Conclusie
Nr. 10/01219
Mr. Hofstee
Zitting: 4 oktober 2011
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft verzoeker bij arrest van 1 februari 2010 wegens 1. "Medeplegen van moord" en 2. "Diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen", veroordeeld tot twaalf jaren gevangenisstraf.
2. Namens verzoeker heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof het door de verdediging gevoerde verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, aangezien verzoeker niet in staat is gesteld tijdens de politieverhoren bijstand van zijn raadsman te genieten, heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
4. Het Hof heeft het in het middel bedoelde 'Salduz'-verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Namens de verdachte is gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Met een beroep op het 'Salduz' arrest van het Europese Hof van de rechten van de mens (EHRM) d.d. 27 november 2008, is daartoe door de raadsman - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd:
Verdachte heeft tijdens de politieverhoren elf maal om zijn advocaat verzocht. De verbalisanten hebben nagelaten hem met zijn advocaat in contact te brengen. Derhalve heeft verdachte niet effectief en praktisch gebruik kunnen maken van zijn rechten. Voordat hij heeft toegegeven betrokken te zijn bij de moord op [slachtoffer] heeft hij minstens zeven maal om zijn advocaat verzocht. Hij heeft letterlijk gezegd: 'Ik wil mijn advocaat hier.' Daarbij dient opgemerkt te worden dat de assistance of a lawyer met zich mee brengt dat een advocaat bijdraagt 'to ensure respect of the right of an accused not to incriminate himself.' Hierbij dient opgemerkt te worden dat verdachte tijdens zijn zevende verhoor uitdrukkelijk wenst dat zijn advocaat bij het verhoor aanwezig is. Zonder enige nadere motivering of uitleg aan de verdachte is echter aan zijn verzoek voorbij gegaan. Frappant is dat verdachte twee vragen later 'breekt' en zichzelf incrimineert. Verder neemt aanwezigheid van de advocaat de kwetsbaarheid van verdachte weg. Zowel artikel 6 EVRM Pro als de beginselen van behoorlijke procesorde brengen met zich mee dat verdachte in staat moet zijn om effectief en praktisch van zijn rechten gebruik te kunnen maken. Daaruit vloeit voort dat een verdachte met zijn advocaat een strategie en een proceshouding moet kunnen bespreken. Daar verbalisanten geen acht hebben geslagen op het verzoek van verdachte om bijgestaan te worden door zijn advocaat, heeft hij niet praktisch en effectief van zijn rechten gebruik kunnen genieten. Derhalve verzoek ik het hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
In de zaak 'Salduz' oordeelde het EHRM 'that there has been a violation of Article 6 3 (c) of the Convention in conjunction with Article 6 1, on account of the lack of legal assistance to the applicant while he was in police custody'. De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte, die door de politie is aangehouden, aan artikel 6 EVRM Pro een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen. Rechtsbijstand die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen.
Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor.
Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte voor de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat.
Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken.
Het hof is van oordeel dat het Salduz-arrest van het EHRM niet inhoudt dat toegang tot een advocaat in de zin van artikel ó van het EVRM, wil zeggen dat verhoren van een verdachte, al dan niet op zijn verzoek, alleen in tegenwoordigheid van een raadsman of zijn raadsman kunnen plaatsvinden.
Met de rechtbank stelt het hof vast dat verdachte vanaf zijn inverzekeringstelling toegang tot een advocaat heeft gehad. Dit blijkt uit:
- pagina 961 waar verdachte stelt: 'Ik heb gister met die andere advocate gesproken en die heeft gezegd dat ik niets moest verklaren totdat ik mijn eigen advocaat, had gesproken' en vervolgens begint te verklaren;
- pagina 964 waar verdachte verklaart: 'Ik heb contact gehad met mr. Hiddema. Hij zei dat hij geregeld had dat ik vrijdag aanstaande wordt voorgeleid bij de rechter-commissaris. Van te voren wil hij met mij praten';
- pagina 967 waar de politie aan verdachte vraagt of hij wil verklaren, nu hij met zijn advocaat heeft gesproken en waar verdachte stelt: 'Ik zei dat wij verder gaan praten nadat ik gesproken had met mijn advocaat' en vervolgens begint te verklaren;
- pagina's 999 en 1000 waar verdachte meermalen vraagt zijn advocaat te spreken, vervolgens in de gelegenheid wordt gesteld zijn raadsman te bellen en daarna begint te verklaren.
