ECLI:NL:PHR:2026:270

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer25/01737

Zitting20 maart 2026

CONCLUSIE

G. Snijders

In de zaak

Etriplus B.V.,

eiseres tot cassatie in het principaal beroep, tevens verweerster in het voorwaardelijk incidenteel beroep,

advocaat: J.H.M. van Swaaij,

tegen

de gemeente Venlo,

verweerster in cassatie in het principaal beroep, tevens eiseres in het voorwaardelijk incidenteel beroep,

advocaat: R.D. Boesveld.

Partijen worden hierna aangeduid als Etriplus respectievelijk de gemeente.

1.Inleiding

De raad van de gemeente heeft geweigerd om twee bestemmingsplannen vast te stellen die nodig waren voor de vestiging van een windmolenpark in de gemeente door Etriplus, met negen windturbines (hierna ook wel in navolging van de stukken: windpark). Ongeveer zes maanden later hebben gedeputeerden staten van de provincie die vestiging alsnog mogelijk gemaakt. Nadien heeft de Afdeling bestuursrechtspraak de weigering van de gemeenteraad om de twee bestemmingsplannen vast te stellen vernietigd. Etriplus vordert in dit geding wegens de daarmee vaststaande onrechtmatigheid van de weigering vergoeding van de door die weigering veroorzaakte extra kosten en vertragingsschade. Rechtbank en hof hebben deze vordering afgewezen, het hof op de – ook door de rechtbank genoemde – grond dat als de gemeenteraad ten tijde van zijn weigering was uitgegaan van een juiste rechtsopvatting, hij zijn besluitvorming ongeveer een half jaar had aangehouden voor onderzoek en beraad, zodat de vestiging van het windmolenpark niet eerder mogelijk zou zijn geweest. Er ontbreekt dus conditio sine qua non-verband, aldus het hof. Tegen (uitsluitend) dit oordeel komt Etriplus in cassatie op, goeddeels met motiveringsklachten.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) Etriplus is opgericht in 2013 en treedt op als het energie-ontwikkelingsbedrijf voor Greenport Venlo, een bedrijventerrein voor handel, logistiek, agro en voeding ten noordwesten van Venlo. Etriplus heeft onder meer als doelstelling een windpark te ontwikkelen in Greenport Venlo.

(ii) De aandeelhouders van Etriplus zijn Greenchoice (10%), Alliander (25%), Arcadis (10%), Ekwadraat (10%) en Ontwikkelbedrijf Greenport Venlo BV (hierna: Ontwikkelbedrijf, 45%). Aandeelhouders van Ontwikkelbedrijf zijn de provincie Limburg (hierna: de provincie, 58,6%), de gemeente (27,7%), de gemeente Horst aan de Maas (8,3%) en de gemeente Venray (5,4%).

(iii) Etriplus en de gemeente (alsmede de provincie en enkele andere gemeenten) zijn met elkaar in overleg getreden over het noodzakelijke bestuursrechtelijke besluitvormingstraject om te kunnen komen tot realisering van het windpark. In het kader daarvan is op 25 februari 2016 een intentieovereenkomst gesloten over de ontwikkeling van een windpark in het betrokken gebied (hierna: de intentieovereenkomst). Partijen bij deze intentieovereenkomst zijn Etriplus, de provincie en (de colleges van burgemeester en wethouders van) de gemeente en de gemeente Horst aan de Maas.

(iv) Op 13 december 2016 heeft hebben gedeputeerde staten van de provincie (hierna: GS) een besluit genomen op grond van de Elektriciteitswet 1998 waardoor het college van burgemeester en wethouders van de gemeente (hierna: het college) bevoegd werd de voorbereiding van de voor de realisatie van een windpark noodzakelijke besluiten te coördineren.

(v) Etriplus heeft op 7 juli 2017 bij het college een aanvraag ingediend voor een omgevingsvergunning voor een windpark bestaande uit negen windturbines.

(vi) Op 15 september 2017 heeft het college de voor de realisatie van een windpark noodzakelijke ontwerpbesluiten ter inzage gelegd. Dit betreft onder meer de ontwerp bestemmingsplannen ‘Windpark Greenport Venlo - deelgebied Trade Port Noord’ en ‘Windpark Greenport Venlo - deelgebied Zaarderheiken’ en een ontwerp omgevingsvergunning.

(vii) De raad van de gemeente heeft op 10 januari 2018 een beeldvormende vergadering over de ontwerp bestemmingsplannen gehouden. In zijn vergadering van 23 januari 2018 heeft het college besloten om de raad voor te stellen de ontwerp bestemmingsplannen vast te stellen.

(viii) Op 23 januari 2018 hebben Etriplus en de gemeente een anterieure overeenkomst gesloten, gericht op de realisatie van het windpark, met de titel ‘Anterieure overeenkomst gemeente Venlo en Etriplus BV inzake realisatie Windpark Greenport Venlo, deelgebied Zaarderheiken’ (hierna: de anterieure overeenkomst).

(ix) Het besluitvormingsproces van de raad omtrent de ontwerp bestemmingsplannen is op hoofdlijnen als volgt verlopen. Het college heeft de raad op 20 februari 2018 brieven doorgezonden van GS en Ontwikkelbedrijf waarin bij de raad wordt aangedrongen op vaststelling van de bestemmingsplannen. De raad heeft op 21 februari 2018 vergaderd en aan het college gevraagd om een nadere toelichting op gezondheidsrisico’s en geluid van de windturbines. Het college heeft deze vragen bij brief van 23 februari 2018 beantwoord. De raad heeft op 28 februari 2018 de besluitvorming uitgesteld tot een nader te bepalen datum vanwege de discussie rond maatschappelijk draagvlak en gezondheidskwesties met betrekking tot geluid. Hierop zijn onder meer de gemeente, de provincie en Etriplus in overleg getreden. De raad heeft op 12 maart 2018 het besluit genomen de twee bestemmingsplannen niet vast te stellen (hierna: het weigeringsbesluit).

(x) De motivering van het weigeringsbesluit, gepubliceerd op 6 juni 2018, luidt kort samengevat en voor zover in cassatie van belang als volgt. (i) Omwonenden zijn onvoldoende betrokken bij het overleg over de voorbereiding van het initiatief. (ii) De raad is van oordeel dat het draagvlak voor het concrete windpark (concrete locatie, hoogte en aantal windmolens) dat door middel van de bestemmingsplannen mogelijk wordt gemaakt, onderzocht had moeten worden. Bij gebreke van dit draagvlakonderzoek heeft de gemeenteraad niet kunnen vaststellen dat er voldoende maatschappelijk draagvlak is voor dit plan. De (steeds verder toenemende) weerstand tegen het windpark geeft voldoende aanleiding om te twijfelen aan het aanwezig zijn van voldoende draagvlak. In dit verband is van belang dat er tegen de ontwerp bestemmingsplannen bijna 100 inwoners op eigen titel of samen met anderen een zienswijze ingediend hebben. (iii) Met name op het punt van de geluidgevolgen overtuigen de onderzoeksrapporten niet. In dit verband is van belang dat in wetenschappelijke publicaties de laatste tijd wordt aangegeven dat aan de hinder van windturbinegeluid wellicht meer gewicht moet worden toegekend dan in het verleden is gebeurd. Mede gelet op het voorzorgsbeginsel is de gemeenteraad van oordeel dat vanwege bovenstaande twijfels over de vraag of de huidige geluidnormen voldoende bescherming bieden aan omwonenden tegen de hinderlijkheid van het turbinegeluid van de te plaatsen windmolens en bij gebreke van onderbouwing en nader onderzoek naar de geluidseffecten van grote windmolens waarvan in de bestemmingsplannen sprake is, de plaatsing van dergelijke windmolens uit een oogpunt van een goede ruimtelijke ordening niet aanvaardbaar is. (iv) Mede gelet op het voorzorgsbeginsel is er onvoldoende aandacht geweest voor de (financiële) compensatie van de omwonenden.^[2]

(xi) Bij besluit van 10 april 2018 hebben GS besloten om een provinciaal inpassingsplan voor het windpark voor te bereiden (hierna: het pip), als alternatief voor de gemeentelijke ontwerp bestemmingsplannen die op 12 maart 2018 niet zijn vastgesteld. Bij besluit van 24 april 2018 hebben GS het besluit van 13 december 2016 ingetrokken als gevolg waarvan het college niet langer bevoegd is de voorbereiding van de voor de realisatie van het windpark noodzakelijke besluiten te coördineren.

