Uitspraak
201212030/1/A3.
Datum uitspraak: 9 juli 2014
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de vereniging TROS, gevestigd te Hilversum,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 14 november 2012 in zaak nr. 12/2446 in het geding tussen:
de TROS
en
het Commissariaat voor de Media.
Procesverloop
Bij besluit van 28 juni 2011 heeft het Commissariaat de TROS een boete opgelegd ter hoogte van € 60.000,00 wegens overtreding van
artikel 2.89, eerste lid, aanhef en onder b, en van € 60.000,00 wegens overtreding van artikel 2.141, eerste lid, van de Mediawet 2008.
Bij besluit van 3 april 2012 heeft het Commissariaat onder aanvulling van de motivering het door de TROS daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 14 november 2012 heeft de rechtbank het door de TROS daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 3 april 2012 vernietigd, het besluit van 28 juni 2011 herroepen, bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit en bepaald dat aan de TROS een boete wordt opgelegd van € 108.000,00. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de TROS hoger beroep ingesteld.
Bij brief van 15 januari 2013 heeft het Commissariaat twee contracten, een begroting en een kostenoverzicht aan de Afdeling doen toekomen. Daarbij heeft het medegedeeld dat uitsluitend de Afdeling ervan kennis mag nemen.
De TROS heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft, in andere samenstelling, de verzochte beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht en de TROS gevraagd om toestemming, als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Deze toestemming is niet verleend.
Het Commissariaat heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 december 2013, waar de TROS, vertegenwoordigd door mr. A. van Tricht, bijgestaan door
mr. H.A.J.M. van Kaam en mr. B.R. von der Assen, beiden advocaat te Amsterdam, en het Commissariaat, vertegenwoordigd door
mr. R. de Boer, bijgestaan door mr. A.J. Boorsma en
mr. J.A.E. van der Jagt-Jobsen, beiden advocaat te Den Haag, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Op 1 januari 2013 is de Wet aanpassing bestuursprocesrecht in werking getreden. Uit het daarbij behorende overgangsrecht volgt dat het recht zoals dat gold voor de inwerkingtreding van deze wet op dit geding van toepassing blijft.
2. Ingevolge artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) wordt een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.
Ingevolge artikel 7, eerste lid, mag niemand worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten, dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde. Evenmin mag een zwaardere straf worden opgelegd dan die, die ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was.
Ingevolge artikel 10, eerste lid, heeft een ieder recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio-omroep-, bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen.
Ingevolge het tweede lid kan zij, daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen.
Ingevolge artikel 2.89, eerste lid, van de Mediawet 2008 bevat het media-aanbod van de publieke mediadiensten, tenzij dit bij of krachtens deze wet is toegestaan, geen:
a. reclame- of telewinkelboodschappen; en
b. vermijdbare andere uitingen die onmiskenbaar tot gevolg hebben dat de afname van producten of diensten wordt bevorderd.
Ingevolge het tweede lid kan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden bepaald in welke gevallen vermijdbare uitingen zijn toegestaan en wanneer uitingen onvermijdbaar zijn.
Ingevolge artikel 2.141, eerste lid, zijn de NPO en de publieke media-instellingen met al hun activiteiten niet dienstbaar aan het maken van winst door derden en tonen zij dat desgevraagd naar genoegen van het Commissariaat aan.
Ingevolge artikel 7.12, eerste lid, kan het Commissariaat, bij overtreding van het bepaalde bij of krachtens deze wet, met uitzondering van de artikelen 2.34, eerste lid, 2.58, onderdelen a tot en met c, en e, 2.170 en 2.170a of artikel 5:20 van Pro de Awb, aan de overtreder een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 225.000,00 per overtreding.
Ingevolge artikel 7 van Pro het Mediabesluit 2008 wordt in paragraaf 2 van dat besluit onder vermijdbare uitingen verstaan: vermijdbare uitingen anders dan reclame- of telewinkelboodschappen die onmiskenbaar tot gevolg hebben dat de afname van producten of diensten wordt bevorderd.
Ingevolge artikel 8 zijn Pro uitingen, anders dan reclame- of telewinkelboodschappen, onvermijdbaar, als het uitingen betreft die behoren tot het normale straatbeeld en die zonder opzet en zonder nadruk gedurende enkele seconden in het media-aanbod voorkomen.
Ter invulling van zijn bevoegdheid tot bestuursrechtelijke handhaving op grond van onder meer artikel 135 van Pro de Mediawet (thans: artikel 7.12 van de Mediawet 2008) heeft het Commissariaat de Beleidslijn sanctiemaatregelen 2007 (Stcrt. 2006, 133, laatstelijk gewijzigd bij Stcrt. 2007, 74) (hierna: de Beleidslijn) vastgesteld.
Volgens artikel 2.4 hanteert het Commissariaat voor de vaststelling van de hoogte van de bestuurlijke boete, met inachtneming van de in artikel 135 van Pro de Mediawet neergelegde boetemaxima, drie boetecategorieën met bijbehorende bandbreedtes. De plaatsing van een overtreding in een boetecategorie is afhankelijk van de aard, ernst en voor zover relevant de duur van de overtreding. Aan de hand van boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden wordt vervolgens de hoogte van de boete vastgesteld. De vaststelling van de boetecategorie laat de mogelijkheid onverlet dat door toepassing van artikel 2.16 en/of aanwezigheid van boeteverhogende en boeteverlagende factoren buiten de berekeningsmethodiek en/of de bandbreedte van de desbetreffende boetecategorie wordt getreden.
Volgens het bij artikel 2.4 opgenomen schema geldt bij een ernstige overtreding van de artikelen bedoeld in artikel 135, eerste lid, aanhef en onder b, van de Mediawet door een publieke landelijke omroep, een bandbreedte tussen de € 20.000,00 en € 80.000,00.
Volgens artikel 2.8 is een ernstige overtreding een overtreding waarbij sprake is van een of meer van de volgende omstandigheden:
- een publieke omroep heeft de beginselen van non-commercialiteit, bijvoorbeeld het dienstbaarheidverbod, en onafhankelijkheid in meer dan beperkte mate geschonden;
[…]
- sluikreclame met grote nadruk;
- andere omstandigheden die de overtreding naar het oordeel van het Commissariaat ernstig maken;
[…].
Volgens artikel 2.10 bepaalt het Commissariaat de hoogte van de boete binnen de bandbreedte van de desbetreffende boetecategorie aan de hand van de omstandigheden als genoemd in, onder meer, artikel 2.8. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete binnen de bij de overtreding horende bandbreedte wordt uitgegaan van het midden van die bandbreedte.
Volgens artikel 2.12 neemt het Commissariaat bij de vaststelling van de hoogte van de boete boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden in aanmerking.
Volgens die bepaling zijn boeteverhogende omstandigheden onder meer:
- de omstandigheid dat er sprake is van recidive van overtreding van eenzelfde aard;
[…].
Volgens die bepaling zijn boeteverlagende omstandigheden onder meer:
- de interpretatie van de geschonden norm is niet eerder in het toezichtsbeleid van het Commissariaat betrokken;
- de omstandigheid dat de overtreding heeft plaatsgevonden hoewel de overtreder voorzorgsmaatregelen had getroffen;
[…].
Volgens artikel 2.16 fungeert de in de artikelen 2.4 tot en met 2.12 neergelegde berekeningsmethodiek voor de bepaling van de hoogte van boetes als leidraad en niet als dwingend voorschrift. In daarvoor naar het oordeel van het Commissariaat in aanmerking komende omstandigheden kan van die methodiek worden afgeweken.
3. De TROS heeft van 8 september 2009 tot en met 17 februari 2010 het kinderprogramma "Sprookjesboomfeest" (hierna: het kinderprogramma) uitgezonden. Dit programma heeft als doelgroep kinderen jonger dan twaalf jaar. In het kinderprogramma brengen kinderen van zes en zeven jaar een bezoek aan "het sprookjesbos". Het programma is opgenomen in Theater de Efteling.
