ECLI:NL:PHR:2025:266

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/01229

Datum28 februari 2025

BelastingkamerA

Onderwerp/tijdvakAccijns 2011 - 2013

Nr. Gerechtshof 22/489

Nr. Rechtbank 18/2042

CONCLUSIE

R.J. Koopman

In de zaak van

[X]

tegen

staatssecretaris van Financiën c.s.

1.Inleiding

1.1

Deze zaak gaat over een schipper van een viskotter die onveraccijnsde sigaretten als proviand aan boord heeft genomen. Volgens de Inspecteur zijn die sigaretten weer aan land gebracht en doorverkocht. Daarom is van deze schipper (de belanghebbende) tabaksaccijns nageheven.

1.2

Tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoort een FIOD-dossier. De Inspecteur had bij de Rechtbank eerst alleen een selectie van stukken uit dat FIOD-dossier overgelegd. Kort voor de zitting overlegde hij het gehele FIOD-dossier. Dat was volgens de Rechtbank te laat en daarom liet de Rechtbank de te laat overgelegde delen van het FIOD-dossier buiten beschouwing.

1.3

Belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld. Daarop heeft de griffier van de Rechtbank het procesdossier, inclusief het FIOD-dossier, toegezonden aan de griffier van het Hof. De Inspecteur heeft het FIOD-dossier in hoger beroep niet opnieuw ingebracht. Het Hof heeft geoordeeld dat het FIOD-dossier tot de gedingstukken behoort en terecht door de Rechtbank aan het Hof is gezonden. Belanghebbende klaagt hierover in cassatie.

1.4

Ik neem in deze zaak conclusie vanwege de manier waarop met het FIOD-dossier is omgegaan. De vraag rijst namelijk of een door de rechtbank buiten beschouwing gelaten stuk een gedingstuk is dat door de griffier van de rechtbank ter beschikking gesteld moet worden aan de griffier van de hogerberoepsrechter.

1.5

De rechter kan op grond van art. 8:31 Awb uit het niet voldoen aan een verplichting om (tijdig) stukken te overleggen de gevolgtrekkingen maken die hem geraden voorkomen. Op basis van deze wetsbepaling kan de rechter (te) laat ingediende stukken buiten beschouwing laten of weigeren (4.2 tot en met 4.10).

1.6

De begrippen weigeren en buiten beschouwing laten hebben naar mijn gevoel in het spraakgebruik niet precies dezelfde betekenis. Als de rechter stukken weigert lijkt dit te impliceren dat hij de stukken niet in ontvangst neemt en dat die stukken dus ook niet in het dossier terecht komen. Wanneer de rechter echter zegt dat hij stukken buiten beschouwing laat, wordt naar mijn gevoel de indruk gewekt dat hij de stukken wel in ontvangst neemt en dus ook (in fysieke zin) in het dossier legt. Hij kijkt er alleen niet naar. Juridisch gezien is echter niet klip-en-klaar of geweigerde en buiten beschouwing gelaten stukken gerekend moeten of mogen worden tot de gedingstukken in de in de zin van art. 8:107(2) Awb. De Hoge Raad zal daarover in deze zaak kunnen beslissen.

1.7

Mijn voorkeur gaat ernaar de rechter de vrijheid te laten stukken die worden geweigerd of buiten beschouwing worden gelaten toch tot de gedingstukken te rekenen die op grond van art. 8:107(2) Awb naar de hogerberoepsrechter worden gezonden. Het is wel wenselijk dat de rechter partijen duidelijk maakt welk besluit hij heeft genomen met betrekking tot de stuken waar hij niet meer naar lijkt: legt hij ze wel of niet in het procesdossier? Proceseconomisch heeft het wel in het dossier leggen van die stukken als voordeel dat zij in hoger beroep niet opnieuw hoeven te worden ingediend. Zij worden door de griffier doorgezonden aan de volgende instantie. Met name voor art. 8:42 Awb-stukken heeft dit tot gevolg dat de hogerberoepsrechter de inspecteur niet (opnieuw) om toezending van deze stukken hoeft te verzoeken (hoofdstuk 4). Het weigeren of buiten beschouwing laten van de in art. 8:42 Awb bedoelde op de zaak betrekking hebbende stukken lijkt mij overigens in het algemeen niet de aangewezen reactie op overschrijding van de indieningstermijn (4.32 tot en met 4.35).

1.8

Middel I bestrijdt het oordeel van het Hof dat de Rechtbank de te laat ingediende FIOD-stukken terecht naar het Hof heeft doorgezonden omdat de Rechtbank alleen heeft beslist dat zij die stukken niet in haar beoordeling van de zaak betrekt en zij niet heeft beslist het dat zij die stukken niet tot de gedingstukken rekent. Dit oordeel van het Hof geeft mijns inziens niet blijk van een verkeerde rechtsopvatting. Het oordeel is naar ik meen ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Ik ben daarom van mening dat middel I faalt (5.1 tot en met 5.8).