(xii) Bij besluit van 28 september 2018 hebben GS het pip vastgesteld en een omgevingsvergunning aan Etriplus verleend voor het oprichten en het in bedrijf nemen van negen windturbines.

(xiii) Zowel het weigeringsbesluit van de raad als het pip en de omgevingsvergunning van GS zijn vervolgens onderworpen aan beroep bij uiteindelijk de Afdeling bestuursrechtspraak. De Afdeling heeft bij uitspraken van 18 december 2019 het beroep tegen het pip en de omgevingsvergunning ongegrond verklaard en het beroep van Etriplus tegen het weigeringsbesluit gegrond verklaard, met vernietiging daarvan wegens strijd met het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel.^[3]De Afdeling heeft overwogen, kort gezegd, dat het besluit niet gedragen kan worden door de hiervoor onder (x) genoemde argumenten (i)-(iv).^[4]

(xiv) Naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling heeft overleg tussen Etriplus en het college plaatsgehad. Bij brief van 24 maart 2020 heeft Etriplus aan het college meegedeeld dat met de vernietiging van het besluit van de raad van 12 maart 2018 is gegeven dat de gemeente onrechtmatig jegens Etriplus heeft gehandeld. In de brief heeft Etriplus de hoogte van haar schade met betrekking tot haar windpark met 9 windturbines toegelicht. Overleg tussen Etriplus en de gemeente heeft niet tot een minnelijke oplossing van hun geschil geleid.

2.2

Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 20 mei 2022 heeft Etriplus de gemeente gedagvaard voor de rechtbank Limburg. Zij vordert in dit geding, voor zover in cassatie nog van belang, een verklaring voor recht dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens haar, alsmede een veroordeling van de gemeente tot het betalen van schadevergoeding (door haar begroot op een bedrag van ruim € 3,2 miljoen). Aan haar vordering heeft Etriplus ten grondslag gelegd dat het besluit van de raad van 12 maart 2018 onrechtmatig is geweest en dat de raad, als zij de aan het besluit van 12 maart 2018 klevende gebreken had gekend, op 12 maart 2018 geen ander besluit had kunnen nemen dan een besluit tot vaststelling van de twee bestemmingsplannen.^[5]

2.3

Bij vonnis van 20 september 2023 heeft de rechtbank voor recht verklaard dat de gemeente door het (door de raad van die gemeente) nemen van het weigeringsbesluit van 12 maart 2018 onrechtmatig jegens Etriplus heeft gehandeld, en het meer of anders gevorderde afgewezen.^[6]De rechtbank heeft met betrekking tot de afwijzing van de schadevergoeding overwogen:

“4.6.3. Voor de beantwoording van de vraag wat de raad zou hebben gedaan indien hij niet op 12 maart 2018 het onrechtmatige weigeringsbesluit had genomen, is relevant dat uit de uitspraak van de Afdeling waarbij het weigeringsbesluit is vernietigd, blijkt dat daartoe geen materieelrechtelijke gebreken maar formele gebreken redengevend zijn geweest. Kort samengevat is het oordeel dat het weigeringsbesluit onrechtmatig is omdat het onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en - daaruit voortvloeiend - ontoereikend is gemotiveerd. Een gebrekkige voorbereiding en motivering zijn in beginsel heelbaar en dat dit hier ook zo is blijkt uit de onder rov. 4.6.1 vermelde gedachtegang van de Afdeling die de strekking heeft dat er in abstracto ruimte zou hebben bestaan om te besluiten zoals de raad heeft gedaan maar dat de raad die ruimte in dit geval op een ontoereikende wijze heeft ingevuld. Of hier wel of niet aannemelijk is dat de door de Afdeling geconstateerde rechtmatigheidsgebreken heelbaar zijn, is in ieder geval in materieel opzicht niet zonder meer te beantwoorden aan de hand van de overwegingen van de Afdeling, want daarin is overigens in het midden gelaten of een positief besluit genomen had moeten worden.

4.6.4.

De gemeente heeft als verweer aangevoerd dat de raad een voldoende gemotiveerd weigeringsbesluit had kunnen nemen en/of dat de raad de besluitvorming had kunnen uitstellen. De rechtbank onderschrijft dat. Het is in de gegeven omstandigheden zeer wel denkbaar dat de raad op 12 maart 2018 zou hebben besloten tot uitstel van definitieve besluitvorming in afwachting van een nader onderzoek naar en/of uitwerking van de meest in het oog springende (politieke) problemen, te weten de geluidoverlast en het maatschappelijke draagvlak met inbegrip van de kwestie van te nemen compensatiemaatregelen. Dat zou uiteindelijk hebben kunnen uitmonden in een rechtmatig weigeringsbesluit. Redengevend voor dit oordeel is meer in het bijzonder het volgende.

In de eerste plaats moet worden geconstateerd dat er geen feiten en omstandigheden aanwijsbaar zijn op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat hoe dan ook op 12 maart 2018 een definitief besluit genomen had moeten worden. In dat verband kan worden verwezen naar de tussen partijen tot stand gekomen afspraken (intentieovereenkomst, akkoord op hoofdlijnen, anterieure overeenkomst) waarin nergens is bepaald wanneer het besluitvormingstraject diende te zijn beëindigd, terwijl evenmin regelgeving aanwijsbaar is die zou nopen tot besluitvorming op of omstreeks genoemde datum. Ook de feitelijke gang van zaken spreekt voor zich: de raad is in het besluitvormingstraject in werkelijkheid ook al eerder overgegaan tot aanhouding van besluitvorming. Niet valt in te zien waarom de raad op 12 maart 2018 niet zou hebben kunnen besluiten tot aanhouding van de besluitvorming in afwachting van nader onderzoek. De mogelijkheid bestaat dat het onderzoek zou hebben uitgemond in het uiteindelijk vaststellen van bijvoorbeeld strengere geluidsnormen, welke mogelijkheid de Afdeling ook met zoveel woorden heeft genoemd. Met de gemeente is de rechtbank bovendien van oordeel dat de ruimte daarvoor mede blijkt uit de zogenaamde Nevele-uitspraak van de Afdeling van 30 juni 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1395), die – anders dan Etriplus lijkt te bepleiten – niet nieuw recht schept maar een vaststelling geeft van de bestaande rechtstoestand waarvan niet valt in te zien dat en waarom de reikwijdte daarvan in tijd zou moeten worden beperkt tot enig moment na 12 maart 2018. De mogelijkheid bestaat ook dat de raad zou hebben besloten tot aanhouding van de besluitvorming om in de daarmee gewonnen tijd te trachten het maatschappelijk draagvlak voor het windpark te vergroten. In een dergelijk scenario is denkbaar dat uiteindelijk een rechtmatig weigeringsbesluit dan wel een positief vaststellingsbesluit zou zijn gevallen, maar in beide gevallen zou sprake zijn geweest van (a) vertraging ten opzichte van de nu min of meer toevallige datum van 12 maart 2018 (die meer lijkt te zijn ingegeven door de door Etriplus op de gemeente uitgeoefende druk dan wat anders) en (b) nadere procedurestappen met daaruit voortvloeiende extra kosten voor Etriplus om te komen tot een voor haar positief eindresultaat (ten overvloede: dat de thans primair sub 2 gevorderde kosten voor een belangrijk deel zijn gemaakt door andere rechtspersonen dan Etriplus is voor de vorderingen van Etriplus problematisch, maar dit onderwerp laat de rechtbank nu maar voor wat het is).

