ECLI:NL:RBROT:2021:13218

Uitspraak

Rechtbank Rotterdam

Bestuursrecht

zaaknummer: ROT 20/4567

uitspraak van de meervoudige kamer van 17 december 2021 in de zaak tussen

[eiser] , te [plaats] , eiser,

gemachtigde: mr. E. Janssen-Brienen,

burgemeester en wethouders van Rotterdam, verweerder,

gemachtigde: mr. J.B.B. Heinen.

Procesverloop

Bij besluit van 27 december 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser met onmiddellijke ingang disciplinair ontslag opgelegd.

Eiser heeft op 28 augustus 2020 beroep ingesteld tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op zijn bezwaar tegen het primaire besluit.

Bij besluit van 22 september 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Bij besluit van 28 september 2020 (het dwangsombesluit) heeft verweerder eiser een dwangsom van € 812,00 toegekend.

Bij besluit van 30 november 2020 heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het dwangsombesluit gegrond verklaard en hem een dwangsom van € 1.172,00 toegekend.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 november 2021. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en vergezeld door zijn zoon [persoon A] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, mr. M.B. de Witte- van den Haak, [persoon B] ( [persoon B] ) en [persoon C] .

Overwegingen

1. Eiser was als juridisch adviseur werkzaam bij het cluster [naam cluster] van de gemeente Rotterdam. Eiser heeft sinds 17 januari 2019 vanwege arbeidsongeschiktheid geen werkzaamheden meer verricht. Voor een uitgebreider feitenoverzicht verwijst de rechtbank naar haar uitspraak van 28 januari 2021 in de voorlopige voorzieningszaak ROT 20/6286.

Beroep tegen het niet tijdig nemen van het bestreden besluit

2. Verweerder heeft hangende de beroepsprocedure alsnog op het bezwaar tegen het primaire besluit beslist en is volledig aan eiser tegemoet gekomen door de dwangsom te verhogen tot het door eiser gevraagde bedrag. Hierdoor heeft eiser geen procesbelang meer bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep tegen het niet tijdig nemen van het bestreden besluit. Het doel van het beroep, dat verweerder het bestreden besluit zou nemen, is namelijk behaald. De rechtbank verklaart dit beroep dan ook niet-ontvankelijk vanwege het ontbreken van enig procesbelang. Wel ziet de rechtbank aanleiding om verweerder in de vergoeding van de proceskosten van dat beroep te veroordelen. Het instellen daarvan was immers niet zonder reden. In overwegingen 28.1 en 28.2 gaat de rechtbank in op de berekening van de vergoeding.

Ontslagbesluit

3. Bij het bestreden besluit heeft verweerder, in afwijking van het advies van kamer V van de Algemene Bezwaarschriftencommissie (BAC), het primaire besluit gehandhaafd. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het integriteitsonderzoek proportioneel en subsidiair is, dat eiser alle verweten gedragingen heeft verricht, dat deze gedragingen toerekenbaar plichtsverzuim opleveren en dat de straf van onvoorwaardelijk ontslag evenredig aan dit plichtsverzuim is.

4. Eiser heeft in het beroepschrift verzocht om de inhoud van de zienswijzen, het bezwaarschrift en de pleitnota voor de hoorzitting in bezwaar als herhaald en ingelast te beschouwen zonder daarbij aan te geven in welk opzicht, in zijn visie, de reactie van verweerder in het bestreden besluit daarop ontoereikend is. Dit is onvoldoende om als een beroepsgrond te kwalificeren. Daarnaast hoeft de bestuursrechter niet op alle aangevoerde gronden en argumenten in te gaan, maar kan zij zich tot de kern daarvan beperken. De rechtbank verwijst hiervoor naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 20 februari 2020, ECLI:NL:CRVB:2020:234. De rechtbank zal zich in haar uitspraak dan ook richten op de kern van de in beroep toegelichte gronden die tegen de beslissing op bezwaar zijn gericht.

5.1

Verweerder heeft als disciplinaire maatregel met toepassing van de artikelen 78, 79, eerste lid, aanhef en onder j, 83 en 97, tweede lid, van het Ambtenarenreglement Rotterdam (AR) eiser wegens plichtsverzuim met onmiddellijke ingang ontslag verleend.

5.2

In de gevallen van plichtsverzuim in het kader waarvan een ambtenaar een disciplinaire straf is opgelegd dienen volgens vaste rechtspraak van de CRvB de volgende vragen te worden beantwoord (uitspraak van de CRvB van19 maart 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:944):

Heeft de ambtenaar de ten laste gelegde gedraging verricht, dan wel is voldoende aannemelijk geworden dat hij deze gedraging heeft verricht?

Kan de vastgestelde gedraging worden gekwalificeerd als plichtsverzuim?

Kan deze gedraging de ambtenaar worden toegerekend?

Is de opgelegde straf evenredig aan het gepleegde plichtsverzuim?

De gedraging

6.1

Bij het vaststellen of eiser de hem verweten gedragingen daadwerkelijk heeft verricht, hanteert de rechtbank de maatstaf die door de CRvB is aangelegd, te weten dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat eiser de verweten gedragingen daadwerkelijk heeft begaan (uitspraak van de CRvB van 24 september 2020, ECLI:NL:CRVB:2020:2276).

6.2

Eiser wordt verweten dat hij:

terwijl hij volledig arbeidsongeschikt was (neven)werkzaamheden voor het bedrijf van zijn vrouw heeft verricht zonder dat hij zijn leidinggevende daarvan op de hoogte heeft gesteld en zonder daarvoor van de bedrijfsarts toestemming te hebben gekregen (gedraging 1);
een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven over zijn fysieke beperkingen, met name over de beperkingen van zijn rechterarm (gedraging 2);
onjuist en inconsequent over het autorijden en de nevenwerkzaamheden heeft verklaard (gedraging 3).

