Conclusie
[eiser]respectievelijk
ING.
1.Inleiding en samenvatting
2.Feiten en procesverloop
Feiten
Handel in oud ijzer en metalen en verrichten van constructiewerkzaamheden voor derden”
de rechtbank). Hij heeft, na een wijziging van eis [2] en voor zover nog relevant in cassatie, [3] gevorderd dat de rechtbank, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ING beveelt om de registratie van [eiser] in het IVR te schrappen, en geschrapt te houden, althans op een dusdanige wijze te wijzigen dat daaruit niet langer volgt dat [eiser] op enigerlei wijze betrokken is bij enig misdrijf, althans dat het risico bestaat dat [eiser] betrokken is of zou kunnen zijn bij enig misdrijf, en ING te veroordelen in de kosten van de procedure.
het hof) in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank. [eiser] heeft, na wijziging van eis, [5] gevorderd, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank te vernietigen en ING te bevelen om, primair uit haar administraties of, subsidiair, uit de Gebeurtenissenadministratie en het incidentenregister, de persoonsgegevens te wissen waaruit volgt dat ten aanzien van [eiser] niet uitgesloten kan worden dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan witwassen en/of enige andere vorm van (financiële) criminaliteit, zulks op straffe van een dwangsom en met veroordeling van ING in de proceskosten.
het bestreden arrest) heeft het hof het vonnis bekrachtigd. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat [eiser] , gelet op de gemotiveerde betwisting van ING, niet aan zijn stelplicht heeft voldaan dat zijn persoonsgegevens in het incidentenregister van ING zijn opgenomen (rov. 5.5). Voorts heeft het hof overwogen dat de aantekening in het Gebeurtenissenregister niet kan worden aangemerkt als de registratie van strafrechtelijke persoonsgegevens als bedoeld in art. 10 AVG Pro (rov. 5.12-5.13). Verder heeft het hof geoordeeld dat de verwerking van [eiser] persoonsgegevens door ING in het IVR en het Gebeurtenissenregister ook anderszins niet in strijd is met de AVG en de Gedragscode Verwerking Persoonsgegevens Financiële Instellingen (rov. 5.14 e.v.), in de gedingstukken aangeduid als
de Gedragscode.
3.Juridisch kader
AVG);
de Richtlijn) vervangen, die in Nederland was geïmplementeerd in de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna:
Wbp). [11] Deze Richtlijn had tot doel de bescherming van de grondrechten en de fundamentele vrijheden van natuurlijke personen in verband met verwerkingsactiviteiten te harmoniseren en het vrije verkeer van persoonsgegevens binnen de Europese Unie te waarborgen. Deze tweevoudige doelstelling is met de AVG overeind gebleven, maar de AVG bevat een verdergaande harmonisatie van de nationale wetgevingen op het gebied van gegevensbescherming. [12] Omdat het een verordening betreft, hebben de bepalingen uit de AVG rechtstreekse werking (art. 288, tweede alinea, VWEU). Zij kunnen dus ook bron zijn van verplichtingen, bijvoorbeeld voor rechtspersonen die gegevens verwerken. De AVG bevat autonome begrippen die binnen de EU uniform dienen te worden uitgelegd. De AVG laat echter ook op verschillende deelterreinen ruimte voor nationaal beleid en vereist bovendien dat de lidstaten uitvoeringsmaatregelen vaststellen om ervoor te zorgen dat de AVG operationeel kan worden toegepast. [13] De AVG wordt in Nederland (onder meer) [14] uitgewerkt in de Uitvoeringswet AVG (hierna:
UAVG), welke wet ook op 25 mei 2018 in werking is getreden. [15]
rechtmatige verwerkingvan persoonsgegevens. Daar kom ik hierna onder f. op terug.
zodanige concrete feiten en omstandigheden dat zij een als strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring – in de zin van art. 350 Sv Pro. – kunnen dragen”en dat het hof – evenzeer terecht – in dat verband als maatstaf had genomen “
of de vastgestelde gedragingen een zwaardere verdenking dan een redelijk vermoeden van schuld opleveren, in die zin dat de te verwerken strafrechtelijke persoonsgegevens in voldoende mate moeten vaststaan” (rov. 4.4). Voor de kwalificatie van gegevens als ‘strafrechtelijke persoonsgegevens’ is een veroordeling door de strafrechter evenwel niet vereist (rov. 4.4, eerste volzin).