De rechtbank is van oordeel dat aannemelijk is – gegeven de politieke zorgen die speelden in de raad en de juridische ruimte die bestond om daaraan handen en voeten te geven (want dat is immers hoe het in de werkelijke wereld werkt) – dat de raad zou hebben willen besluiten tot verder uitstel van besluitvorming om op een later moment alsnog negatief of positief beslissen en dan met een toereikende voorbereiding en motivering. De ruimte die de raad in deze heeft (althans zou hebben gehad als Etriplus de kwestie niet weer naar provinciaal niveau had laten brengen), wordt ook onderstreept door het tussen partijen vaststaande feit dat de raad in ieder geval niet was betrokken bij de totstandkoming van of is gebonden aan de overeenkomst (en dus in die zin nergens toe verplicht was, wat gegeven de staatsrechtelijke competentieverdeling ook juist is), het verloop van de procedure bij de provinciale bestuursorganen (waarbij nadere onderzoeken hebben plaatsgevonden en waar het voor het verkrijgen van een meerderheid in provinciale staten nodig bleek te komen tot een compensatieregeling voor omwonenden) alsmede door de stelling van Etriplus dat de provincie op onderdelen strenger leek te zijn dan de gemeente (welke ruimte er dus kennelijk was).

4.6.5.

Afrondend: er kan – anders dan Etriplus heeft gesteld - niet van worden uitgegaan dat de raad niet anders had gekund dan (qua tijdstip) op 12 maart 2018 (qua inhoud) positief te besluiten. Daarvan uitgaande is de procesrechtelijke slotsom dat het gestelde conditio sine qua non-verband tussen de onrechtmatige daad en de gestelde schade niet kan komen vast te staan nu dit causaal verband door Etriplus expliciet is gebaseerd op de stelling dat in de hypothetische situatie op 12 maart 2018 ongewijzigde vaststelling van de bestemmingsplannen zou hebben plaatsgevonden. Hieruit volgt dat het op de schade(vergoeding) betrekking hebben deel van het primaire gevorderde voor afwijzing gereed ligt.”

2.4

Etriplus heeft van het vonnis hoger beroep ingesteld bij het hof ’s-Hertogenbosch.

2.5

Het hof heeft bij arrest van 4 februari 2025 het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.^[7]Met betrekking tot het conditio sine qua non-verband heeft het hof overwogen:

“3.21. Het hof overweegt dat op Etriplus stelplicht en bewijslast rusten van feiten en omstandigheden die tot het oordeel kunnen leiden dat het vereiste condicio sine qua non verband aanwezig is. Etriplus beroept zich op de rechtsgevolgen van die feiten, terwijl er geen redenen zijn hier nu processueel enige verplichting op de gemeente te leggen als bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 20 september 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1510). De gemeente heeft in eerste aanleg en in hoger beroep aan Etriplus ruim voldoende aanknopingspunten gegeven om aan die stelplicht te voldoen. De gemeente heeft immers uitvoerig gemotiveerd om welke redenen, welke rechtmatige besluiten volgens haar door de raad hadden kunnen worden genomen indien de raad de door de Afdeling vermelde gebreken destijds had gekend. Het hof overweegt naar aanleiding van de stellingen van Etriplus, daarbij waar nodig de standpunten van de gemeente betrekkend, het volgende.

3.22.

Indien, zoals in deze zaak aan de orde, het bestaan van causaal verband tussen een onrechtmatig besluit en schade niet afhankelijk is van een nieuw besluit van het bestuursorgaan, dient het bestaan van dat verband te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist of gehandeld indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Het causale verband als bedoeld in artikel 6:162 lid 1 BW Pro (het condicio sine qua non-verband) moet immers worden vastgesteld door vergelijking van enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven. Bij deze beoordeling moet worden uitgegaan van het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen (HR 30-09-2022, ECLI:NL:HR:2022:1334). Uit dit arrest volgt dat het hof dient te beoordelen hoe de raad op en/of na 12 maart 2018 zou hebben gehandeld of beslist indien hij op 12 maart 2018 met de door de Afdeling geconstateerde gebreken bekend zou zijn geweest. De woorden ‘zou hebben gehandeld of beslist’ brengen mee dat een handeling of beslissing op of na 12 maart 2018 gegeven de op 12 maart 2018 bestaande feiten en omstandigheden en het op die datum bij de raad bekende recht feitelijk en juridisch daadwerkelijk tot de mogelijkheden moest behoren. Naar de op 12 maart 2018 geldende jurisprudentie van de Afdeling was het toepassen van de ruim nadien gewezen uitspraak van de Afdeling van 30 juni 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:1395) naar aanleiding van het Nevele arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 25 juni 2020 (ECLI:EU:C:2020:503) voor de raad niet aan de orde. Bij het beoordelen van de hypothetische situatie ex tunc kan die latere rechtspraak dan ook niet worden betrokken. De door partijen opgeworpen vraag of het Nevele arrest al dan niet terugwerkende kracht heeft is niet relevant voor het beoordelen van een hypothetische situatie als hier aan de orde en blijft daarom onbesproken.”

2.6

Het hof heeft hierna overwogen:

“3.24. Etriplus, op wie zoals gezegd de stelplicht van het condicio sine qua non-verband rust, heeft gesteld dat de raad, gegeven de in [rov. 3.20] weergegeven argumenten, in de hypothetische situatie geen ander besluit had kunnen nemen – en dus zou hebben genomen – dan een besluit tot vaststelling van de bestemmingsplannen, conform de ontwerp bestemmingsplannen. Het hof verwerpt deze stelling. Anders dan Etriplus betoogt biedt de uitspraak van de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de raad geen ruimte had om op 12 maart 2018 anders te handelen of beslissen dan tot vaststelling van de bestemmingsplannen. Daartoe overweegt het hof het volgende.

3.25.

Bij de vaststelling van een bestemmingsplan moet de raad bestemmingen aanwijzen en regels geven die de raad uit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening nodig acht. De raad heeft daarbij beleidsruimte en moet de betrokken belangen afwegen. De bestuursrechter beoordeelt een bestreden besluit met betrekking tot een bestemmingsplan op grond van de beroepsgronden. De bestuursrechter stelt echter niet zelf vast of een bestemmingsplan al dan niet in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening (RVS 30-06-2021, ECLI:NL:RVS:2021:1395). Het vaststellen van een bestemmingsplan op grond van de Wro betreft dan ook geen gebonden beschikking. In de overwegingen van de Afdeling in zijn uitspraak over het besluit van de raad van 12 maart 2018 (zie 3.1.17. hierboven) komt dit ook tot uitdrukking waar de Afdeling de ruimte voor beleidsvorming en -toepassing en belangenafwegingen benoemt.

3.26.

Uit de motivering van het weigeringsbesluit van 12 maart 2018 (zie 3.1.12. hierboven) blijkt dat de raad naar aanleiding van meer dan 100 zienswijzen op de ter inzage gelegde ontwerp bestemmingsplannen zich geconfronteerd zag in het bijzonder met zorgen van omwonende belanghebbenden op het punt van impact van de negen windturbines op hun woon- en leefomgeving en compensatie daarvoor en op het punt van impact van geluid van de negen windturbines. In de bewoordingen van de motivering komt naar voren dat de raad groot belang hechtte aan een zorgvuldige voorbereiding van het besluit met betrekking tot de bestemmingsplannen met het oog op een goede belangenafweging. Uit die motivering blijkt ook dat de door de raad op 21 februari 2018 gevraagde, door het college op 23 februari 2018 gegeven nadere reactie over gezondheidsrisico’s en geluid, de bij de raad levende zorgen niet, althans onvoldoende heeft weggenomen. Aldus was de situatie op 12 maart 2018 dat de raad zich onvoldoende toegerust zag om positief over de ter besluitvorming voorgelegde ontwerp bestemmingsplannen te besluiten. Daaraan heeft niet afgedaan dat Etriplus en het college ter voorbereiding van die besluitvorming gevergde onderzoeken hadden afgerond en dat de raad met de desbetreffende rapporten bekend was.