Gelet hierop is naar het oordeel van het hof voldaan aan de eisen die de thans geldende jurisprudentie hieraan stelt.
Het hof verwerpt het verweer. Omdat overigens geen feiten en/of omstandigheden zijn gebleken die daaraan in de weg staan, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging."
5. De steller van het middel bestrijdt het oordeel van het Hof dat uit de rechtspraak van het EHRM niet kan worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij of tijdens het politieverhoor. Daartoe wordt in het bijzonder gewezen op de uitspraak van het EHRM van 14 oktober 2010, Appl. no. 1466/07, LJN BO3656 (Brusco tegen Frankrijk). Deze uitspraak brengt "kristalhelder tot uitdrukking dat een verdachte aan art. 6 EVRM Pro het recht op rechtsbijstand tijdens een politieverhoor kan ontlenen" en is daarmee een "logisch vervolg" op de eerdere 'Salduz-rechtspraak' van het EHRM, aldus de steller van het middel.
6. Wat is echter "kristalhelder" en "logisch" als het om complexe rechtsvragen met betrekking tot de minimumrechten van het EHRM gaat? Ik mag er op wijzen dat de steller van het middel in dat verband zelf de 'oneliner' (als ik die twee korte zinnen als één geheel genomen zo mag noemen) van Egbert Meijer en Peter Kempees citeert: "Of course it was not simple. Things never are".(1)
7. Dat (ook) de onderhavige kwestie (toch) niet zó helder en logisch is als de steller van het middel het wil doen voorkomen, blijkt al wel uit de conclusie van mijn ambtgenoot Aben van 7 juni 2011, nr. 09/04384, LJN BQ8596.(2) Ook in die zaak komt het eerste middel met een rechtsklacht op tegen de verwerping van het 'Salduz-verweer' dat het de meerderjarige verdachte in de fase van inverzekeringstelling had ontbroken aan rechtsbijstand tijdens de politieverhoren. Hoewel Aben primair concludeert dat de bestendige 'Salduz-rechtspraak' van de Hoge Raad(3) meebrengt dat het middel zal moeten falen, betreedt hij in zijn conclusie niettemin een zijspoor waarop hij uitvoerig stilstaat bij de vraag of de 'Salduz-rechtspraak' - gelet op onder meer de uitspraak van het EHRM inzake Brusco - inmiddels moet worden herzien. Daar ik de mening van Aben geheel deel, geef ik diens conclusie - voor zover hier van belang - hieronder weer(4):
"(...)
3.3. De steller van het middel houdt staande dat de verdachte aan artikel 6 EVRM Pro een aanspraak kan ontlenen op rechtsbijstand, niet alleen voorafgaand, maar ook tijdens de politieverhoren. Hij wijst daartoe op een uitspraak van het EHRM van 24 september 2009 (Pishchalnikov),(2) die is verschenen na de wijzing van het bestreden arrest, en juridische literatuur, te weten een artikel van A.J.M. de Swart(3) en een annotatie van T. Spronken onder EHRM 23 oktober 2009 (Dayanan).(4) De steller van het middel zal het mij niet kwalijk nemen dat ik zijn betoog actualiseer met verwijzingen naar een uitspraak van het EHRM van 14 oktober 2010 (Brusco),(5) alsmede naar een vervolgartikel van De Swart,(6) beide daterend van na de indiening van zijn schriftuur.
3.4. Standaard omschrijft het EHRM de aanspraak op 'access to a lawyer' als volgt:
'Article 6 § 1 of the Convention requires that, as a rule, access to a lawyer should be provided as from the first interrogation of a suspect by the police, unless it is demonstrated in the light of the particular circumstances of each case that there are compelling reasons to restrict this right (see Salduz v. Turkey [GC], no. 36391/02, § 55, 27 November 2008; see also Dayanan v. Turkey, no. 7377/03, §§ 29-34, 13 October 2009). Even where compelling reasons may exceptionally justify denial of access to a lawyer, such restriction - whatever its justification - must not unduly prejudice the rights of the accused under Article 6 (ibid). The rights of the defence will in principle be irretrievably prejudiced when incriminating statements made during police interrogation without access to a lawyer are used for a conviction.'(7)
De Hoge Raad heeft omtrent deze problematiek overwogen:
'2.5. De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM Pro een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor.
Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken.'(8)
3.5. Volgens de Hoge Raad kan uit de Salduz-rechtspraak van het EHRM niet worden afgeleid dat (ook) de meerderjarige verdachte recht heeft op rechtsbijstand tijdens het politieverhoor. De verdachte die door de politie is aangehouden moet worden geattendeerd op zijn aanspraak om voorafgaand aan het politieverhoor een advocaat te raadplegen. Hem dient bovendien binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid te worden geboden dit consultatierecht daadwerkelijk te effectueren.
Deze jurisprudentie heeft de Hoge Raad sindsdien meermalen bevestigd. Sedert 'Brusco' betreft dat de uitspraken van 9 november 2010,(9) 30 november 2010,(10) 21 december 2010,(11) 25 januari 2011(12) en 8 februari 2011.(13) Hieruit moet ik opmaken dat de Hoge Raad in de arresten van het EHRM in de zaken Pishchalnikov en Brusco geen aanleiding heeft gezien voor bijstelling van zijn jurisprudentie inzake de aanspraak van een aangehouden verdachte op rechtsbijstand tijdens het verhoor. Wellicht heeft de Hoge Raad hierin betrokken dat het bij uitstek een taak van de wetgever is om invulling te geven aan aanspraken op rechtsbijstand en te voorzien in toereikende regelgeving. Een en ander raakt immers aan de logistiek en financiering van rechtsbijstand. Misschien heeft de Hoge Raad eveneens meegewogen dat reeds nu artikel 28, tweede lid Sv voorschrijft dat de verdachte, telkens wanneer hij dit verzoekt, zoveel mogelijk de gelegenheid wordt verschaft om zich met zijn raadsman in verbinding te stellen. Deze bepaling maakt een genuanceerde benadering van deze kwestie mogelijk, waardoor het ontbreken van een absoluut recht op aanwezigheid van de raadsman bij het politieverhoor niet zonder meer de schending van artikel 6 EVRM Pro hoeft mee te brengen.
3.6. Deze bestendige jurisprudentie brengt mee dat het middel zal moeten falen. Het hof heeft ook overigens de toets aan artikel 6 EVRM Pro serieus uitgevoerd. Het hof heeft de aard van het overleg met de raadsman dat daadwerkelijk heeft plaatsgehad, de kennis en vaardigheden van de verdachte en het (volgens de verdachte bevredigende) resultaat van de verhoren in zijn beschouwingen betrokken.
3.7. Niettemin bewandel ik een zijspoor en sta ik kort stil bij de door het middel opgeworpen vraag of 'Pishchalnikov' en 'Brusco' nopen tot herziening van Uw jurisprudentie. Het kan immers geen kwaad de eigen rechtspraak met enige regelmaat tegen het licht van externe ontwikkelingen te houden.
De relevante passages uit de genoemde uitspraken van het EHRM luiden als volgt. Pishchalnikov en Brusco zijn meerderjarig. Nadat het EHRM in de zaak Pishchalnikov onder verwijzing naar de bekende standaardarresten heeft geoordeeld dat 'the access to a lawyer in police custody was restricted', bespreekt het EHRM de vraag of Pishchalnikov ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht. Het EHRM overweegt:
'79. Turning to the facts of the present case, the Court is not convinced that by giving replies to the investigator's questions the applicant, in a knowing, explicit and unequivocal manner, waived his right to receive legal representation during the interrogations on 15 and 16 December 1998. The Court firstly reiterates its finding in the case of Salduz v. Turkey (cited above, § 59) that no inferences could be drawn from the mere fact that the applicant had been reminded of his right to remain silent and signed the form stating his rights. A caution given by the investigating authorities informing an accused of the right to silence is a minimum recognition of the right, and as administered it barely meets the minimum aim of acquainting the accused with the rights which the law confirms on him (see, for similar finding, Panovits, cited above, § 74). In the Court's view, when an accused has invoked his right to be assisted by counsel during interrogation, a valid waiver of that right cannot be established by showing only that he responded to further police-initiated interrogation even if he has been advised of his rights. Moreover, the Court is of the opinion that an accused such as the applicant in the present case, who had expressed his desire to participate in investigative steps only through counsel, should not be subject to further interrogation by the authorities until counsel has been made available to him, unless the accused himself initiates further communication, exchanges, or conversations with the police or prosecution.'(14)
In 'Brusco' heeft het EHRM als volgt overwogen:
'45. La Cour rappelle également que la personne placée en garde à vue a le droit d'être assistée d'un avocat dès le début de cette mesure ainsi que pendant les interrogatoires, et ce a fortiori lorsqu'elle n'a pas été informée par les autorités de son droit de se taire (voir les principes dégagés notamment dans les affaires Salduz c. Turquie [GC], no 36391/02, §§ 50-62, 27 novembre 2008, Dayanan c. Turquie, no 7377/03, §§ 30-34, 13 octobre 2009, Boz c. Turquie, no 2039/04, §§ 33-36, 9 février 2010, et Adamkiewicz c. Pologne, no 54729/00 §§ 82-92, 2 mars 2010).