1.9

In het tweede middel van cassatie klaagt belanghebbende dat de onschuldpresumptie wordt geschonden. Dit middel is gericht tegen de overweging van het Hof dat het Hof niet heeft geoordeeld dat belanghebbende opzettelijk in strijd met een verbod uit de Wet op de accijns (WA) heeft gehandeld, zoals in de strafzaak aan hem ten laste is gelegd. Het Hof overwoog dat opzet in deze fiscale zaak ook niet aan de orde is, omdat dit irrelevant is voor de verschuldigdheid van accijns. Het Hof heeft geoordeeld dat reeds daarom zijn uitspraak geen twijfel kan oproepen over de onschuld van belanghebbende ten aanzien van hetgeen waarvan hij in de strafzaak is vrijgesproken. Ik zie niet in op welke wijze de uitspraken van de Rechtbank en het Hof in de fiscale procedure twijfel zouden oproepen over de vrijspraak van deelname aan een criminele organisatie. Van vrijspraak ten aanzien van het opzettelijk voorhanden hebben van onveraccijnsde sigaretten en/of rooktabak is geen sprake. Er is naar mijn mening geen door de onschuldpresumptie en het arrest Melo Tadeu verboden discrepantie tussen de fiscale uitspraken en de strafrechtelijke beslissingen. Mijns inziens falen ook de overige klachten opgenomen in de toelichting op middel II (5.9 tot en met 5.17).

1.1

Ik geef de Hoge Raad daarom in overweging het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond te verklaren.

2.De feiten en het geding in feitelijke instanties

De feiten

2.1

Belanghebbende is visser en schipper/gezagvoerder van de viskotter [A] (viskotter). De viskotter is ondergebracht in [J] GmbH. Belanghebbende is samen met [C] (broer) en [D] (vader) firmant van V.O.F. [B] (vof).^[1]

De strafzaak

2.2

De Dienst Nationale Recherche (DNR) heeft vanaf maart 2011 een strafrechtelijk onderzoek uitgevoerd onder de naam ‘Higgins’. Dit onderzoek was gericht op de vermoede invoer van verdovende middelen waarbij onder anderen belanghebbende en zijn broer betrokken zouden zijn. Binnen het onderzoek was het vermoeden gerezen dat belanghebbende en zijn broer zich (ook) schuldig maakten aan (grootschalige) handel in illegale sigaretten. Bij brief van 6 maart 2013 heeft de Officier van Justitie het proces-verbaal van bevindingen van de DNR ter beschikking gesteld aan de FIOD. Hij heeft daarbij toestemming gegeven voor het gebruik van de relevante gegevens uit het proces-verbaal, aangezien mogelijk strafbare feiten worden gepleegd die niet passen binnen de doelstelling van het onderzoek ‘Higgins’.

2.3

Naar aanleiding van het onder 2.2 genoemde proces-verbaal is de FIOD op 28 maart 2013 een onderzoek gestart onder de naam ‘Kastanje’ naar de vermoedelijke smokkel van, en handel in, onveraccijnsde sigaretten, rooktabak en alcoholhoudende dranken.

2.4

Belanghebbende is door het Openbaar Ministerie strafrechtelijk vervolgd. Hem werd ten laste gelegd – voor zover relevant voor deze fiscale procedure, en zeer kort samengevat – deelname aan een criminele organisatie in de periode 1 augustus 2010 tot en met 14 januari 2014 (feit 6), en het opzettelijk voorhanden hebben van een grote hoeveelheid onveraccijnsde sigaretten en/of rooktabak op een op meer tijdstippen in of omstreeks de periode 25 oktober 2012 tot en met 21 mei 2013 (Zaak C). De tenlasteleggingen luidden:^[2]

“feit 6

hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 augustus 2010 tot en met 14 januari 2014, te [Q] en/of [R] en/of [S] en/of [T] en/of [U] en/of [V] en/of [W] en/of [QQ] en/of [RR], althans in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit (onder meer) hem zelf, verdachte, en/of [X] en/of [C] en/of [D] en/of [E] en/of VOF [B] en/of één of meer anderen, welke organisatie tot oogmerk had het opzettelijk plegen van misdrijven, te weten:

- opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder A en/of onder B en/of onder C van de Opiumwet gegeven verbod, en/of

- opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, onder A en/of onder B en/of onder C van de Opiumwet gegeven verbod en/of

- opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 420bis van het wetboek van strafrecht gegeven verbod en/of

- opzettelijk handelen in strijd met artikel 10:1 lid 1 en 2 van de Algemene Douanewet en/of

- opzettelijk handelen in strijd met artikel art. 5 en 97 van de Wet op de accijns en/of

- opzettelijke voorbereiding van en/of uitlokking van en/of poging tot en/of medeplichtigheid aan en/of tot eerdergenoemde misdrijven;”

“Zaak C

hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 25 oktober 2012 tot en met 21 mei 2013 te [TT] en/of [Q] , gemeente [...] en/of [SS], gemeente [...], en/of [T] , in elk geval in Nederland,

tezamen en in vereniging met (een) ander of anderen, en/of alleen, opzettelijk een accijnsgoed, te weten een grote hoeveelheid sigaretten en/of rooktabak, voorhanden heeft gehad, dat niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet op de accijns in de heffing was betrokken.”

2.5

De rechtbank Noord-Holland heeft bij vonnis van 31 mei 2016 belanghebbende vrijgesproken van het ten laste gelegde onder feit 6.^[3]Hiertoe heeft zij onder meer overwogen:

“
Feit 6

Bij de beoordeling van de vraag of verdachte heeft deelgenomen aan een criminele organisatie, hanteert de rechtbank de volgende uitgangspunten.

(…)

Deelneming aan de organisatie is hier de strafbaar gestelde gedraging. (…).