Bij het in bezwaar gehandhaafde besluit heeft het Commissariaat aan de TROS een boete opgelegd van € 60.000,00 wegens overtreding van het reclameverbod. Daartoe heeft het, samengevat weergegeven, overwogen dat het kinderprogramma niet toegestane vermijdbare uitingen bevat, bestaande uit beeldmerken, figuren, een melodie en vormgeving die ook door de Efteling in haar attractiepark en bij andere uitingsvormen worden gebruikt. Deze uitingen zijn volgens het Commissariaat vermijdbare uitingen die onmiskenbaar tot gevolg hebben dat de afname van producten of diensten wordt bevorderd. De TROS had zich ervan bewust kunnen en moeten zijn dat de Efteling kort na de uitzendperiode van het kinderprogramma de attractie "Sprookjesboom" (hierna: de attractie) zou openen en uitbaten. Nu het kinderprogramma niet valt onder de uitzondering van artikel 9, eerste lid, van het Mediabesluit 2008 en de uitingen evenmin zijn toegestaan op grond van de artikelen 10 tot en met 14a van dat besluit, heeft de TROS volgens het Commissariaat artikel 2.89, eerste lid, aanhef en onder b, van de Mediawet 2008 overtreden. Het Commissariaat heeft met inachtneming van de Beleidslijn de overtreding van het reclameverbod gekwalificeerd als ernstig, omdat het kinderprogramma een veelvoud aan vermijdbare uitingen met grote nadruk bevat en die uitingen bovendien een structureel karakter hebben. Het heeft de omstandigheid dat de TROS eerder een bestuurlijke boete heeft opgelegd gekregen wegens overtreding van het reclameverbod als boeteverhogende omstandigheid in aanmerking genomen.
Bij hetzelfde besluit heeft het Commissariaat aan de TROS een boete opgelegd van € 60.000,00 wegens overtreding van het dienstbaarheidverbod. Daartoe heeft het, samengevat weergegeven, overwogen dat de TROS met het uitzenden van het kinderprogramma, aandacht heeft besteed aan de besloten vennootschap De Efteling B.V. en in het bijzonder aan de toen op korte termijn te openen attractie en de musical "Sprookjesboom de musical" (hierna: de musical). Volgens het Commissariaat had de TROS op de hoogte kunnen en moeten zijn van het feit dat de Efteling plannen had om de attractie te bouwen en op korte termijn te openen, nu dat bericht twee maanden voordat de eerste aflevering van het kinderprogramma werd uitgezonden, in de media verscheen. De TROS had zich daarom volgens het Commissariaat bewust moeten zijn dat zij zich met het uitzenden van het kinderprogramma dienstbaar zou maken aan het behalen van winst door een derde. De TROS heeft als publieke media-instelling een zorgplicht om dienstbaarheid te voorkomen. De TROS heeft naar het oordeel van het Commissariaat niet aan haar zorgplicht voldaan, nu zij heeft nagelaten afspraken te maken over de bouw en de opening van de attractie en het voorkomen van dienstbaarheid jegens de attractie. Dat geldt volgens het Commissariaat eveneens voor de musical. Door het feit dat de eerste opvoering van de musical plaatsvond één dag na het sluiten van de overeenkomst over de aankoop van het kinderprogramma, had de TROS zich bewust moeten zijn van het feit dat zij zich dienstbaar zou kunnen maken aan het behalen van winst door een derde. Aldus is de TROS niet binnen de marges van het normaal economisch handelen gebleven en heeft zij volgens het Commissariaat het in artikel 2.141, eerste lid, van de Mediawet 2008 opgenomen dienstbaarheidverbod overtreden. Het Commissariaat heeft met inachtneming van de Beleidslijn de overtreding van het dienstbaarheidverbod als ernstig gekwalificeerd wegens het commerciële belang dat commerciële derden hebben gehad bij de uitzendingen van het kinderprogramma. Het heeft de omstandigheid dat de TROS eerder een bestuurlijke boete heeft opgelegd gekregen wegens overtreding van het dienstbaarheidverbod als boeteverhogende omstandigheid in aanmerking genomen.
Ter zitting bij de Afdeling heeft het Commissariaat te kennen gegeven, ondanks de inmiddels in werking getreden Beleidslijn 2011, in dit geval op grond van artikel 5:46, vierde lid, van de Awb, de Beleidslijn te hebben toegepast, nu die ten tijde van de overtreding van toepassing was en de voor de TROS meest gunstige bepalingen bevat.
4. De rechtbank heeft wat de overtreding van het reclameverbod betreft, overwogen dat het Commissariaat zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het kinderprogramma vermijdbare uitingen bevat, die een wervend karakter hebben voor de Efteling als zodanig. Zij heeft daartoe van belang geacht dat het hoofdbestanddeel van het kinderprogramma, de sprookjesboom, tevens een onderdeel is van "Het Sprookjesbos" in de Efteling. De uitingen in het kinderprogramma, zoals het logo, de naam van het programma, het decor, de handpoppen, de sprookjesfiguren en de muziek dragen naar het oordeel van de rechtbank, in samenhang met het tonen en noemen van de naam "Sprookjesboom", bij aan de identificeerbaarheid van de Efteling als zodanig. Deze uitingen moeten worden aangemerkt als uitingen die onmiskenbaar tot gevolg hebben dat de afname van producten of diensten van de Efteling wordt bevorderd. Het Commissariaat heeft zich volgens de rechtbank daarnaast terecht op het standpunt gesteld dat de uitingen ook een wervend karakter hebben voor de attractie. Zij heeft daartoe overwogen dat vermijdbare uitingen ook een wervend karakter kunnen hebben voor toekomstige producten of diensten. In het kader hiervan acht de rechtbank aannemelijk dat de vermijdbare uitingen na, in dit geval, een periode van zes weken nog in het geheugen van de gemiddelde kijker zijn genesteld. Het Commissariaat heeft zich volgens de rechtbank ten onrechte op het standpunt gesteld dat de vermijdbare uitingen eveneens een wervend karakter hebben voor de musical. Zij heeft hiertoe overwogen dat de eerste serie voorstellingen is opgevoerd voordat het kinderprogramma op televisie verscheen, zodat dit programma geen wervend karakter kan hebben gehad voor die voorstellingen. De tweede serie voorstellingen is opgevoerd bijna tien maanden na de laatste uitzending van het kinderprogramma, zodat dit programma reeds door het tijdverloop zonder nadere bewijsvoering evenmin voor die voorstellingen een wervend karakter kan hebben gehad, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft voorts overwogen dat het Commissariaat de boete wegens recidive in redelijkheid met € 10.000,00 heeft kunnen verhogen. De rechtbank ziet in het feit dat het Commissariaat niet eerder een boete heeft opgelegd wegens vermijdbare uitingen met een wervend karakter voor toekomstige producten of diensten en dat het zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de vermijdbare uitingen die het kinderprogramma bevat een wervend karakter hebben gehad voor de musical, aanleiding de boete van € 60.000,00 met 10% te matigen naar een bedrag van € 54.000,00.
