ECLI:NL:RBROT:2021:780

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummers: ROT 19/6567 en ROT 19/6568

uitspraak van de meervoudige kamer van 5 februari 2021 in de zaken tussen

[Naam vennootschap], te [Plaats], eiseres,

gemachtigden: mr. Q.J. Tjeenk Willink, mr. C. Jeloschek en mr. C.R.F. Plaizier,

de Autoriteit Consument en Markt (ACM), verweerster.

gemachtigden: mr. W.L.C. Kuks en mr. C. Vermeulen.

Procesverloop

Bij besluit van 13 september 2019 (het boetebesluit) heeft de ACM aan eiseres bestuurlijke boetes opgelegd tot een bedrag van totaal € 3.120.500.

Bij besluit van 14 oktober 2019 (het publicatiebesluit) heeft de ACM een geschoonde versie van het boetebesluit openbaar gemaakt.

Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het boetebesluit en het publicatiebesluit. Ook heeft eiseres de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Bij uitspraak van 24 december 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:10399) heeft de voorzieningenrechter het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen.

De ACM heeft intussen op 20 december 2019 het verzoek van eiseres om in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de bestuursrechter toegewezen en het bezwaar als beroep doorgezonden aan de rechtbank op de voet van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

De ACM heeft een verweerschrift ingediend en eiseres heeft naar aanleiding daarvan een nadere zienswijze ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 november 2020. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Voorts zijn namens eiseres verschenen mr. [Naam] en mr. [Naam], allen bedrijfsjurist bij eiseres. De ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. C. Vermeulen, mr. W.L.C. Kuks en mr. L. Franssen.

Overwegingen

Wettelijk kader, voorgeschiedenis en besluitvorming de ACM

1. In de bijlage is het van toepassing zijnde wettelijk kader opgenomen.

2. In 2017 heeft de ACM onderzoek gedaan naar de naleving van wettelijke informatieplichten die gelden bij het aanbieden van producten en diensten via internet door telecomaanbieders. In november 2017 heeft de ACM geconstateerd dat de naleving van deze wettelijke informatieplichten te wensen overliet, wat mogelijk het gevolg zou kunnen zijn van onduidelijkheid van deze informatieplichten. Om die reden heeft de ACM “Uitgangspunten transparante aanbiedingen telecomaanbieders” (de Uitgangspunten) opgesteld, waarbij de ACM heeft aangegeven dat zij de Uitgangspunten zal gaan hanteren bij het beoordelen van de transparantie van aanbiedingen op websites van telecomaanbieders. In dit verband heeft de ACM eiseres medio 2018 bericht over de Uitgangspunten, over de verantwoordelijkheid van eiseres haar website www.vodafone.nl (de website) in lijn te brengen met de Uitgangspunten en over de mogelijkheid dat de ACM tot handhaving overgaat.

3. Een toezichthouder van de ACM heeft op 18 december 2018 en 12 maart 2019 de inhoud van pagina’s van de website vastgelegd. Op basis hiervan heeft de ACM het volgende vastgesteld. Eiseres bood in december 2018 op haar website een sim only-abonnement Red Essential aan waarbij op de homepage in witte letters tegen een rode achtergrond een abonnementsprijs van € 21 is aangegeven, waarbij in kleine letters is vermeld “i.c.m. Ziggo”. Na het aanklikken was op de volgende webpagina bij hetzelfde maandbedrag een “Ziggo korting” van € 5 weergegeven. Bovenaan die webpagina was achter de in kleine letters vermelde tekst “Ben je al Ziggo Klant?” het schuifje op “ja” gezet. Die korting was dus ook verwerkt in de prijsvermelding op de webpagina.
Eiseres bood in maart 2019 op haar homepage een abonnement in combinatie met een toestel aan onder vermelding van een maandprijs. Hierbij was in kleine letters vermeld
“i.c.m. Red Essential en Ziggo”. Na het aanklikken van deze aanbieding verschenen op de volgende webpagina vijf stappen om een aanvraagproces te doorlopen. Stap 5 bevatte de vraag “Ben je al Ziggo Klant?” waarachter het schuifje op “ja” stond. Daaronder stond het totaalbedrag van € 54 per maand vermeld waaronder bij de uitsplitsing ook een korting van € 5 was vermeld met de aanduiding “Ziggo korting”. Die korting was dus ook opgenomen in het maandbedrag van € 54 op de webpagina. Volgens de ACM was met het op deze wijze aanbieden van abonnementen niet direct duidelijk dat de korting alleen gold voor consumenten die al klant waren bij Ziggo. Volgens de ACM levert bovenstaande een overtreding op van artikel 8.8 van de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) in verbinding met artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder d, van het Burgerlijk Wetboek (BW). Een en ander is in een onderzoeksrapport van 9 mei 2019 neergelegd waarop eiseres schriftelijk heeft gereageerd en via een hoorzitting. De ACM heeft eiseres voor deze overtreding vervolgens een bestuurlijke boete van € 1.961.500 opgelegd.

4. Met betrekking tot de op 12 maart 2019 vastgelegde inhoud van pagina’s van de website heeft de ACM voorts het volgende vastgesteld. Eiseres bood in maart 2019 op haar homepage een abonnement in combinatie met een toestel aan onder vermelding van een maandprijs van € 54. Volgens de ACM is daarmee sprake van een uitnodiging tot aankoop. Op die eerste webpagina werd niet vermeld dat er ook eenmalige kosten van € 54,69 door de consument zijn verschuldigd. Hiermee is volgens de ACM op de pagina van de uitnodiging tot aankoop niet duidelijk weergegeven dat de vermelde prijs niet de volledige prijs is, maar dat er nog kosten bijkomen. Het feit dat er eenmalige kosten in rekening worden gebracht, is immers niet direct zichtbaar. Volgens de ACM levert dit een overtreding op van artikel 8.8 van de Whc in verbinding met de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW. Ook dit is in het onderzoeksrapport van 9 mei 2019 neergelegd waarop eiseres, zoals gezegd, heeft gereageerd. De ACM heeft eiseres voor deze overtreding een bestuurlijke boete van € 1.159.000 opgelegd.

5. Naar aanleiding van de boeteoplegging heeft de ACM het publicatiebesluit genomen, nadat zij eiseres de gelegenheid heeft geboden zich daarover uit te laten.

Beoordeling

6. De rechtbank zal hierna het beroep van eiseres beoordelen aan de hand van de diverse gronden die tegen het boetebesluit en publicatiebesluit zijn aangevoerd in de twee aanvullende bezwaarschriften, de nadere zienswijze en nadere toelichting tijdens de zitting. Voorop stelt de rechtbank dat zij geen aanleiding ziet de bezwaargronden dat het onderzoek onzorgvuldig is geweest en dat het boetebesluit ondeugdelijk is gemotiveerd (afzonderlijk) te bespreken, omdat dergelijke zeer algemene gronden zich niet laten beantwoorden los van de specifieke gronden inzake de vraag of eiseres de haar verweten overtredingen heeft begaan en de vervolgvragen inzake de inzet van het sanctie-instrument en de boetehoogte, terwijl al die vragen hierna aan de orde komen.

Misleidende informatie omtrent abonnementsprijs(voordelen)?

7.1.1.

Eiseres betoogt dat geen sprake is van een overtreding van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder d, van het BW. Samengevat heeft eiseres daartoe het volgende aangevoerd.

7.1.2.

Volgens eiseres is in het boetebesluit niet onderbouwd dat deze aanbiedingen de gemiddelde consument inderdaad (konden) misleid(d)en, terwijl dit wel nodig is, omdat de gedraging niet voorkomt op bijlage I (de zwarte lijst) van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (Richtlijn OHP). Die zwarte lijst kan niet door de Nederlandse autoriteiten worden aangevuld door bij voorbaat bepaalde gedragingen als misleidend te bestempelen, daargelaten of daarvan sprake is. Volgens eiseres kan de ACM niet nalaten om marktonderzoeken te verrichten voordat zij tot de vaststelling komt dat de handelwijze van eiseres de gemiddelde consument kan misleiden. Eiseres heeft in dit verband onder meer gewezen op overweging 18 bij de considerans van de Richtlijn OHP en het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Het Hof) van 26 oktober 2016 (ECLI:EU:C:2016:800) in de zaak Canal Digital Danmark (het arrest Canal Digital Danmark), punten 39 en 40.