(…)

De vraag die met inachtneming van deze algemene uitgangspunten en criteria in casu beantwoord moet worden is of uit de verzameling van gegevens die als de resultaten van het onderzoek zijn neergelegd in het strafdossier alsmede uit de informatie die het onderzoek ter terechtzitting heeft opgeleverd, in voldoende mate onderbouwd kan worden afgeleid dat sprake is geweest van een samenwerkingsverband van een aard en duur, dat voldaan wordt aan de hierboven voor het bestaan van een criminele organisatie gestelde voorwaarden. Onderzocht en vastgesteld zal moeten worden of sprake is geweest van een organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven.
(…)

Kastanje

[C] en verdachte hebben zich binnen de ten laste gelegde periode schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben en invoeren van tabak, zonder daarover accijns af te dragen. Uit het dossier blijkt niet dat zij dit in een nauwe en bewuste samenwerking met elkaar of de overige medeverdachten hebben gedaan. Weliswaar zullen zij als medevennoten van VOF [B] en als broers, gebruik makend van dezelfde leveranciers ( [G] en [H] ) en afnemer ( [F] ), het feit niet geheel onafhankelijk van elkaar hebben gepleegd, maar dat is niet voldoende om een dergelijke samenwerking uit te kunnen construeren. De VOF heeft in zoverre een rol van betekenis, dat de tabak op naam van de VOF wordt besteld en aan haar viskotters wordt geleverd, maar dat komt weinig zelfstandige betekenis toe. [D] beheert de financiën van de VOF en beschikt uit dien hoofde over een aantal facturen van de leveranciers, maar voor verdergaande betrokkenheid bij dit delict biedt het dossier onvoldoende grondslag.

(…)

Slotsom

Resumerend stelt de rechtbank het volgende vast.

(…)

Dat er sprake is van een structurele samenwerking tussen verdachte, [D] en [C] - als vennoten van VOF [B] - en [E] , is op zichzelf juist.

Genoemde vennoten oefenen een visserijbedrijf uit en [E] is daar gedurende geruime tijd minstens zijdelings bij betrokken geweest. Daaruit volgt evenwel niet dat er sprake is van een organisatie die als oogmerk heeft het plegen van strafbare feiten. Met name verdachte heeft in de ten laste gelegde periode meerdere misdrijven gepleegd (Andromeda, Kastanje en BMW), maar daar zijn telkens verschillende personen bij betrokken geweest, al dan niet als medeplegers. Er kan dan ook niet worden gesproken van een voortdurende coördinatie en afstemming tussen verdachte en medeverdachten met het oog op het bereiken van een gemeenschappelijk verboden doel, zodat verdachte van deelneming aan een criminele organisatie moet worden vrijgesproken.”

2.6

Het gerechtshof kwam tot een bewezenverklaring van hetgeen belanghebbende in Zaak C ten laste gelegd was:

“(…)

Het voorgaande laat geen andere conclusie toe dan dat de verdachte in de ten laste gelegde periode meermalen grote hoeveelheden sigaretten en overige rookwaar heeft besteld. Deze onveraccijnsde sigaretten en overige rookwaar heeft hij – zo heeft [F] verklaard en dit vindt ook bevestiging in de observaties en de telefoongesprekken – aan [F] of aan onbekend gebleven derden overgedragen/geleverd. Daarnaast heeft de verdachte geleverd aan [K] en [L] , in de periode 25 oktober 2012 – 30 oktober 2012 en op 6 november 2012. Dit waren steeds onveraccijnsde sigaretten hetgeen het hof afleidt uit de gesprekken in combinatie met de observaties waaruit blijkt dat de sigaretten van boord gingen zonder dat eerst het douanekantoor werd aangedaan en in het geval van 21 mei 2013 uit het feit dat de sigaretten in het geheel niet aan boord van het schip zijn geweest. In dit verband komt eveneens betekenis toe aan het feit dat bij [F] onveraccijnsde sigaretten en overige rookwaar zijn aangetroffen.

Eindconclusie

Gelet op het voorgaande acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het in de zaak C ten laste gelegde heeft begaan, een en ander op een wijze zoals hierna bewezen is verklaard.”

2.7

In hoger beroep in de strafprocedure heeft gerechtshof Amsterdam verschillende ten laste gelegde feiten, waaronder hetgeen in Zaak C ten laste gelegd was, bewezen verklaard, belanghebbende strafbaar verklaard en aan belanghebbende als straf een gevangenisstraf opgelegd van 40 maanden.

2.8

De Hoge Raad heeft het tegen dit arrest van het gerechtshof Amsterdam ingestelde cassatieberoep op 16 februari 2021 verworpen.^[4]

De naheffingsaanslag en het bezwaar

2.9

Nadat de (strafkamer van de) rechtbank Noord-Holland haar vonnis van 31 mei 2016 had gewezen, heeft de Inspecteur op 24 november 2016 belanghebbende in kennis gesteld van zijn voornemen tot het opleggen van een naheffingsaanslag accijns. Bij brief van 8 december 2016 heeft belanghebbende hierop gereageerd. Op zijn beurt heeft de Inspecteur bij brief van 22 december 2016 gereageerd op de brief van belanghebbende. Vervolgens heeft hij op 29 december 2018 aan belanghebbende een naheffingsaanslag accijns van € 245.845 opgelegd over het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2013.^[5]Dat is de naheffingsaanslag waarover deze procedure gaat.

2.1

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslag.

2.11

De Inspecteur heeft het bezwaar van belanghebbende ongegrond verklaard.

2.12

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank.