3.27.

Uit de motivering van de uitspraak van de Afdeling blijkt dat de raad anders had moeten handelen dan zij heeft gedaan naar aanleiding van de bij haar levende zorgen. Uit die motivering volgt dat de raad op 12 maart 2018, zou de raad de aan zijn besluit klevende gebreken hebben gekend, had geconstateerd dat nog nadere acties van zijn kant noodzakelijk waren om zonder in strijd te komen met bepalingen van de Awb te handelen en besluiten te nemen. Zo volgt uit de volgende overweging van de Afdeling:

“Hieruit volgt evenwel niet dat indien wordt aangetoond dat aan deze geluidnormen kan worden voldaan, het bestuursorgaan verplicht is planologische medewerking te verlenen aan de realisatie van windturbines. (…) De omstandigheid dat kan worden voldaan aan deze geluidnormen betekent immers niet dat de windturbines niet leiden tot geluidoverlast in de omgeving. (…) Het bestuursorgaan mag andere, strengere normen hanteren, mits de keuze hiervoor deugdelijk is onderbouwd. Aan die onderbouwing moeten zwaardere eisen worden gesteld nu het gaat om een afwijking van de voor windturbines specifiek gegeven geluidnormering die in een algemeen verbindend voorschrift is vastgelegd.”

dat de raad de ruimte had beleid te formuleren.

Uit de overweging van de Afdeling:

“De tegenwerping dat Etriplus in het Plan van aanpak geen concrete maatregelen heeft voorgesteld slaagt niet, nu niet is gebleken dat de raad concrete maatregelen ter verbetering van de ruimtelijke kwaliteit als voorwaarde heeft gesteld voor planologische medewerking.”

volgt dat de raad de ruimte had voorwaarden te formuleren op het gebied van compensatie voor omwonende belanghebbenden.

3.28.

De raad zou de hiervoor beschreven ruimte op 12 maart 2018 hebben benut, gelet op hetgeen het hof in 3.26. over de bij de raad levende zorgen en het zorgvuldigheidsbeginsel heeft overwogen. Dit zou hebben geleid tot aanhouding van de besluitvorming en (spoedig) beraad over (deugdelijk onderbouwd) beleid over geluidnormen en eventueel minder turbines en over gewenste maatregelen. Voor zover Etriplus dit bestempelt als ‘politiek’ die niet bij het besluitvormingstraject voor bestemmingsplannen zou mogen betrokken deelt het hof dit standpunt niet. Wanneer politieke standpunten van (fracties in) de raad worden vertaald in beleid of gewenste maatregelen en het in de beoordeling betrekken van objectief gerechtvaardigde belangen behoort dit tot de bevoegdheden van de raad. Partijen hebben geen andere feiten of omstandigheden aangevoerd die het hof ook nog in de beoordeling van de hypothetische situatie zou kunnen betrekken.

3.29.

Afhankelijk van de uitkomst van voormeld beraad zou de raad op enig tijdstip na 12 maart 2018 een besluit hebben genomen tot weigering van de bestemmingsplannen of tot vaststelling van de (al dan niet gewijzigde) bestemmingsplannen. De vraag welke tijd zou zijn gemoeid met beraad over (deugdelijk onderbouwd) beleid over geluidnormen en eventueel minder turbines en over gewenste maatregelen is niet met precisie te beantwoorden. Het hof acht aannemelijk dat het traject qua duur vergelijkbaar zou zijn geweest met dat van GS. GS heeft kort na het besluit van 12 maart 2018 de besluitvorming naar de provincie toegetrokken en is het traject gestart met de informatie waarover ook de raad op 12 maart 2018 beschikte. Uit het voorgaande volgt dat het condicio sine qua non-verband tussen het onrechtmatig handelen van de gemeente en de door Etriplus gestelde schade ontbreekt.

3.30.

Uit het voorgaande volgt ook dat het hof geen grond ziet voor het oordeel dat de raad op 12 maart 2018 ook een rechtmatig weigeringsbesluit had kunnen nemen. Daaraan staan het ontbreken van beleid en voorwaarden zoals in 3.27 beschreven in de weg.”

2.7

Etriplus heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof.^[8]De gemeente heeft bij verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het beroep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Etriplus heeft geconcludeerd tot verwerping van dat beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Ertriplus heeft gerepliceerd, de gemeente gedupliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal beroep

3.1

Het middel – dat vijf onderdelen telt – komt op tegen het oordeel van het hof dat het condicio sine qua non-verband ontbreekt tussen het onrechtmatig handelen van de gemeente (het besluit van de raad van 12 maart 2018 om te weigeren de bestemmingsplannen vast te stellen) en de door Etriplus gestelde schade. Het middel bevat in de onderdelen 2-4 klachten tegen de overwegingen in dit verband in rov. 3.27-3.29. Onderdeel 1 keert zich tegen het oordeel dat het hof in rov. 3.5 heeft gegeven over de door Etriplus kort voor pleidooi in hoger beroep overgelegde opinie van een hoogleraar, die over dat condicio sine qua non-verband gaat. Onderdeel 5 bevat slechts een voortbouwklacht en behoeft geen bespreking.

Alvorens de klachten van het middel te bespreken, wordt hierna eerst stilgestaan bij de in deze zaak toepasselijke normen en bij de bestreden oordelen van het hof.

Condicio sine qua non-verband bij onrechtmatige besluiten

3.2

Het middel bestrijdt niet hetgeen het hof in rov. 3.21-3.22 heeft overwogen over de wijze waarop het condicio sine qua non-verband moet worden vastgesteld in deze zaak. Die overwegingen zijn overeenkomstig de rechtspraak van de Hoge Raad voor het geval dat het bestuursorgaan geen nieuw besluit behoeft te nemen, naar welke rechtspraak het hof verwijst.^[9]In dat geval dient het condicio sine qua non-verband, zoals steeds geldt voor de vaststelling daarvan, plaats te vinden door vergelijking van enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven. Een bijzonderheid bij besluitaansprakelijkheid is dat bij deze beoordeling moet worden uitgegaan van het tijdstip waarop het onrechtmatige besluit is genomen.^[10]

Naar het middel niet bestrijdt, heeft het hof overeenkomstig deze maatstaven het condicio sine qua non-verband in dit geval beoordeeld.

Vaststelling bestemmingsplan

3.3

Het middel bestrijdt evenmin de overwegingen van het hof in rov. 3.25 over de maatstaf die de gemeenteraad heeft te hanteren bij de vaststelling van een bestemmingsplan en de beslissingsruimte die de raad daarbij toekomt. Ook dat is terecht. Zoals het hof overweegt, geldt slechts één maatstaf voor die vaststelling en dat is een goede ruimtelijke ordening. Die maatstaf staat in art. 3.1 Wro (oud).^[11]Uit de op die bepaling gegeven toelichting blijkt dat dit de enige maatstaf is:

“De enige wettelijke doelstelling, en derhalve ook het enige toetsingscriterium, bij de vaststelling van een bestemmingsplan is: het bewerkstelligen van een goede ruimtelijke ordening.”^[12]

Wat een goede ruimtelijke ordening meebrengt, staat ter beoordeling van de raad, als democratisch gekozen orgaan. Deze zal de daarvoor benodigde belangenafwegingen moeten maken en kan eventueel beleid daarover ontwikkelen. De mogelijkheid van toetsing van een en ander door de rechter is beperkt. De rechter kan (het besluit over) het plan slechts toetsen aan de regels van de wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.^[13]In dit geval ging het op het laatste punt mis. De Afdeling heeft de weigering in strijd geoordeeld met de bij het nemen van een besluit te betrachten zorgvuldigheid en het motiveringsbeginsel (art. 3:46 Awb Pro).