(...)
54. La Cour constate également qu'il ne ressort ni du dossier ni des procès-verbaux des dépositions que le requérant ait été informé au début de son interrogatoire du droit de se taire, de ne pas répondre aux questions posées, ou encore de ne répondre qu'aux questions qu'il souhaitait. Elle relève en outre que le requérant n'a pu être assisté d'un avocat que vingt heures après le début de la garde à vue, délai prévu à l'article 63-4 du code de procédure pénale (paragraphe 28 ci-dessus). L'avocat n'a donc été en mesure ni de l'informer sur son droit à garder le silence et de ne pas s'auto-incriminer avant son premier interrogatoire ni de l'assister lors de cette déposition et lors de celles qui suivirent, comme l'exige l'article 6 de la Convention.
55. Il s'ensuit que l'exception soulevée par le Gouvernement doit être rejetée et qu'il y a eu, en l'espèce, atteinte au droit du requérant de ne pas contribuer à sa propre incrimination et de garder le silence, tel que garanti par l'article 6 §§ 1 et 3 de la Convention.'(15)
3.8. Het EHRM omschrijft 'access to a lawyer' in de hier aangehaalde en door mij onderstreepte passages onder meer als de rechtsbijstand tijdens politieverhoren, contrasterend met de rechtsbijstand die daaraan voorafgaat.
Welke betekenis hebben deze passages? De Swart grondt hierop zijn standpunt dat in verdachtes aanspraak op effectieve rechtsbijstand het recht op de aanwezigheid van een raadsman bij het politieverhoor besloten ligt. En dan niet louter om morele steun te verlenen, maar ook om zo nodig te interveniëren, vragen te stellen, opmerkingen te maken en om met de verdachte vertrouwelijk overleg te voeren.
3.9. Tegen de aan deze passages ontleende argumenten is in de literatuur het nodige aangevoerd. De volgende geluiden zijn te beluisteren. Pishchalnikov en Brusco hadden geheel geen gelegenheid voor overleg gehad met hun raadsman en toen zij voor de eerste maal inhoudelijk werden verhoord dus ook géén voorafgaand consult gehad. Deze uitspraken van het EHRM spitsen zich met andere woorden niet toe op het thans voorliggende geval, waarin de raadsman wel voorafgaand is geconsulteerd, doch niet aanwezig was bij de verhoren, aldus Borgers.(16) Het zijn in het licht van de Salduz-doctrine geen bijzondere zaken. Volgens Borgers bevatten 'Pishchalnikov' en 'Brusco' ook overigens weinig nieuws onder de zon.
Het betreft bovendien uitspraken die zijn gewezen door Kamers van zeven rechters, en dus niet van de Grote Kamer (zoals bij Salduz wel het geval was). Als het EHRM zou willen afwijken van de uitspraak in de zaak Salduz, is wederom een uitspraak van de Grote Kamer vereist. Om die reden mag worden aangenomen dat 'Pishchalnikov' en 'Brusco' geen afwijking inhouden van de met 'Salduz' ingezette lijn, aldus begrijp ik Hermans.(17)
3.10. Zouden we dan (lang) moeten wachten op een uitspraak van de Grote Kamer van het EHRM in een (Nederlandse) zaak waarin voorafgaande aan het eerste verhoor overleg is geweest met de raadsman, doch deze raadsman vervolgens niet in de gelegenheid is gesteld de verhoren zelf bij te wonen? Een bevestigend antwoord op deze vraag is niet geheel vanzelfsprekend. Op de hiervoor weergegeven argumenten valt namelijk ook weer het nodige af te dingen. Zij veronderstellen dat een eventuele aanspraak op effectieve rechtsbijstand tijdens het politieverhoor een afwijking is van de eerder geformuleerde Salduz-doctrine van het EHRM. Of deze veronderstelling juist is, is nog maar de vraag. Inderdaad kan uit de rechtspraak van de Grote Kamer van het EHRM niet, althans niet ondubbelzinnig worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor. Uit die jurisprudentie kan echter evenmin ondubbelzinnig worden afgeleid dat voor de verwezenlijking van de 'acces to a lawyer' kan worden volstaan met een consult voorafgaande aan het eerste verhoor. Met andere woorden, zeer wel mogelijk heeft het EHRM reeds van begin af aan de aanspraak op effectieve rechtsbijstand tijdens het politieverhoor begrepen onder 'access to a lawyer', en brengen 'Pishchalnikov' en 'Brusco' dit tot uitdrukking.(18) In dat geval is wachten op een uitspraak van de Grote Kamer niet alleen een overbodige, maar ook een kostbare exercitie.