Deugdelijk vastgestelde gegevens

7.1

Eiser betoogt dat het Protocol Onderzoek Vermoeden Misstand en Integriteits-schending (Protocol) geen wettelijk basis heeft, daardoor niet van toepassing is en dat het onderzoek dat op basis van dat protocol is uitgevoerd daarom niet aan het bestreden besluit ten grondslag kan worden gelegd.

7.2

Het Protocol beschrijft hoe een intern onderzoek naar een melding van een vermoeden van een misstand of een integriteitschending binnen de gemeente Rotterdam verloopt, de eisen waaraan een dergelijk onderzoek moet voldoen en wat de rechten en plichten zijn van de bij het onderzoek betrokken personen. De rechtbank is niet gebleken van een dwingendrechtelijke bepaling over de manier waarop een integriteitsonderzoek moet worden verricht. De rechtbank ziet dan ook niet in waarom het Protocol niet valt onder verweerders toekomende bevoegdheid om beleidsregels vast te stellen.

7.3

Daarnaast wordt de inzet van camera-observaties door de algemene verordening gegevensbescherming (AVG) genormeerd. Het Protocol verwijst ook naar deze regelgeving. Uit de artikelen 5 en 6 van de AVG vloeit voort dat de inzet van camera-observaties is toegestaan als persoonsgegevens op een behoorlijke en zorgvuldige wijze worden verwerkt en voor een welbepaald, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigd doeleinde worden verzameld. De inzet moet noodzakelijk zijn voor het behartigen van een gerechtvaardigd belang. Camera-observaties zijn niet toegestaan als het belang of de fundamentele rechten en vrijheden, in het bijzonder het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, van de betrokkene prevaleert. Ook mag de inbreuk op de belangen van de betrokkene niet in onevenredige verhouding tot het te dienen doel staan (proportionaliteit). Verder mag het doel waarvoor de persoonsgegevens worden verwerkt in redelijkheid niet op een andere, voor de betrokkene minder nadelige wijze, kunnen worden bereikt (subsidiariteit). De rechtbank verwijst hiervoor naar de uitspraken van de CRvB van 10 juli 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BD8005, en van 26 februari 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BH5614.

7.4

De rechtbank is van oordeel dat verweerder in eisers situatie een gerechtvaardigd doeleinde had om heimelijke camera-observaties in te zetten, dat aan de proportionaliteits- en subsidiariteitsvereiste is voldaan en dat de inbreuk op eisers privacy binnen het toelaatbare is gebleven. Uit rechtspraak van de CRvB blijkt dat de inzet van heimelijke camera-observaties toelaatbaar is bij een vermoeden van plichtsverzuim op het gebied van nevenwerkzaamheden. De rechtbank verwijst hiervoor naar de uitspraak van de CRvB van 12 december 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:2806. Nadat verweerder de melding had ontvangen dat eiser tijdens ziekte voor het bedrijf van zijn partner met de auto sushi bezorgde is bij verweerder een gerechtvaardigd vermoeden ontstaan dat eiser zich aan plichtsverzuim schuldig maakte. Het gaat in deze zaak om gedragingen die eiser in privétijd zou verrichten waarbij het van belang is dat het integriteitsonderzoek eisers gedrag niet zou beïnvloeden. Was eiser hierover voorafgaand geïnformeerd, dan had hij zijn gedrag tijdens de onderzoeksperiode kunnen aanpassen door het mogelijke plichtsverzuimwaardige gedrag achterwege te laten. Ook vindt de rechtbank het plaatsen van bestellingen door de onderzoekers bij het bedrijf van eisers partner proportioneel, omdat dit er juist aan heeft bijgedragen dat door het integriteitsonderzoek geen onnodige inbreuk op eisers privacy is gemaakt en de onderzoeker het aantal observaties konden beperken. De observaties hebben bovendien plaatsgevonden in de openbare ruimte, waar zijn redelijke verwachting van privacy meer beperkt is. Van een onzorgvuldige belangenafweging als bedoeld in artikel 3.2 van het Protocol is dan ook geen sprake. De rechtbank laat overigens buiten beschouwing of met het integriteitsonderzoek een ontoelaatbare inbreuk op de privacy van eisers partner en zoon is gemaakt, omdat zij geen partij in deze procedure zijn.

8.1

Eiser betoogt dat verweerder op verschillende punten in strijd met het Protocol heeft gehandeld. De rechtbank behandelt de afzonderlijke punten hieronder in haar uitspraak.

8.2

Er is geen strijd met artikel 1.5 van het Protocol voor zover dat artikel voorschrijft dat het onderzoeksvoorstel moet bevatten: de bevoegdheden waarvan gebruik kan worden gemaakt, de grenzen (het Protocol) waarbinnen moet worden gewerkt en de kosten bij de inzet van een extern onderzoeksbureau. Voor de eerste twee punten geldt dat die wel in het onderzoeksvoorstel staan vermeld. De kosten voor het gebruik van een extern onderzoeks-bureau staan niet in het onderzoeksvoorstel vermeld, maar dit kon en hoefde ook niet omdat verweerder geen extern onderzoeksbureau heeft ingeschakeld.