Rechtbank Noord-Holland^[6]

2.13

Voor de Rechtbank was in geschil of alle op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van art. 8:42 Awb (tijdig) zijn overgelegd. Voorts was in geschil of belanghebbende de in de naheffingsaanslag betrokken sigaretten en rooktabak voorhanden heeft gehad, dan wel of hij betrokken is geweest bij dit voorhanden hebben.

Op de zaak betrekking hebbende stukken

2.14

De Rechtbank heeft overwogen dat de Inspecteur bij brief van 23 februari 2022 zonder enige toelichting het gehele FIOD-dossier heeft overgelegd. Ter zitting, op 10 maart 2022, heeft de Inspecteur ter toelichting op de gang van zaken opgemerkt dat het gehele FIOD-dossier bij het verweerschrift overgelegd had moeten worden en dat hij bij het opleggen van de naheffingsaanslag en gedurende de bezwaarprocedure reeds de beschikking had over het gehele FIOD-dossier.

2.15

De Rechtbank heeft partijen ter zitting als tussenbeslissing medegedeeld dat het door de Inspecteur in eerste instantie overleggen van enkel een selectie van de op de zaak betrekking hebbende stukken in strijd is met het bepaalde in art. 8:42(1) Awb. Niet is in geschil dat het gehele FIOD-dossier een op de zaak betrekking hebbend stuk is. Door het eerst overleggen van het gehele FIOD-dossier vlak voor de zitting, terwijl de Inspecteur daarover al veel eerder beschikking had, is de goede procesorde geschonden. Hieraan heeft de Rechtbank het gevolg verbonden dat de stukken van het FIOD-dossier die eerst op 23 februari 2022 zijn overgelegd buiten beschouwing zullen worden gelaten en heeft de Rechtbank aan partijen medegedeeld dat de betreffende stukken niet in de beoordeling worden betrokken.

Naheffingsaanslag

2.16

De Rechtbank heeft geoordeeld dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat het door hem gestelde belastbare feit zich heeft voorgedaan. Het gaat daarbij om het voorhanden hebben, dan wel het betrokken zijn bij het voorhanden hebben, van onveraccijnsde accijnsgoederen. Uit de administratie van de leveranciers van belanghebbende komt naar voren dat aan belanghebbende grote hoeveelheden sigaretten en rooktabak zijn geleverd waarover geen belastingen en accijnzen zijn afgedragen. Deze hoeveelheden gingen ver boven de hoeveelheid aan sigaretten en rooktabak die volgens de provianderingsregels voor uitgaande vissersschepen vrij van onder meer accijns per bemanningslid van 17 jaar of ouder mag worden geproviandeerd.^[7]De Rechtbank heeft geoordeeld dat de naheffingsaanslag terecht is opgelegd.

Gerechtshof Amsterdam^[8]

2.17

Voor het Hof was in geschil of het FIOD-dossier tot de gedingstukken behoorde, of de Inspecteur de op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd en of de naheffingsaanslag accijns en de rentebeschikkingen terecht zijn opgelegd.

FIOD-dossier en de op de zaak betrekking hebbende stukken

2.18

Belanghebbende heeft op zitting betoogd dat het FIOD-dossier door de beslissing van de Rechtbank niet tot de stukken van het geding behoort. Voorts meent belanghebbende dat door ontbreken van inzage in de stukken en door ‘cherry picking’ het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel geschonden. Belanghebbende heeft desgevraagd verklaard wel over het FIOD-dossier te beschikken.

2.19

Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende eraan voorbij gaat dat de Rechtbank niet meer heeft beslist dan dat zij het FIOD-dossier niet in haar beoordeling van de zaak betrekt voor zover dat laattijdig is ingediend. De Rechtbank heeft niet beslist het dossier niet tot de gedingstukken te rekenen. De Rechtbank heeft daarom volgens het Hof terecht het gehele FIOD-dossier aan het Hof gezonden, als onderdeel van de gedingstukken in eerste aanleg.

2.2

Het Hof heeft voorts geoordeeld dat belanghebbende niet in zijn verdedigingsrechten is geschaad. Belanghebbende had beschikking over het FIOD-dossier, waardoor er geen grond bestaat om het FIOD-dossier buiten beschouwing te laten.

Naheffingsaanslag

2.21

Naar oordeel van het Hof kan het op basis van de vaststaande feiten en de stukken die de Rechtbank bij haar beoordeling heeft betrokken aannemelijk worden geacht dat belanghebbende onveraccijnsde tabakswaren voorhanden heeft gehad of althans daarbij betrokken is geweest. Het Hof heeft het oordeel van de Rechtbank onderschreven.

2.22

Het Hof heeft voorts ten aanzien van de naheffingsaanslag overwogen dat het niet heeft geoordeeld dat belanghebbende opzettelijk in strijd met een verbod uit de WA heeft gehandeld, zoals in de strafzaak aan hem ten laste is gelegd. Opzet is in deze fiscale zaak niet aan de orde, dit is irrelevant voor de verschuldigdheid van accijns. De uitspraak kan daarom volgens het Hof geen twijfel oproepen over de onschuld van belanghebbende ten aanzien van hetgeen waarvan hij in de strafzaak is vrijgesproken. Ditzelfde geldt volgens het Hof voor de uitspraak van de Rechtbank.

3.Het geding in cassatie

3.1

Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. Ook de minister van Justitie en Veiligheid (de minister van J&V) heeft een verweerschrift ingediend.

Beroep in cassatie van belanghebbende

3.2

Belanghebbende komt in cassatie met twee middelen op tegen de uitspraak van het Hof.