Wellicht heeft het EHRM zijn oordeel hierover opzettelijk in het midden gelaten, en gaan uitspraken van Kamers van zeven ons beetje bij beetje de gewenste duidelijkheid verschaffen. Waarschijnlijker nog hangt het antwoord op de vraag of artikel 6 EVRM Pro is geschonden volgens het EHRM af van de vraag hoe effectief de rechtsbijstand van de aangehouden verdachte voorafgaand aan het eerste verhoor feitelijk is geweest. Onder bepaalde omstandigheden kan een gebrekkig consult alleen worden geheeld door een actieve bijdrage van de raadsman tijdens het verhoor. Zulks klemt te meer als de verdachte uitdrukkelijk om een dergelijke vorm van rechtsbijstand heeft gevraagd, bijvoorbeeld omdat zijn raadsman niet heeft kunnen beschikken over voldoende voorbereidingstijd en informatie. Het voorafgaande consult stelt bij die stand van zaken weinig tot niets voor.
3.11. Wat van dit alles ook zij, ik durf op dit moment beslist niet uit te sluiten dat het EHRM in de nabije toekomst de Nederlandse rechtspleging de duimschroeven nog eens extra zal aandraaien. Misschien is het verstandig om aan die gedachte te wennen, want de praktijk van vandaag zal worden getoetst aan de jurisprudentie van morgen. De daarin geformuleerde normen worden op hun beurt mede gedreven door het voortschrijdende inzicht omtrent de invloed die de manier van verhoren heeft op de betrouwbaarheid van het verhoorresultaat.(19) Het moge zo zijn dat een advocaat op zichzelf niet de taak heeft de waarheidsvinding te dienen, doch zijn aanwezigheid bij het verhoor zou de betrouwbaarheid van de afgelegde verklaring wel eens ten goede kunnen komen.(20)
Uiteraard geldt dat alleen als de verdachte metterdaad bereid blijkt te verklaren. In dat verband moet niet uit het oog worden verloren dat een raadsman die vrijwel zonder voorbereiding louter voorafgaande aan het eerste verhoor kortstondig met zijn cliënt mag overleggen, niets beters te doen staat dan hem te adviseren van zijn zwijgrecht gebruik te maken. Pas bij gelegenheid van het verhoor door de rechter-commissaris is de raadsman toegerust om meer actief op te treden, en dus ligt het m.i. in de lijn der verwachting dat de rechter-commissaris het nog erg druk gaat krijgen, tenzij de raadsman vanaf het eerste inhoudelijke politieverhoor een meer actieve rol wordt toebedeeld.
3.12. Ten overvloede wijs ik op de brief van 29 november 2010 met antwoorden op Kamervragen aan de Minister van Veiligheid en Justitie. Hieraan kan steun worden ontleend voor de huidige jurisprudentie van de Hoge Raad, maar erg overtuigend vind ik de argumentatie niet:
'In Brusco vs. Frankrijk legt het Hof artikel 6 van Pro het EVRM zo uit dat een verdachte de gelegenheid moet hebben zich met een raadsman te verstaan vóór en tijdens het eerste verhoor en volgende verhoren. Door iemand als getuige (en niet als verdachte) te horen en hem evenmin op zijn zwijgrecht te wijzen wordt een schending van artikel 6 door Pro Frankrijk aangenomen. Deze uitspraak leidt niet tot de conclusie dat los van de context van de Franse wetgeving de raadsman in het algemeen ook tijdens het verhoor aanwezig moet kunnen zijn. Er is naar aanleiding van de uitspraak in de zaak Brusco naar mijn oordeel geen aanleiding tot het nemen van aanvullende maatregelen voor de Nederlandse situatie. Voor een nadere toelichting verwijs ik u naar mijn brief met bijlage aan uw Kamer van 16 november j.l. over de aanwezigheid van de raadsman bij het politieverhoor (TK, 2010-2011, 32500 VI, nr 15).'(21)
3.13. Ik kom na dit zijspoor weer terug bij mijn al eerder verwoorde conclusie. De bestendige rechtspraak van de Hoge Raad geeft de steller van het middel ongelijk. Het middel faalt dus.(...)"