7.1.3.

Eiseres stelt zich verder op het standpunt dat voor de gemiddelde consument wel duidelijk kon zijn dat de desbetreffende aanbiedingen alléén golden in combinatie met een Ziggo abonnement. Zij wijst er op dat ten aanzien van het controletijdstip in december 2018 op de homepage is te zien dat achter het maandbedrag is vermeld “i.c.m. Ziggo” en dat ten aanzien van het controletijdstip in maart 2019 op de homepage is te zien dat achter het maandbedrag is vermeld “i.c.m. Red Essential en Ziggo”. Volgens haar zal de gemiddelde consument daaruit moeten kunnen afleiden dat het gaat om een abonnement in combinatie met een bestaand abonnement bij Ziggo. De gemiddelde consument zal volgens eiseres duidelijk zijn dat de informatie op zo’n banner beknopt is, terwijl de nadere informatie werd getoond als op de banner met de tekst “Bekijk deze deal” werd geklikt. Voorts is volgens eiseres uit een screenshot van een voorbeeld van een webpagina, zoals die door een toezichthouder is vastgelegd in maart 2019, duidelijk te zien dat de korting alleen geldt voor consumenten die al een internetabonnement hebben bij Ziggo.

7.2.1.

De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.

7.2.2.

Eiseres is een handelaar waarop Afdeling 3A. van Boek 6 van het BW van toepassing is. Afdeling 3A. van Boek 6 van het BW vormt de omzetting van de Richtlijn OHP. Uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot artikel 6:193c van het BW (Kamerstukken II 2006/07, 30928, nr. 3, blz. 15) volgt dat het bij dit artikel gaat om handelspraktijken waarbij de handelaar foutieve, niet op waarheid gebaseerde informatie verstrekt of informatie die door de wijze van presentatie, hoewel feitelijk gezien correct, op de een of andere manier de consument bedriegt. Deze informatie heeft betrekking op de elementen a tot en met g genoemd in het eerste lid van artikel 6:193c van het BW. Het moet daarbij gaan om informatie, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen (zie ook ECLI:NL:CBB:2015:191, punt 4.1, en ECLI:NL:RBAMS:2019:5615, punt 5).

7.2.3.

De ACM heeft in de Uitgangspunten onder meer vermeld dat bij iedere uitnodiging tot aankoop direct zichtbaar moet zijn wat de totale maandelijkse kosten voor het abonnement en – als daarvan sprake is – het toestel zijn en of er onvermijdbare eenmalige kosten met betrekking tot het abonnement en/of het toestel in rekening worden gebracht. Daarbij is vermeld dat eventuele kortingsopties niet standaard mogen zijn aangevinkt en dat een actieve handeling van de consument hierbij is vereist.

7.2.4.

Hierna in randnummers 7.2.5 tot en met 7.2.8 zal de rechtbank uiteenzetten dat de ACM niet uitgaat van een onjuiste invulling van “de gemiddelde consument”, het verwijt dat zij geen marktonderzoek heeft verricht niet opgaat en dat de ACM met haar Uitgangspunten niet afwijkt van artikel 6, eerste lid, van de Richtlijn OHP en de rechtspraak van het Hof. Daarna zal de rechtbank in randnummers 7.2.9 tot en met 7.2.11 stilstaan bij de concrete gedraging die eiseres wordt verweten.

7.2.5.

In het door eiseres genoemde arrest Canal Digital Danmark heeft het Hof in punt 39 onder meer overwogen dat de in aanmerking te nemen maatstaf die van de gemiddelde – dat wil zeggen redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende – consument is in de zin overweging 18 bij de considerans van de Richtlijn OHP. Daarbij wordt rekening gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren. Nationale rechtbanken en autoriteiten moeten hun eigen oordeel volgen om vast te stellen wat de typische reactie van de gemiddelde consument in een bepaald geval is. De rechtbank wijst er in dit verband op dat “de gemiddelde consument” naar zijn aard niet een zuiver empirische maatstaf vormt, maar een geobjectiveerde maatman is. Het gaat aldus – zo volgt ook uit de genoemde overweging 18 van de Richtlijn OHP – om een niet-statistische gedragsstandaard, met dien verstande dat bij de invulling daarvan rekening moet worden gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren. De rechtbank wijst in dit verband voorts nog op het in artikel 11 van de Richtlijn OHP neergelegde uitgangspunt dat de naleving van de Richtlijn OHP in het belang van de consumenten kan worden afgedwongen ook zonder bewijs van daadwerkelijk geleden verlies of schade.

7.2.6.

De stelling van eiseres dat de ACM ten onrechte heeft nagelaten marktonderzoek te verrichten, mist voorts feitelijke grondslag. In het onderzoeksrapport van 9 mei 2019 is met vermelding van vindplaatsen vermeld dat de ACM in 2016 en 2017 onderzoek heeft gedaan naar het gedrag van consumenten op de telecommarkt. De bevindingen zijn betrokken bij het opstellen van de Uitgangspunten. Verdergaande eisen kunnen naar het oordeel van de rechtbank niet worden gesteld. De rechtbank wijst in dit verband op het arrest van het Hof van 13 januari 2000 (ECLI:EU:C:2000:8) in de zaak Estée Lauder Cosmetics GmbH & Co. OHG, dat zag op de benaming van een cosmeticaproduct. Uit dat arrest volgt dat de nationale rechter bij de vraag of sprake is van een misleidende benaming de vermoedelijke verwachting van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument in aanmerking dient te nemen en dat het gemeenschapsrecht zich er niet tegen verzet dat de nationale rechter, wanneer het bijzonder moeilijk blijkt om het misleidende karakter van de benaming te beoordelen, onder de naar nationaal recht geldende voorwaarden gebruik maakt van een opinie- of deskundigenonderzoek. Daaruit volgt dat het op zaaksniveau verrichten van onderzoek naar consumentengedrag niet de hoofdregel, maar de uitzondering vormt en dat de nationale rechter en de nationale autoriteiten zelf aannames kunnen doen. Dit is ook in overeenstemming met wat hiervoor is overwogen over de niet-statistische gedragsstandaard.

7.2.7.

Het Hof heeft in het arrest Canal Digital Danmark onder de punten 43 en 44 onder meer overwogen dat wanneer de prijs van een product bestaat uit meerdere componenten, waarvan bij de marketing van het product één in het bijzonder op de voorgrond wordt geplaatst, terwijl de andere component, die nochtans een noodzakelijk en voorzienbaar bestanddeel van de prijs vormt, volledig buiten beschouwing wordt gelaten of op een minder in het oog springende wijze wordt gepresenteerd, in het bijzonder moet worden nagegaan of die presentatie kan leiden tot een onjuiste perceptie van het aanbod in zijn geheel. En dat laatste is met name het geval wanneer bij de gemiddelde consument de onjuiste indruk kan ontstaan dat hem een bijzonder voordelige prijs wordt aangeboden, omdat hij ten onrechte heeft kunnen aannemen dat hij slechts de op de voorgrond geplaatste prijscomponent moet betalen.

7.2.8.

Gelet op het voorgaande kan niet worden niet worden gezegd dat de hiervoor genoemde Uitgangspunten afwijken van de Richtlijn OHP en de daarop gebaseerde nationale wetgeving.

7.2.9.