De rechtbank heeft wat de overtreding van het dienstbaarheidverbod betreft, overwogen dat het Commissariaat zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de TROS het gegronde vermoeden van dienstbaarheid aan het maken van meer dan normale winst door de Efteling heeft gewekt en er niet in is geslaagd te staven dat dit vermoeden onjuist is. Zij heeft daartoe in aanmerking genomen dat de Efteling zowel producent van het kinderprogramma is als exploitant van het attractiepark. Bovendien heeft de TROS het kinderprogramma rechtstreeks van de Efteling aangekocht, zodat mag worden aangenomen dat zij bij het ondertekenen van de uitzendovereenkomst in direct contact stond met de Efteling. Het had op de weg van de TROS gelegen, gelet op haar rol in het publieke bestel, om nader onderzoek te verrichten naar de eventuele exploitatie van de attractie en, indien nodig, beperkende afspraken te maken met de Efteling, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft voorts overwogen dat het Commissariaat de boete wegens recidive in redelijkheid met € 10.000,00 heeft kunnen verhogen. De rechtbank ziet in het feit dat lange tijd onduidelijkheid bestond over de strekking van het dienstbaarheidverbod, het Commissariaat zich niet eerder op het standpunt heeft gesteld dat het dienstbaarheidverbod ook ziet op het niet maken van beperkende afspraken en het feit dat het Commissariaat zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de TROS zich dienstbaar heeft gemaakt aan de Efteling wat betreft de musical, aanleiding de boete van € 60.000,00 met 10% te matigen naar een bedrag van € 54.000,00.
De rechtbank is voorts van oordeel dat het Commissariaat het ne bis in idem-beginsel niet heeft geschonden. Het besluit is volgens de rechtbank verder niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel en evenmin met het rechtszekerheidsbeginsel.
5. De Afdeling gaat bij haar oordeel uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Van 2 oktober 2006 tot en met 30 december 2009 heeft de TROS de animatieserie "Sprookjesboom" (hierna: de animatieserie) uitgezonden. Bij overeenkomst van 1 augustus 2009 heeft de TROS van de Efteling het door de Efteling geproduceerde kinderprogramma gekocht. Van 2 augustus 2009 tot en met 6 september 2009 is in Theater de Efteling de musical opgevoerd. Van 8 september 2009 tot en met 17 februari 2010 heeft de TROS het kinderprogramma uitgezonden. Op 1 april 2010 heeft de Efteling de attractie geopend. Vanaf 8 december 2010 werd de musical in verschillende theaters in Nederland opgevoerd.
6. Het hoger beroep van de TROS richt zich tegen de uitspraak van de rechtbank, voor zover haar daarbij een boete is opgelegd van in totaal € 108.000,00 wegens overtreding van het reclameverbod en het dienstbaarheidverbod.
Artikel 7 en Pro 10 van het EVRM
7. De TROS betoogt allereerst dat de rechtbank heeft miskend dat het Commissariaat haar geen boete mocht opleggen, nu de bepalingen van zowel het reclameverbod als het dienstbaarheidverbod in strijd zijn met het in artikel 7, eerste lid, van het EVRM neergelegde lex certa-beginsel en het in artikel 10, eerste lid, van dat verdrag neergelegde beginsel van vrijheid van meningsuiting. Zij voert hiertoe aan dat uit artikel 7, eerste lid, van het EVRM voortvloeit dat een voorschrift voldoende "duidelijk", "voorzienbaar" en "kenbaar" moet zijn. Daarnaast mag een wet niet extensief worden uitgelegd. Zij verwijst hiertoe naar het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) van 25 mei 1993 in zaak nr. 14307/88, Kokkinakis tegen Griekenland (http://hudoc.echr.coe.int). Daarnaast voert zij aan dat voor een beperking van de vrijheid van meningsuiting, die beperking moet zijn "voorzien bij wet". Aan dit criterium is volgens de TROS voldaan, indien het recht waarop de beperking berust voldoende kenbaar is en de norm met voldoende precisie is geformuleerd, zodat de burger zijn gedrag daarop kan aanpassen. Zij verwijst hiertoe naar het arrest van het EHRM van 26 april 1979 in zaak nr. 6538/74, Sunday Times tegen het Verenigd Koninkrijk (http://hudoc.echr.coe.int).
De rechtbank heeft volgens de TROS miskend dat, wat betreft de overtreding van het reclameverbod, niet is voldaan aan voormelde criteria. Het Commissariaat heeft immers voor de beoordeling of een overtreding van dit verbod heeft plaatsgevonden een nieuw criterium geïntroduceerd, het zogenoemde "wervend herkenningseffect". Dit wervend herkenningseffect kan volgens het Commissariaat in combinatie met het geheugen van de kijker leiden tot overtreding van het reclameverbod, ook indien het product of de dienst, ten tijde van het doen van de desbetreffende vermijdbare uitingen, nog niet bestond. Door dit toelaatbaar te achten heeft de rechtbank artikel 2.89, eerste lid, aanhef en onder b, van de Mediawet 2008 ten onrechte, en in strijd met de jurisprudentie van het EHRM, extensief uitgelegd, aldus de TROS.
De rechtbank heeft volgens de TROS voorts miskend dat, wat betreft de overtreding van het dienstbaarheidverbod, evenmin is voldaan aan voormelde criteria. Het Commissariaat heeft ook in dit geval voor de beoordeling of een overtreding van dit verbod heeft plaatsgevonden een nieuw criterium geïntroduceerd. Het dienstbaarheidverbod wordt nu ook overtreden indien de publieke omroep verzuimt beperkende afspraken te maken en een afkoelperiode in te bouwen. Het Commissariaat heeft die criteria weliswaar vermeld in zijn expertmeeting van 17 februari 2010, zij waren ten tijde van het aangaan van de uitzendovereenkomst en ten tijde van de uitzendingen van het kinderprogramma nog niet bekend. De TROS heeft haar handelingen derhalve niet kunnen aanpassen aan de nieuwe criteria. Tot juni 2011 bestond er volgens de TROS geen beleid ter invulling van de criteria gesteld in artikel 2.141, eerste lid, van de Mediawet 2008.
7.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 17 maart 2010 in zaak nr. 200903394/1/V6) verlangt het lex certa-beginsel, dat onder meer besloten ligt in artikel 7 van Pro het EVRM, van de wetgever dat hij met het oog op de rechtszekerheid op een zo duidelijk mogelijke wijze de verboden gedragingen omschrijft. Daarbij moet niet uit het oog worden verloren dat de wetgever soms met een zekere vaagheid, bestaande uit het gebruik van algemene termen, verboden gedragingen omschrijft om te voorkomen dat gedragingen die strafwaardig zijn buiten het bereik van die omschrijving vallen. Die vaagheid kan onvermijdelijk zijn, omdat niet altijd te voorzien is op welke wijze de te beschermen belangen in de toekomst zullen worden geschonden en omdat, indien dit wel is te voorzien, de omschrijvingen van verboden gedragingen anders te verfijnd worden met als gevolg dat de overzichtelijkheid wegvalt en daarmee het belang van de algemene duidelijkheid van wetgeving schade lijdt.
7.2. Artikel 2.89, eerste lid, aanhef en onder b, van de Mediawet 2008 bepaalt dat het media-aanbod van de publieke mediadiensten geen vermijdbare uitingen bevat, andere dan reclame- of telewinkelboodschappen, die onmiskenbaar tot gevolg hebben dat de afname van producten of diensten wordt bevorderd. In de geschiedenis van de totstandkoming van dit artikel (Kamerstukken II 2007/08, 31 356, nr. 3, p 45) is uiteengezet wat wordt verstaan onder vermijdbare uitingen. Hieruit volgt dat het daarbij bijvoorbeeld gaat om situaties waarbij namen of logo’s vermeld worden of in beeld komen bij het verslag van sportwedstrijden of gevallen waarbij in informatieve of educatieve programma’s producten of diensten worden getoond of vermeld. Voorts volgt daaruit dat de ontoelaatbaarheid van reclame-uitingen die geen reclameboodschappen of sluikreclame zijn materieel op dezelfde wijze zal worden geregeld als in de toen nog geldende Mediawet.