3.3

Met het
eerste middelbestrijdt belanghebbende het oordeel van het Hof (overweging 4.1.3) dat de Rechtbank niet heeft beslist het FIOD-dossier niet tot de gedingstukken te rekenen en dat daarom terecht het gehele FIOD-dossier aan het Hof is toegezonden. Belanghebbende wijst er op dat de Rechtbank het FIOD-dossier wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing heeft gelaten. In de toelichting op het middel voert belanghebbende aan dat de Awb geen antwoord geeft op de vraag welk rechtsgevolg kleeft aan het buiten beschouwing laten van laattijdig ingediende stukken. Belanghebbende meent dat die stukken niet tot de gedingstukken behoren. Volgens belanghebbende valt steun voor die opvatting te ontlenen aan het Wetboek van rechtsvordering en aan het burgerlijk procesrecht.^[9]Het doorsturen van het gehele dossier door de Rechtbank naar het Hof is volgens belanghebbende voorts in strijd met art. 8:107(2) Awb.

3.4

Voor zover het Hof het FIOD-dossier wel tot de gedingstukken mocht rekenen, klaagt belanghebbende dat hij niet in de gelegenheid is gesteld om inhoudelijk te reageren op het FIOD-dossier. Voorts meent belanghebbende dat het onbegrijpelijk is dat het Hof heeft overwogen dat hij niet in zijn verdedigingsbelangen is geschaad. In de samenvatting waarmee belanghebbende de toelichting afsluit, neemt belanghebbende de stelling in dat het oordeel van het Hof dat het op basis van de vaststaande feiten en de stukken die de Rechtbank bij haar beoordeling heeft betrokken wel degelijk aannemelijk kan worden geacht dat belanghebbende onveraccijnsde tabakswaren voorhanden heeft gehad (of daarbij betrokken is geweest) volstrekt onjuist en onbegrijpelijk is.

3.5

Het
tweede middelricht zich tegen het oordeel van het Hof (overweging 4.12) dat de uitspraak geen twijfel kan oproepen over de onschuld van belanghebbende ten aanzien van hetgeen waarvan hij in de strafzaak is vrijgesproken. In de toelichting op het middel voert belanghebbende aan dat de veroordeling in de strafzaak is gebaseerd op het FIOD-dossier en is beperkt tot een aantal specifieke momenten gedurende de periode 25 oktober 2012 tot en met 21 mei 2013. De naheffingsaanslag is gebaseerd op een veel ruimere periode. Voorts lijkt het Hof volgens belanghebbende de vrijspraak in eerste aanleg in de strafprocedure te negeren.

3.6

In de toelichting op het tweede middel klaagt belanghebbende voorts over het oordeel van het Hof dat het op basis van de vaststaande feiten en de stukken die de Rechtbank bij haar beoordeling heeft betrokken aannemelijk is dat belanghebbende onveraccijnsde tabakswaren voorhanden heeft gehad (of daarbij betrokken is geweest). Volgens belanghebbende is dit oordeel onjuist en onbegrijpelijk. Belanghebbende betoogt daartoe dat het Hof ter onderbouwing verwijst naar het oordeel van de Rechtbank en de Rechtbank haar oordeel slechts op drie stukken heeft gebaseerd. Volgens belanghebbende heeft het Hof voorts onjuist en onbegrijpelijk geoordeeld over de hoeveelheid sigaretten en rooktabak. Die hoeveelheden worden volgens belanghebbende niet door de gedingstukken in hoger beroep onderbouwd. Belanghebbende klaagt daarnaast dat uit de uitspraak niet blijkt dat zijn stellingen zijn beoordeeld.

Verweer van de Staatssecretaris

3.7

Ten aanzien van het eerste middel verweert de Staatssecretaris zich met de stelling dat vaststaat dat het FIOD-dossier behoort tot de op de zaak betrekking hebbende stukken en dat het daarom ook, op grond van titel 8.2 Awb, onderdeel dient uit te maken van de behandeling in beroep en hoger beroep. Voorts voert de Staatssecretaris aan dat de Rechtbank er niet voor heeft gekozen te weigeren om het gedingstuk in behandeling te nemen. Uit proceseconomisch oogpunt is van belang dat hiermee voorkomen wordt dat het Hof om het FIOD-dossier moest verzoeken, gelet op de status van het FIOD-dossier als op de zaak betrekking hebbend stuk. De Staatssecretaris meent dat belanghebbende hierdoor niet in zijn verdediging wordt geschaad. Belanghebbende had beschikking over het FIOD-dossier; van overrompeling in de hogerberoepsfase kan geen sprake zijn.

3.8

De Staatssecretaris voert ten aanzien van het tweede middel aan dat voor de accijnsprocedure de aan- of afwezigheid van (voorwaardelijk) opzet in het geheel geen relevant gegeven is, terwijl een strafrechtelijke vrijspraak kan zijn terug te voeren op het ontbreken daarvan. Volgens de Staatssecretaris geeft het oordeel van het Hof geen blijk van onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.

Verweer van de minister van J&V

3.9

De minister van J&V (de Minister) heeft, na daartoe in gelegenheid te zijn gesteld, een verweerschrift ingediend. De inhoud van dit verweerschrift geeft mij geen aanleiding om daarop in deze conclusie in te gaan, behalve dan dat de Minister belanghebbende aanduidt als ‘cassant’. Dat woord kende ik nog niet. In Van Dale staat het woord cassant omschreven als een bijvoeglijk naamwoord met de betekenis “BE^[10]overmatig kritisch, bits, ≈ scherp”. Ik zou dit begrip daarom niet willen aanbevelen als neutrale aanduiding van degene die beroep in cassatie instelt.