Met de voorzieningenrechter is de rechtbank van oordeel dat de ACM op basis van de stukken terecht heeft vastgesteld dat op de vastgelegde webpagina sprake is van misleidende informatie met betrekking tot de prijs waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen. Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat het in kleine letters vermelden van de tekst “i.c.m. Ziggo” of “i.c.m. Red Essential en Ziggo” boven een vetgedrukt maandbedrag voor de gemiddelde consument niet duidelijk maakt dat het genoemde maandbedrag alleen geldt voor consumenten die reeds een internetabonnement hebben bij Ziggo. Nog los van de vraag of de afkorting i.c.m. bij de gemiddelde consument bekend is, maakt de aanduiding ‘in combinatie met Ziggo’ ook niet aanstonds duidelijk dat de prijsaanbieding alleen geldt voor Ziggo internetabonnees. Daar komt bij dat Ziggo ook een los verkrijgbare televisiedienst aanbiedt, terwijl de aanbieding alleen gold in combinatie met een internetabonnement bij Ziggo. Gelet op een en ander is het voor de gemiddelde consument niet direct duidelijk dat de vermelde prijs op de homepage alleen geldt voor consumenten die reeds een internetabonnement hebben bij Ziggo. Deze handelwijze heeft naar het oordeel van de rechtbank tot gevolg dat de gemiddelde consument, voor zover die (nog) geen internetabonnement heeft bij Ziggo, er pas bij het doorlopen van het aankoopproces van op de hoogte kan raken dat de maandprijs € 5 hoger uitvalt. Het gaat hier aldus om informatie, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen.

7.2.10.

De stelling van eiseres dat de conclusie dat sprake is van een misleidende handelspraktijk niet mag worden getrokken omdat deze handelwijze niet is opgenomen op de zwarte lijst gaat niet op, omdat de aanvullende toets dat de gemiddelde consument door deze misleidende informatie tot een andere aankoopbeslissing zou kunnen worden gebracht dan wanneer die informatie wel direct zichtbaar zou zijn geweest, door ACM is verricht. Dit staat los van de Uitgangspunten, zodat de stelling van eiseres dat de ACM de Uitgangspunten de status toekent van zwarte lijst niet opgaat. Daarbij wijst de rechtbank erop dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven (het College) in zijn uitspraak van 15 mei 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:145) heeft overwogen dat de handelaar, door in de verschillende aanbiedingen van pakketreizen op haar website een prijs te vermelden die niet alle kosten(componenten) omvat en daarin ook overigens niet te vermelden dat er nog bijkomende kosten zijn en wat de hoogte daarvan is, een consument essentiële informatie heeft onthouden als gevolg waarvan die consument een besluit heeft kunnen nemen over een overeenkomst dat hij anders niet zou hebben genomen. Het voorliggende geval is daarmee vergelijkbaar.

Misleidende omissie omtrent eenmalige kosten?

8.1.1.

Eiseres betoogt dat geen sprake is van een overtreding van de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW. Eiseres heeft daartoe het volgende aangevoerd.

8.1.2.

Eiseres stelt dat zij en andere telecomaanbieders niet zijn geconsulteerd inzake de definitieve vaststelling van de Uitgangspunten. Volgens eiseres is de vertaalslag van deze bepalingen in het BW in de Uitgangspunten onjuist, omdat de Uitgangspunten geen recht doen aan de noodzaak een concrete beoordeling per geval te verrichten, waarbij het economisch gedrag van de gemiddelde consument uitgangspunt is, terwijl de gedraging niet voorkomt op bijlage I van de Richtlijn OHP (de zwarte lijst). Die zwarte lijst kan niet door de Nederlandse autoriteiten worden aangevuld door bij voorbaat bepaalde omissies als misleidend te bestempelen, daargelaten of daarvan sprake is.

8.1.3.

Eiseres heeft er voorts op gewezen dat de pagina waarop de omissie zou staan geen uitnodiging tot aankoop betreft. Vóórdat een consument namelijk een besluit kan gaan nemen over het al dan niet kopen van een aanbieding, moet hij die aanbieding wel ten minste eerst hebben bekeken. Zonder een aanbieding te hebben bekeken, kan een consument immers niet overgaan tot het nemen van enige beslissing die verband houdt met het (overgaan tot) kopen van die aanbieding. Met de tekst “Bekijk deze deal” op een in het oog springende knop op haar homepagina heeft Vodafone de consument dan ook hoogstens precies daartoe kunnen verleiden: tot het gaan bekijken van een deal. Om daarna enige beslissing te kunnen gaan nemen over het al dan niet gaan kopen van de op de volgende pagina weergegeven aanbieding. Ter zitting heeft eiseres in dit verband aangevoerd dat de ACM ten onrechte leunt op de arresten van het Hof van 12 mei 2011, ECLI:EU:C:2011:299 in de zaak Ving Sverige (het arrest Ving Sverige) en van 19 december 2013, ECLI:EU:C:2013:859 in de zaak Trento Sviluppo (het arrest Trento Sviluppo) die betrekking hadden op gedrukt reclamemateriaal in respectievelijk een krant en een folder op basis waarvan een gemiddelde consument voldoende informatie werd geboden om een geïnformeerde beslissing te nemen over de daar aangeboden producten, terwijl vervolgens bij het winkelbezoek bleek dat respectievelijk de reis veel duurder was en de laptop niet voorradig was. De homepage van eiseres biedt daarentegen onvoldoende informatie om een aankoopbeslissing te kunnen nemen, zodat dit geen uitnodiging tot aankoop behelst. Bovendien moest de consument in de zojuist genoemde arresten via een ander medium moeite doen om er achter te komen dat de reis duurder was en de aanbieding feitelijk niet bestond. Consumenten konden op de website van eiseres met een enkele muisklik op de in het oog springende banner “bekijk deze deal” alle informatie vinden binnen hetzelfde medium en met minder muisklikken dan in de zaak die voorlag met het arrest van het Hof van 10 juli 2019 (ECLI:EU:C:2019:576) in de zaak Amazon (het arrest Amazon).

8.1.4.

Eiseres heeft verder aangevoerd dat het niet voldoende duidelijk vermelden op de homepage dat eenmalige (aansluit)kosten in rekening werden gebracht een eenmalig incident is. Zij wijst erop dat haar interne beleid en compliance-afdeling er op is gericht om steeds aan de wettelijke eisen te voldoen. Voorts heeft zij er op gewezen dat de eenmalige vergissing er waarschijnlijk mee te maken heeft dat eiseres in veel gevallen geen aansluitkosten rekent.

8.2.1.

De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.

8.2.2.

Uit de artikelen 6:193d, tweede lid, en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW volgt dat een misleidende omissie iedere handelspraktijk is waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. In het geval van een uitnodiging tot aankoop is onder meer de volgende informatie, voor zover deze niet reeds uit de context blijkt, essentieel: de prijs, inclusief belastingen, of, als het om een product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend en, in voorkomend geval, de extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat deze extra kosten moeten worden betaald. Gelet op het derde lid van artikel 6:193d van het BW, doet zich een geval als in artikel 6:193d, tweede lid, gelezen in samenhang met artikel 6:193e, aanhef en onder c, van het BW voor als de genoemde informatie niet wordt weggelaten, maar wordt verborgen of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt. Het in de Uitgangspunten neergelegde wetsinterpreterend beleid stelt geen hogere eisen aan de telecomaanbieders dan de eisen die volgen uit de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW. Waar het gaat om maandelijkse abonnementskosten zal bij die abonnementskosten moeten worden aangegeven dat er eenmalige vaste kosten zijn indien die in rekening worden gebracht. Dat die kosten verschuldigd zijn moet direct zichtbaar zijn. De rechtbank is van oordeel dat eenmalige aansluitkosten onderdeel uitmaken van de prijs.

8.2.3.

