekleed (mogelijk opnieuw gedoucht en mogelijk de 'zaterdagnachtslip' verwisselt voor de schone 'zondagmiddagslip')

- om vervolgens in haar schone zondagmiddagslip zo'n 5 minuutjes op de fiets naar het huisje van oma te gaan.

Waar Barten en Van Seumeren (vooralsnog) geen uitspraak over hebben kunnen doen, is over de 'ouderdom' van de zaadcellen in het mengspoor ('de substantie') op het bovenbeen. Over die ouderdom valt kennelijk niets te zeggen.

Spermadeskundigen hebben in deze zaak eensluidend verklaard dat de ouderdom van zaadcellen slechts kan worden bepaald aan de hand van de beweeglijkheid van zaadcellen.

Beweeglijke zaadcellen zijn in deze zaak niet gezien.

De rechtbank heeft mede op basis van het geschatte aantal 'koppen per gezichtsveld' (KPG) geoordeeld dat daaruit volgt dat [verdachte] op zondagmiddag moet hebben geëjaculeerd.

Dit is een onhoudbare conclusie gebleken.

De forensisch deskundigen hebben geen waarschijnlijkheidsverdeling kunnen maken tussen zaterdagavond en zondagmiddag, eenvoudigweg omdat zij onvoldoende gegevens hebben om daarover betrouwbare uitspraken te kunnen doen. Medisch biologe Dr. Bauer van het NFI zei stellig: het aantal KPG zegt niets over tijdsverloop!

De niet-forensisch deskundigen Barten en Van Seumeren hebben stellig verklaard dat op grond van het aantal 'koppen per gezichtsveld' (KPG) geen enkele uitspraak kan worden gedaan over tijdsverloop sinds een eerder, vrijwillig seksueel contact."

4.4.

Het tussenarrest van 22 juli 2011 houdt onder meer in:

"Horen van de deskundigen Barten en Van Seumeren

De raadsman heeft verzocht om de eerder ter terechtzitting van 2 juni 2010 gehoorde deskundigen Barten en Van Seumeren opnieuw te horen (verzoeken en toelichting 2, p. 13).

Het hof is van oordeel dat de raadsman dit verzoek onvoldoende heeft onderbouwd. De raadsman heeft geen enkele concrete vraag genoemd die hij nog aan deze deskundigen op grond van nieuwe of andere stukken (die niet bekend waren ten tijde van het verhoor van beide deskundigen op 2 juni 2010), zou willen stellen en waarvan de beantwoording van belang is voor enige door het hof in de onderhavige zaak te nemen beslissing. Op grond daarvan wijst het hof het verzoek af. Verdachte wordt door het niet horen van deze deskundigen niet in zijn verdediging geschaad."

4.5.

Het op de terechtzitting in hoger beroep van 12 oktober 2011 herhaalde verzoek van de raadsman om Barten en Van Seumeren als deskundigen te horen, is een verzoek als bedoeld in art. 328 Sv in verbinding met art. 331, eerste lid, Sv, dat ingevolge art. 415 Sv ook van toepassing is in hoger beroep. Ingevolge art. 330 Sv dient de rechter op een dergelijk verzoek op straffe van nietigheid van het onderzoek te beslissen. Het proces-verbaal van de terechtzitting van
12 oktober 2011, noch de bestreden uitspraak houdt een beslissing op dit herhaalde verzoek in. Het middel klaagt daarover terecht.

4.6.

In aanmerking genomen dat het Hof bij tussenarrest van 22 juli 2011 het verzoek gemotiveerd heeft afgewezen en dat het verzoek ter terechtzitting van 12 oktober 2011 is herhaald zonder dat is ingegaan op de door het Hof aan diens beslissing gegeven motivering en zonder dat ter ondersteuning van het standpunt van de raadsman een beroep is gedaan op nieuwe feiten en omstandigheden, heeft de verdachte geen in rechte te respecteren belang bij de klacht dat in de einduitspraak van het Hof een uitdrukkelijke beslissing ontbreekt omtrent het opnieuw gedane verzoek.

5.Beoordeling van het veertiende middel

5.1.