8.3

Evenmin is er strijd met artikel 1.9 van het Protocol voor zover dat artikel een zo kort mogelijke doorlooptijd voorschrijft. Een doorlooptijd van vier maanden tussen de melding van het vermoedelijke plichtsverzuim en het voorgenomen besluit voldoet in dit geval aan de eis van een zo kort mogelijke doorlooptijd. Het belang van een integriteitsonderzoek en de mogelijke gevolgen die aan de uitkomst daarvan kunnen worden verbonden vereist dat een dergelijk onderzoek zorgvuldig wordt verricht en dit neemt enige tijd in beslag. Ook als de periode van anderhalve maand tussen het vaststellen van het onderzoeksrapport en het nemen van het primaire besluit bij de doorlooptijd wordt opgeteld, is de doorlooptijd niet onredelijk lang. Eiser heeft in die periode namelijk een omvangrijke zienswijze op het voorgenomen besluit ingediend, die verweerder bij het primaire besluit moest betrekken. Het is de rechtbank niet gebleken dat verweerder of de onderzoekers op enig moment niet voortvarend aan de slag zijn gegaan of onnodig op hun handen hebben gezeten. Gelet hierop is eiser niet in zijn belangen geschaad doordat het onderzoeksvoorstel in strijd met artikel 1.5 geen duur/doorlooptijd bevat.

8.4

De beroepsgrond dat sprake is van strijd met artikel 1.9 van het Protocol voor zover dat artikel bepaalt dat het onderzoek een beschrijving van het door te lopen proces moet bevatten mist feitelijke grondslag. Het onderzoeksrapport bevat in hoofdstuk 3 een uitgebreid overzicht van de stappen die tijdens het integriteitsonderzoek zijn gezet.

8.5

Daarnaast is er geen strijd met artikel 3.1 van het Protocol voor zover dat artikel bepaalt dat de betrokkene voorafgaand aan het onderzoek daarover moet worden geïnformeerd. Dit artikel maakt namelijk nadrukkelijk een uitzondering voor het geval het informeren van de betrokkene het onderzoeksbelang kan schaden. Zoals de rechtbank al onder 7.4 heeft geoordeeld is dat bij eiser het geval. Vervolgens is eiser ongeveer een week na de laatste heimelijke camera-observatie over het integriteitsonderzoek geïnformeerd, wat de rechtbank niet onredelijk laat vindt.

8.6

Anders dan eiser aanvoert blijkt uit artikel 3.4, aanhef en onder d, van het Protocol niet dat verweerder niet meer gegevens mag vastleggen dan strikt noodzakelijk, maar is daarin bepaald dat observatie noodzakelijk kan zijn om mogelijk plichtsverzuimwaardige gedragingen te bevestigen. Van strijd met deze bepaling is geen sprake. In dit verband merkt de rechtbank op dat uit het onderzoeksrapport alleen blijkt dat eiser op 22 augustus 2019 zijn partner bij een winkelcentrum heeft afgezet, maar niet dat de onderzoekers de partner daarna tijdens het boodschappen hebben geobserveerd.

8.7

De rechtbank acht het tot aan een zekere grens logisch is dat iemand ongemakken ervaart en zich onder druk gezet voelt in een gesprek waarin hij zich over bepaalde verwijten moet verantwoorden. Uit het verslag van het betrokkenegesprek van
5 september 2019 blijkt niet dat bij eiser deze grens is overschreden en deze druk tot een onaanvaardbaar niveau is gerezen. Anders dan eiser stelt, blijkt uit het onderzoeksrapport niet dat de partner van eiser door de onderzoekers bij de bestelling van 22 augustus 2019 psychisch onder druk is gezet. Dat, zoals eiser aanvoert, eisers vrouw uit een Aziatisch land afkomstig is en het een feit van bekendheid is dat het in haar cultuur niet gebruikelijk is om ‘nee’ te verkopen, is daarvoor niet genoeg. Nog daargelaten dat een dergelijke stereotypering niet als feit van bekendheid wordt aangenomen, blijkt uit de stukken dat eisers partner ook een bestelling van de onderzoekers heeft geweigerd. Van strijd met artikel 3.4, aanhef en onder f, van het Protocol is dan ook geen sprake.

8.8

Wel is er sprake van strijd met artikel 3.4, aanhef en onder h, van het Protocol waarin is bepaald dat de betrokkene minimaal vijf werkdagen voorafgaand aan het betrokkenegesprek schriftelijk wordt uitgenodigd. Dit leidt echter niet tot de conclusie dat het bestreden besluit geen stand kan houden. Eiser heeft namelijk niet bestreden dat hij zes werkdagen voor het geplande betrokkenegesprek mondeling over een aanstaande uitnodiging voor dat gesprek is geïnformeerd en dat hij vijf werkdagen voor het gesprek zelf de onderzoekers naar de datum en het tijdstip van het gesprek heeft gevraagd. Eiser was dus tijdig van het betrokkenegesprek op de hoogte en is door alleen het ontbreken van de schriftelijke bevestiging niet benadeeld. Uit de stukken blijkt niet dat eiser heeft verzocht om dat gesprek te verplaatsen omdat hij zich door een professionele rechtshulpverlener wilde laten bijstaan. Verweerder heeft deze bijstand dan ook niet verhinderd. Van schending van eisers recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden is daarom geen sprake.

9.1

Eiser betoogt dat het onderzoek onzorgvuldig is verricht, omdat er grote fouten zijn gemaakt en de onderzoekers die fouten willens en wetens hebben verdoezeld.