In het licht van het vorenstaande is het aanvaardbaar dat de wetgever heeft volstaan met de in artikel 2.89, eerste lid, aanhef en onder b, van de Mediawet 2008 neergelegde omschrijving van het reclameverbod. Uit deze bepaling kan genoegzaam worden afgeleid welk handelen verboden is. Daarbij komt dat dit artikel ten tijde van de voorloper van de Mediawet 2008, de Mediawet, reeds bestond. Hierdoor bestaat voldoende jurisprudentie, waaruit volgt dat het reclameverbod ziet op voor het gemiddeld publiek waarneembare uitingen waarmee een product, dienst of bedrijf onloochenbaar kan worden geïdentificeerd en die geschikt zijn om een positieve houding van het publiek ten opzichte van het product, de dienst of het bedrijf te bevorderen. Deze interpretatie van de bestuursrechter draagt bij aan de duidelijkheid van het artikel. Nu in de wet noch in de jurisprudentie beperkingen zijn gesteld aan producten, diensten of bedrijven, waarop het reclameverbod ziet, was het voor de TROS voorzienbaar dat dit verbod zich eveneens zou uitstrekken over toekomstige producten of diensten, zoals in dit geval de attractie.
7.3. In de geschiedenis van de totstandkoming van het in artikel 2.141, eerste lid, van de Mediawet 2008 neergelegde dienstbaarheidverbod (Kamerstukken II 1984/85, 19 136, nrs. 1-3, p. 116 en Kamerstukken II 2007/08, 31 356, nr. 3, p. 57) is met betrekking tot het niet dienstbaar zijn aan het maken van winst door derden opgemerkt, dat het verbod nog wel eens de indruk wekt dat voor de publieke omroep nauwelijks ruimte is voor relaties met derden, hetgeen niet het geval is. Het dienstbaarheidverbod staat namelijk niet in de weg aan marktconform en normaal economisch handelen. Het gaat erom dat derden uit de samenwerking met de publieke omroep niet een meer dan normale winst of andere concurrentievoordelen behalen. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de voorloper van de Mediawet 2008, de Mediawet (Kamerstukken II 1984/85, 19 136, nrs. 1-3, p. 116), volgt dat normaal economisch handelen, ook als dat winst voor derden ten gevolge heeft, in beginsel is toegestaan. Het Commissariaat kan volgens de wetgever ingrijpen indien naar zijn oordeel geen normaal economisch handelen plaatsvindt en meer dan normale winst wordt gemaakt. Dit was onder de werking van de Omroepwet, de voorloper van de Mediawet, niet anders. De toenmalige minister van Cultuur, Recreatie en Maatschappelijk Werk, Van Doorn, heeft destijds in de Tweede Kamer uitleg gegeven over wat de achterliggende gedachte is van het dienstbaarheidverbod (Handelingen II, 14 351, 15 september 1977, p. 524). Daaruit volgt dat het behalen van winst door derden is toegestaan, mits het streven van de omroep daar niet op is gericht en hij zich dus niet voor het karretje van derden laat spannen.
In het licht van het vorenstaande is het aanvaardbaar dat de wetgever heeft volstaan met de in artikel 2.141, eerste lid, van de Mediawet 2008 neergelegde omschrijving van het dienstbaarheidverbod. Dat daaruit niet kan worden afgeleid welke afspraken dienen te worden gemaakt om dienstbaarheid te voorkomen, leidt niet tot het oordeel dat die bepaling reeds daarom in strijd is met artikel 7 of Pro 10 van het EVRM. Hetgeen al dan niet is verboden is gelet op de meermaals gegeven uitleg van het dienstbaarheidverbod immers voldoende afgebakend. Hierbij wordt tevens in aanmerking genomen dat de strekking van die bepaling sinds 1977 niet is veranderd. Het had derhalve voor de TROS duidelijk moeten zijn dat zij zonder het maken van nadere afspraken willens en wetens het risico nam dat zij dienstbaar zou kunnen zijn aan de Efteling, in het bijzonder de attractie.
7.4. Gelet op het vorenoverwogene zijn de artikelen 2.89, eerste lid, aanhef en onder b, en 2.141, eerste lid, van de Mediawet 2008 in zoverre niet in strijd met artikel 7 van Pro het EVRM. Die artikelen zijn evenmin in strijd met het in artikel 10, tweede lid, van het EVRM neergelegde criterium dat een inbreuk op het recht op vrijheid van meningsuiting, daargelaten of een dergelijke inbreuk zich in dit geval voordoet, bij wet moet zijn voorzien. Gelet hierop heeft de rechtbank gelet op hetgeen de TROS heeft aangevoerd terecht geen grond gezien voor het oordeel dat artikel 7 en Pro 10 van het EVRM eraan in de weg stonden dat het Commissariaat de TROS een boete zou opleggen wegens overtreding van het reclameverbod en het dienstbaarheidverbod.
Het betoog faalt.
Overtreding reclameverbod
8. De TROS betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het Commissariaat zich op het standpunt mocht stellen dat zij het in artikel 2.89, eerste lid, aanhef en onder b, van de Mediawet 2008 neergelegde reclameverbod heeft overtreden. Zij voert hiertoe aan dat een overtreding van het reclameverbod zich pas voordoet indien het gaat om voor het gemiddeld publiek waarneembare uitingen waarmee een product, dienst of bedrijf onloochenbaar kan worden geïdentificeerd en die geschikt zijn om een positieve houding van het publiek ten opzichte van het product, de dienst of het bedrijf te bevorderen. Aan deze voorwaarden is volgens de TROS niet voldaan. In het kinderprogramma doen zich geen vermijdbare uitingen voor. De door het Commissariaat aangehaalde uitingen waren immers eerder te zien in de animatieserie, waarvoor de TROS nooit is beboet. Het kinderprogramma is slechts een interactieve versie daarvan. De rechtbank heeft gelet hierop miskend dat uitingen uit de animatieserie niet opeens wervend kunnen worden indien geuit in het kinderprogramma. Ook de muziek en de sprookjesboom zijn uitingen die eerder zijn gebruikt in de animatieserie. De rechtbank heeft voorts miskend dat de Efteling noch de attractie identificeerbaar zijn door de uitingen in het kinderprogramma. De Efteling wordt niet als zodanig genoemd in het kinderprogramma en de attractie bestond ten tijde van de uitzendingen nog niet. Daarnaast leiden de sprookjes van de gebroeders Grimm en het sprookjesbos en zijn bewoners volgens de TROS niet tot identificeerbaarheid van de Efteling. De titel van het kinderprogramma kan evenmin leiden tot die identificeerbaarheid, nu de Efteling geen dienst of product levert met die naam. In dit kader heeft de rechtbank bovendien miskend dat de doelgroep van een programma van belang is bij de beoordeling of bepaalde uitingen leiden tot identificeerbaarheid van een bepaald product of dienst. De rechtbank heeft voorts miskend dat de uitingen geen wervend en verkoopbevorderend effect hebben. Volgens de TROS bestaat dat effect alleen als het normale gebruik van het product aan de orde komt en het programma aansporingen bevat dit normale gebruik te bevorderen. In het kinderprogramma ligt het accent niet op het normale gebruik van bepaalde producten of diensten, nu die in het programma niet voorkomen. De kijker wordt niet aangespoord naar de Efteling te gaan en de attractie bestond ten tijde van de uitzendingen van het kinderprogramma nog niet. In het kader van een verkoopbevorderend effect voor de attractie is de rechtbank voorts ten onrechte meegegaan in de redenering van het Commissariaat dat reclame-uitingen zich in het geheugen van de kijker kunnen nestelen en derhalve een wervend karakter kunnen hebben voor toekomstige producten of diensten. De rechtbank heeft derhalve miskend dat het Commissariaat niet aannemelijk heeft gemaakt dat de uitingen een verkoopbevorderend effect hebben. Het Commissariaat stelt dat het problemen heeft met de omlijsting die in het programma rondom de animatieserie is aangebracht. Dit is voor de TROS onbegrijpelijk, nu de omlijsting bestaat uit een televisiescherm waarop voor de kinderen de animatieserie wordt afgespeeld, een schilderijlijst met de titel van het programma en een liedje waarin meermalen het woord "Sprookjesboom" voorkomt, aldus de TROS.