Het middel klaagt dat het Hof bij de strafoplegging ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de samenloopbepalingen.

5.2.

Het Hof heeft de verdachte ter zake van 1. moord (art. 289 Sr) en 2. verkrachting (art. 242 Sr), begaan op 9 januari 1994, veroordeeld tot een gevangenisstraf van achttien jaren. Het heeft die strafoplegging als volgt gemotiveerd:

"In eerste aanleg heeft de rechtbank verdachte overeenkomstig de eis van de officier van justitie veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijftien jaren met aftrek van de preventieve hechtenis.

In hoger beroep heeft de advocaat-generaal gevorderd dat het hof verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf van achttien jaren met aftrek van de preventieve hechtenis.

In hoger beroep heeft de verdediging zich niet uitgelaten over de strafoplegging.

Verdachte heeft op 9 januari 1994 de 23-jarige Christel Ambrosius, een levenslustige jonge vrouw in de bloei van haar leven, verkracht en vermoord. Na zijn slachtoffer door wurging weerloos gemaakt te hebben, heeft hij haar verkracht. Vervolgens heeft hij Christel vermoord door haar hals door te snijden. Daarmee heeft verdachte één van de ernstigste levensmisdrijven en één van de ernstigste zedenmisdrijven die ons Wetboek van Strafrecht kent, gepleegd. Door feiten als deze is de rechtsorde ernstig geschokt.

Hoe lang en hoe ernstig Christel heeft moeten lijden is wegens het stilzwijgen van verdachte hierover niet bekend. Wel is bekend dat aan de naaste familie onnoemelijk veel en onherstelbaar leed is toegebracht en dat in haar vrienden- en kennissenkring een gat is geslagen door het gemis van Christel.

In 1994 was het wettelijke strafmaximum voor deze beide feiten een tijdelijke gevangenisstraf van twintig jaren. Gedurende de laatste jaren pleegt voor verkrachting gemiddeld een gevangenisstraf van twee jaren en voor moord gemiddeld een gevangenisstraf van veertien à vijftien jaren te worden opgelegd. Bij het bepalen van de op te leggen straf neemt het hof deze straffen tot uitgangspunt.

Als strafverzwarend neemt het hof de volgende omstandigheden in aanmerking.

Het is de oma van Christel, in wier woning het drama op 9 januari 1994 zich heeft voltrokken, die het half ontklede en ernstig verminkte dode lichaam van haar kleindochter kort daarna heeft gevonden. Deze huiveringwekkende vondst moet haar de rest van haar leven hebben begeleid.

Verdachte heeft - natuurlijk tegen beter weten in - gedurende de hele strafprocedure volgehouden dat hij voorafgaande en ten tijde van de ten laste gelegde feiten een geheime, vooral seksuele relatie met Christel Ambrosius heeft gehad. Dit heeft betekend dat de politie en justitie meer dan anders het geval zou zijn, in het persoonlijk leven van Christel en haar naaste familie- en kennissenkring hebben moeten wroeten. Voor de ter terechtzitting altijd aanwezige familie van Christel moet zeer pijnlijk zijn geweest dat door de verdachte een beeld van haar is geschetst dat niet bij haar paste.

Ook door deze opstelling van verdachte blijft de familie van Christel in het ongewisse wat er precies gebeurd is en waarom. Door zijn proceshouding heeft verdachte ook duidelijk gemaakt geen verantwoordelijkheid te nemen voor de verkrachting van en de moord op Christel Ambrosius.

Anders dan de advocaat-generaal merkt het hof het feit dat wegens het stilzwijgen van verdachte de heren [A] en [B] lange tijd ten onrechte in gevangenschap hebben doorgebracht, niet aan als een omstandigheid die strafverzwarend behoort te werken. Verdachte had weliswaar door zijn stilzwijgen te verbreken een einde kunnen maken aan de gevangenschap van die twee mannen, maar van het nalaten daarvan kan verdachte geen strafrechtelijk relevant verwijt worden gemaakt.

Strafverminderende omstandigheden zijn er niet.