9.2

De rechtbank is van oordeel dat, voor zover eiser al terecht aanvoert dat het onderzoeksrapport fouten bevat, deze fouten het onderzoek niet onzorgvuldig maken. Zo spelen de observatie van 19 augustus 2019 over het merk van de auto van eisers hulp, de parkeerplaats waar deze auto geparkeerd stond en de wijze waarop de hulp de auto heeft verlaten en eisers woning is binnengegaan bij het bestreden besluit geen rol. Ook zijn eisers verklaringen over het behandeltraject op 21 en 22 augustus 2019, voor zover dit in het voornemen en het primaire besluit een rol heeft gespeeld, door de BAC niet als plichtsverzuim aangemerkt en is verweerder daarvan in het bestreden besluit niet afgeweken. Verder wordt in het bestreden besluit het in de rechterhand vasthouden van sleutels niet (meer) als onderbouwing van een verweten gedraging genoemd en wordt eiser daarin niet verweten dat hij op 22 augustus 2019 bezoek heeft ontvangen en naar buiten is gelopen. De vraag of eiser op 22 augustus 2019 op een gegeven moment naar rechts of naar links is afgeslagen is van ondergeschikt belang. Op dat punt gaat het er bij de verweten gedraging namelijk om of eiser op die dag auto heeft gereden, ongeacht de precieze route. Dat eiser auto heeft gereden blijkt uit het onderzoeksrapport en eiser ontkent dat ook niet. Voorts wordt, anders dan eiser aanvoert, in het bestreden besluit en in het onderzoeksrapport 14.00 uur als eindtijd van de observatie op 21 augustus 2019 vermeld, wat correct is.

9.3

De rechtbank is niet gebleken dat de onderzoekers relevante (voor eiser ontlastende) informatie of beeldmateriaal bij het onderzoeksrapport buiten beschouwing hebben gelaten en op die manier hebben geprobeerd fouten te verdoezelen. Verweerder heeft dit ontkend. Dat het afdelingshoofd Juridische zaken, [persoon B] , in het gesprek van 27 augustus 2019 tegen de onderzoekers heeft verklaard dat de aankomst en het vertrek van eiser voor een recent gesprek op beeld staat (volgens eiser ging het om het voortgangsgesprek van 19 augustus 2019), is onvoldoende om het tegendeel aannemelijk te maken. Uit het onderzoeksrapport blijkt namelijk niet dat de onderzoekers deze beelden hebben gemaakt of hebben geraadpleegd. Het bestaan van dit beeldmateriaal betekent niet dat de onderzoekers dit beeldmateriaal bij hun onderzoek hadden moeten betrekken.

Gedraging 1

10.1

Eiser betoogt dat hij geen nevenwerkzaamheden heeft verricht die hij hoefde te melden.

10.2

De rechtbank heeft niet de overtuiging verkregen dat eiser voor het bedrijf van zijn partner heeft geflyerd. In het onderzoeksrapport is wel geconcludeerd dat eiser heeft geflyerd, maar een onderbouwing daarvoor ontbreekt. Het flyeren is namelijk niet door de onderzoekers waargenomen en eiser heeft herhaaldelijk uitgelegd dat hij bij het flyeren door zijn partner alleen meeliep. Alleen het meelopen bij bepaalde werkzaamheden, betekent niet automatisch dat eiser die werkzaamheden ook zelf heeft verricht.

10.3

De rechtbank acht het voldoende aannemelijk dat eiser telefonisch contact met klanten heeft gehad. Uit het onderzoeksrapport blijkt namelijk dat eiser zelf en niet zijn partner op 22 augustus 2019 rond 13.52 uur de onderzoeker, die zich als klant voordeed, heeft gebeld om te melden dat er een gerecht is vergeten waardoor de bestelling later zal worden bezorgd. Anders dan eiser stelt kan uit de factuur van de telecomprovider niet worden afgeleid dat voor dit telefonisch contact het telefoonnummer van zijn partner is gebruikt. Deze factuur is namelijk aan eiser gericht. Het telefonisch contact op 26 juli 2019 is geen onderdeel van de verweten gedraging en laat de rechtbank buiten beschouwing.

10.4

Eiser erkent dat hij soms sushi voor het bedrijf van zijn partner bezorgde. Tijdens het integriteitsonderzoek en op de zitting heeft eiser toegelicht dat hij dit gemiddeld twee á drie keer per week deed. De rechtbank leidt hieruit af dat eiser meer dan zeer incidenteel voor het bedrijf van zijn partner werkzaamheden heeft verricht die tot de kern van een afhaal- en bezorgrestaurant behoren. Hiermee staat vast dat eiser nevenwerkzaamheden heeft verricht.

11.1

Eiser betoogt dat hij verweerder wel over de nevenwerkzaamheden heeft geïnformeerd.

11.2

Dit betoog slaagt niet. Uit de stukken blijkt niet dat de bedrijfsarts op de hoogte was van de nevenwerkzaamheden van eiser. Uit het verlenen van toestemming aan de bedrijfsarts om medische informatie bij de behandelaar op vragen waarin (toevallig) eisers werkzaamheden voor het bedrijf van zijn partner staan vermeld en het uitblijven van een negatief advies kan op geen enkele manier worden afgeleid dat de bedrijfsarts voor het verrichten van die werkzaamheden positief heeft geadviseerd zoals bedoeld in artikel 4.1 van de Leidraad verzuim Gemeente Rotterdam (de Leidraad). Een dergelijk advies moet expliciet worden gegeven. Verder heeft verweerder op zitting ontkend dat eiser al voor zijn arbeidsongeschiktheid de nevenwerkzaamheden bij zijn leidinggevende heeft gemeld. Voor dit melden is onvoldoende dat eiser soms sushi mee naar het werk bracht. Het melden van nevenwerkzaamheden moet expliciet gebeuren en eiser heeft geen stukken ingediend waaruit blijkt dat hij dat heeft gedaan.

Gedraging 2

12.1

Eiser betoogt dat verweerder bij gedraging 2 voorbijgaat aan de kern van de zaak, namelijk dat niet het door eiser geschetste beeld van zijn beperkingen maar de vastgestelde feitelijke belastbaarheid van belang is. Hiervoor is een bedrijfsgeneeskundige beoordeling de aangewezen route. Door deze beoordeling niet te laten verrichten, ook niet op voorstel van de BAC en nadat eiser zelf een medisch adviesbureau heeft ingeschakeld, heeft verweerder in strijd met het motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel gehandeld.