8.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het Commissariaat zich op het standpunt mocht stellen dat het kinderprogramma vermijdbare uitingen bevat en de TROS daarmee artikel 2.89, eerste lid, aanhef en onder b, van de Mediawet 2008 heeft overtreden. Zij heeft hiertoe terecht in aanmerking genomen dat het noemen en tonen van de naam "Sprookjesboom" of "Sprookjesboomfeest" tijdens het kinderprogramma voor het gemiddeld publiek duidelijk waarneembare uitingen zijn, waardoor het publiek in staat is de Efteling en in het bijzonder het merk "Sprookjesboom" onloochenbaar te identificeren. Het Commissariaat heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat door het niet in negatieve zin noemen en tonen van dat merk een deel van het kijkerspubliek gunstig gestemd is over de Efteling en de "Sprookjesboom" en derhalve wordt bewogen gebruik te maken van diensten van de Efteling, in het bijzonder de attractie. Voor zover de TROS betoogt dat het kinderprogramma geen vermijdbare uitingen kan bevatten doordat het louter een interactieve versie van de animatieserie is en het Commissariaat nooit te kennen heeft gegeven dat de animatieserie vermijdbare uitingen bevat, wordt overwogen dat het enkele feit dat de door het Commissariaat bedoelde uitingen niet eerder in strijd met artikel 2.89, eerste lid, aanhef en onder b, van de Mediawet 2008 zijn bevonden, niet reeds leidt tot het oordeel dat diezelfde uitingen, thans gedaan in het kinderprogramma, niet strijdig met dat artikel kunnen zijn. Bovendien heeft het Commissariaat te kennen gegeven dat het kinderprogramma in verhouding tot de animatieserie meer relevante elementen en uitingen bevat, zoals een Sprookjesboom-lied, handpoppen van sprookjesfiguren uit de Efteling, meer verwijzingen naar het tevens in de Efteling bestaande sprookjesbos, meer vertoningen van het Sprookjesboom-logo en het decor dat in dezelfde stijl is gebouwd als de Efteling.
Dat, zoals de TROS stelt, de Efteling in het kinderprogramma niet bij naam wordt genoemd, de sprookjesfiguren die daarin worden gebruikt reeds bekend zijn van sprookjes van de gebroeders Grimm en Hans Christian Andersen en de Efteling geen attractie heeft genaamd "Sprookjesboomfeest", heeft de rechtbank terecht niet tot een ander oordeel gebracht. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het Commissariaat te kennen heeft gegeven dat het decor en de verdere vormgeving in de typische herkenbare Efteling-stijl zijn gebouwd. Daarnaast speelt de animatieserie, waar de kinderen in het kinderprogramma naar kijken, zich af in het sprookjesbos, hetgeen een bekende attractie is van de Efteling. De sprookjesfiguren die voorkomen in het kinderprogramma, zijn voorts dezelfde sprookjesfiguren als die voorkomen in het sprookjesbos van de Efteling.
Dat de attractie ten tijde van de uitzendingen van het kinderprogramma nog niet bestond, heeft de rechtbank eveneens terecht niet tot een ander oordeel gebracht. De uitzendingen van het kinderprogramma vonden plaats tot en met 17 februari 2010, waarna de attractie op 1 april 2010 werd geopend. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het Commissariaat zich op het standpunt mocht stellen dat de vermijdbare uitingen na een periode van zes weken nog in het geheugen van de gemiddelde kijker zijn genesteld en derhalve nog steeds een wervend effect kunnen hebben voor de attractie. Hierbij wordt met de rechtbank in aanmerking genomen dat uit de wet noch uit de jurisprudentie volgt dat vermijdbare uitingen alleen kunnen worden gedaan over bestaande producten of diensten. De rechtbank heeft in de omstandigheid dat het hier een kinderprogramma betreft terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de vermijdbare uitingen reeds daarom niet kunnen leiden tot identificeerbaarheid. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het programma bestemd is voor kinderen tot twaalf jaar, maar dat personen van elke leeftijd het kinderprogramma kunnen zien.
Het betoog faalt.
Overtreding dienstbaarheidverbod
9. De TROS betoogt allereerst dat de rechtbank heeft miskend dat haar geen boete mocht worden opgelegd wegens overtreding van het dienstbaarheidverbod, omdat de bewijslast voor de beoordeling of de TROS dat verbod heeft overtreden ten onrechte bij haar ligt. Zij voert hiertoe aan dat dit in strijd is met artikel 6, tweede lid, van het EVRM. Uit dat artikel volgt dat een ieder voor onschuldig wordt gehouden, tenzij zijn onschuld in rechte is komen vast te staan. De bewijslast voor het bestaan van een overtreding zou derhalve bij het Commissariaat moeten liggen. Alleen in uitzonderlijke gevallen kan volgens de TROS de bewijslast worden omgekeerd. Volgens de bewoording van artikel 2.141, eerste lid, van de Mediawet 2008 dient de TROS, indien het Commissariaat dat wenst, te bewijzen dat zij het dienstbaarheidverbod niet heeft overtreden. Een dergelijke wettelijke regeling, waarbij wordt verondersteld dat iemand schuldig is aan een bepaalde overtreding louter op basis van wettelijke vermoedens of feitelijke constateringen heeft het EHRM toelaatbaar geacht, mits de vermeend overtreder voldoende mogelijkheden heeft om tegenbewijs te leveren. Dat tegenbewijs moet door de rechter behoorlijk worden gewaardeerd, hetgeen tot uiting moet worden gebracht in de uitspraak. Zij verwijst hiertoe naar het arrest van het EHRM van 7 oktober 1988 in zaak nr. 10519/83, Salabiaku tegen Frankrijk en de beslissing van het EHRM in zaak nr. 38434/97, Passet tegen Frankrijk (http://hudoc.echr.coe.int). De rechtbank heeft miskend dat de TROS geen mogelijkheid had dat vermoeden te weerleggen, nu zij niet kan bewijzen dat zij niet op de hoogte was van de bouw van de attractie. Zij kan evenmin bewijzen dat zij niet was betrokken bij de exploitatie ervan, aldus de TROS.
9.1. In artikel 6, tweede lid, van het EVRM is de onschuldpresumptie neergelegd, inhoudende dat eenieder tegen wie een vervolging is ingesteld voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.
Artikel 2.141, eerste lid, van de Mediawet 2008 bevat geen opzet of schuld als bestanddeel van de verbodsbepaling. Derhalve staat de overtreding vast, indien aan de materiële vereisten van dat artikel is voldaan. In beginsel mag dan van de verwijtbaarheid van de overtreding worden uitgegaan. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 28 oktober 2009 in zaak nr. 200901144/1/V6), en zoals de TROS terecht betoogt, volgt uit de jurisprudentie van het EHRM (onder meer het arrest van 7 oktober 1988 in zaak nr. 10519/83, Salabiaku tegen Frankrijk) dat het niet in strijd is met de onschuldpresumptie, neergelegd in artikel 6, tweede lid, van het EVRM, indien een wettelijke regeling uitgaat van verwijtbaarheid, doch die veronderstelling weerlegbaar is en met de betrokken belangen van de overtreder rekening wordt gehouden. Voorts heeft het EHRM het aanvaardbaar geacht dat de last de verwijtbaarheid te weerleggen bij de overtreder wordt gelegd, zelfs wanneer dat niet eenvoudig is (arrest van 23 juli 2002, nr. 34619/79, Janosevic tegen Zweden; http://hudoc.echr.coe.int).