8. Aan het voorgaande heb ik hier niet veel toe te voegen. De hoofdlijn volgend, zal onder vigeur van de huidige 'Salduz-rechtspraak' de slotsom luiden dat het Hof in zijn bestreden arrest terecht heeft geoordeeld dat voldaan is aan de eisen die de thans geldende rechtspraak aan de toegang tot een advocaat in de zin van art. 6 EVRM Pro stelt, en dat het Hof het 'Salduz-verweer' op toereikende gronden heeft verworpen.
9. Het eerste middel faalt.
10. Het tweede middel en het derde middel klagen beide dat het onder 1 bewezenverklaarde 'medeplegen' van de moord niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, zodat de bewezenverklaring niet naar de eis van de wet naar behoren/voldoende is omkleed. Deze middelen lenen zich daarom voor gezamenlijke bespreking.
11. Ten laste van verzoeker heeft het Hof onder 1 bewezen verklaard dat:
"hij omstreeks 16 februari 2008 in de gemeente Heerlen, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers hebben hij, verdachte, en zijn mededader met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, meermalen met een vuurwapen op het lichaam van [slachtoffer] geschoten en met een hamer, althans een hard voorwerp, op het hoofd van [slachtoffer] geslagen, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden".
12. Omtrent het bewijs heeft het Hof in zijn bestreden arrest het volgende overwogen:
"De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.
Het hof is van oordeel dat de uiteindelijke geweldshandelingen door medeverdachte [medeverdachte] zijn verricht. De verklaring van verdachte dat hij niet heeft geslagen, wordt niet weerlegd door de resultaten van het bloedspatonderzoek van het Nederlands Forensisch Instituut. Desalniettemin is het hof van oordeel dat verdachte als medepleger moet worden aangemerkt, aangezien sprake is geweest van een bewuste nauwe en volledige samenwerking tussen verdachte en [medeverdachte], zowel bij de voorbereiding als de uitvoering van het doden van [slachtoffer].
Namens verdachte is in het bijzonder gesteld dat niet bewezen kan worden dat verdachte met voorbedachten rade heeft gehandeld.
Het hof overweegt dat op grond van de volgende verklaringen van verdachte met betrekking tot de toedracht het volgende is komen vast te staan:
* Op 15 februari 2008 waren verdachte en de medeverdachte [medeverdachte] samen in de shoarmazaak van de ouders van [medeverdachte], toen Toekha verdachte vertelde dat hij [slachtoffer] dood wilde schieten. [Medeverdachte] stelde verdachte EUR 30.000,- in het vooruitzicht als die mee zou gaan en hem zou helpen het lijk in de kofferbak te stoppen; (pagina's 952, 974, 986, 987, 1001)
* Verdachte zag daarbij dat [medeverdachte] een pistool aan het schoonmaken was en dat er op tafel 4 of 5 patronen lagen. Na het schoonmaken deed [medeverdachte] het pistool in een wit tasje; (pagina's 993, 994, 999)
* Verdachte en [medeverdachte] verlieten samen de shoarmazaak en vertrokken in de bus van [medeverdachte]. Bij het instappen ziet verdachte in die bus een hamer liggen; (pagina 994)
* Eerder die avond heeft [medeverdachte] met [slachtoffer] afgesproken elkaar op de parkeerplaats van een supermarkt aan de Anjelierstraat te treffen; (pagina 987)
* Daar aangekomen is verdachte op verzoek van [medeverdachte] achterin het busje gaan zitten zodat [slachtoffer] hem niet zal zien; (pagina 1002)