Het argument van eiseres dat de homepage geen uitnodiging tot aankoop bevatte omdat het onvoldoende informatie bevatte een aankoopbeslissing te kunnen nemen, gaat niet op. Zo overwoog het Hof in het arrest Ving Sverige onder punten 28, 29 en 30 dat de uitnodiging tot aankoop een bijzondere reclamevorm is waaraan artikel 7, vierde lid, van de Richtlijn OHP een verzwaarde informatieplicht verbindt, dat het strookt met de doelstelling van de Richtlijn OHP om een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand te brengen om het begrip uitnodiging tot aankoop niet restrictief uit te leggen, en dat in het licht daarvan in de uitdrukking ‘de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen’ geen bijkomende voorwaarde voor een uitnodiging tot aankoop mag worden gelezen. Die uitdrukking geeft slechts de doelstelling aan van de vereisten inzake de kenmerken en de prijs van het product, zodat de consument over de nodige informatie zou beschikken om tot een aankoop te kunnen overgaan.

8.2.4.

Uit artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder e, van het BW volgt dat sprake is van een besluit over een overeenkomst wanneer sprake is van een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument overgaat tot handelen. Een daadwerkelijke aankoop is dus niet nodig. In het arrest Trento Sviluppo is onder punt 36 overwogen dat de definitie van een besluit over een transactie als bedoeld in artikel 2 van de Richtlijn OHP naar de bewoording ervan een ruime is en dat dit begrip dus niet alleen het besluit omvat om een product al dan niet te kopen, maar tevens het besluit dat daarmee rechtstreeks verband houdt, met name het besluit om de winkel binnen te gaan. Naar het oordeel van de rechtbank is bij het doorklikken op een commercieel aanbod op een website evenzeer sprake van een besluit over een transactie en daarmee van een besluit over een overeenkomst in de zin van Afdeling 3A. van Boek 6 van het BW (zie ook de door de ACM genoemde Richtsnoeren van de Europese commissie voor de tenuitvoerlegging van richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken, blz. 42).

8.2.5.

Voorts overweegt de rechtbank dat het vierde lid van artikel 6:193d van het BW er niet toe strekt om de consument bescherming te onthouden in die gevallen dat de consument niet aanstonds, maar uiteindelijk wel bij het doen van de bestelling duidelijk wordt welke kosten hij moet voldoen. Het gebruikte communicatiemedium – een website – kent geen beperkingen van tijd of ruimte en is derhalve bij uitstek geschikt om in de aanbieding de prijs met bijkomende kosten aan de consument te verstrekken zonder beperkingen (zie ook ECLI:NL:CBB:2018:145). Gelet op het gebruikte communicatiemedium zal daarom aanstonds bij de eerste prijsvermelding op de website duidelijk moeten zijn welke prijs en eventuele bijkomende onvermijdbare kosten voor een abonnement zijn verschuldigd. Indien die kosten niet vooraf kunnen worden berekend, moet gelet op de tekst van artikel 6:193e, eerste lid, aanhef en onder c, van het BW, worden vermeld dat deze extra kosten moeten worden betaald.

8.2.6.

In de Uitgangspunten is – zoals gezegd – op goede gronden vermeld dat bij iedere uitnodiging tot aankoop direct zichtbaar moet zijn of er onvermijdbare eenmalige kosten met betrekking tot het abonnement of het toestel zijn. Nu op de schermafdrukken, die tijdens het controlemoment in maart 2019 zijn gemaakt, is te zien dat bij een abonnement een maandelijkse abonnementsprijs is vermeld, zonder te vermelden dat daar onvermijdbare eenmalige aansluitkosten bijkomen, is daarmee sprake van een misleidende omissie die de gemiddelde consument tot een andere aankoopbeslissing zou kunnen brengen dan wanneer die informatie wel direct zichtbaar zou zijn geweest. De stelling van eiseres dat die conclusie niet mag worden getrokken omdat deze handelwijze niet is opgenomen op de zwarte lijst gaat niet op, omdat de aanvullende toets dat de gemiddelde consument door deze omissie tot een andere aankoopbeslissing zou kunnen worden gebracht dan wanneer die informatie wel direct zichtbaar zou zijn geweest, is verricht.

8.2.7.

In punt 47 heeft het Hof in het arrest Canal Digital Danmark overwogen dat wanneer de prijs wordt opgesplitst in meerdere componenten, bij de beoordeling of de betrokken handelspraktijk de gemiddelde consument ertoe kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen, met name het feit relevant is dat de weggelaten of minder in het oog springende component een niet-onaanzienlijk deel van de totale prijs uitmaakt. En zo heeft het College in zijn hiervoor genoemde uitspraak van 15 mei 2018 overwogen dat de handelaar, door in de verschillende aanbiedingen van pakketreizen op haar website een prijs te vermelden die niet alle kosten(componenten) omvat en daarin ook overigens niet te vermelden dat er nog bijkomende kosten zijn en wat de hoogte daarvan is, een consument essentiële informatie heeft onthouden als gevolg waarvan die consument een besluit heeft kunnen nemen over een overeenkomst dat hij anders niet zou hebben genomen. Het voorliggende geval is daarmee eveneens vergelijkbaar. Naar het oordeel van de rechtbank vormen de eenmalige kosten niet een zodanig beperkt onderdeel van de totale kosten van het abonnement dat het achterwege laten daarvan op voorhand moet leiden tot het oordeel dat het niet vermelden daarvan de gemiddelde consument niet ertoe kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. Hetgeen in de aanvullende zienswijze en ter zitting is aangevoerd gaat daarom niet op. Daarbij wijst de rechtbank er op dat het arrest Amazon niet zag op de prijs, maar op contactgegevens van de handelaar. Het op de website beschikbaar stellen van die gegevens is niet vergelijkbaar met de verplichting tot vermelding van de prijs en bijkomende onvermijdbare kosten op een en dezelfde pagina.

8.2.8.

De rechtbank is het voorts met de ACM en de voorzieningenrechter eens dat de enkele stelling van eiseres dat het een incident betrof niet afdoet aan het vorenstaande. Voor zover sprake was van een vergissing doet dit de oneerlijke handelspraktijk niet teniet, omdat artikel 11, tweede lid, van de Richtlijn OHP en de daarop gebaseerde wetgeving niet vereisen dat de misleiding bewust plaats heeft (vgl. ECLI:NL:CBB:2019:177, punt 5.5.4, met betrekking tot misleidende reclame in de zin artikel 4:19, tweede lid, van de Wet op het financieel toezicht en ECLI:NL:RBROT:2017:5116, punt 28, met betrekking tot de Richtlijn OHP). De stelling van eiseres dat sprake is van een eenmalige vergissing die er waarschijnlijk mee te maken heeft dat eiseres in veel gevallen geen aansluitkosten rekent, heeft zij overigens niet onderbouwd.

8.2.9.

Overtreding van artikel 8.8 van de Whc?

9. Naar zijn aard geldt zowel voor de misleidende informatie in de zin van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder d, van het BW als voor de misleidende omissie in de zin van de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW, dat die de gemiddelde consument kunnen misleiden, en dat deze gedragingen voorts, mede gelet op het gebruikte medium, schade toe (kunnen) brengen aan de collectieve belangen van consumenten, zodat sprake is van inbreuken in de zin van de Whc, zoals de ACM heeft overwogen.
Uit artikel 11, tweede lid, van de Richtlijn OHP en de daarop gebaseerde wetgeving volgt – zoals hiervoor genoemd – dat daadwerkelijke schade niet hoeft te zijn geleden alvorens tot handhaving kan worden overgegaan. Het gaat er dus om dat er in potentie schade (aan de collectieve belangen van consumenten) kan worden toegebracht. Gelet hierop volgt de rechtbank voorts de ACM in haar standpunt dat sprake is van een overtreding van artikel 8.8 van de Whc en dat de ACM daarom in beginsel bevoegd was om eiseres bestuurlijke boetes op te leggen op grond van artikel 2.9 van de Whc.