Oordeel van het hof over het condicio sine qua non-verband in dit geval

3.4

Het hof stelt in rov. 3.24 vast dat Etriplus heeft aangevoerd dat in de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de raad geen onrechtmatig besluit zou hebben genomen, de raad geen ander besluit had kunnen nemen – en dus zou hebben genomen – dan een besluit tot vaststelling van de bestemmingsplannen, conform de ontwerp bestemmingsplannen. Het hof verwerpt deze stelling, omdat, anders dan Etriplus heeft betoogd, de uitspraak van de Afdeling geen grond biedt voor het oordeel dat de raad geen ruimte had om op 12 maart 2018 anders te handelen of beslissen dan tot vaststelling van de bestemmingsplannen. Het hof werkt dit in de daarop volgende overwegingen als volgt uit.

In rov. 3.26 stelt het hof vast dat de raad zich op 12 maart 2018 in het bijzonder geconfronteerd zag met de zorgen van omwonenden op het punt van de impact van de negen windturbines op hun woon- en leefomgeving wat betreft geluid en gezondheid. Uit de motivering van het raadsbesluit volgt, naar het hof vaststelt, dat de bij de raad op dit punt levende zorgen niet, althans onvoldoende, zijn weggenomen door de nadere reactie van het college, en dat de raad hechtte aan een zorgvuldige besluitvorming. De situatie op 12 maart 2018 was dus, aldus het hof, dat de raad zich onvoldoende toegerust zag om positief over de bestemmingsplannen te besluiten. Daaraan deed volgens het hof niet af dat Etriplus en het college ter voorbereiding van de besluitvorming gevergde onderzoeken hadden afgerond en dat de raad met de desbetreffende rapporten bekend was.

In rov. 3.27 leidt het hof uit de uitspraak van de Afdeling af dat de raad met betrekking tot geluidnormen de ruimte had om andere normen te hanteren dan de norm die art. 3.14a lid 1 Activiteitenbesluit milieubeheer (oud) bevat voor een windturbine of een combinatie van windturbines,^[14]en dat de raad met betrekking tot de compensatie van omwonenden de ruimte had om voorwaarden te formuleren.

Naar het hof in rov. 3.28 overweegt, zou de raad, gelet op de bij hem levende zorgen en de zorgvuldigheid die hij in acht wilde nemen, deze ruimte op 12 maart 2018 hebben benut, als hij het onrechtmatige besluit achterwege had gelaten. Dit zou hebben geleid tot aanhouding van de besluitvorming en (spoedig) beraad over (deugdelijk onderbouwd) beleid over geluidnormen en eventueel minder turbines en over gewenste maatregelen, aldus het hof.

In rov. 3.29 overweegt het hof dat afhankelijk van de uitkomst van het beraad de raad op enig tijdstip na 12 maart 2018 een besluit zou hebben genomen tot weigering van de bestemmingsplannen of tot vaststelling van de (al dan niet gewijzigde) bestemmingsplannen. Het hof acht aannemelijk dat dit traject qua duur vergelijkbaar zou zijn geweest met dat van GS. Daaruit volgt dat condicio sine qua non-verband met de door Etriplus gestelde schade ontbreekt, aldus het hof.^[15]

Bespreking oordeel hof

3.5

Op het oordeel van het hof lijkt me in cassatie weinig aan te merken. Het hof is als gezegd uitgegaan van de juiste maatstaven, zowel wat betreft het condicio sine qua non-verband, als wat betreft de mogelijkheden van de raad bij het al dan niet vaststellen van een bestemmingsplan. Voor het overige berust zijn oordeel op de juist hiervoor weergegeven vaststelling van de mogelijkheden die voor de raad bestonden, blijkens de uitspraak van de Afdeling, en op een inschatting van hetgeen de raad in maart 2018 met die mogelijkheden zou hebben gedaan. Die vaststelling berust op een lezing van de uitspraak van de Afdeling, die in cassatie heeft te gelden als van feitelijke aard en die daarom alleen op begrijpelijkheid kan worden onderzocht. Ook die inschatting is van feitelijke aard. Geen van beide is onbegrijpelijk, gelet op de motivering van de uitspraak en de motivering van het besluit van de raad van 12 maart 2018, die in ruime mate steun geven voor die vaststelling en die inschatting. Etriplus heeft geen stellingen aangevoerd die dit anders maken, zoals hierna bij de bespreking van het middel nog aan de orde komt.

Op het voorgaande lopen de klachten van het middel kort gezegd stuk. Ik bespreek die klachten hierna meer uitvoerig.

Onderdeel 1; opinie hoogleraar

3.6

Onderdeel 1 keert zich als gezegd tegen het oordeel dat het hof in rov. 3.5 heeft gegeven over de door Etriplus kort voor pleidooi in hoger beroep overgelegde opinie van een hoogleraar. Het hof heeft over die opinie overwogen:

“3.5. Het hof heeft ter zitting beslist de op 2 december 2024 door Etriplus toegezonden productie 2, genaamd ‘Second opinion Etriplus / Venlo’ van [hoogleraar], aan de gedingstukken toe te voegen. De gemeente heeft ter zitting betoogd dat Etriplus met deze productie handelt in strijd met de twee-conclusieregel, dan wel met de goede procesorde omdat de productie een verkapte memorie is en/of nieuwe grieven bevat. Het hof heeft ter zitting meegedeeld dat het hof in het arrest zal motiveren of er gronden zijn (onderdelen van) de productie niet in de beoordeling te betrekken. Het hof overweegt dat de productie niet als een memorie is aan te merken. De productie is ingediend ten behoeve van de mondelinge behandeling van deze zaak. Het gaat hier om een meer complexe zaak waarin ruimte dient te worden geboden voor een gedegen toelichting ter zitting van een partijstandpunt. Zou Etriplus hebben gevraagd om extra spreektijd om de inhoud van de productie mondeling voor te dragen dan zou het hof dat in een zaak als deze hebben toegestaan. De inhoud van de productie ligt grotendeels in het verlengde van het al in de grieven in de dagvaarding uitgewerkte standpunt van Etriplus dat de raad, zou de raad bekend zijn geweest met de aan het besluit van 12 maart 2018 klevende gebreken, geen ander besluit zou hebben genomen dan een besluit tot vaststelling van de twee relevante bestemmingsplannen en dat de raad geen ruimte zou hebben gehad opnieuw vaststelling ervan te weigeren of besluitvorming aan te houden. Dat geldt echter niet voor zover in de productie het standpunt wordt betrokken en uitgewerkt dat de wettelijke beslistermijnen met betrekking tot besluitvorming over een bestemmingsplan eraan in de weg staan dat de raad op 12 maart 2018 zou hebben besloten tot aanhouding van de besluitvorming en dat dit relevant is voor het bepalen van het causaal verband. Deze stelling heeft Etriplus in geen van haar processtukken eerder ingenomen en er heeft dan ook geen debat tussen partijen over plaatsgevonden. Het innemen van deze stelling acht het hof om deze redenen in strijd met de twee-conclusieregel en de goede procesorde. Het is daarom ten overvloede dat het hof overweegt dat noch uit artikel 3.8, eerste lid, onder e, van de Wro, noch uit enige andere bepaling van die wet kan worden afgeleid dat de raad na het verstrijken van de beslistermijn van 12 weken niet meer bevoegd is het bestemmingsplan vast te stellen (ABRvS 29-08-2018, ECLI:NL:RVS:2018:2877). Ook de anterieure overeenkomst biedt, gelet op hetgeen in artikel 14 is Pro bepaald over de voortgangstermijnen, geen grond voor het standpunt dat aanhouden van besluitvorming niet mogelijk was. Dat de raad vanwege overschrijding van genoemde beslistermijn een onrechtmatige daad jegens Etriplus zou plegen is in de productie ook niet betoogd.”