9.2. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 27 juni 2012 (in zaak nr. 201108858/1/A3) heeft het Commissariaat aan de op hem rustende bewijslast voldaan, indien het ten minste een gegrond vermoeden kon hebben dat de desbetreffende omroep zich dienstbaar heeft gemaakt aan het maken van winst door een derde. Gezien de redactie van artikel 2.141, eerste lid, van de Mediawet 2008 ligt het vervolgens op de weg van de TROS te staven dat dat vermoeden onjuist is. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van het dienstbaarheidverbod kan worden afgeleid dat met deze bewijsconstructie en met name de bewoording "tonen dat desgevraagd naar genoegen van het Commissariaat aan" tot uitdrukking wordt gebracht, dat op de instellingen die zendtijd hebben verkregen een zware verantwoordelijkheid rust als het gaat om de handhaving van het niet-commerciële karakter van het publieke bestel en dat de wet daarvoor zoveel mogelijk waarborg wil bieden.
De rechtbank heeft terecht geen grond gezien voor het oordeel dat het voor de TROS niet mogelijk is het vermoeden van het Commissariaat, dat de TROS het dienstbaarheidverbod heeft overtreden, te weerleggen. Dat dit voor de TROS niet eenvoudig is, leidt, gelet op hetgeen onder 9.1. is overwogen, niet tot het oordeel dat deze last reeds daarom in strijd is met de onschuldpresumptie. Het staat de TROS immers vrij bewijsstukken te leveren, bijvoorbeeld in de vorm van met derden gemaakte afspraken, die het vermoeden van het Commissariaat zouden kunnen weerleggen. De enkele reden dat de TROS stelt in dit geval niet over dergelijke bewijsstukken te beschikken, betekent niet dat de in artikel 2.141, eerste lid, van de Mediawet 2008 opgenomen bewijsconstructie reeds daarom in strijd is met artikel 6, tweede lid, van het EVRM.
Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de bewijslastverdeling, zoals die volgt uit artikel 2.141, eerste lid, van de Mediawet 2008 en door het Commissariaat aldus is toegepast, in strijd is met artikel 6, tweede lid, van het EVRM.
Het betoog faalt.
10. De TROS betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat het Commissariaat zich niet op het standpunt mocht stellen dat zij het dienstbaarheidverbod heeft overtreden. Zij voert hiertoe aan dat de omstandigheid dat door een derde winst wordt gemaakt niet voldoende is voor het oordeel dat zij niet normaal economisch zou hebben gehandeld. Zij verwijst hiertoe naar de geschiedenis van de totstandkoming van het dienstbaarheidverbod, waaruit volgt dat normaal economisch handelen, ook als dat winst voor derden ten gevolge heeft, in beginsel is toegestaan. Het streven van de omroep mag echter niet zijn gericht op het behalen van winst door een derde. Verder volgt daaruit dat met het criterium "niet dienstbaar aan het maken van winst" nimmer is beoogd het de omroeporganisaties onmogelijk te maken, door het sluiten van allerlei transacties, op een normale wijze deel te nemen aan het economisch verkeer. Evenmin is beoogd hen aansprakelijk te stellen voor activiteiten van derden, zoals merchandising, waaraan de omroeporganisaties niet actief meewerken. Het gaat er om dat derden uit de samenwerking met de publieke omroep niet een meer dan normale winst of andere concurrentievoordelen behalen. De rechtbank heeft volgens de TROS in het kader daarvan miskend dat het Commissariaat geen bewijs heeft geleverd dat wordt voldaan aan het criterium dat een derde meer dan normale winst moet hebben gemaakt. De rechtbank heeft ten onrechte het vermoeden van het Commissariaat dat de TROS het dienstbaarheidverbod overtrad voldoende geacht, aldus de TROS.
10.1. Zoals onder 7.3 is overwogen, wordt in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 2.141, eerste lid, van de Mediawet 2008 uiteengezet wat wordt verstaan onder het criterium "niet dienstbaar zijn aan het maken van winst door derden". Daaruit volgt dat het dienstbaarheidverbod niet in de weg staat aan marktconform en normaal economisch handelen. Het gaat erom dat derden uit de samenwerking met de publieke omroep niet een meer dan normale winst of andere concurrentievoordelen behalen. Het Commissariaat kan volgens de wetgever ingrijpen indien naar zijn oordeel geen normaal economisch handelen plaatsvindt en meer dan normale winst wordt gemaakt.
10.2. Het Commissariaat heeft zich op het standpunt gesteld dat de TROS dienstbaar is geweest aan het maken van winst door de Efteling, omdat zij door de uitzendingen van het kinderprogramma de Efteling, en in het bijzonder de attractie, onder de aandacht heeft gebracht. De TROS heeft zich volgens het Commissariaat onnodig en willens en wetens blootgesteld aan de geenszins te verwaarlozen kans dat zij zich aan verboden dienstbaarheid schuldig zou maken door na te laten voorafgaand aan de uitzending afspraken te maken over de exploitatie door de Efteling van haar merk "Sprookjesboom", onder meer in de vorm van de attractie. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het Commissariaat zich op het standpunt mocht stellen dat dit niet kan worden gezien als normaal economisch handelen. Zij heeft met juistheid overwogen dat het Commissariaat daarbij van belang mocht achten dat de Efteling zowel de producent van het kinderprogramma is als de exploitant van de attractie. De rechtbank heeft voorts terecht overwogen dat, nu de TROS het kinderprogramma rechtstreeks bij de Efteling heeft gekocht, het Commissariaat ervan uit mocht gaan dat de TROS bij het ondertekenen van de uitzendovereenkomst op 1 augustus 2009 in direct contact stond met de Efteling en dat het op de weg van de TROS lag, gelet op haar rol in het publieke bestel, om nader onderzoek te verrichten naar de eventuele exploitatie van het merk "Sprookjesboom" door de Efteling, hetgeen zij niet heeft gedaan. Onder deze omstandigheden kon het Commissariaat een gegrond vermoeden hebben dat de TROS zich dienstbaar heeft gemaakt aan het maken van winst door een derde. Gelet op hetgeen onder 9.2. is overwogen heeft het Commissariaat daarmee aan de op hem rustende bewijslast voldaan. De TROS heeft niet aannemelijk gemaakt dat het vermoeden van het Commissariaat onjuist is. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat het Commissariaat zich op het standpunt mocht stellen dat de TROS het dienstbaarheidverbod heeft overtreden.
Het betoog faalt.
11. Ten aanzien van de overtreding van het dienstbaarheidverbod heeft de TROS verder volstaan met een verwijzing naar hetgeen zij eerder heeft aangevoerd. Hierop heeft de rechtbank gemotiveerd beslist. De TROS heeft geen gronden aangevoerd waaruit blijkt dat het oordeel van de rechtbank onjuist is. Ook in zoverre bestaat geen grond voor vernietiging van de aangevallen uitspraak.
Dubbele bestraffing
12. De TROS betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat zij ten onrechte tweemaal wordt bestraft voor hetzelfde feit, nu het Commissariaat aan beide overtredingen hetzelfde feitencomplex ten grondslag heeft gelegd. Zij voert hiertoe aan dat het Commissariaat zich op het standpunt heeft gesteld dat de uitzendingen van het kinderprogramma leiden tot een overtreding van het reclameverbod en het dienstbaarheidverbod, hetgeen in strijd is met het ne bis in idem-beginsel, als neergelegd in artikel 5:43 van Pro de Awb. De Adviescommissie Bezwaarschriften van het Commissariaat kwam bovendien op p. 25 van haar advies tot eenzelfde oordeel. Daarnaast is artikel 2.89 van de Mediawet 2008 een zogeheten lex specialis ten opzichte van artikel 2.141 van die wet. Uit de jurisprudentie van de Afdeling volgt volgens de TROS dat, indien een lex specialis wordt overtreden, niet eveneens een boete kan worden opgelegd voor overtreding van de lex generalis. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat zich hier een situatie voordoet als bedoeld in artikel 5:8 van Pro de Awb en dat derhalve een boete mocht worden opgelegd voor zowel de overtreding van het reclameverbod als de overtreding van het dienstbaarheidverbod, aldus de TROS.