12.2

Dit betoog slaagt niet. Het is namelijk niet aan eiser maar aan verweerder om te bepalen welke gedragingen hij aan een disciplinaire straf ten grondslag legt en hiervan een omschrijving te geven. In het bestreden besluit heeft verweerder duidelijk vermeld dat gedraging 2 niet ziet op de vraag of eisers handelingen overeenkomen met de medische werkelijkheid, maar op de vraag of eisers handelingen overeenkomen met het beeld dat hij over zijn beperkingen aan de onderzoekers en zijn leidinggevende heeft gegeven. Specifiek gaat het erom of eiser aan zijn werkgever een vertekend beeld van de werkelijkheid heeft gegeven. Daarbij komt dat eiser op de zitting heeft verklaard dat hij niet op medisch advies van zijn behandelaren, maar zelf vond dat hij geen auto kon rijden. Gelet op deze omstandigheden is een medische beoordelingen niet nodig voor de vraag of verweerder op basis van deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging heeft verkregen dat eiser gedraging 2 daadwerkelijk heeft verricht. Wat eiser als onderbouwing van het onder 12.1 genoemde betoog heeft aangevoerd en de stukken die hij in dat verband heeft ingediend, laat de rechtbank dan ook buiten beschouwing.

13.1

Eiser betoogt dat hij geen vertekend beeld van zijn beperkingen heeft gegeven, dat hij niet heeft doen voorkomen alsof hij als gevolg van zijn beperkingen niet in staat was om zelfstandig auto te rijden en dat verweerder zijn medische klachten bagatelliseert.

13.2

Verweerder heeft in het bestreden besluit de volgende verklaringen en handelingen van eiser omschreven die volgens hem niet stroken met de observaties die tijdens het integriteitsonderzoek zijn verricht:

“I. U heeft in gesprekken met uw leidinggevende, de heer [persoon B] , aangegeven dat uw medische klachten ernstig zijn: zo ernstig dat u niet in staat bent om te werken. U zou sterk beperkt zijn aan uw arm en deze voortdurend moeten ondersteunen.U legde een kussentje onder uw arm en demonstreerde dat u uw arm niet boven een bepaald punt kon buigen.

II. U heeft aan de heer [persoon B] en de heer [persoon D] aangegeven dat u zoveel last heeft van uw arm, dat u geen gebruik kan maken van het openbaar vervoer.

III. U heeft aan de onderzoekers verklaard dat u om de 5 à 10 minuten even moest staan om te lopen, dat u maar één keer per dag naar buiten kon en dat u zich gevangen voelde in eigen huis.

IV. U heeft aan de onderzoekers laten weten dat uw arm moest worden ondersteund.U heeft zich tijdens het gesprek met de onderzoekers van uitgebreide ondersteuning bediend. Ook heeft u in het gesprek met de onderzoekers aangegeven dat u beperkingen ondervindt ten aanzien van "Algemene Dagelijkse Levenshandelingen", zoals "zelfverzorging bijvoorbeeld bij je gezicht komen" en "schoenen vastmaken". U heeft verder aangegeven dat uw rechterhand heel voorzichtig moest worden geschud.

V. U bent uit eigener bewegen nog dieper ingegaan op uw beperkingen. U zou niet alleen klachten aan uw arm hebben, maar ook aan uw heup en rug (p. 051 en 062 van de bijlagen bij het rapport). De klachten zouden van uw pols naar uw schouder, hals en rug lopen: "alles is verslapt" (p. 051 van de bijlagen bij het rapport). U zou (dus) ook klachten hebben aan uw been: 'Ik heb door de wijk gelopen en ineens schiet het erin, in mijn been" (p. 062 van de bijlagen bij het rapport).”

13.3

Net als de voorzieningenrechter in haar uitspraak van 28 februari 2020 is de rechtbank van oordeel dat eiser een onjuiste voorstelling van zaken over zijn fysieke beperkingen heeft gegeven. Ondanks dat eiser niet specifiek heeft gezegd dat hij de door de onderzoekers geobserveerde handelingen niet kon verrichten, is hij niet zo beperkt als dat hij met hierboven genoemde vijf verklaringen en handelingen heeft doen voorkomen. Zo heeft eiser verklaard dat hij alleen voorzichtig met zijn rechterarm handen kan schudden en dat hij in de algemene dagelijkse levenshandelingen beperkt is en gebruikte hij tijdens gesprek met de onderzoekers een hulpmiddel om zijn arm te ondersteunen en een kussentje om zijn arm op te laten rusten. Ook kon eiser door zijn klachten niet met het eigen of het openbaar vervoer naar de afspraken bij verweerder reizen. Zo heeft eiser op 16 juli 2019 om een taxi verzocht omdat reizen met het openbaar vervoer nog steeds problemen geeft en heeft hij op 7 augustus 2019 in verband met zijn rechterarm om een taxi verzocht, waarmee hij zelf een relatie tussen de taxi en zijn medische beperkingen heeft gelegd. Verder blijkt uit de probleemanalyse van 6 maart 2019 en het advies van de bedrijfsarts van 10 april 2019 dat zelfstandig reizen met eigen vervoer een beperking is en blijkt uit advies van de bedrijfsarts van 17 juli 2019 dat zelfstandig reizen met eigen vervoer moeizaam verloopt. In dit verband is van belang dat eiser op zitting heeft verklaard dat hij niet op medisch advies maar zelf vond dat hij geen auto kon rijden. Hierdoor is het (taal technische) onderscheid tussen ‘een beperking’ en ‘een onmogelijkheid’ ook niet van belang.