Over de persoon van verdachte is niet veel bekend geworden. Aan een onderzoek door het Pieter Baan Centrum heeft hij niet willen meewerken. De vraag of verdachte ten tijde van de ten laste gelegde feiten geheel of gedeeltelijk ontoerekeningsvatbaar moet worden geacht, kan dan ook niet worden beantwoord. Daarom houdt het hof verdachte ten volle verantwoordelijk voor de ten laste gelegde feiten.

Hoewel verdachte sinds 9 januari 1994 enkele malen is veroordeeld ter zake van voornamelijk vermogensdelicten wegen deze veroordelingen niet zo zwaar, dat zij op de voet van artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht thans bij de strafoplegging gewicht in de schaal leggen.

Ofschoon de misdrijven bijna achttien jaar geleden hebben plaatsgevonden, ziet het hof daarin geen aanleiding tot matiging van de op te leggen straf. Dat tijdsverloop moet in belangrijke mate aan de houding van verdachte worden toegeschreven. Het is hem niet verboden om erover te zwijgen, maar indien hij daarvoor kiest, zou een beroep op het tijdsverloop misplaatst zijn.

Alles afwegende, is het hof van oordeel dat oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van achttien jaren met aftrek van de preventieve hechtenis is aangewezen."

5.3.

Het in 's Hofs overwegingen genoemde art. 63 Sr luidde ten tijde van de bewezenverklaarde feiten als volgt:

"Indien iemand, na veroordeling tot straf, opnieuw wordt schuldig verklaard aan misdrijf of overtreding vóór die veroordeling gepleegd, zijn de bepalingen van deze titel voor het geval van gelijktijdige berechting van toepassing."

5.4.

Bij de stukken van het geding bevinden zich de verdachte betreffende uittreksels uit het Algemeen Documentatieregister van de Justitiële Documentatiedienst. Die houden in dat de verdachte na de in de onderhavige zaak bewezenverklaarde misdrijven bij in totaal 7 - in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 151 nader genoemde - rechterlijke uitspraken is veroordeeld tot (afgerond) 39 maanden gevangenisstraf.

5.5.

In zijn arrest van 19 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5556, NJ 2006/10 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat in een geval als het onderhavige
a) de rechter moet nagaan wat de maximaal op te leggen tijdelijke gevangenisstraf zou zijn geweest indien alle feiten gevoegd zouden zijn behandeld en dus tot één rechterlijke uitspraak zouden hebben geleid, terwijl

b) hij in ieder geval geen hogere straf zal mogen opleggen dan overeenkomt met het hiervoor onder a) bedoelde maximum verminderd met de eerder opgelegde straffen en
c) hij in geen geval hoger mag straffen dan tot het maximum van de vrijheidsstraf die is gesteld op het door hem te berechten feit.

5.6.

Toepassing van het voorgaande op het onderhavige geval leidt tot de gevolgtrekking dat het Hof - gelet op de in art. 242 en 289 Sr vermelde strafmaxima - voor de bewezenverklaarde feiten een levenslange gevangenisstraf of een tijdelijke gevangenisstraf van ten hoogste 20 jaren had mogen opleggen. Nu de verdachte inmiddels is veroordeeld tot (afgerond) 39 maanden gevangenisstraf, had het Hof, dat heeft gekozen voor de oplegging van een tijdelijke gevangenisstraf, een gevangenisstraf kunnen opleggen van ten hoogste (afgerond) zestien jaren en negen maanden.

5.7.

Het middel is gegrond.

5.8.

De Hoge Raad zal om doelmatigheidsredenen zelf de zaak afdoen en de straf verminderen. In aanmerking genomen dat het Hof kennelijk niet de maximaal mogelijke tijdelijke gevangenisstraf voor de bewezenverklaarde feiten heeft willen opleggen, zal de Hoge Raad met inachtneming van art. 63 Sr de gevangenisstraf bepalen op zestien jaren.

6.Beoordeling van de middelen voor het overige

De middelen kunnen voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

7.Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De verdachte bevindt zich in voorlopige hechtenis. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de door de Hoge Raad bepaalde gevangenisstraf van zestien jaren.

8.Slotsom

Nu de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 7 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

9.Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze vijftien jaren en zes maanden beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op
17 september 2013.