4.Stukken van het geding

4.1

In deze conclusie staat de vraag centraal of de Rechtbank het FIOD-dossier als onderdeel van de gedingstukken naar het Hof mocht doorsturen, nadat het door de Rechtbank buiten beschouwing was gelaten, en of het Hof vervolgens het FIOD-dossier in zijn beoordeling mocht betrekken. Hierbij is van belang dat de Inspecteur het FIOD-dossier in hoger beroep niet opnieuw heeft ingezonden.

De gedingstukken in het bestuursprocesrecht

4.2

Op grond van art. 8:69 Awb doet de rechter uitspraak op de grondslag van het beroepschrift, de overgelegde stukken, het verhandelde tijdens het vooronderzoek en het onderzoek ter zitting.

4.3

Art. 8:58(1) Awb bepaalt dat partijen tot tien dagen voor de zitting nadere stukken kunnen indienen. Deze bepaling beoogt een behoorlijk verloop van de procedure te waarborgen en ervoor te zorgen dat zowel partijen als de rechter voldoende gelegenheid krijgen zich op de zitting voor te bereiden.^[11]De tiendagentermijn is geen harde termijn. De rechter hanteert namelijk het criterium van de goede procesorde voor de beoordeling of het stuk daadwerkelijk wordt toegelaten.^[12]Dit kan betekenen dat een stuk dat al meer dan tien dagen voor de zitting is ingediend niet wordt toegelaten, maar ook dat een stuk dat slechts enkele dagen voor de zitting is ingediend toch wordt toegelaten.

4.4

Op grond van art. 8:42 Awb is het bestuursorgaan verplicht de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de bestuursrechter te zenden. Uit het niet voldoen aan de verplichting stukken te overleggen kan de rechter ingevolge art. 8:31 Awb de gevolgtrekkingen maken die hem geraden voorkomen:

“
Artikel 8:31

Indien een partij niet voldoet aan de verplichting te verschijnen, inlichtingen te geven, stukken over te leggen of mee te werken aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8:47, eerste lid, kan de bestuursrechter daaruit de gevolgtrekkingen maken die hem geraden voorkomen.”

4.5

In het Procesreglement bestuursrecht rechtbanken^[13]staat in art. 2.16 het volgende over te laat ingediende stukken:

“1. Indien stukken tien dagen of minder voor de zitting door de bestuursrechter zijn ontvangen, beslist de bestuursrechter of deze stukken buiten beschouwing blijven. De beslissing wordt door de bestuursrechter uiterlijk in de uitspraak kenbaar gemaakt.

(…)

4. De stukken die op grond van het eerste of derde lid buiten beschouwing blijven, blijven in het (digitaal) dossier opgenomen.”

Stukken die buiten beschouwing blijven omdat zij te laat zijn ingediend blijven volgens dit procesreglement derhalve wel in het dossier bij de rechtbank opgenomen.

4.6

In art. 8:107(2) Awb is bepaald dat de griffier van de rechtbank de gedingstukken ter beschikking stelt aan de griffier van de hoger beroepsrechter:

“
Artikel 8:107

1. De griffier van de hogerberoepsrechter doet van het ingestelde hoger beroep zo spoedig mogelijk mededeling aan de griffier van de rechtbank die de uitspraak heeft gedaan.

2. De griffier van de rechtbank stelt de gedingstukken met de aantekeningen van de zitting, voor zover deze op de zaak betrekking hebben, en een afschrift van de uitspraak binnen een week na ontvangst van de in het eerste lid bedoelde mededeling ter beschikking aan de griffier van de hogerberoepsrechter.

(…)”

4.7

In de wet is niet omschreven welke stukken de gedingstukken zijn. In Tekst & Commentaar Awb schrijft Borman dat, naar wat moet worden aangenomen, hieronder in ieder geval vallen het bij de rechtbank ingediende beroepschrift, het eventuele verweerschrift, overige door partijen bij het geding in eerste aanleg ingediende stukken en pleitnotities.^[14]

4.8

De vraag komt op of de buiten beschouwing gelaten stukken mogen worden gerekend tot de gedingstukken die op grond van art. 8:107(2) Awb naar de hogerberoepsrechter worden gestuurd. Doorgaans zal de griffier van de rechtbank het gehele dossier doorsturen naar de griffier van het gerechtshof. Volgens het Procesreglement bestuursrecht rechtbanken (4.5) worden bij de rechtbanken de buiten beschouwing gelaten stukken niet uit het dossier verwijderd. Daarom houd ik het ervoor dat in de praktijk buiten beschouwing gelaten stukken doorgezonden worden. De vraag is of dit ook mag.

4.9

De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) heeft overwogen dat het buiten beschouwing laten van een stuk door de rechtbank op grond van art. 8:58 Awb niet in de weg staat aan het ‘meenemen’ van het stuk bij de beoordeling van het geschil in hoger beroep:^[15]

“(…) Dit neemt niet weg dat het rapport thans kan worden meegenomen bij de beoordeling van het geschil in hoger beroep.”