12.1. Artikel 5:8 van Pro de Awb bepaalt dat, indien twee of meer voorschriften zijn overtreden, voor de overtreding van elk afzonderlijk voorschrift een bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd. Dit artikel ziet op situaties waarin één gedraging meer overtredingen oplevert, die ook afzonderlijk hadden kunnen worden gepleegd en die verschillende belangen schenden.
De rechtbank heeft terecht overwogen dat artikel 5:8 van Pro de Awb aanhaakt bij de gepleegde overtredingen en niet bij het feitencomplex dat aan die overtredingen ten grondslag is gelegd. Zoals onder 8.1 en 10.2 is overwogen, heeft het Commissariaat zich op het standpunt mogen stellen dat de TROS door het uitzenden van het kinderprogramma het reclameverbod en het dienstbaarheidverbod heeft overtreden. De rechtbank heeft voorts terecht overwogen dat het Commissariaat gelet op artikel 5:8 van Pro de Awb voor beide overtredingen een boete mocht opleggen. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat tussen de twee overtreden verboden weliswaar een overlap bestaat, in die zin dat beide verboden tot doel hebben commercialiteit van publieke media-instellingen tegen te gaan, maar dat de kern van de belangen die die verboden beogen te beschermen wezenlijk anders is. Het reclameverbod beoogt immers voornamelijk de belangen van de consument te beschermen terwijl het dienstbaarheidverbod veeleer is gericht op de taak die de publieke omroep in het bestel heeft, namelijk pluriformiteit, openheid en non-commercialiteit. Het Commissariaat heeft in het licht hiervan te kennen gegeven dat de overtreding van het reclameverbod ziet op de inhoud van het kinderprogramma en de daarin opgenomen vermijdbare uitingen. Het dienstbaarheidverbod ziet volgens het Commissariaat niet op de inhoud van het kinderprogramma, maar op het uitzenden ervan zonder vooraf beperkende afspraken te maken en op de timing en frequentie van de uitzendingen. Gelet hierop beogen beide verboden grotendeels andere belangen te beschermen en hadden de verboden ook afzonderlijk van elkaar kunnen worden overtreden. Voor het oordeel dat het opleggen van een boete wegens overtreding van zowel het reclameverbod als het dienstbaarheidverbod onder deze omstandigheden in strijd is met artikel 5:43 van Pro de Awb bestaat geen grond, nu een situatie als bedoeld in dat artikel zich thans niet voordoet.
Het betoog faalt.
Gelijkheidsbeginsel
13. De TROS betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat het Commissariaat haar geen boete had mogen opleggen, nu dit in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Zij voert hiertoe aan dat zij talloze voorbeelden heeft gegeven van vergelijkbare gevallen die het Commissariaat niet heeft beboet. Zij heeft hiertoe met name verwezen naar het merk "Sesamstraat". Volgens de TROS krijgen de eigenaren van het merk Sesamstraat alle vrijheid om dat merk op alle mogelijke wijzen te exploiteren, terwijl het gelijknamige televisieprogramma dagelijks door de NTR wordt uitgezonden. Daarnaast heeft er een "Sesamstraatfestijn" plaatsgevonden in een attractiepark in Slagharen. Volgens de TROS werd in bijna alle reclame-uitingen voor dit "festijn" verwezen naar het televisieprogramma. De rechtbank heeft dan ook miskend dat de TROS vergelijkbare situaties heeft genoemd. De rechtbank heeft verder ten onrechte overwogen dat de TROS niet zou hebben weersproken dat met buitenlandse merken weinig ruimte bestaat voor onderhandelingen met de producenten. Het kan volgens de TROS niet zo zijn dat bij de handhaving van de Mediawet 2008 onderscheid wordt gemaakt tussen buitenlandse en Nederlandse producenten.
13.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het Commissariaat niet in strijd heeft gehandeld met het gelijkheidsbeginsel. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat zij met juistheid heeft overwogen dat de TROS niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door haar genoemde gevallen op relevante punten gelijk zijn aan dit geval. De door de TROS overgelegde voorbeelden vergezeld van de enkele stelling dat die voorbeelden vergelijkbaar zijn met de thans aan de orde zijnde situatie, zijn daarvoor onvoldoende. Het Commissariaat heeft ter zitting bij de Afdeling nader gemotiveerd waarom de door de TROS aangehaalde gevallen niet vergelijkbaar zijn. Het heeft hiertoe verwezen naar overweging 2.11.1. van de uitspraak van de Afdeling van 27 juni 2012 (in zaak nr. 201108858/1/A3). Volgens het Commissariaat zijn in de door de TROS aangehaalde gevallen, waaronder de kinderprogramma’s "Nijntje" en "Sesamstraat", merchandiseproducten op de markt gebracht terwijl de karakters uit die kinderprogramma’s reeds bekendheid genoten. In dit geval doet de situatie zich voor waarin met de uitzending van het kinderprogramma een nieuw concept bij het publiek wordt gepresenteerd, een sprookjesboom, en daarmee wordt bijgedragen aan de totstandkoming en het op de markt brengen van producten van een commerciële derde, in dit geval de attractie in de Efteling. Gelet hierop heeft het Commissariaat met het opleggen van een boete wegens overtreding van het reclameverbod en het dienstbaarheidverbod niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel gehandeld. Het Commissariaat heeft over het merk "Sesamstraat" verder toegelicht dat dit een internationaal merk is, zodat weinig ruimte is voor onderhandeling met of invloed op de verkopende producenten. Hieruit kan, anders dan de TROS betoogt, niet worden afgeleid dat het Commissariaat bij handhaving van de Mediawet 2008 een onrechtmatig onderscheid maakt tussen buitenlandse en Nederlandse producenten.
Het betoog faalt.
Verwijtbaarheid
14. De TROS betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat het Commissariaat haar geen boete mocht opleggen, omdat iedere verwijtbaarheid ontbreekt. Zij voert hiertoe aan dat zij niet kon weten dat zij het reclameverbod en het dienstbaarheidverbod zou overtreden, omdat, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, dit de eerste keer is dat het Commissariaat de verbodsbepalingen op deze manier uitlegt. Voorts heeft de TROS aangevoerd dat zij niet op de hoogte was van de bouw van de attractie en zich daarvan ook niet bewust had hoeven zijn.
14.1. Gelet op hetgeen onder 10.2 is overwogen was het voor de TROS niet onvoorzienbaar dat zij door het nalaten afspraken te maken met de Efteling over de exploitatie van het merk "Sprookjesboom" willens en wetens het risico nam dat zij met het uitzenden van het kinderprogramma reclame maakte voor de in de toekomst te verschijnen attractie en dienstbaar zou kunnen zijn aan de Efteling dan wel de verdere exploitatie van dat merk in de vorm van de attractie. Gelet op haar rol in het publieke bestel, lag het op de weg van de TROS om nader onderzoek te verrichten naar de exploitatie van dat merk in de toekomst. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het merk reeds sinds 2006 stond ingeschreven op naam van de Efteling. Bovendien heeft de rechtbank terecht overwogen dat kan worden aangenomen dat de TROS de mogelijkheid had verder onderzoek te verrichten, nu zij het kinderprogramma van de Efteling kocht. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat het Commissariaat door het ontbreken van iedere verwijtbaarheid de TROS geen boete mocht opleggen wegens overtreding van het reclameverbod dan wel wegens overtreding van het dienstbaarheidverbod.
Het betoog faalt.