De boeteoplegging

10. Het betoog van eiseres dat de inzet van het boete-instrument onredelijk is vanwege de beperkte ernst van de gedragingen en de onduidelijkheid van de wettelijke normen volgt de rechtbank niet. Gelet op wat de rechtbank hiervoor heeft overwogen is de rechtbank van oordeel dat het gaat om ernstige gedragingen, die in potentie een grote aantal consumenten kunnen misleiden en tot andere aankoopbeslissingen kunnen brengen dan wanneer deze gedragingen niet hadden plaatsgevonden. Met de verboden oneerlijke handelspraktijken zijn ook aanzienlijke omzetten te behalen. Voorts is de rechtbank van oordeel dat de normstelling van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder d, van het BW en de artikelen 6:193d en 6:193e, aanhef en onder c, van het BW voldoende kenbaar was voor eiseres (vgl. ECLI:NL:CBB:2015:285, punt 4.4). Van een professionele marktdeelnemer als eiseres mag ook worden verlangd dat zij zich op de hoogte stelt van de betrokken regels (vgl. ECLI:NL:CBB:2012:BV6713, punt 4.3). Daar komt bij dat eiseres voor de overtredingen door de ACM in kennis was gesteld van de Uitgangspunten en daarbij voorts was gewaarschuwd door de ACM dat tot handhaving zou worden overgegaan.

11.1.

Eiseres betoogt dat de opgelegde boetes te hoog zijn. Eiseres heeft in dit verband onder meer gesteld dat de boetebedragen willekeurig zijn, ondeugdelijk zijn gemotiveerd en in een wanverhouding staan tot de ernst van de vermeende overtredingen. Daarbij heeft zij onder meer aangevoerd dat sprake is van een verminderde ernst omdat interne onderzoeken van eiseres wezen op een positieve klantbeleving en omdat een groot deel van de abonnementen niet wordt afgesloten via de desktopwebsite, maar via de mobiele website en fysieke winkels. Verder is aangevoerd dat de boetebedragen het veelvoud bedragen van bestuurlijke boetes die in het verleden voor dergelijke overtredingen zijn opgelegd, terwijl de wetgever met de invoering van een boete gerelateerd aan de omzet niet heeft beoogd dat de ACM hogere boetes zou gaan opleggen (Kamerstukken II 2014/15, 34 190, nr. 3, blz. 4 en blz. 8-9). Voorts is aangevoerd dat het boetebeleid in strijd is met artikel 5:46, tweede lid, van de Awb omdat het afstemmen van een boete op de ernst en de verwijtbaarheid er aan in de weg staat dat boetes worden bepaald aan de hand van de omzet van de onderneming, terwijl de bandbreedtes in strijd met die bepaling voorzien in minimumboetes. Verder is aangevoerd dat de ACM toepassing aan artikel 2.1 van de toepasselijke beleidsregels had moeten geven door één boete op te leggen. Ten slotte heeft eiseres ter zitting gewezen op het volgende gedeelte uit overweging 6 van de considerans van de Richtlijn OHP:

“Overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel beschermt deze richtlijn de consumenten tegen de gevolgen van oneerlijke handelspraktijken indien deze gevolgen substantieel zijn, maar erkent de richtlijn ook dat de gevolgen voor de consumenten in sommige gevallen verwaarloosbaar kunnen zijn.”

11.2.

Uit artikel 2.15, eerste lid van de Whc volgt dat de ACM een bestuurlijke boete kan opleggen van ten hoogste € 900.000 of, indien dat meer is, 1% van de omzet van de overtreder. Gelet op de tekst en strekking van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb dient het bestuursorgaan het boetebedrag binnen het wettelijke maximum af te stemmen op de ernst, de verwijtbaarheid en de (financiële) omstandigheden van de overtreder. Het bestuursorgaan kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het bepalen van de hoogte van de boete. Ook indien dit beleid niet onredelijk is, dient de rechter ten volle te beoordelen of de opgelegde boetes evenredig zijn. Zoals eiseres in haar aanvullende zienswijze heeft aangevoerd is dit een andere toets dan die de voorzieningenrechter heeft uitgevoerd in het kader van de vraag of het publicatiebesluit geschorst diende te worden.

11.3.

Uit de wetsgeschiedenis van de wijziging van een aantal wetten op het terrein van het Ministerie van Economische Zaken, houdende een verhoging van voor de ACM geldende boetemaxima, volgt niet dat de wetgever bij de verhoging van het boetemaximum in artikel 2.15, eerste lid van de Whc voor ogen heeft gehad dat de ACM na invoering van aanzienlijk hogere boetemaxima gehouden zou zijn de boetes vast te stellen alsof die maxima niet zijn aangepast. Dat zou ook niet te rijmen zijn met het vaststellen van aanzienlijk hogere boetemaxima die zijn gerelateerd aan de omzet van de onderneming. Hoewel in de memorie van toelichting weliswaar is overwogen dat de doelstelling van wetsvoorstel niet is dat er een hogere boete wordt opgelegd door de ACM, wordt wel opgemerkt dat een verhoging van de boetemaxima er in bepaalde gevallen – als marktorganisaties ondanks het risico op een forse boete toch de regels overtreden – er vanzelfsprekend toe kan leiden dat er een hogere boete wordt opgelegd door de ACM, met dien verstande dat ook dan de boete evenredig moet zijn (Kamerstukken II 2014/15, 34 190, nr. 3, blz. 8-9). Gelet op de wijziging van de boetemaxima heeft de toenmalige Minister van Economische Zaken met gebruikmaking van artikel 21 van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen medio 2016 de eerdere door hem vastgestelde Boetebeleidsregel ACM 2014 (de Boetebeleidsregel) aangepast.

11.4.

Niet in geschil is dat de boetebedragen die thans aan eiseres zijn opgelegd in overeenstemming met de in 2016 aangepaste Boetebeleidsregel zijn gerelateerd aan een percentage dat ligt binnen de bandbreedte van 0,75 en 7,5 promille van haar omzet (ernstcategorie III). Omdat met betrekking tot de misleidende omissie de overtreding slechts eenmaal is geconstateerd, heeft de ACM de basisboete daarvoor vastgesteld op ¼ van de boetebandbreedte. Inzake de misleidende informatie zijn geen bijzonderheden vastgesteld, waardoor met betrekking tot die overtreding is gekozen voor het midden van de bandbreedte. Vervolgens is op de basisbedragen vanwege samenhang een korting van 25% toegepast. Dat resulteert in een boete die aanzienlijk lager is dan het wettelijke maximum van 1% van de omzet, dat sinds 1 juli 2016 geldt. De ACM is derhalve binnen de wettelijke bevoegdheidsafbakening gebleven en heeft niet in strijd met het beleid gehandeld bij de vaststelling van de boetehoogte. Dat thans aan eiseres in absolute zin aanzienlijk hogere boetes zijn opgelegd dan in het verleden is gebeurd voor soortgelijke gedragingen van anderen maakt dit niet anders, omdat voorheen een aanzienlijk lager boeteplafond gold. Het beroep ter zitting op overweging 6 van de considerans van de Richtlijn OHP wordt door de rechtbank verworpen. Het gaat om oneerlijke handelspraktijken bij de wijze van presentatie van abonnementen voor mobiele telefonie op internet door een grote marktpartij. Het ligt daarom niet in de rede aan te nemen dat het gevolg daarvan verwaarloosbaar is geweest. Dit geldt met name nu juist de ACM de Uitgangspunten heeft opgesteld omdat volgens haar onderzoek uitwees dat consumenten zijn misleid en eiseres die Uitgangspunten vervolgens naast zich neer heeft gelegd.

11.5.