Verwerking van persoonsgegevens betreffende strafrechtelijke veroordelingen en strafbare feiten
Hof van Justitie, afgekort
HvJEU) hebben deze gegevens namelijk betrekking “
op gedragingen die aanleiding geven tot maatschappelijke afkeuring, zodat het feit dat toegang wordt verleend tot dergelijke gegevens de betrokkene kan stigmatiseren en aldus op ernstige wijze inbreuk kan maken op zijn privé- of beroepsleven.” [19]
op zowel veroordelingen als op min of meer gegronde verdenkingen. Het begrip ‘strafrechtelijke gegevens’ omvat mede
gegevens omtrent de toepassing van het formele strafrecht, bijvoorbeeld het gegeven dat iemand is gearresteerd of dat tegen hem proces-verbaal is opgemaakt wegens een bepaald vergrijp. Doordat artikel 10 van Pro de verordening ook de term ‘strafbare feiten’ bevat (in de Engelse versie: offences) is duidelijk dat ook onder de verordening
zowel verdenkingen als veroordelingen onder het bereik van de bepaling vallen. Op grond van de definitiebepaling van artikel 1 van Pro de Uitvoeringswet vallen ook persoonsgegevens betreffende een door de rechter opgelegd verbod naar aanleiding van onrechtmatig of hinderlijk gedrag onder de definitie van persoonsgegevens van strafrechtelijke aard.”
B/Latvijas Republikas Saeimauitgelaten over de vraag wat onder ‘persoonsgegevens betreffende veroordelingen en strafbare feiten’ moet worden verstaan. Het ging in die zaak om de vraag of art. 10 AVG Pro aldus moet worden uitgelegd dat het van toepassing is op de verwerking van persoonsgegevens die betrekking hebben op strafpunten wegens verkeersovertredingen. Het begrip ‘strafbaar feit in strafrechtelijke zin’ in de zin van art. 10 AVG Pro dient in de gehele EU autonoom en uniform te worden uitgelegd, waarbij rekening dient te worden gehouden met het doel van die bepaling en de context ervan, zonder dat de door de betrokken lidstaat aan die strafbare feiten gegeven kwalificatie in dat opzicht beslissend is. [21] Het Hof van Justitie overwoog vervolgens dat drie criteria relevant zijn om te beoordelen of een strafbaar feit van strafrechtelijke aard is: 1) de juridische kwalificatie van het strafbare feit naar nationaal recht, 2) de aard van het strafbare feit en 3) de zwaarte van de sanctie die aan de betrokkene kan worden opgelegd. [22] Zelfs voor strafbare feiten die naar nationaal recht niet als strafbare feiten
in strafrechtelijke zinworden aangemerkt, kan een dergelijk karakter niettemin voortvloeien uit de aard zelf van het strafbare feit in kwestie en uit de zwaarte van de sancties die daarvoor kunnen worden opgelegd. [23] Het Hof van Justitie oordeelt dat het (tweede) criterium betreffende de aard zelf van het strafbare feit impliceert dat moet worden nagegaan of met de sanctie in kwestie met name een repressief doel wordt nagestreefd, zonder dat de enkele omstandigheid dat met deze sanctie tevens een preventief doel nastreeft ertoe leidt dat zij niet wordt gekwalificeerd als een strafrechtelijke sanctie. [24]
B/Latvijas Republikas Saeima. [25]
nietaan betekenis heeft ingeboet. [27] Jansen & Van den Borne-Verheijen [28] schrijven daarentegen dat met de uitspraak
B/Latvijas Republikas Saeimade lat om te oordelen dat sprake is van strafrechtelijke persoonsgegevens (veel) lager ligt dan tot dusverre in de Nederlandse rechtspraak werd aangenomen.
kansprake zijn van een strafbaar feit, indien een dergelijk karakter voortvloeit uit de aard zelf van het strafbare feit of uit de zwaarte van de sancties die daarvoor kunnen worden opgelegd.