Uit deze uitspraak blijkt niet of in die zaak het stuk in hoger beroep opnieuw was ingediend, en evenmin of de rechtbank het stuk had doorgezonden naar de Afdeling. Als dit laatste het geval was, heeft de Afdeling een stuk dat in eerste aanleg buiten beschouwing is gelaten als gedingstuk aanmerkt. Maar het kan ook zijn dat het stuk in hoger beroep opnieuw was ingediend.

4.1

Mijn tussenconclusie is dat de bestuursrechtelijke regelgeving en jurisprudentie geen klip-en-klaar antwoord bieden op de vraag of in eerste aanleg buiten beschouwing gelaten stukken tot de gedingstukken gerekend mogen worden. Ik heb daarom ook bezien of het burgerlijk procesrecht handvatten biedt voor de beantwoording van deze vraag.

De gedingstukken in het burgerlijk procesrecht

4.11

Art. 87(6) Rv bepaalt dat stukken die later dan tien dagen voor de mondelinge behandeling in het geding worden gebracht in beginsel door de rechter buiten beschouwing worden gelaten tenzij de goede procesorde zich daartegen verzet.^[16]Voor de duur van deze termijn is aangesloten bij de tiendagentermijn in het bestuursrecht:^[17]

“Voorkomen moet worden dat partijen elkaar of de rechter kunnen overvallen met stukken voorafgaand aan of tijdens de mondelinge behandeling. Beide partijen en de rechter moeten zich behoorlijk kunnen voorbereiden op de mondelinge behandeling. Het voorkomt vertraging wanneer een partij niet op nieuwe onderbouwingen van de wederpartij behoeft te reageren. Daarom wordt, in aansluiting op de desbetreffende regeling in de Awb, in Rv bepaald dat stukken zo mogelijk bij indiening van de procesinleiding en anders ten minste tien dagen voor de mondelinge behandeling moeten zijn ingediend (artikel 30k, vijfde lid, Rv).”

4.12

Uit de parlementaire geschiedenis van deze bepaling blijkt voorts dat de goede procesorde leidend blijft. Een stuk dat later wordt ingediend kan alsnog worden toegelaten, terwijl een (omvangrijk) stuk dat elf dagen voor de zitting wordt ingediend in bepaalde gevallen ook buiten beschouwing kan worden gelaten vanwege late indiening.^[18]

4.13

In zijn beroepschrift in cassatie stelt belanghebbende dat in het burgerlijk procesrecht geldt dat te laat ingediende stukken worden geweigerd, en dus niet onderdeel uitmaken van de gedingstukken. Hij beroept zich daarbij op het proefschrift van V.C.A. Lindijer^[19]en op het arrest van de Hoge Raad van 10 oktober 1997^[20].

4.14

Belanghebbende verklapt niet waar in het 650 bladzijden^[21]tellende proefschrift van Lindijer steun voor zijn opvatting te vinden is. Na een boeiende maar tijdrovende speurtocht heb ik in paragraaf 4.4.1.7 van Lindijers dissertatie de volgende passage gevonden, die inderdaad de visie van belanghebbende lijkt te ondersteunen, al spreekt Lindijers over stukken die terzijde zijn gelegd en niet over stukken die buiten beschouwing zijn gelaten:^[22]

“225. Legt de rechter een stuk terzijde op grond van art. 85 lid 4 Rv, dan wel omdat toelating in strijd zou zijn met de eisen van een goede procesorde, dan behoort dat stuk niet tot de gedingstukken.

Dat houdt in dat de rechter in hoger beroep geen acht mag slaan op een stuk dat in eerste aanleg terzijde is gesteld, maar zich desondanks in het door een van de partijen aan hem overgelegde procesdossier bevindt, zo blijkt uit het arrest Optimum/ [...] . Wel kan een dergelijk stuk alsnog met succes in hoger beroep in het geding worden gebracht. Zie voor omstandigheden waaronder een stuk dat na het fourneren, maar vóór het wijzen van het arrest was overgelegd, zonder dat het hof daar acht op sloeg, toch tot de stukken van het geding kan worden gerekend, het arrest Rainbow/de Ontvanger.”

4.15

In het arrest van 10 oktober 1997 (Optimum/ [...] ), waarnaar belanghebbende – kennelijk in het voetspoor van Lindijers – verwijst, overweegt de Hoge Raad:^[23]

“3.3 (…) de gang van zaken in de procedure in eerste aanleg [moet] aldus worden verstaan, dat [...] een kopie van de bedoelde overeenkomst bij akte bij pleidooi heeft overgelegd, hetgeen naar het oordeel van de Rechtbank in een zo laat stadium geschiedde dat de wederpartij dientengevolge buiten staat was daarop voldoende te antwoorden, waarop de Rechtbank het stuk terzijde heeft gelegd en daarmee bij haar beslissing geen rekening heeft gehouden overeenkomstig het bepaalde in art. 147 lid 3, tweede volzin, Rv.

Een terzijde leggen in de zin van deze bepaling heeft tot gevolg dat het terzijde gelegde stuk niet behoort tot de stukken van het geding. Het Hof heeft het door de Rechtbank terzijde gelegde stuk dus ten onrechte gerekend tot de stukken van het geding in eerste aanleg. Daarmee ontvalt de grondslag aan hetgeen het Hof overigens in rov. 4.9 heeft geoordeeld en dat op dat terzijde gelegde stuk is gebaseerd.”