Evenmin kan eiseres worden gevolgd in haar stelling dat artikel 5:46, tweede lid, van de Awb in de weg staat aan het bepalen van de boete mede aan de hand van de omzet van de onderneming en dat de Boetebeleidsregel om die reden buiten toepassing moet worden gelaten. Gelet op artikel 2.2. van de Boetebeleidsregel strekt de bandbreedte ertoe om het basisboetebedrag vast te stellen aan de hand van de ernst en verwijtbaarheid, terwijl het hanteren van een bandbreedte gerelateerd aan de omzet van de onderneming ook past bij het vereiste dat bij de boetevaststelling rekening moet worden houden met de draagkracht van de onderneming. Dat de bandbreedte plaatsheeft binnen een minimum- en maximumpercentage van de omzet brengt niet met zich dat de Boetebeleidsregel een minimumboete kent, want artikel 2.8 van de Boetebeleidsregel voorziet in een nadere afstemming van de boete nadat het basisboetebedrag is vastgesteld, terwijl artikel 2.12 er voorts in voorziet dat de ACM in uitzonderlijke gevallen de boete op een symbolisch bedrag kan vaststellen.

11.6.

De rechtbank is voorts van oordeel dat de ACM met korting van 25% op het totaal van de boetes in beginsel rechtdoet aan de samenhang tussen beide overtredingen. Oplegging van één enkele boete voor beide gedragingen is niet geboden omdat weliswaar sprake is van enige samenhang tussen beide overtredingen, maar niet zodanig dat de gedragingen als één feitelijke gedraging zouden moeten worden aangemerkt, nog daargelaten dat zelfs bij eendaadse samenloop op grond van artikel 5:8 van de Awb twee boetes opgelegd zouden kunnen worden volgens het College van Beroep voor het bedrijfsleven, maar dat de evenredigheid daar aan in de weg zou kunnen staan of tot matiging kan nopen (ECLI:NL:CBB:2018:400). Beide gedragingen onderscheiden zich overigens voldoende om afzonderlijk te beboeten (vgl. ECLI:NL:RVS:2014:2493).

11.7.

Het voorgaande neemt niet weg dat de rechtbank van oordeel is dat het totaal aan boetes dat aan eiseres door de ACM is opgelegd niet ten volle voldoet aan de eisen van evenredigheid. De rechtbank meent dat op beide basisboetebedragen niet een korting van 25% (enkel vanwege samenhang) dient te worden toegepast, maar 40%. De rechtbank neemt daartoe het volgende in aanmerking. Met deze en andere zaken waarin de rechtbank heden uitspraak doet zijn voor het eerst boetes door de ACM aan telecomaanbieders opgelegd aan de hand van het hogere boetemaximum en de gewijzigde Boetebeleidsregel. Bij de oplegging van deze aanzienlijk hogere boetes dan de boetes die eerder voor soortgelijke gedragingen zijn opgelegd had een meer gemotiveerde boetetoemeting voor de hand gelegen, zoals ook door het kabinet was verwacht bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot het huidige boetemaximum (Kamerstukken II 2014/15, 34 190, nr. 3, blz. 9). Bij de vaststelling van de overtredingen is ook de rechtbank uitgegaan van aannames omtrent de gemiddelde consument en potentiële schade, maar bij de vaststelling van hoge boetes zoals de onderhavige mag meer maatwerk worden verwacht met betrekking tot de boetehoogte afgezet tegen de ernst van de overtredingen. Zo staat het percentage van de consumenten dat via de onderzochte websites een abonnement heeft aangeschaft – en daarmee de impact van de overtreding – niet vast. Voorts heeft de ACM niet laten meewegen dat er volgens de telecomaanbieders geen klachten zijn ingediend, althans de ACM heeft geen melding gemaakt van klachten. Zij heeft haar optreden zuiver gebaseerd op het niet naleven van de Uitgangspunten, maar heeft daarmee niet onderbouwd in welke omvang consumenten waren misleid. Dit laat onverlet dat de rechtbank de overtredingen in potentie ernstig acht en dat er een afschrikwekkende werking uit dient te gaan van de boeteoplegging. Dit is temeer nodig nu eiseres, die een groot marktaandeel heeft, zich door de toch vrij gedetailleerde Uitgangspunten en waarschuwing door de ACM niet ervan heeft laten weerhouden artikel 8.8 van de Whc te overtreden door misleidende informatie op haar website te plaatsen alsmede essentiële informatie weg te laten bij de uitnodiging tot aankoop op haar website. Het betreft hier essentiële informatie, zoals de prijs en bijkomende onvermijdbare kosten en de omvang van de bundel. Naar het oordeel van de rechtbank doen de boetebedragen die resteren na een korting van 40% in plaats van de toegepaste korting van 25% voldoende recht aan de eisen van afschrikking en evenredigheid.

12. Het boetebesluit kan daarom niet in stand blijven en het beroep tegen het boetebesluit is gegrond. De rechtbank voorziet met toepassing van artikel 8:72a van de Awb in de zaak door met toepassing van de afrondingsregel van artikel 1.2, tweede lid, van de Beleidsregel het totaal aan bestuurlijke boetes vast te stellen op een bedrag van € 2.496.500 (€ 4.161.395/100 x 60).

Beoordeling van het beroep tegen het publicatiebesluit

13. Gelet op artikel 12u, eerste en vierde lid, van de Instellingswet is de ACM gehouden de besluiten tot boeteoplegging met inachtneming van artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur openbaar te maken, tenzij openbaarmaking naar het oordeel van de ACM in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan haar opgedragen toezicht op de naleving. Indien sprake is van een verplichting tot openbaarmaking van een sanctiebesluit – zoals hier het geval is – zal die verplichting slechts komen te vervallen indien het sanctiebesluit – in essentie – onrechtmatig wordt bevonden (vgl. ECLI:NL:CBB:2015:6 en ECLI:NL:CBB:2018:7). Aan de hand van deze toets heeft de voorzieningenrechter het verzoek om schorsing van het publicatiebesluit afgewezen, waarna de ACM is overgegaan tot openbaarmaking van een geschoonde versie van het boetebesluit op haar website met een bijgaand persbericht in vier vergelijkbare zaken waaronder die van eiseres.

14. Omdat het boetebesluit in de hoofdzaak in essentie niet onrechtmatig wordt bevonden, maar slechts het totale boetebedrag wordt gematigd, ziet de rechtbank geen aanleiding om het publicatiebesluit onrechtmatig te achten. Eiseres kan niet worden gevolgd in haar betoog dat de belangenafweging op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) tot gevolg kan hebben dat wordt afgezien van publicatie. Die bepaling kan gelet op het hierboven genoemde uitgangspunt van publicatie slechts een rol spelen bij de vraag welke informatie onleesbaar gemaakt zou moeten worden. Voorts heeft de ACM in wat door eiseres is aangevoerd niet tot het oordeel hoeven komen dat openbaarmaking van het boetebesluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de ACM opgedragen toezicht op de naleving. En ten slotte heeft de ACM het te publiceren boetebesluit geschoond van gegevens die op grond van artikel 10 van de Wob niet voor verstrekking in aanmerking komen. Ook het persbericht voldoet aan deze eisen.

15. Het beroep tegen het publicatiebesluit is ongegrond.

Slot

16. Omdat het beroep tegen het boetebesluit slaagt, zal de rechtbank bepalen dat de ACM het in die zaak met zaaknummer ROT 19/6567 voldane griffierecht aan eiseres zal moeten vergoeden.

17. De rechtbank stelt vast dat in beide hoofdzaken griffierecht is geheven. Dit is ten onrechte, want de boeteoplegging en publicatie ervan vormen samenhangende zaken in de zin van artikel 8:41, derde lid, van de Awb (vgl. ECLI:NL:RBROT:2018:375). De rechtbank zal daarom de griffier opdragen het in de zaak ROT 19/6568 betaalde griffierecht terug te storten.

18. De rechtbank veroordeelt de ACM in de door eiseres gemaakte proceskosten in de boetezaak. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.602 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 534 en wegingsfactor 1,5 wegens de zwaarte).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep tegen het boetebesluit gegrond;
vernietigt het boetebesluit voor zover het de hoogte van de boetes betreft;
stelt het totaal aan boetebedragen dat eiseres aan de ACM dient te voldoen vast op € 2.496.500;
verklaart het beroep tegen het publicatiebesluit ongegrond;
bepaalt dat de ACM aan eiseres het in de boetezaak betaalde griffierecht van € 345 vergoedt;
veroordeelt de ACM in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.602.

Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Boesman, voorzitter, en mr. E. Lunenberg en mr. S.A. de Vries, leden, in aanwezigheid van mr. R. Stijnen, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 5 februari 2021.

De voorzitter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen

griffier voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

Bijlage

De considerans bij Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (“Richtlijn oneerlijke handelspraktijken”)

(6) Daarom wordt de wetgeving van de lidstaten betreffende oneerlijke handelspraktijken, waaronder oneerlijke reclame, die de economische belangen van de consumenten rechtstreeks en aldus de economische belangen van legitieme concurrenten onrechtstreeks schaden, bij deze richtlijn geharmoniseerd. Overeenkomstig het evenredigheidsbeginsel beschermt deze richtlijn de consumenten tegen de gevolgen van oneerlijke handelspraktijken indien deze gevolgen substantieel zijn, maar erkent de richtlijn ook dat de gevolgen voor de consumenten in sommige gevallen verwaarloosbaar kunnen zijn. Deze richtlijn is niet van toepassing of van invloed op de nationale wetten betreffende oneerlijke handelspraktijken die alleen de economische belangen van concurrenten schaden of betrekking hebben op transacties tussen handelaren; met volledige inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel behouden de lidstaten de mogelijkheid dergelijke praktijken aan banden te leggen, overeenkomstig de communautaire wetgeving, indien zij zulks wensen. Deze richtlijn is evenmin van toepassing of van invloed op de bepalingen van Richtlijn 84/450/EEG aangaande reclame die misleidend is voor ondernemingen, maar niet voor consumenten, en aangaande vergelijkende reclame. Deze richtlijn is evenmin van invloed op algemeen aanvaarde reclame- en marketingpraktijken zoals het op legitieme wijze in de markt zetten van een product („product placement”), merkdifferentiatie en het aanbieden van premies, die het beeld dat de consument van het product heeft en zijn gedrag op wettige wijze kunnen beïnvloeden zonder daarom het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen, te beperken.

(18) Alle consumenten moeten tegen oneerlijke handelspraktijken worden beschermd; het Hof van Justitie heeft het sinds de inwerkingtreding van Richtlijn 84/450/EEG evenwel noodzakelijk geacht om bij uitspraken in zaken over reclamekwesties na te gaan wat de gevolgen voor een fictieve doorsneeconsument zijn. In overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel, en om de uit hoofde van dat beginsel geboden bescherming ook effectief te kunnen toepassen, wordt in deze richtlijn het door het Hof van Justitie ontwikkelde criterium van de gemiddelde — dit wil zeggen redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende — consument als maatstaf genomen, waarbij eveneens rekening wordt gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren, maar wordt er tevens voorzien in bepalingen die voorkomen dat wordt geprofiteerd van consumenten die bijzonder vatbaar zijn voor oneerlijke handelspraktijken. Indien een handelspraktijk op een bepaalde groep consumenten gericht is, zoals bijvoorbeeld kinderen, is het wenselijk dat het effect van de handelspraktijk vanuit het gezichtspunt van het gemiddelde lid van die groep wordt beoordeeld. Daarom is het wenselijk in de lijst van praktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd een bepaling op te nemen waardoor reclame die gericht is op kinderen weliswaar niet volledig wordt verboden, maar waardoor zij wel worden beschermd tegen het rechtstreeks aanzetten tot kopen. Het criterium van de gemiddelde consument is geen statistisch criterium. Nationale rechtbanken en autoriteiten moeten, rekening houdend met de jurisprudentie van het Hof van Justitie, hun eigen oordeel volgen om vast te stellen wat de typische reactie van de gemiddelde consument in een bepaald geval is.

Richtlijn oneerlijke handelspraktijken

Artikel 2

Definities

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

(…)

i. i) uitnodiging tot aankoop: een commerciële boodschap die de kenmerken en de prijs van het product op een aan het gebruikte medium aangepaste wijze vermeldt en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen;

k) besluit over een transactie: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument wel of niet tot handelen overgaat;

(…)

Artikel 6

Misleidende handelingen

1. Als misleidend wordt beschouwd een handelspraktijk die gepaard gaat met onjuiste informatie en derhalve op onwaarheden berust of, zelfs als de informatie feitelijk correct is, de gemiddelde consument op enigerlei wijze, inclusief door de algemene presentatie, bedriegt of kan bedriegen ten aanzien van een of meer van de volgende elementen, en de gemiddelde consument er zowel in het ene als in het andere geval toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen:

(…)

d) de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend, of het bestaan van een specifiek prijsvoordeel;

(…)

Artikel 7

Misleidende omissies

1. Als misleidende omissie wordt beschouwd een handelspraktijk die in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden en de beperkingen van het communicatiemedium in aanmerking genomen, essentiële informatie welke de gemiddelde consument, naargelang de context, nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, weglaat en die de gemiddelde consument er toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.

2. Als misleidende omissie wordt voorts beschouwd een handelspraktijk die essentiële informatie als bedoeld in lid 1, rekening houdend met de in dat lid geschetste details, verborgen houdt, op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laattijdig verstrekt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, en de gemiddelde consument er zowel in het ene als in het andere geval toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen.

3. Indien het voor de handelspraktijk gebruikte medium beperkingen qua ruimte of tijd meebrengt, wordt bij de beoordeling of er informatie werd weggelaten met deze beperkingen rekening gehouden, alsook met maatregelen die de handelaar genomen heeft om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen.

4. In het geval van een uitnodiging tot aankoop wordt de volgende informatie als essentieel beschouwd, indien deze niet reeds uit de context blijkt:

(…)

c) de prijs, inclusief belastingen, of, als het om een soort product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend, en, in voorkomend geval, alle extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat er eventueel deze extra kosten moeten worden betaald;

(…)

Artikel 11

Handhaving

1. De lidstaten zorgen voor de invoering van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken, zodat de naleving van deze richtlijn in het belang van de consumenten kan worden afgedwongen.

(…)

2. In het kader van de in lid 1 bedoelde wettelijke bepalingen verlenen de lidstaten aan rechterlijke of administratieve instanties bevoegdheden om, ingeval deze instanties dergelijke maatregelen, rekening houdend met alle belangen die op het spel staan en met name het algemeen belang, nodig achten:

a. a) te bevelen dat de oneerlijke handelspraktijken worden gestaakt of een gerechtelijke procedure in te leiden ter verkrijging van zo’n bevel,

b) indien de oneerlijke handelspraktijk nog niet is uitgevoerd, maar op het punt staat te worden uitgevoerd, de praktijk te verbieden of een gerechtelijke procedure in te leiden om de praktijk te laten verbieden,

ook zonder bewijs van daadwerkelijk geleden verlies of schade of van opzet of onachtzaamheid van de handelaar.

(…)

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:8

Indien twee of meer voorschriften zijn overtreden, kan voor de overtreding van elk afzonderlijk voorschrift een bestuurlijke sanctie worden opgelegd.

Artikel 5:46

(…)

2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

(…)

Instellingswet Autoriteit Financiële Markten

Artikel 12p

1. De werking van een beschikking van de Autoriteit Consument en Markt tot oplegging van een bestuurlijke boete wordt opgeschort totdat de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift tegen die beschikking, is verstreken.

2. Indien binnen de in het eerste lid bedoelde termijn een bezwaarschrift is ingediend, wordt, in afwijking van het eerste lid, de werking van de beschikking opgeschort met 24 weken gerekend met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze aan de overtreder is bekendgemaakt of, indien dat eerder is, tot de dag na die waarop de beslissing op bezwaar op de voorgeschreven wijze aan de overtreder is bekendgemaakt.