13.4

Dit geheel is tegenstrijdig met de observaties van de onderzoekers, die hebben waargenomen dat eiser in staat is om sushi te bezorgen en daarbij zijn rechterarm gebruikt. Ook hebben zij gezien dat eiser in staat is om zelfstandig langere afstanden auto te rijden, bijvoorbeeld naar het ziekenhuis in Breda en bij de bezorging op 22 augustus 2019. Deze tegenstrijdigheid wordt niet ongedaan gemaakt doordat eiser zijn leidinggevende om hulpmiddelen heeft gevraagd. Verweerder betwist niet dat eiser beperkingen heeft, maar stelt dat eiser een onjuist beeld van zijn mogelijkheden en beperkingen heeft gegeven.

13.5

Ook uit de verklaringen die [persoon B] en de teamleider [naam cluster] | [naam afdeling] , [persoon D] ( [persoon D] ), in het kader van het integriteits-onderzoek hebben afgelegd blijkt dat eiser een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven. [persoon B] heeft zich daarbij niet alleen gebaseerd op wat hij van zijn secretaresse heeft gehoord, maar ook op wat eiser zelf tegen hem heeft gezegd, te weten dat hij door zijn beperkingen geen auto kon rijden. Nu eiser ter zitting bevestigd heeft dat geen van zijn behandeld artsen hem geadviseerd heeft geen auto meer te rijden, is aannemelijk dat de bedrijfsarts op basis van door eiser zelf gegeven informatie heeft aangenomen dat hij beperkt is voor het reizen met eigen vervoer / openbaar vervoer. Dat [persoon D] een aanname doet dat eiser niet zelfstandig kan autorijden, geeft [persoon D] ook zelf in het gesprek aan waar hij zegt
“Misschien niet expliciet maar impliciet toch zeker de veronderstelling dat je dus niet zelf met de auto ergens kon komen.”.Dit leidt echter niet tot de conclusie dat eiser niet heeft doen overkomen dat hij geen auto kan rijden, maar bevestigt dit juist.

Gedraging 3, autorijden

14.1

Eiser betoogt dat hij over de taxiverzoeken geen onjuiste en inconsistente verklaringen heeft afgelegd.

14.2

Dit betoog slaagt. Eiser heeft verklaard dat hij om een taxi verzocht vanwege het beperken van de risico(aansprakelijkheid) voor de gemeente, het vermijden van verkeersdrukte of lange ritten of het vermoeid raken van lichaamsdelen en omdat zijn partner de auto in gebruik had. Ondanks dat deze verklaringen van eiser over het gebruik van de taxi niet gelijkluidend zijn, sluiten de verklaringen elkaar niet uit. De rechtbank vindt het daarom bij dit deel van gedraging 3 niet op voorhand ongeloofwaardig dat eiser in de setting van een betrokkenegesprek niet alle informatie paraat had en zijn antwoord naderhand in zijn reactie op het verslag heeft aangevuld.

Gedraging 3, nevenwerkzaamheden

15. De rechtbank stelt op basis van het bestreden besluit vast dat het verweerder bij het onderdeel nevenwerkzaamheden van gedraging 3 erom gaat dat eiser eerst heeft verklaard dat hij alleen in noodsituaties bijspringt en daarna dat hij twee tot drie keer per week helpt. Eiser heeft hiertegen in beroep geen gronden gericht. Hiermee staat deze gedraging voor de rechtbank vast.

Conclusie

16. De rechtbank is van oordeel dat verweerder op basis van deugdelijk vastgestelde gegevens tot de conclusie is gekomen dat eiser de hem verweten gedragingen, met uitzondering van gedraging 3, onderdeel autorijden (ro. 14.2), daadwerkelijk heeft verricht.

Plichtsverzuim

17. De rechtbank overweegt dat plichtsverzuim op grond van artikel 78 van het AR zowel het overtreden van enig voorschrift omvat als het doen of nalaten van dat wat een goed werknemer in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.

Gedraging 1

18.1

Eiser betoogt dat gedraging 1 hem niet kan worden verweten.

18.2

Dit betoog slaagt niet. De Leidraad is via het intranet van verweerder te raadplegen. Anders dan eiser aanvoert vindt de rechtbank het onderdeel ‘verzuim’ geen ongebruikelijke maar zelf een logische plek op het intranet om deze leidraad te plaatsen. Daarbij komt dat eiser niet alleen verweten wordt dat hij in strijd met de Leidraad heeft gehandeld, maar ook dat hij in strijd met het AR heeft gehandeld en het AR is gepubliceerd. Eiser heeft niet weersproken dat verweerder tijdens integriteitsbijeenkomsten in 2018 het onderwerp ‘nevenwerkzaamheden’ onder de aandacht heeft gebracht. Eiser had, zeker als juridisch adviseur, van de regelgeving op de hoogte kunnen en redelijkerwijs moeten zijn. Dat verweerder eiser bij aanvang van zijn arbeidsongeschiktheid niet expliciet op de regels heeft gewezen, verontschuldigt eisers gedrag niet.

18.3

Naar aanleiding van eisers zaak heeft verweerder de regels over nevenwerkzaamheden (nogmaals) onder de aandacht van zijn medewerkers gebracht. Anders dan eiser meent, leidt dit niet tot de conclusie dat de informatie over deze regels eerder onvoldoende was. Het is goed te begrijpen dat als verweerder met een overtreding van bepaalde regels wordt geconfronteerd, hij besluit om die regels nog eens nadrukkelijk onder de aandacht van andere medewerkers te brengen.