relevantievan gegevens. [32] Het gaat, met andere woorden, niet alleen om de kwantiteit van de gegevens, maar ook om de kwaliteit daarvan. [33] Het beginsel van minimale gegevensverwerking verlangt daarom niet altijd dat de verwerkingsverantwoordelijke zo min mogelijk persoonsgegevens verwerkt. [34] De verwerkte persoonsgegevens moeten namelijk in de eerste plaats
toereikendzijn. Het kan gebeuren dat de betrokkene juist nadeel ondervindt van een te summiere verwerking van zijn gegevens, bijvoorbeeld wanneer ontlastende gegevens niet zijn opgeslagen. [35]
onjuiste’(in de Engelse taalversie: ‘
inaccurate’) persoonsgegevens bevat. [39] Artikel 16 AVG Pro bepaalt (mijn onderstreping):
onjuistepersoonsgegevens te verkrijgen. Met inachtneming van de doeleinden van de verwerking heeft de betrokkene het recht vervollediging van onvolledige persoonsgegevens te verkrijgen, onder meer door een aanvullende verklaring te verstrekken.”
onjuistekarakter van de gegevens.
accurate’ in de zin van de Richtlijn, wanneer zij
feitelijkjuist zijn (“
accurate as to a matter of fact”) en niet slechts iemands mening weergeven. [41] Hieruit kan worden opgemaakt dat persoonsgegevens de ‘objectieve’ werkelijkheid moeten weerspiegelen. [42]
Nowak [44] heeft het Hof van Justitie overwogen (punt 34 en 35) dat het begrip ‘persoonsgegevens’ ruim moet worden uitgelegd (mijn onderstreping):
zowel objectieve informatie als subjectieve informatie onder de vorm van meningen of beoordelingen, op voorwaarde dat deze informatie de betrokkene ‘betreft’.
feitelijk juistis. Kenmerkend voor subjectieve persoonsgegevens is immers dat zij niet een objectieve werkelijkheid weerspiegelen en daarom ook niet empirisch kunnen worden getoetst. [45]
Nowakdat schriftelijke antwoorden op een beroepsexamen en de eventuele opmerkingen van de examinator persoonsgegevens zijn in de zin van Richtlijn 95/46 (arrest, punt 62). Verder werd overwogen dat foute examenantwoorden niet ‘onjuist’ zijn in de zin van art. 12, aanhef en onder b), Richtlijn 95/46. Bij examenantwoorden bestaat het doel van de verwerking erin het niveau van de kennis en de vaardigheden van de kandidaat te evalueren op de datum van het examen. Dat niveau blijkt juist uit eventuele door de kandidaat gemaakte fouten (punt 53).
YS en anderen, [47] overwoog het Hof van Justitie dat een juridische analyse in een minuut over een verblijfstitel van een aanvrager persoonsgegevens kan bevatten, maar niet zelf kan worden aangemerkt als persoonsgegeven in de zin van Richtlijn 95/46 (arrest, punt 39). Anders dan de gegevens die in de minuut staan en die de feitelijke basis kunnen vormen voor de juridische analyse daarin, kan een dergelijke analyse zelf niet worden gecontroleerd op de juistheid ervan en worden gerectificeerd (punt 45). Ik meen dat dit ook voor de hand ligt.
indien dezefeitelijk onjuistzijn,voor het doel of de doeleinden van de verwerking onvolledig of niet ter zake dienend zijndan wel anderszins in strijd met een wettelijk voorschrift worden verwerkt(mijn onderstreping)”.
Wpr). [48] In de totstandkomingsgeschiedenis van dit artikel staat de volgende passage (mijn onderstreping): [49]
gegevens een waarderend karakter hebben of de neerslag vormen van een beslissing waarvan de juistheid op zichzelf in de correctieprocedure niet ter discussie kan staan. In dit verband is de commissie er van uitgegaan, dat indien andere beroepsgangen openstaan om de juistheid van een geregistreerd gegeven aan te vechten, deze voorrang hebben boven de correctieprocedure van het wetsontwerp.