* Verdachte ziet dat [medeverdachte] onder zijn stoel een wit tasje wegpakt. [Medeverdachte] stopte dit tasje vervolgens in zijn jas en is uitgestapt; (pagina 1002)
* Even later kwam [slachtoffer] aangereden, die zijn auto naast de bus van [medeverdachte] parkeerde; (pagina 1002)
* [Medeverdachte] stapte bij [slachtoffer] in de auto en samen reden zij weg; (pagina 1002)
* Zoals eerder was afgesproken is verdachte achter hen aangereden met de bus van [medeverdachte]; (pagina 992, 1002-1003)
* Van tevoren was door verdachte en [medeverdachte] besproken waar zij heen zouden rijden. Verdachte was eerder op de afgesproken plek dan [slachtoffer] en [medeverdachte]; (pagina 1003)
* Verdachte zag de auto van [slachtoffer] aankomen en hij zag dat [medeverdachte] daar ook in zat. Nadat die auto stopte hoorde verdachte schoten; (pagina's 989, 1003, 1004)
* Nadat [medeverdachte] op [slachtoffer] had geschoten kwam hij op verdachte toe rennen, terwijl hij riep: 'De hamer, de hamer'. Verdachte had de hamer uit het busje van [medeverdachte] bij zich, zoals [medeverdachte] dat hem eerder had gevraagd. Vervolgens rende [medeverdachte] met de hamer terug naar de auto van [slachtoffer]; (pagina 1005)
* Verdachte zag dat [medeverdachte] [slachtoffer] met de hamer sloeg en vervolgens [slachtoffer] uit de auto trok; (pagina 1004-1005)
* [Slachtoffer] viel op de voeten van verdachte, waarna [medeverdachte] tegen verdachte riep dat hij [slachtoffer] moest vastpakken; (pagina 1005)
* Verdachte heeft vervolgens samen met [medeverdachte] het lichaam van [slachtoffer] in de kofferbak van diens auto gelegd, waarna [medeverdachte], in het bijzijn van verdachte, nogmaals insloeg op [slachtoffer]; (pagina's 1004, 1005)
* Verdachte is, terwijl [medeverdachte] nog aan het slaan was, weggelopen. Hij hoorde dat [medeverdachte] de kofferbak dichtsloeg en achter verdachte aan rende; (pagina 1006)
Uit het vorenstaande blijkt dat verdachte van meet af aan wist dat [medeverd[medeverdachte] van plan was [slachtoffer] van het leven te beroven en dat [medeverdachte] met dat opzet een pistool had meegenomen naar de plek waar hij met [slachtoffer] had afgesproken. [Medeverdachte] heeft verdachte voordat ze gingen geld geboden ter volvoering van zijn plan. Daarnaast zijn er in de loop van het plegen van de op de dood van [slachtoffer] gerichte uitvoeringshandelingen momenten geweest waarop verdachte tot bezinning hadden kunnen komen, wat hij niet heeft gedaan. Het hof verwerpt dit verweer."
13. Volgens de toelichting op de middelen is het oordeel van het Hof dat verzoeker als medepleger moet worden aangemerkt, aangezien sprake is geweest van een bewuste nauwe en volledige samenwerking tussen verzoeker en de medeverdachte [medeverdachte], bij zowel de voorbereiding als de uitvoering van het ombrengen van het slachtoffer [slachtoffer], onbegrijpelijk, althans onvoldoende dan wel ontoereikend gemotiveerd. Ten aanzien van verzoeker blijkt (i) in de voorbereidingsfase slechts de enkele wetenschap van het plan [slachtoffer] van het leven te beroven en (ii) in de uitvoeringsfase louter de enkele aanwezigheid ten tijde van het plegen van de moord en - als daarvan al sprake zou zijn - het zich niet distantiëren daarvan. Uit het op grond van de verklaring van verzoeker(5) door het Hof vastgestelde feit dat verzoeker is weggelopen, terwijl [medeverdachte] nog aan het slaan was, volgt, aldus de steller van het middel, dat verzoeker zich juist wel heeft gedistantieerd van die geweldshandeling.