18.4

De rechtbank is dan ook van oordeel dat gedraging 1 verwijtbaar plichtsverzuim oplevert. Voor het verrichten van de vastgestelde nevenwerkzaamheden had eiser in overeenstemming met artikel 4.1 de Leidraad een positief advies van de bedrijfsarts nodig. Ook had eiser deze werkzaamheden gelet op artikel 114, eerste lid, van het AR bij verweerder moeten melden. Uit rechtspraak van de CRvB blijkt dat het verrichten van nevenwerkzaamheden tijdens ziekte zonder dit te melden en het handelen in strijd met de verzuimregels plichtsverzuim kunnen opleveren. De rechtbank verwijst hiervoor naar de uitspraken van de CRvB van 2 maart 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AV4641, van 21 november 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:3697, en van 17 december 2020, ECLI:NL:CRVB:2020:3240. Anders dan eiser meent kunnen ook nevenwerkzaamheden die niet uit een dienstverband bij een andere werkgever voortvloeien plichtsverzuim opleveren. In dit verband verwijst de rechtbank naar de eerder genoemde uitspraak van de CRvB van 2 maart 2006 waarbij het om werkzaamheden uit een eigen bedrijf gaat.

Gedraging 2

19. Eiser heeft niet ontkend dat als het verrichten van gedraging 2 aannemelijk is geworden dit plichtsverzuim oplevert. Ook de rechtbank is van oordeel dat eiser met deze gedraging plichtsverzuim heeft gepleegd, omdat eiser daarmee iets heeft gedaan wat een goed werknemer in gelijke omstandigheden behoort na te laten.

Gedraging 3

20.1

Eiser betoogt dat gedraging 3 hem niet kan worden verweten.

20.2

Voor het onderdeel ‘nevenwerkzaamheden’ van gedraging 3 slaagt dit betoog niet. Dat iemand tijdens een betrokkenegesprek niet alle informatie paraat heeft is niet ongebruikelijk en kan er ook toe leiden dat bepaalde vragen niet (direct) volledig worden beantwoord. Eiser heeft over de nevenwerkzaamheden evenwel geen onvolledige maar twee tegenstrijdige verklaringen gegeven, namelijk dat hij zeer incidenteel bezorgt bij noodgevallen en dat hij gemiddeld twee á drie dagen per week bezorgt. Dat het afleggen van wisselende verklaringen plichtsverzuim kan opleveren blijkt ook uit rechtspraak van de CRvB. De rechtbank verwijst hiervoor naar de uitspraak van 29 december 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:5093.

Conclusie

21. De rechtbank is van oordeel dat de verweten gedragingen, met uitzondering van het onderdeel ‘autorijden’ van gedraging 3, verwijtbaar plichtsverzuim opleveren.

Toerekenbaarheid

22. Eiser heeft niet betoogd en de rechtbank is niet gebleken dat eiser het plichtsverzuim niet kan worden toegerekend. Verweerder was dan ook bevoegd om een straf op te leggen.

Evenredigheid

23.1

Eiser betoogt dat de gekozen strafmaat niet evenredig is aan de aard en de ernst van het gepleegde plichtsverzuim.

23.2

De rechtbank overweegt dat de zwaarte van een aan een ambtenaar op te leggen disciplinaire straf in een evenredige verhouding moet staan met de aard en de ernst van de aan de ambtenaar verweten gedraging. Artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht bepaalt immers dat voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn aan de met dat besluit te dienen doel.

23.3

Ook zonder het onderdeel ‘autorijden’ van gedraging 3 is de rechtbank in eisers situatie van oordeel dat gelet op de aard en de ernst van de overgebleven gedragingen de gekozen strafmaat van onvoorwaardelijk ontslag evenredig is. De overige gedragingen leveren namelijk dermate zwaar plichtsverzuim op dat verweerder tot de conclusie heeft mogen komen dat eiser daarmee de aan hem te stellen eisen op de gebieden integriteit en betrouwbaarheid onherstelbaar heeft geschaad.

23.4

Dat eiser niet eerst is gewaarschuwd of anders op zijn gedrag is aangesproken maar dat verweerder direct tot het opleggen van onvoorwaardelijk strafontslag is overgegaan, leidt niet tot een andere conclusie. Een waarschuwing hoeft namelijk niet per definitie aan het opleggen van een disciplinaire straf vooraf te gaan. Het zijn van een gewaarschuwd mens is maar een van de omstandigheden die bij de evenredigheidstoets moet worden betrokken. Dat de belanghebbende in de door eiser genoemde uitspraak van CRvB van
24 november 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:4490, wel meerdere keren is gewaarschuwd leidt dan ook niet automatisch tot de conclusie dat in eisers situatie de straf onevenredig is. Voor eisers situatie geldt namelijk dat het plichtsverzuim dermate zwaar is, dat verweerder ook zonder een waarschuwing tot het opleggen van het strafontslag mocht overgaan.

23.5

De door eiser gemaakte vergelijking met de uitspraak van de CRvB van 10 april 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:1239, leidt ook niet tot een andere conclusie. Anders dan in deze uitspraak is er in eisers geval geen sprake van een enkele herhaalde verweten gedraging of van verweten gedragingen die uit een enkele handeling voortvloeien. Voldoende van elkaar losstaande handelingen van eiser hebben namelijk tot afzonderlijk aan te merken verweten gedragingen geleid. Het verweten gedrag is ook niet beperkt tot het geven van ontwijkende of onsamenhangende antwoorden tijdens een onderzoeksgesprek.

23.6

Eisers lange dienstverband, zijn wijze van functioneren, dat hij niet eerder disciplinair is gestraft en dat hij voor een van de verweten gedraging zijn excuses heeft aangeboden, zijn omstandigheden die zijn meenomen in de besluitvorming maar zijn onvoldoende om de belangenafweging in eisers voordeel uit te laten vallen. Dit geldt ook voor eisers arbeidsongeschiktheid, zijn kansen op de arbeidsmarkt en de eventuele gevolgen voor het in aanmerking komen voor een uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA). Overigens is gebleken dat eiser inmiddels een WIA-uitkering ontvangt.