Zo zal de vermelding van een arbeidsongeschiktheidspercentage in de registratie van een bedrijfsvereniging in die procedure alleen kunnen worden bestreden, indien het vastgestelde percentage onjuist is weergegeven. Wij menen dat dit ook zal moeten gelden voor geschillen over de verschuldigdheid van een bepaalde geldsom: het is niet de bedoeling dat deze voortaan via een verzoek tot correctie in de desbetreffende boekhouding tot een beslissing van de rechter leiden.”
a) er moet sprake zijn van de behartiging van een gerechtvaardigd belang,
b) de verwerking van persoonsgegevens is noodzakelijk voor de behartiging van dit belang, en
c) de grondrechten en fundamentele vrijheden van de betrokkene prevaleren niet. [54] De bewijslast dat aan die voorwaarden is voldaan rust op de verwerkingsverantwoordelijke. [55]
ad b)bevat het zogeheten noodzakelijkheidsvereiste. Dit vereiste heeft een autonome Unierechtelijke betekenis. [57] Aan het noodzakelijkheidsvereiste is voldaan als de verwerking van persoonsgegevens objectief onontbeerlijk is om het doel te bereiken. De verwerkingsverantwoordelijke moet dus kunnen aantonen in welk opzicht het doel zonder die verwerking niet zou kunnen worden bereikt. [58] Voor de grondslag onder f) betekent dit dat aan het noodzakelijkheidsvereiste is voldaan, indien het gerechtvaardigde belang niet even doeltreffend kan worden bereikt met andere middelen die in mindere mate afbreuk doen aan de grondrechten en vrijheden van de betrokkene. Het noodzakelijkheidsvereiste moet volgens het Hof van Justitie in samenhang worden bezien met het beginsel van minimale gegevensverwerking. [59] Bij de beoordeling of de verwerking van persoonsgegevens noodzakelijk is in de zin van de f-grond, hoeft geen rekening worden gehouden met het eventuele bestaan van een recht van bezwaar van de betrokkene krachtens art. 21 AVG Pro. [60]
ad c)gaat het om de belangenafweging tussen enerzijds de gerechtvaardigde belangen van de verwerkingsverantwoordelijke en anderzijds de grondrechten en fundamentele vrijheden van de betrokkene. Hierbij moet rekening worden gehouden met de redelijke verwachtingen van de betrokkene op basis van zijn verhouding met de verwerkingsverantwoordelijke. In punt 47 van de considerans is dit nader uitgewerkt:
caangeduide derde voorwaarde een belangenafweging impliceert, die “
in beginsel afhangt van de omstandigheden van het concrete geval, en dat het bijgevolg aan de verwijzende rechter in kwestie staat om bij deze afweging rekening te houden met die specifieke omstandigheden van de zaak.” [61]
recht om vanwege met zijn specifieke situatie verband houdende redenenbezwaar te maken tegen de verwerking van hem betreffende persoonsgegevens op basis van artikel 6, lid 1, onder e) of f), met inbegrip van profilering op basis van die bepalingen. De verwerkingsverantwoordelijke staakt de verwerking van de persoonsgegevens tenzij hij
dwingende gerechtvaardigde grondenvoor de verwerking aanvoert
die zwaarder wegendan de belangen, rechten en vrijheden van de betrokkene of die verband houden met de instelling, uitoefening of onderbouwing van een rechtsvordering.”
gerechtvaardigde’belang ‘
zwaarder’ weegt (art. 6 lid Pro 1, onder f), AVG) dan de belangen, rechten en vrijheden van de betrokkene. Op grond van art. 21 AVG Pro moet namelijk sprake zijn van ‘
dwingendegerechtvaardigde gronden’van de verwerkingsverantwoordelijke ‘
die zwaarder wegen’dan de belangen van de betrokkene. [65]
bijzondere situatie” van de betrokkene. Art. 14 Richtlijn Pro 95/46/EG was geïmplementeerd in art. 40 lid 1 Wbp Pro, waarin was opgenomen dat een betrokkene verzet kon aantekenen in verband met zijn “
bijzondere persoonlijke omstandigheden.”
tiny houseen nieuwe investeringen in zijn onderneming. In het licht hiervan oordeelde het hof dat BKR niet was ingegaan op de individuele situatie van de betrokkene en onvoldoende had aangetoond dat er dwingende gerechtvaardigde gronden zijn om de verwerkingen in stand te houden (rov. 2.15).