Het hof heeft dus het volgende geoordeeld. De opinie is geen memorie. De inhoud ervan ligt grotendeels in het verlengde van het al in de grieven uitgewerkte standpunt dat de raad, zou hij bekend zijn geweest met de aan het besluit van 12 maart 2018 klevende gebreken, geen ander besluit zou hebben genomen dan een besluit tot vaststelling van de twee relevante bestemmingsplannen, en dat de raad geen ruimte zou hebben gehad opnieuw vaststelling ervan te weigeren of besluitvorming aan te houden. In zoverre is er geen reden om niet op de opinie te letten. Dat is echter anders voor zover in de opinie het standpunt wordt betrokken en uitgewerkt dat de wettelijke beslistermijnen met betrekking tot besluitvorming over een bestemmingsplan eraan in de weg staan dat de raad op 12 maart 2018 zou hebben besloten tot aanhouding van de besluitvorming en dat dit relevant is voor het bepalen van het causaal verband. Die stelling is nieuw en in strijd met de tweeconclusieregel en de goede procesorde. Overigens is die stelling ongegrond. Noch de wettelijke beslistermijn, noch de anterieure overeenkomst stond aan een aanhouding van het besluit op 12 maart 2018 in de weg.

Partijstellingen in productie?

3.7

In cassatie wordt niet aan de orde gesteld of een partij haar standpunt in een productie mag aanvoeren, zoals het hof in dit geval op het eerste gezicht lijkt te hebben goed gevonden, voor zover het ging om stellingen die in het verlengde liggen van het reeds ingenomen standpunt. In de praktijk gebeurt het, om voor de hand liggende redenen, niet veel dat een partij op die manier procedeert.^[16]In het arrest Baros/Embrica is hierover beslist dat met stellingen in een productie rekening moet worden gehouden als uit de conclusie of akte waarbij de productie wordt overgelegd of uit andere processtukken, voldoende kenbaar is dat de betrokken partij de inhoud van die productie mede als stelling naar voren wil brengen en uit de productie voldoende duidelijk blijkt welke stelling aldus wordt aangevoerd.^[17]

Het hof heeft niet kenbaar aan deze maatstaf getoetst. Of daaraan is voldaan, is op zijn minst genomen onduidelijk in deze zaak. Etriplus heeft het stuk zonder akte precies twee weken voor pleidooi in hoger beroep overgelegd en er zonder verdere toelichting bij pleidooi naar verwezen. Opvallend is dat de hoogleraar bij het pleidooi aanwezig was en zich toen uitdrukkelijk ervan lijkt te hebben gedistantieerd dat het om een partijstuk zou gaan.^[18]

Het hof heeft zich dus wel uitgelaten over de toelaatbaarheid van de stellingen die de opinie bevat. Het heeft echter in de motivering van zijn arrest niets met (de stellingen van) de opinie gedaan en het stuk bovendien als gezegd uitdrukkelijk niet als een memorie aangemerkt. Het hof verwijst in rov. 3.2.2, 3.20 en 3.24 uitsluitend naar het standpunt dat Etriplus in eerste aanleg en bij memorie van grieven heeft aangevoerd. Dat wijst erop dat voor zover het hof nieuwe stellingen in de opinie al toelaatbaar heeft geoordeeld als partijstellingen van Etriplus die in het verlengde liggen van het reeds door Etriplus ingenomen standpunt – in hoeverre het hof dat heeft gedaan, is niet duidelijk, want daarover spreekt het zich (uiteindelijk) niet uit –, het deze stellingen in elk geval van geen of te weinig belang heeft geacht voor de beslissing in deze zaak. Zoals hiervoor al impliciet opgemerkt en hierna meer expliciet aan de orde zal komen, is dat niet onbegrijpelijk.

Klachten onderdeel 1

3.8

Subonderdeel 1.1klaagt dat het oordeel van het hof dat de stelling dat de wettelijke beslistermijnen met betrekking tot besluitvorming over een bestemmingsplan eraan in de weg staan dat de raad op 12 maart 2018 zou hebben besloten tot aanhouding van de besluitvorming, in strijd komt met de tweeconclusieregel en de goede procesorde, onjuist of onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel is die stelling slechts een uitwerking of precisering van de al door Etriplus aangevoerde stelling dat de raad geen ruimte zou hebben gehad om de besluitvorming aan te houden.

Subonderdeel 1.2voert aan dat onbegrijpelijk of onjuist is dat het hof overweegt dat noch uit art. 3.8 lid 1, aanhef en onder e, Wro (oud), noch uit enige andere bepaling van die wet kan worden afgeleid dat de raad na het verstrijken van de beslistermijn van 12 weken niet meer bevoegd is het bestemmingsplan vast te stellen, nu de opinie van de hoogleraar niet het tegendeel aanvoert. Voorts klaagt het subonderdeel dat onbegrijpelijk of onjuist is dat het hof overweegt dat ook de anterieure overeenkomst geen steun biedt voor het standpunt dat het aanhouden van de besluitvorming niet mogelijk was. Daarvoor wijst het subonderdeel op de passage van de opinie dat de gemeenteraad volgens vaste rechtspraak van de Afdeling toezeggingen van het college moet meewegen bij zijn besluitvorming.

3.9

Subonderdeel 1.1 is ongegrond omdat Etriplus vóór de overlegging van de opinie geen beroep heeft gedaan op de wettelijke beslistermijn van art. 3.8 lid 1, aanhef en onder e, Wro (oud). Blijkens de stukken (zie met name haar grieven 2 en 6) lijkt Etriplus er tot dan toe zelfs van te zijn uitgegaan dat het geldende jurisprudentiële criterium voor het aannemen van condicio sine qua non-verband inhoudt dat in de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als het onrechtmatige besluit niet zou zijn genomen, op de datum van dat besluit een ander (wel rechtmatig) besluit zou zijn genomen. Kennelijk in haar ogen ten overvloede is Etriplus onder 15 en 16 van haar memorie van grieven – die in het subonderdeel deels worden aangehaald – ingegaan op de mogelijkheid van uitstel, in reactie op het oordeel van de rechtbank in rov. 4.6.4 van haar vonnis, dat uitstel zou hebben plaatsgevonden. Daarover zegt Etriplus niet meer dan dat geen aanleiding voor uitstel bestond, omdat alles dat voor het besluit van belang was, al was uitgezocht voor de raad (zie de memorie van grieven onder 15-16 – waarnaar het subonderdeel als gezegd verwijst – en 28 en 30). Het hof heeft de in de opinie naar voren gebrachte zienswijze dat geen uitstel zou hebben plaatsgevonden omdat de wettelijke beslistermijn van art. 3.8 lid 1, aanhef en onder e, Wro (oud) al was overschreden, in dit licht zeer wel kunnen aanmerken als een nieuwe stelling die niet in het verlengde lag van hetgeen al was aangevoerd door Etriplus. Het oordeel van het hof dat die stelling daarom buiten beschouwing moet blijven, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de tweeconclusieregel.^[19]Evenmin is onbegrijpelijk dat het hof die stelling aldus heeft gekwalificeerd.

3.1

Subonderdeel 1.2 keert zich tegen oordelen die de beslissing van het hof blijkens het voorgaande niet dragen en kan daarom reeds niet tot cassatie leiden. Hiernaast berust het subonderdeel op een onjuiste lezing van het oordeel van het hof. Het oordeel van het hof komt erop neer dat de wettelijke beslistermijn van art. 3.8 lid 1, aanhef en onder e, Wro (oud) en de inhoud van de anterieure overeenkomst de raad niet zouden hebben afgehouden van een aanhouding van haar besluit om de redenen die het hof uiteindelijk in rov. 3.28 noemt. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De raad dient zich uiteraard aan de wettelijke beslistermijn te houden, maar de overschrijding van die termijn is niet zonder meer onrechtmatig.^[20]Dat hangt af van de omstandigheden van het geval. Het bestuur zal het belang bij een tijdig besluit moeten afwegen tegen het belang dat is gemoeid met het uitstel.^[21]In het oordeel van het hof ligt besloten dat de raad, gelet op de bij hem bestaande zorgen over geluid en gezondheid van omwonenden, rechtmatig zijn besluit zou hebben kunnen aanhouden voor het nader onderzoek en beraad dat het hof in rov. 3.28 noemt. In zijn oordeel ligt besloten dat de raad daarom ook geen doorslaggevend gewicht behoefde toe te kennen aan de inspanningsverplichting van het college (niet dde raad zelf dus) op grond van de anterieure overeenkomst om de besluiten tot stand te brengen. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat een bestuursorgaan de belangen moet afwegen, betekent immers niet dat het bestuursorgaan het betrokken belang ook het zwaarste zou moeten laten wegen. Dat hangt af van het gewicht van de andere betrokken belangen. In beginsel heeft het bestuursorgaan hierbij ook beslissingsruimte.