23.7

Verder is de rechtbank niet gebleken dat verweerder tot het opleggen van een zwaardere straf is overgegaan omdat hij intern een signaal wilde afgegeven over welk gedrag hij binnen zijn organisatie niet tolereert.

Motiveringsbeginsel

24.1

Eiser betoogt dat verweerder in strijd met het motiveringsbeginsel heeft gehandeld.

24.2

Dit betoog slaagt niet. Verweerder heeft in het bestreden besluit namelijk duidelijk aangegeven op welke punten hij wel en op welke punten hij niet het advies van de BAC overneemt. Op de punten waarbij verweerder het advies overneemt bevat het bestreden besluit in combinatie met het advies van de BAC een motivering die kenbaar en deugdelijk is. Op de punten waarbij hij van het advies afwijkt heeft verweerder uitgebreid toegelicht waarom hij daarvan afwijkt en wat in dat verband zijn standpunten zijn. Hierdoor is ook dit deel van de motivering kenbaar en deugdelijk. Dat eiser het niet inhoudelijk met de motivering van een besluit eens is, maakt de motivering niet minder kenbaar of deugdelijk.

Dat verweerder zijn standpunten ten opzichte van de bezwaarfase niet heeft gewijzigd en de motivering van het bestreden besluit deels een herhaling van de standpunten uit de bezwaarfase is, leidt niet tot een andere conclusie.

Verder is verweerder, anders dan eiser aanvoert, wel ingegaan op eisers standpunten over zijn medische situatie, namelijk door aan te geven dat die situatie voor de vaststelling van de verweten gedraging niet van belang is. Verweerder is in het bestreden besluit, aangevuld met het BAC-advies, in voldoende mate op eisers bezwaargronden ingegaan. Hierbij geldt dat een bestuursorgaan ook niet tot in detail op alle bezwaargronden hoeft in te gaan maar zich tot de kern daarvan mag beperken. De rechtbank verwijst hiervoor naar de uitspraak van de CRvB van 12 april 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BA4269.

Zorgvuldigheidsbeginsel

25.1

Eiser betoogt dat verweerder in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld.

25.2.

De rechtbank is het met eiser eens dat het slordig is als in het bestreden besluit onjuist is vermeld op welke datum hij als juridisch adviseur is begonnen of dat hij tussen zijn operaties zich beter heeft gemeld. Echter dergelijke slordigheden vindt de rechtbank onvoldoende om te concluderen dat het zorgvuldigheidsbeginsel is geschonden en het bestreden besluit daardoor geen stand kan houden. Beide feitelijkheden zijn voor het bestreden besluit namelijk niet van belang. Daarbij komt dat de periode dat eiser hersteld was gemeld niet ziet op de periode waarin de verweten gedragingen zijn verricht.

25.3

Verder stelt ook de rechtbank vast dat verweerder ten onrechte in het bestreden besluit heeft vermeld dat de BAC niet inhoudelijk op het onderdeel ‘autorijden’ van gedraging 3 is ingegaan. De BAC heeft, zoals eiser terecht aanvoert, op dit punt in het voordeel van eiser geoordeeld. Echter, dit leidt niet tot de conclusie dat het bestreden besluit vanwege strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel niet in stand kan blijven. Verweerder heeft in het bestreden besluit namelijk gemotiveerd waarom hij, anders dan de BAC, dit deel van gedraging 3 wel als plichtsverzuim heeft aangemerkt. Daarbij heeft de rechtbank al geoordeeld dat het onderdeel ‘autorijden’ van gedraging 3 niet aan het bestreden besluit ten grondslag kan worden gelegd. Eiser is door de onjuistheid in het bestreden besluit over dit deel van gedraging 3 dan ook niet in zijn belang geschaad.

Hoor en wederhoor

26.1

Eiser betoogt dat verweerder in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor heeft gehandeld.

26.2

Dit betoog slaagt niet. Eiser is na het voornemen en in bezwaar in de gelegenheid gesteld om zijn standpunten en visie kenbaar te maken en heeft daarvan gebruikgemaakt.

Conclusie

27. Het beroep tegen het besluit om eiser met onmiddellijke ingang met disciplinair ontslag te bestraffen is ongegrond.

Proceskosten

28.1

Nu het beroep inhoudelijk ongegrond is, is verweerder alleen ten aanzien van het beroep tegen het niet tijdig nemen van de beslissing op bezwaar eiser een vergoeding van de proceskosten verschuldigd. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 374,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift met een waarde per punt van € 748,00 en wegingsfactor 0,5). De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de CRvB van 26 juli 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:2288, voor de vaststelling van de wegingsfactor van 0,5 bij een beroep dat tegen het niet tijdig beslissen is gericht. Er is geen reden voor de toekenning van een punt voor het verschijnen ter zitting, nu de behandeling op zitting alleen zag op het beroep voor zover dat tegen het bestreden besluit was gericht.

28.2

Nu eiser maar één keer griffierecht heeft betaald en het beroep inhoudelijk ongegrond is, ziet de rechtbank geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep voor zover dat ziet op het niet tijdig nemen van de beslissing op bezwaar niet-ontvankelijk;
verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 374,00.

Deze uitspraak is gedaan mr. P. Vrolijk, voorzitter, en mr. S. Ketelaars-Mast en
mr. Y.E. Schuurmans
,leden, in aanwezigheid van mr. P.F.H.M. Terstegge, griffier. De uitspraak is in het openbaar gedaan op 17 december 2021.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen

griffier voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.