Artikel 12u

1. De Autoriteit Consument en Markt maakt een door haar genomen beschikking tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie of een bindende aanwijzing, niet zijnde een beschikking als bedoeld in artikel 12v, eerste lid, openbaar met dien verstande dat gegevens die ingevolge artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur niet voor verstrekking in aanmerking komen, niet openbaar worden gemaakt.

2. De openbaarmaking van de beschikking geschiedt niet eerder dan nadat tien werkdagen zijn verstreken na de dag waarop de beschikking aan de overtreder bekend is gemaakt, tenzij de overtreder de beschikking zelf heeft openbaar gemaakt, heeft doen openbaar maken of heeft aangegeven geen bedenkingen te hebben tegen eerdere openbaarmaking.

3. Indien wordt verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht, wordt de openbaarmaking van de beschikking opgeschort totdat de rechtbank uitspraak heeft gedaan of het verzoek is ingetrokken.

4. Indien de openbaarmaking van de beschikking naar het oordeel van de Autoriteit Consument en Markt in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het aan de Autoriteit Consument en Markt opgedragen toezicht op de naleving, blijft openbaarmaking achterwege.

(…)

Wet openbaarheid van bestuur

Artikel 10

(…)

2. Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen:

(…)

g. het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.

Wet handhaving consumentenbescherming

Artikel 1.1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

f. inbreuk: elke overtreding van een wettelijke bepaling als bedoeld in de bijlage bij deze wet, welke schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten;

(…)

q. wettelijke bepalingen: de communautaire wetgeving ter bescherming van de belangen van de consument bedoeld in de bijlage bij deze wet, zoals geïmplementeerd in het Nederlands recht en het recht van de lidstaten.

Artikel 2.9

Indien de Autoriteit Consument en Markt van oordeel is dat een inbreuk of intracommunautaire inbreuk heeft plaatsgevonden, kan zij de overtreder opleggen:

a. een last onder dwangsom;

b. een bestuurlijke boete.

Artikel 2.15

1. De bestuurlijke boete, bedoeld in artikel 2.9, bedraagt ten hoogste € 900.000 of, indien dat meer is, 1% van de omzet van de overtreder.

(…)

Artikel 8.8

Het is een handelaar als bedoeld in artikel 193a, eerste lid, onderdeel b, van Boek 6 van het Burgerlijk wetboek niet toegestaan oneerlijke handelspraktijken te verrichten als bedoeld in Afdeling 3A van Titel 3 van dat boek.

Bijlage bij de Wet handhaving consumentenbescherming

(…)

Richtlijn 2005/29/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=32005L0029) van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=31984L0450) van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=31997L0007), 98/27/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=31998L0027) en 2002/65/EG (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=32002L0065) van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 (https://wetten.overheid.nl/BWBR0020586/2019-07-21?celex=32004R2006) van het Europees Parlement en de Raad (Richtlijn oneerlijke handelspraktijken) (PbEU 2005, L149)

De artikelen 8.8 en 8.11 van deze wet

Burgerlijk Wetboek Boek 6

Afdeling 3A. Oneerlijke handelspraktijken

Artikel 193a

1. In deze afdeling wordt verstaan onder:

(…)

e. besluit over een overeenkomst: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument overgaat tot handelen;

(…)

g. uitnodiging tot aankoop: commerciële boodschap die de kenmerken en de prijs van het product op een aan het gebruikte medium aangepaste wijze vermeldt en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen;

(…)

Artikel 193b

1. Een handelaar handelt onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is.

(…)

3 Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk indien een handelaar:

a. een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193c tot en met 193g, of (…)

(…)

Artikel 193c

1. Een handelspraktijk is misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien van:

(…)

d. de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend, of het bestaan van een specifiek prijsvoordeel;

(…)

waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

(…)

Artikel 193d

1. Een handelspraktijk is bovendien misleidend indien er sprake is van een misleidende omissie.

2. Een misleidende omissie is iedere handelspraktijk waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

3. Van een misleidende omissie is eveneens sprake indien essentiële informatie als bedoeld in lid 2 verborgen wordt gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

4. Bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden worden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen, in aanmerking genomen.

Artikel 193e

In het geval van een uitnodiging tot aankoop is de volgende informatie, voor zover deze niet reeds uit de context blijkt, essentieel als bedoeld in artikel 193d lid 2:

(…)

c. de prijs, inclusief belastingen, of, als het om een product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend en, in voorkomend geval, de extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat deze extra kosten moeten worden betaald;

(…)

Boetebeleidsregel ACM 2014, zoals aangepast medio 2016

Artikel 1.2

1. De betrokken omzet wordt afgerond op een veelvoud van € 1.000.

2. De vastgestelde bestuurlijke boete wordt naar beneden afgerond op een veelvoud van € 500.

Artikel 2.1

1. Indien de ACM constateert dat een overtreder meerdere overtredingen heeft begaan, kan zij, in plaats van elke overtreding afzonderlijk te beboeten, een bestuurlijke boete opleggen voor deze overtredingen gezamenlijk.

(…)

Artikel 2.2

De hoogte van de basisboete wordt, voor zover van toepassing, in ieder geval afgestemd op:

a. de ernst van de overtreding

b. de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd, en

c. de duur van de overtreding.

Artikel 2.5

1. Indien artikel 2.3, eerste lid, niet van toepassing is, stelt de ACM de basisboete, in het geval dat aan een overtreder blijkens een wettelijke bepaling een maximale boete van € 900.000 dan wel, indien dat meer is, een promillage van de totale jaaromzet kan worden opgelegd, vast binnen de bandbreedtes van de volgende boete categorieën:

Onderkant van de bandbreedte

Bovenkant van de bandbreedte

Categorie

vast bedrag

of ‰ van de omzet als dat meer is

vast bedrag

of ‰ van de omzet als dat meer is

categorie I

€ 15.000

0,25 ‰

€ 150.000

2,5 ‰

categorie II

€ 75.000

0,5 ‰

€ 300.000

5 ‰

categorie III

€ 150.000

0,75 ‰

€ 600.000

7,5 ‰

categorie IV

€ 300.000

2,5 ‰

€ 650.000

25 ‰

categorie V

€ 400.000

5 ‰

€ 700.000

50 ‰

categorie VI

€ 500.000

7,5 ‰

€ 800.000

75 ‰

2. In de bijlage worden de bepalingen ter zake waarvan ingeval van een overtreding een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, ingedeeld in de daarbij aangewezen boetecategorie.

3. Indien de in het tweede lid bedoelde indeling in een boetecategorie in het concrete geval naar het oordeel van de ACM geen passende beboeting toelaat, kan de naast hogere of de naast lagere categorie worden toegepast.

4. De omzet die in aanmerking wordt genomen voor de bepaling van de maximale basisboete wordt als volgt berekend:

a. de jaaromzet tot € 250.000.000 telt voor 100% mee

b. de jaaromzet tussen € 250.000.000 en € 1.000.000.000 telt voor 50% mee, en

c. de jaaromzet boven de € 1.000.000.000 telt voor 2% mee.

Artikel 2.8

1. Bij de vaststelling van de bestuurlijke boete beziet de ACM of sprake is van boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden.

2. De ACM bepaalt in redelijkheid de mate waarin de betrokken omstandigheid leidt tot een verhoging of verlaging van de basisboete.

Artikel 2.10

Boeteverlagende omstandigheden zijn in ieder geval:

a. de omstandigheid dat de overtreder anders dan in het kader van de Beleidsregel clementie, verdergaande medewerking aan de ACM heeft verleend dan waartoe hij wettelijk gehouden was,

b. de omstandigheid dat de overtreder uit eigen beweging degenen aan wie door de overtreding schade is berokkend, schadeloos heeft gesteld.

Artikel 2.12

In afwijking van de voorgaande artikelen kan de ACM, indien de uitzonderlijke omstandigheden van het geval naar haar oordeel hiertoe aanleiding geven, een symbolische bestuurlijke boete opleggen.