Santander-beschikking uit 2011, waarin art. 40 Wbp Pro centraal stond. Daarin overwoog de Hoge Raad dat, vanwege de praktische hanteerbaarheid van de Wbp, van de verwerker slechts een belangenafweging mag worden verlangd aan de hand van de beschikbare gegevens. Als de betrokkene nadere gegevens verschaft, kan dit tot een nieuwe en meer volledige afweging aanleiding geven. [78]
hit / no hit-melding geeft als een medewerker bij een nieuwe aanvraag of een aanvraag tot uitbreiding van een financieel product de gegevens van de klant in de toetsapplicatie invoert. Bij een
hit-melding dient de medewerker, die niet te zien krijgt wat de reden is voor de opname in het IVR, contact op te nemen met de afdeling Veiligheidszaken. Deze afdeling kijkt wat de reden is voor de IVR-registratie en adviseert op basis daarvan over het in behandeling nemen van de aanvraag.”
4.Bespreking van het cassatiemiddel
dezefeiten en omstandigheden kunnen worden aangemerkt als strafbare feiten. Het hof heeft daarbij niet miskend dat het begrip ‘strafbare feiten’ in art. 10 AVG Pro een autonome Unierechtelijke betekenis heeft. Het hof heeft weliswaar alleen onderzocht of is voldaan aan het door het HvJEU geformuleerde eerste criterium (de juridische kwalificatie van het strafbare feit naar nationaal recht; zie hiervoor, 3.12), maar heeft, gelet op de feiten en het partijdebat, niet hoeven onderzoeken of ook was voldaan aan de overige twee criteria (de aard van het strafbare feit en de zwaarte van de sanctie die aan de betrokkene kan worden opgelegd). Bij die laatste twee criteria gaat het immers om het doel en de zwaarte van de
sanctie. Dat voor de in de aantekening vermelde feiten en omstandigheden op andere wijze (bijvoorbeeld buiten het strafrecht) een sanctie kan worden opgelegd, is in feitelijke instanties noch gesteld noch gebleken. In die zin verschilt de onderhavige zaak van het geval dat in
B/Latvijas Republikas Saeimavoorlag (het ging daar om verkeersovertredingen waarvoor via een administratieve maatregel een sanctie werd opgelegd). Laatstgenoemde zaak behelst een duidelijke ‘overtreding’ en een duidelijke ‘sanctie’ (de strafpunten).
dwingendegerechtvaardigde gronden voor de verwerking aanvoert. Volgens het middel heeft het hof nagelaten om te onderzoeken of sprake is van dergelijke dwingende gerechtvaardigde gronden. Indien het hof dit niet heeft miskend, dan voert het middel (onder b.) aan dat ’s hofs oordeel onbegrijpelijk is. Het hof heeft immers slechts vastgesteld dat ING heeft aangevoerd dat zij de persoonsgegevens van [eiser] verwerkt met het doel de veiligheid en de integriteit van de financiële sector te waarborgen. Volgens het middel is hiervoor niet dwingend vereist dat ING registreert dat [eiser] te weinig maatregelen zou nemen om zijn betrokkenheid bij heling, witwassen en andere ‘
financial economic crimes’ uit te sluiten.
gerechtvaardigd en zwaarwegend belang [heeft], ook gelet op haar verplichtingen onder de Wwft, om gedurende zekere tijd bij te houden dat zij de relatie met een cliënt heeft beëindigd en waarom.”Met de zinsnede ‘
ook gelet op haar verplichtingen onder de Wwft’doelt het hof op het cliëntonderzoek dat de bank op de voet van de Wwft verplicht is uit te voeren (rov. 5.19, tweede volzin). De klacht faalt.
anderen dan (daartoe geautoriseerde medewerkers van) ING zouden kunnen beschikken over informatie uit het IVR of de Gebeurtenissenadministratie van ING of dat ING dergelijke informatie op verzoek met derden zou delen.”Tegen deze achtergrond overweegt het hof vervolgens (rov. 5.9) (mijn onderstreping):
ofeen klant in het IVR is opgenomen, en niet wat de reden daarvan is. Bij opname in het IVR dient de medewerker contact op te nemen met de afdeling Veiligheidszaken van ING. Alleen medewerkers van die afdeling hebben toegang tot de Gebeurtenissenadministratie, waaruit de reden van opname in het IVR kan worden afgeleid.