Onderdeel 2; ruimte die de uitspraak van de Afdeling laat

3.11

Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 3.27 waarin het hof oordeelt dat uit de uitspraak van de Afdeling volgt dat de raad met betrekking tot geluidnormen de ruimte had om andere normen te hanteren dan de norm die art. 3.14a lid 1 Activiteitenbesluit milieubeheer (oud) bevat voor een combinatie van windturbines, en dat de raad met betrekking tot de compensatie van omwonenden de ruimte had om voorwaarden te formuleren.
Subonderdeel 2.1klaagt dat het eerste deel van dit oordeel onbegrijpelijk is omdat uit de uitspraak niet anders valt af te leiden dat, nu de raad geen beleid had geformuleerd, die ruimte er niet was en Etriplus heeft aangevoerd dat die ruimte er niet was, gelet op het beleid van de gemeente en de provincie, de structuurvisie die er was, de wettelijke beslistermijn, het feit dat die termijn al was overschreden, het belang van Etriplus om nog te kunnen meedoen met de voorjaarsronde van de subsidie waarvoor zij in aanmerking kwam, het dringende beroep van Etriplus en het college om snel te beslissen en het feit dat de milieuonderzoeken die er waren, geen leemtes vertoonden. Volgens het subonderdeel is het hof onvoldoende ingegaan op deze stellingen van Etriplus, voor welke stellingen het subonderdeel deels verwijst naar genoemde opinie van de hoogleraar.

Subonderdeel 2.2bevat eenzelfde klacht als subonderdeel 2.1, maar dan met betrekking tot het oordeel van het hof dat uit de uitspraak van de Afdeling volgt dat de raad met betrekking tot de compensatie van omwonenden de ruimte had om voorwaarden te formuleren. Volgens het subonderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk omdat volgens de uitspraak die ruimte er niet was. Bovendien biedt het stelsel van de Wro volgens het subonderdeel geen ruimte om van de initiatiefnemer zogeheten financiële participatie van de omgeving te eisen, zoals in casu de compensatiemaatregelen, nu daarmee geen ruimtelijk relevant belang gemoeid is.

Subonderdeel 2.3leest in de eerste twee zinnen van rov. 3.27 het oordeel dat uit de uitspraak van de Afdeling volgt dat nog nadere acties van de raad nodig waren om zonder strijd met de Awb te handelen en te besluiten, voor zover de raad ervoor zou hebben gekozen om de bestemmingsplannen alsnog vast te stellen. Voorts zou het hof volgens het subonderdeel niet zijn nagegaan wat de raad zou hebben beslist als het niet het onrechtmatige besluit had genomen.

3.12

De subonderdelen 2.1 en 2.2 falen omdat de lezing van de uitspraak van de Afdeling door het hof alleszins begrijpelijk is. De Afdeling brengt immers duidelijk tot uitdrukking dat genoemde ruimte voor de raad bestaat. Andere geluidnormen dan die welke art. 3.14a lid 1 Activiteitenbesluit milieubeheer (oud) bevat, zijn volgens de overwegingen van de Afdeling mogelijk, maar het hanteren daarvan zal deugdelijk moeten worden gemotiveerd (rov. 24.3, dat het hof aanhaalt in zowel rov. 3.1.17, als in rov. 3.27). De overweging van de raad dat Etriplus onvoldoende heeft aangegeven welke compensatiemaatregelen zij heeft genomen, wordt door de Afdeling ondeugdelijk geoordeeld, omdat niet is gebleken dat de raad concrete maatregelen ter verbetering van de ruimtelijke kwaliteit als voorwaarde heeft gesteld voor zijn planologische medewerking (rov. 25.3, dat het hof eveneens aanhaalt in zowel rov. 3.1.17, als in rov. 3.27). De vernietiging door de Afdeling heeft ook slechts plaatsgevonden vanwege formele gebreken (zorgvuldige voorbereiding en motivering).

Dat Etriplus heeft aangevoerd dat er voor de raad gronden bestonden om snel een besluit te nemen op 12 maart 2018, maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Daargelaten nog dat het hof, voor zover hier van belang, in rov. 3.27 – welke overweging de subonderdelen bestrijden – nog uitsluitend ingaat op welke ruimte de uitspraak van de Afdeling de raad liet – en dus niet op de aanhouding van de besluitvorming –, is bovendien duidelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de raad zwaarder gewicht zou hebben toegekend aan een zorgvuldige besluitvorming en een behoorlijk onderzoek en beraad met betrekking tot zijn zorgen over de gevolgen voor de woon- en leefomgeving wat betreft geluid en gezondheid en dáárom tot aanhouding van de besluitvorming zou hebben besloten (rov. 3.28). Overigens heeft het hof vermoedelijk een deel van de stellingen van Etriplus die de opinie van de hoogleraar bevat, om de in rov. 3.5 genoemde redenen buiten beschouwing gelaten. Dat geldt, zoals hiervoor bleek, in elk geval voor het beroep op de wettelijke beslistermijn.

Dat het stelsel van de Wro geen ruimte biedt om van de initiatiefnemer zogeheten financiële participatie van de omgeving te eisen, zoals subonderdeel 2.2 mede aanvoert, maakt het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Uit de uitspraak van de Afdeling en de literatuur waarnaar het subonderdeel verwijst,^[22]blijkt dat de raad beleidsmatig inspanningen van de initiatiefnemer kan verlangen.^[23]Bovendien is het oordeel van de Afdeling en het hof niet beperkt tot financiële maatregelen.

Subonderdeel 2.3 faalt omdat het uitgaat van een onjuiste lezingen van het arrest van het hof. Het in het subonderdeel als eerste genoemde oordeel staat niet in het arrest te lezen, het daarin als tweede genoemde oordeel, anders dan het subonderdeel stelt, wel.

Onderdeel 3; zou de raad de besluitvorming hebben aangehouden?

3.13

Onderdeel 3 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.28 dat de raad, gelet op de bij hem levende zorgen en de zorgvuldigheid die hij in acht wilde nemen, de ruimte die uit de uitspraak van de Afdeling volgt, op 12 maart 2018 zou hebben benut, als hij het onrechtmatige besluit achterwege had gelaten, en dat dit zou hebben geleid tot aanhouding van de besluitvorming en (spoedig) beraad over (deugdelijk onderbouwd) beleid over geluidnormen en eventueel minder turbines en over gewenste maatregelen.
Subonderdeel 3.1richt onder a-e diverse klachten tegen dit oordeel.
Onder averonderstelt het subonderdeel dat het hof zijn oordeel dat de raad zijn besluit zou hebben aangehouden, heeft gegrond op een verplichting daartoe.
Onder b en cklaagt het subonderdeel dat het hof onvoldoende is ingegaan op de stellingen van Etriplus die zijn vervat in de genoemde opinie van de hoogleraar, dat de raad eerdere kansen op nader onderzoek heeft laten liggen en dat uit de uitspraak van de Afdeling volgt dat er geen grond bestond voor nader onderzoek.
Onder dvoert het subonderdeel aan dat het oordeel van het hof berust op een onbegrijpelijke lezing van de uitspraak van de Afdeling, omdat het vernietigde besluit geen enkele aanwijzing bevat dat de raad, als hij geweten zou hebben dat het weigeringsbesluit onrechtmatig was, de besluitvorming zou hebben uitgesteld.
Onder eklaagt het subonderdeel dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is voor zover dit ziet op andere aspecten van de besluitvorming dan geluid en compensatiemaatregelen. Uit rov. 3.27 volgt volgens de klacht slechts dat ruimte bestond wat betreft die twee aspecten. Bovendien is het hof voorbijgegaan aan de stelling van Etriplus in de opinie van de hoogleraar dat het aantal en de hoogte van de turbines beleidsmatig al tamelijk concreet waren vastgelegd in de structuurvisie van het Klavertje 4-gebied.