Matiging en evenredigheidsbeginsel
15. De TROS betoogt voorts dat de rechtbank, indien moet worden geoordeeld dat het Commissariaat de TROS terecht een boete heeft opgelegd wegens overtreding van het reclameverbod en het dienstbaarheidverbod, ten onrechte geen aanleiding heeft gezien voor een verdergaande matiging van de boete dan de door haar vastgestelde 10%. Zij voert hiertoe allereerst aan dat zich boeteverlagende omstandigheden, zoals verwoord in de Beleidslijn, voordoen. Verder voert zij aan dat de rechtbank heeft miskend dat het Commissariaat heeft nagelaten de boete wegens overtreding van het reclameverbod en het dienstbaarheidverbod te onderwerpen aan de evenredigheidstoets, als bedoeld in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb. Volgens dat artikel wordt de boete afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarnaast dient, indien nodig, rekening te worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Dit volgt volgens de TROS eveneens uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:46 van Pro de Awb (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr.3,
p. 140-141). Het Commissariaat heeft ten onrechte slechts getoetst aan de ernst van de overtreding, aldus de TROS.
15.1. Het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2.89, eerste lid, aanhef en onder b, of artikel 2.141, eerste lid, van de Mediawet 2008 betreft de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van het Commissariaat. De TROS betoogt terecht dat het Commissariaat, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete moet afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Het Commissariaat kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient het Commissariaat bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
15.2. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.9 van de aangevallen uitspraak overwogen dat zij reden ziet de boetes te verlagen. Zij heeft daartoe wat betreft de boete wegens overtreding van het reclameverbod in aanmerking genomen dat, zoals de TROS terecht heeft betoogd, het Commissariaat nooit eerder een boete heeft opgelegd voor vermijdbare uitingen met een wervend karakter voor toekomstige producten of diensten. Daarnaast heeft zij in de omstandigheid dat zij van oordeel is dat het kinderprogramma geen vermijdbare uitingen bevat met een wervend karakter voor de musical aanleiding gezien de boete te matigen. Wat betreft de boete wegens overtreding van het dienstbaarheidverbod heeft de rechtbank daartoe in aanmerking genomen dat, zoals de TROS terecht heeft betoogd, niet is gebleken dat het Commissariaat zich eerder op het standpunt heeft gesteld dat het dienstbaarheidverbod ook kan worden overtreden indien een omroep nalaat beperkende afspraken omtrent dat verbod te maken. Daarnaast heeft zij in de omstandigheid dat zij van oordeel is dat de TROS niet dienstbaar is geweest aan de musical aanleiding gezien de boete te verlagen. Gelet op deze omstandigheden heeft de rechtbank het evenredig geacht beide boetes te verlagen met 10% tot twee keer een bedrag van € 54.000,00.
15.3. Het Commissariaat heeft de door de TROS begane overtreding van het reclameverbod gekwalificeerd als een ernstige overtreding, als bedoeld in artikel 2.8 van de Beleidslijn. Het heeft zwaar laten wegen dat het kinderprogramma een veelvoud aan vermijdbare uitingen met grote nadruk bevat en dat die uitingen bovendien een structureel karakter hebben. Het Commissariaat heeft de door de TROS begane overtreding van het dienstbaarheidverbod eveneens gekwalificeerd als een ernstige overtreding, als bedoeld in artikel 2.8 van de Beleidslijn. Daarbij heeft het het grote commerciële belang dat commerciële derden hebben gehad bij de uitzendingen van het kinderprogramma zwaar laten wegen. Het Commissariaat heeft daarnaast te kennen gegeven dat het de overtreding als ernstig kwalificeert doordat de TROS het kinderprogramma heeft uitgezonden en herhaald gedurende een periode waarvan zij wist of had moeten weten dat deze uitzendperiode de Efteling geen windeieren zou leggen bij de introductie van de attractie en doordat de TROS geen maatregelen heeft getroffen om te voorkomen dat zij zich schuldig maakte aan dienstbaarheid. Naar het oordeel van de Afdeling mocht het Commissariaat zich op het standpunt stellen dat het reclameverbod en het dienstbaarheidverbod in meer dan beperkte mate zijn overtreden en die overtredingen als ernstig kwalificeren. De rechtbank heeft terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat het Commissariaat de boete had moeten matigen op grond van de Beleidslijn, nu de TROS niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij, naar zij heeft gesteld, voorzorgsmaatregelen heeft getroffen.
De rechtbank heeft evenwel ten onrechte niet onderkend dat het Commissariaat de boetes niet heeft afgestemd op de omstandigheid dat aan beide overtredingen eenzelfde motivering ten grondslag is gelegd, te weten dat de TROS het kinderprogramma heeft uitgezonden zonder daaraan voorafgaand afspraken te maken met de Efteling omtrent de exploitatie van haar merk "Sprookjesboom" in de toekomst. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het Commissariaat ter zitting bij de Afdeling weliswaar te kennen heeft gegeven dat bij de constatering van de overtreding van het reclameverbod de inhoud van het kinderprogramma en de timing van de uitzendingen van doorslaggevend belang zijn geweest, maar dat het eveneens heeft gesteld dat de TROS de overtreding van het reclameverbod in dit geval slechts had kunnen voorkomen door bij de aankoop van het kinderprogramma met de Efteling afspraken te maken omtrent de exploitatie van haar merk "Sprookjesboom". Het Commissariaat heeft aan de overtreding van het dienstbaarheidverbod eenzelfde motivering ten grondslag gelegd. Hoewel, zoals onder 12.1 is overwogen, het Commissariaat ingevolge artikel 5:8 van Pro de Awb voor beide overtredingen een boete mocht opleggen, bestaat in dit geval tussen de aan beide overtredingen ten grondslag gelegde motiveringen naar het oordeel van de Afdeling een zodanige samenhang, dat dit leidt tot het oordeel dat de opgelegde boetes in dit geval niet in redelijke verhouding staan tot de omvang van de overtredingen. De rechtbank heeft gelet hierop ten onrechte geen grond gezien voor het oordeel dat, indien het Commissariaat wegens overtreding van het dienstbaarheidverbod reeds een boete had vastgesteld, het in dit geval aanleiding had moeten zien de boete wegens overtreding van het reclameverbod verdergaand te matigen. De Afdeling acht derhalve in plaats van de door de rechtbank toegepaste matiging van 10%, een matiging van die boete met 75% evenredig. Dat betekent dat de boete wegens overtreding van het reclameverbod moet worden vastgesteld op € 15.000,00. Voor het totaal van de boetes acht de Afdeling derhalve een bedrag van € 69.000,00, bestaande uit een boete van € 54.000,00 wegens overtreding van het dienstbaarheidverbod en € 15.000,00 wegens overtreding van het reclameverbod, passend en geboden.
Het betoog slaagt.
16. Het hoger beroep van de TROS is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, in zoverre de rechtbank daarbij aan de TROS een boete heeft opgelegd van € 108.000,00 en de uitspraak in de plaats heeft gesteld van het vernietigde besluit van 3 april 2012. Gelet op hetgeen onder 15.3 is overwogen, zal de Afdeling zelf in de zaak voorzien door de hoogte van de aan de TROS opgelegde boete vast te stellen op een totaal van € 69.000,00.
17. Het Commissariaat dient op na te melden wijze tot vergoeding van de bij de TROS opgekomen proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 14 november 2012 in zaak nr. 12/2446, voor zover daarbij aan de vereniging TROS een boete is opgelegd ter hoogte van in totaal € 108.000,00 en is bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
III. bepaalt dat het bedrag van de boete wordt vastgesteld op in totaal € 69.000,00 (zegge: negenenzestigduizend euro);
IV. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van het Commissariaat voor de Media van 3 april 2012, kenmerk: 25852/2012003409;
V. veroordeelt het Commissariaat voor de Media tot vergoeding van de bij de vereniging TROS in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 974,00 (zegge: negenhonderdvierenzeventig euro);
VI. gelast dat het Commissariaat voor de Media aan de vereniging TROS het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 466,00 (zegge: vierhonderdzesenzestig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. J.C. Kranenburg en mr. R. Uylenburg, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. Veenboer, ambtenaar van staat.
w.g. Slump w.g. Veenboer
voorzitter ambtenaar van staat
Uitgesproken in het openbaar op 9 juli 2014
730.