14. Voor medeplegen is een bewuste en nauwe samenwerking tussen de mededaders vereist.(6) Deze vorm van intensieve samenwerking kan blijken uit voorafgaande en/of stilzwijgende afspraken, taakverdelingen, de aanwezigheid van de betrokkene(n) ten tijde van het delict en het zich niet distantiëren daarvan.(7)
15. Indien uw Raad mijn conclusie ten aanzien van het eerste middel volgt, kunnen de door verzoeker afgelegde verklaringen aan het bewijs meewerken. Dat betekent alsdan dat uit de door het Hof op grond van de verklaringen van verzoeker vastgestelde feiten duidelijk wordt dat: (i) in de voorbereidingsfase: verzoeker niet alleen wetenschap had van [medeverdachte]'s plan [slachtoffer] te vermoorden, maar hij ook - nadat hem € 30.000,- in het vooruitzicht was gesteld - met [medeverdachte] was meegegaan in de bus, en voorts dat hij voorafgaande en/of stilzwijgende afspraken met [medeverdachte] had gemaakt, te weten: (a) dat verzoeker op de parkeerplaats van de supermarkt achterin de bus moest gaan zitten, zodat [slachtoffer] hem niet zou zien; (b) dat verzoeker, nadat [medeverdachte] bij [slachtoffer] in de auto was gestapt en samen wegreden, achter hen aan moest rijden met de bus van [medeverdachte]; (c) dat verzoeker naar de afgesproken plek moest rijden, waar hij zelfs eerder was dan [slachtoffer] en [medeverdachte]; (ii) in de uitvoeringsfase: verzoeker niet slechts aanwezig was bij het delict, maar hij tevens - nadat [medeverdachte] op [slachtoffer] had geschoten en had geroepen 'De hamer, de hamer' - kennelijk de hamer aan [medeverdachte] had gegeven, waarop [medeverdachte] met de hamer naar de auto van [slachtoffer] was teruggerend, en verder dat hij [medeverdachte] had geholpen het lichaam van [slachtoffer] in de kofferbak van diens auto te stoppen, waarna [medeverdachte] nogmaals insloeg op [slachtoffer].
16. Eerst nadat verzoeker samen met de medeverdachte [medeverdachte] het lichaam van het slachtoffer [slachtoffer] in de kofferbak hadden gelegd en [medeverdachte] - in aanwezigheid van verzoeker - wederom met de hamer op [slachtoffer] begon in te slaan en bleef slaan, is verzoeker weggelopen.(8) Uit enkel het feit dat verzoeker pas op dat moment wegliep - toen het dus in feite al (veel) te laat was om van het in de rechtspraak bevrijdende distantiëren te kunnen spreken -, kan allerminst volgen dat verzoeker zich van de geweldshandeling(en) van zijn medeverdachte heeft gedistantieerd.
17. De samenwerking tussen verzoeker en de medeverdachte, bij zowel de voorbereiding als de uitvoering van het doden van het slachtoffer, is naar het mij voorkomt zodanig intensief geweest dat sprake is van een bewuste en nauwe samenwerking en daarmee van 'medeplegen'. Gelet op de rol van verzoeker in dit geheel van feiten en omstandigheden, geeft het oordeel van het Hof dat verzoeker moet worden aangemerkt als medepleger geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. De bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde feit is daarom naar de eis van de wet voldoende met redenen omkleed.
18. Het tweede middel en het derde middel falen en kunnen beide worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
19. Ambtshalve wijs ik er op dat namens verzoeker op 10 februari 2010 beroep in cassatie is ingesteld. Dat betekent dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat sinds de instelling van cassatie meer dan zestien maanden zijn verstreken. Gelet op het feit dat verzoeker in verband met de zaak in voorlopige hechtenis verkeert, brengt dit mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Deze overschrijding van de redelijke termijn dient te leiden tot strafvermindering.(9)
20. Overige gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing ambtshalve zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de hoogte van de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het cassatieberoep te worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 In: Jack and the Solemn Promise, A cautionary tale", Wolf Legal Publishers (WLP), november 2010, oorspronkelijk door Meijer geschreven als bijdrage voor een liber amicorum voor rechter Renate Jaeger van het EHRM.
2 Op het moment van dit schrijven moet de Hoge Raad in die zaak nog uitspraak doen.
3 Zoals bekend is deze rechtspraak aangevangen met HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009, 349.
4 De voetnoten in die conclusie heb ik weggelaten.
5 Het als bewijsmiddel 8 gebezigde proces-verbaal van verhoor van verzoeker d.d. 15 april 2008, opgenomen in de aan het bestreden arrest gehechte aanvulling bewijsmiddelen.
6 Zie J. de Hullu, Materieel strafrecht, vierde druk, 2009, p. 435 e.v. (ook over de vraag hoe hier de 'volledige en nauwe samenwerking' waarover in het Wormerveerse brandstichtingarrest wordt gesproken (HR 29 oktober 1934, NJ 1934, p. 1673 e.v.) dient te worden geplaatst).
7 Vgl. Noyon-Langemeijer-Remmelink, Het Wetboek van Strafrecht, aant. 29 bij art. 47 (bewerkt door prof. mr. A.J.M. Machielse; bij t/m 9 februari 2009) en Tekst & Commentaar Strafrecht, achtste druk, 2010, aant. 6c bij art. 47 (bewerkt door Van Woensel & Arendse).
8 Zie het hiervoor in voetnoot 5 genoemde bewijsmiddel 8.
9 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008, 358.