Subonderdeel 3.2klaagt dat gezien de in onderdelen 1 en 2 vermelde stellingen van Etriplus onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat partijen geen andere feiten of omstandigheden hebben aangevoerd die het hof ook nog in de beoordeling van de hypothetische situatie zou kunnen betrekken.

3.14

De klacht onder a in subonderdeel 3.1 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag in het arrest van het hof. Met betrekking tot de klachten onder b, c en e geldt dat niet blijkt dat het daarbij om tijdig aangevoerde stellingen gaat (het hof laat zich over die stellingen als gezegd niet duidelijk uit in rov. 3.5). Overigens doet de eerste onder b en c genoemde stelling niet aan het oordeel van het hof af. Dat de raad eerdere kansen op nader onderzoek heeft laten liggen, betekent niet dat hij niet alsnog op 12 maart 2018 tot nader onderzoek kon besluiten en zou hebben besloten. Wat betreft de als tweede onder b en c genoemde stelling geldt dat duidelijk is dat het hof de uitspraak van de Afdeling anders heeft gelezen. De klacht onder d is niet helemaal begrijpelijk. M.i. faalt deze omdat het oordeel van het hof begrijpelijk is. De eerste klacht onder e ziet eraan voorbij dat de raad het bestemmingsplan vaststelt en dus de bevoegdheid heeft om een voorstel daartoe aan te passen aan de uitkomsten van onderzoek. Dat zou in een geval als het onderhavige dus ook kunnen leiden tot minder turbines. Zoals de opinie van de hoogleraar op de in het subonderdeel genoemde plaats vermeldt, luidt de intergemeentelijk structuurvisie dat het Klavertje 4-gebied is aangewezen als zoekgebied voor ongeveer tien turbines met een gezamenlijke capaciteit van minimaal 30 MW.^[24]Dat laat dus nog behoorlijk wat ruimte, zoals de opinie ook wel toegeeft. Daarbij zij nog bedacht dat de structuurvisie – die berust op art. 2.1 Wro (oud) – geen bindende regeling is, maar slechts de hoofdzaken van het te voeren (en nog verder uit te werken) ruimtelijke beleid vermeldt.^[25]Daarom gaat de tweede klacht onder e niet op.

Subonderdeel 3.2 is ongegrond omdat het hof met de daardoor bestreden overweging klaarblijkelijk heeft bedoeld dat hetgeen overigens is aangevoerd, geen verandering brengt in zijn oordeel.

Onderdeel 4

3.15

Onderdeel 4 keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.29 dat de besluitvorming door de raad qua duur vergelijkbaar zou zijn geweest met dat van GS.
Subonderdeel 4.1klaagt dat het hof dit oordeel niet heeft gemotiveerd.
Subonderdeel 4.2voert aan dat het hof onvoldoende is ingegaan op een reeks van stellingen die de opinie van de hoogleraar bevat. Die stellingen houden enerzijds in dat in een eerder stadium onderzoek snel was uitgevoerd en dat te verwachten was dat dit ook na 12 maart 2018 het geval zou zijn, en anderzijds dat GS op heel korte termijn hebben beslist.

3.16

Subonderdeel 4.1 faalt omdat het hof zijn oordeel in rov. 3.29 weldegelijk heeft gemotiveerd. Het hof wijst daar immers op de duur die gemoeid zou zijn geweest met het beraad over (deugdelijk onderbouwd) beleid over geluidnormen en eventueel minder turbines en over gewenste maatregelen. Het overweegt dat die duur niet met precisie valt te bepalen. Het acht aannemelijk dat het traject qua duur vergelijkbaar zou zijn geweest met de besluitvorming door GS. GS hebben, naar het hof overweegt, kort na het besluit van 12 maart 2018 de besluitvorming naar de provincie toegetrokken en zijn het traject gestart met de informatie waarover ook de raad op 12 maart 2018 beschikte.

Deze motivering vormt een toereikende verwerping van de stellingen die subonderdeel 4.2 noemt, voor zover het hof op die stellingen acht heeft geslagen. In dat verband valt te bedenken dat de raad met de zorgen die het hof in rov. 3.28 op het oog heeft, een wezenlijk andere richting op ging dan het college en Etriplus tot dan toe, en logischerwijs dus meer tijd daarmee zou zijn gemoeid. Het hof wijst er bovendien terecht op dat GS kort na het besluit van 12 maart 2018 de besluitvorming naar de provincie hebben toegetrokken en er vervolgens ook nog krap een half jaar over hebben gedaan om tot het pip te komen. Dat het slot van de besluitvorming van GS zo snel zou zijn gegaan, zoals bij de in het subonderdeel genoemde stelling wordt betoogd, maakt het voorgaande niet anders.

4.Bespreking van het cassatiemiddel in het voorwaardelijk incidenteel beroep

4.1

Het incidenteel beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat een van de klachten in het principaal beroep tot cassatie leidt. Uit het voorgaande volgt dat deze voorwaarde niet is vervuld. Het incidenteel beroep behoeft dus geen behandeling. Volledigheidshalve ga ik kort in op het middel in het incidenteel beroep.

4.2

Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.22 dat bij het vaststellen van het condicio sine qua non-verband geen rekening valt te houden met de na 12 maart 2018 gewezen uitspraak van de Afdeling van 30 juni 2021,^[26]die is gedaan mede naar aanleiding van het Nevele-arrest van het Hof van Justitie EU,^[27]omdat die uitspraak op 12 maart 2018 nog niet bekend was. De uitspraak van 30 juni 2021 is voor deze zaak relevant omdat de Afdeling daarin de mogelijkheid om bij de totstandkoming van een planologisch besluit af te wijken van de wettelijke geluidnorm van art. 3.14a lid 1 Activiteitenbesluit milieubeheer, lijkt te verruimen, onder invloed van het Nevele-arrest, dat inhoudt dat bij milieubesluiten niet zonder meer van die norm kan worden uitgegaan, maar onderzoek moet plaatsvinden of die norm passend is.^[28]Het hof overweegt in dit verband in rov. 4.22, kort gezegd, dat bij het vaststellen van de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als het onrechtmatige besluit niet zou zijn genomen, moet worden uitgegaan van de context zoals die ten tijde van het besluit bestond.

Volgens het middel is dit onjuist omdat bij die vaststelling wel mag worden gelet op ontwikkelingen in de rechtspraak die dateren van na het besluit.

4.3

Het middel faalt omdat het miskent dat het oordeel van het hof daarop berust dat de raad in de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als hij het onrechtmatige besluit niet zou hebben genomen, zich niet zou hebben laten leiden door een uitspraak die op dat moment nog niet bekend was. Dat oordeel is begrijpelijk en geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Bij het vaststellen van de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als het onrechtmatige besluit niet zou zijn genomen, moet immers worden nagegaan wat feitelijk in dat geval zou zijn gebeurd. Het middel voert niet aan dat de gemeente (gemotiveerd) zou hebben aangevoerd dat het meest waarschijnlijke scenario in genoemde hypothetische situatie zou zijn geweest dat de raad op 12 maart 2018 of in de periode onmiddellijk daarna een besluit zou hebben genomen overeenkomstig de veel later gedane uitspraak van de Afdeling van 30 juni 2021.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Geen causaal verband tussen onrechtmatige weigering bestemmingsplan en schade windmolenpark