Uitspraak
2 oktober 2012
Strafkamer
nr. S 10/04812
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 1 november 2010, nummer 21/004183-09, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld namens de verdachte. Namens deze heeft mr. D.R. Corbeek, advocaat te Arnhem, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
2. Beoordeling van het tweede middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met een gevoerd verweer de verklaring die de verdachte bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, bij de bewijsvoering heeft betrokken.
3.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot woninginbraak.
3.2.2. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op een proces-verbaal van politie, inhoudende een op 5 augustus 2008 door de verdachte afgelegde verklaring.
3.2.3. Het Hof heeft omtrent het in het middel bedoelde verweer het volgende overwogen en beslist:
"Overweging met betrekking tot het bewijs
Verweer
Met betrekking tot het onder 1 tenlastegelegde feit bepleit de raadsman [dat] de door verdachte bij de politie afgelegde verklaringen van het bewijs dienen te worden uitgesloten, nu verdachte niet is gewezen op de mogelijkheid van bijstand van een advocaat voorafgaand aan dan wel tijdens de verhoren door de politie.
Met betrekking tot dit verweer stelt het hof in die zaak het volgende vast:
1. Verdachte werd op 5 augustus 2008 omstreeks 05.45 uur op heterdaad aangehouden ter zake van poging diefstal door middel van braak.
2. Verdachte heeft een eerste inhoudelijke verklaring afgelegd bij de politie op 5 augustus 2008 omstreeks 10.38 uur.
3. Op 5 augustus 2008 is verdachte om 14.20 uur in verzekering gesteld.
4. Verdachtes toenmalige raadsman, mr J.B. Neijenhuis, heeft zijn cliënt bezocht op 5 augustus 2008.
5. Op 6 augustus 2008 is verdachte nader door de politie gehoord, waarbij hij niet inhoudelijk is teruggekomen op zijn eerdere verklaringen.
6. Bij de behandeling in eerste aanleg heeft verdachte, bijgestaan door zijn raadsman mr D.R. Corbeek, ten overstaan van de rechtbank zonder voorbehoud verklaard dat hij bleef bij de door hem bij de politie afgelegde verklaring(en).
De verdachte had voor zijn eerste verhoor door de politie op 5 augustus 2008 recht op consultatie van een raadsman. Niet is gebleken dat verdachte voor zijn eerste verhoor van dat recht heeft afgezien. Dit vormverzuim leidt er in beginsel toe dat de eerste verklaring van de verdachte voor het bewijs dient te worden uitgesloten. Verdachte heeft echter na 5 augustus 2006 en derhalve nadat hem rechtsbijstand was verleend door zijn raadsman bij de politie een nadere verklaring afgelegd, waarbij hij niet is teruggekomen op zijn eerdere verklaring. Ook ten overstaan van de rechtbank heeft hij gesteld te blijven bij hetgeen door hem eerder bij de politie was verklaard. Gelet op deze omstandigheden concludeert het hof dat, niettegenstaande het hiervoor genoemde vormverzuim, verdachte daardoor niet in zijn belang is geschaad. Het hof zal daarom, anders dan is gesteld door de raadsman, wel acht slaan op de eerste door de verdachte bij de politie afgelegde verklaring. Het hof volstaat met de enkele constatering dat in het vooronderzoek sprake is geweest van een vormverzuim."
3.3. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349).
3.4. Uit dit arrest volgt dat een dergelijk verzuim - behoudens de twee hiervoor genoemde uitzonderingen - zonder meer tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Doen die uitzonderingen zich niet voor dan zal de desbetreffende verklaring van de verdachte dus niet voor het bewijs mogen worden gebruikt en is er geen plaats meer voor een nadere afweging zoals door het Hof verricht (vgl. HR 13 september 2011, LJN BQ8907, NJ 2011/556).
3.5. Het Hof heeft vastgesteld dat in deze zaak sprake is van een vormverzuim als hiervoor onder 3.3 bedoeld. Het Hof heeft geoordeeld dat de (belastende) verklaring die de verdachte bij gelegenheid van zijn eerste verhoor door de politie heeft afgelegd bruikbaar is voor het bewijs, ook al is hij voorafgaand aan dit verhoor niet in de gelegenheid gesteld een raadsman te raadplegen. Dat oordeel berust op de overwegingen, kort gezegd, dat hij nadien, na raadpleging van een advocaat, tijdens het nadere verhoor door de politie en tijdens zijn ondervraging ter terechtzitting van de Rechtbank niet is teruggekomen van zijn eerste verklaring, en bij zijn bij de politie afgelegde verklaring is gebleven. Door het verweer op deze grond te verwerpen en de bedoelde verklaring tot het bewijs te bezigen, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 21 december 2010, LJN BN9293).
3.6. Het middel is terecht voorgesteld.
4. Slotsom
Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging;
wijst de zaak terug naar het gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en N. Jörg, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 2 oktober 2012.