Derden kunnen niet – direct of indirect – beschikken over gegevens die in het IVR en de Gebeurtenissenadministratie van ING zijn opgenomen.”
te weinig maatregelen neemt om zijn betrokkenheid bij heling, witwassen en andere FEC uit te sluiten” volgt dat (ook) niet. De persoonsgegevens van [eiser] die ING heeft verwerkt, strekken - anders dan [eiser] heeft betoogd - naar het oordeel van het hof niet verder dan noodzakelijk is voor het doeleinde waarvoor zij zijn verwerkt.”
dat de redenen die zijn gegeven voor de beëindiging van de bankrelatie in voldoende mate vaststaan. Hierin ligt besloten dat het de verwerkingsverantwoordelijke is die de naleving van lid 1 moet aantonen, maar dat het hof van oordeel is dat de verplichting op grond van lid 1 een andere is dan door [eiser] is betoogd. Voor zover de klacht aanvoert dat het oordeel van het hof over de invulling van deze verplichting genoemd in art. 5 lid Pro 1, onder d), AVG onjuist of onbegrijpelijk is, overlapt zij met subonderdeel 4.2 en faalt zij op dezelfde gronden.
Nowak. [87]
financial economic crimes’) uit te sluiten. Daartoe wordt aangevoerd dat deze formulering niet noodzakelijk is om het doel van de verwerking (het waarborgen van de veiligheid en de integriteit van de financiële sector, rov. 5.18 bestreden arrest) te bereiken. Het middel suggereert (procesinleiding, p. 5-6) dat kon worden volstaan met een alternatieve formulering, namelijk dat ING de relatie met [eiser] heeft beëindigd, omdat zij op basis van een Wwft-cliëntenonderzoek heeft geconcludeerd dat [eiser] een onacceptabel risico vormt en dat zij daarom niet wil dat [eiser] gedurende een bepaalde periode financiële diensten of producten aanvraagt.
onder c.geklaagd dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op [eiser] essentiële stelling [88] dat ING, teneinde te voorkomen dat [eiser] nog een keer zaken met haar doet, niet in haar systemen hoeft te registreren dat [eiser] mogelijk ernstige misdrijven heeft gepleegd, maar dat ING volledig neutraal kan registreren dat zij [eiser] gedurende een bepaalde periode niet meer als klant wil. Er wordt betoogd dat deze stelling essentieel is, omdat, indien zij juist is, daaruit volgt dat ING in strijd handelt met het beginsel van minimale gegevensverwerking.
niet meer [heeft] opgenomen dan een vermelding van de redenen voor de beëindiging van de bankrelatie” (rov. 5.20, tweede volzin). In de laatste volzin van rov. 5.20, gelezen in samenhang met rov. 5.7, 5.8, 5.17-5.19, komt tot uitdrukking dat het hof van oordeel is dat de aantekening dat [eiser] ‘
te weinig maatregelen neemt om zijn betrokkenheid bij heling, witwassen en andere FEC uit te sluiten’ een relevante gebeurtenis is, die van belang kan zijn voor het waarborgen van de veiligheid en integriteit van de financiële sector, waaronder het onderkennen, voorkomen, onderzoeken en bestrijden van (pogingen tot)(strafbare of laakbare) gedragingen gericht tegen de financiële branche en daarom de zorg en aandacht behoeven van de financiële instelling. In dit oordeel ligt besloten dat een minder gedetailleerde aantekening zoals door [eiser] aangedragen, niet voldoende duidelijk de geconstateerde risico’s in beeld brengt, waardoor de doelstelling niet behaald wordt.