4.16

In zijn annotatie bij dit arrest schrijft Vranken:^[24]

“6
Gevolgen van weigering.Voor zowel dagvaardings‑ als verzoekschriftprocedures geldt dat wanneer de rechter een productie heeft geweigerd, deze niet tot de stukken van het geding behoort. Dit betekent dat hij de productie niet in zijn oordeelsvorming mag betrekken en er zijn beslissing niet op mag baseren.

7 De onderhavige zaak laat zien dat de weigering ook gevolgen heeft voor de opvolgende instantie. Heeft de weigering in appel plaatsgevonden, dan behoort de productie in cassatie niet tot de stukken als bedoeld in art. 419 lid 2 Rv. Wel is een klacht mogelijk over de vraag óf het stuk terecht is uitgesloten. Zie het onder 2 genoemde HR 20 februari 1998, RvdW 1998, 58C ( NJ 1998, 474; red.).

Heeft de weigering in eerste aanleg plaatsgevonden, dan kan de productie wel nog in het appel worden betrokken, maar zal de partij iets moeten ondernemen. De zekerste manier is om de productie op de normale manier in het geding te brengen. De partij kan er echter ook voor kiezen de productie als onderdeel van het dossier in eerste aanleg over te leggen. Dan echter mag ze niet volstaan met de gebruikelijke zin, te weten de enkele vermelding dat het dossier in eerste aanleg wordt overgelegd en geïnsereerd. In plaats daarvan zal ze de productie met zoveel woorden, althans voldoende gespecificeerd moeten aanduiden. In de onderhavige zaak was aan dit vereiste voldaan en maakte de productie derhalve deel uit van het appel. Zie r.o. 3.4 jo. r.o. 3.1 sub (ix).”

4.17

Het tweede door Lindijer genoemde arrest (Rainbow/de Ontvanger^[25]) heeft betrekking op een nogal uitzonderlijke situatie. Kort voor het pleidooi in hoger beroep had de advocaat van de ontvanger namelijk aan de procureur van Rainbow medegedeeld dat laatstgenoemde, een vennootschap naar Engels recht, niet meer bestond. Zij was uitgeschreven uit het Engelse handelsregister en daardoor ‘dissolved’. Het Hof besloot daarop het hoger beroep van Rainbow niet-ontvankelijk te verklaren. Die ontbinding berustte volgens Rainbow op een misverstand en zij startte vrijwel onmiddellijk na het pleidooi in Engeland een procedure om de ontbinding ongedaan te maken. Zij vroeg het Hof om de uitkomst van die procedure af te wachten. Toen Rainbow de ‘court order’ ontving waarbij de ontbinding met teugwerkende kracht ongedaan gemaakt werd, stuurde zij dit stuk met toestemming van de ontvanger naar het Hof. Het Hof ontving deze ‘court order’ na het overleggen van de gedingstukken aan het Hof (in het bestuursrecht zou men zeggen: nadat het onderzoek was gesloten) maar voordat het Hof arrest wees. De Hoge Raad oordeelde:^[26]

“3.5 (…) Deze bijzondere omstandigheden wettigen de slotsom dat de brief en de daarbij gevoegde uitspraak, ook al worden deze in 's Hofs arrest niet vermeld, behoren te worden gerekend tot de stukken van het geding in hoger beroep, en daarmee tevens tot de stukken waarop in cassatie acht mag worden geslagen.”

4.18

De civiele rechtspraak van lagere rechters sluit – zonder dat daaraan afzonderlijke beschouwingen worden gewijd – aan bij het arrest Optimum/ [...] .^[27]Dit uit zich onder meer in de overweging dat stukken die ondanks de late indiening ervan toegelaten worden, “dus” tot de gedingstukken behoren. Zie bijvoorbeeld een arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 28 februari 2023:^[28]

“(…) [de B.V's] , [appellant 3] en [appellant 4] hebben pas op 20 januari 2023 een afschrift van producties 14 en 15 aan het hof en [het detacheringsbureau] toegestuurd. Dat is te laat, gelet op de in artikel 87 lid 6 Rv bepaalde termijn. Gelet op de aard en omvang van deze productie, en aangezien [het detacheringsbureau] tegen toelating geen bezwaar heeft geuit, acht het hof toelating van de productie niettemin niet in strijd met de goede procesorde. Deze producties behoren
dustot de gedingstukken. (…)”

4.19

Wanneer stukken niet worden toegelaten, wordt in sommige gevallen gesproken over het weigeren van stukken. In een arrest van 14 juni 2022 weigert het gerechtshof ’s-Hertogenbosch producties. Het gerechtshof oordeelt vervolgens dat deze producties ‘dus’ geen deel uitmaken van de gedingstukken:^[29]

“Op de zitting hebben [appellanten] verzocht drie producties in het geding te mogen brengen. Deze producties zijn op de dag van de zitting door het hof en [geïntimeerde] ontvangen. Gelet op het tijdstip van toezending, het door [geïntimeerde] gemaakte bezwaar en de in artikel 87 lid 6 Rv bepaalde termijn, weigert het hof deze producties. Deze maken
dusgeen deel uit van de gedingstukken.”

4.2

Ook het gerechtshof Den Haag sprak in dit verband over het (niet) weigeren van stukken:^[30]

“Naar het oordeel van het hof bestaat er gelet op de bijzondere omstandigheden van deze zaak aanleiding de proceskostenspecificatie, ondanks de termijnoverschrijding, toe te laten. (…) Blijkens artikel 87 lid 6 Rv, waarnaar het huidige Landelijke procesreglement verwijst, wordt een termijn van 10 dagen voldoende geacht voor het bestuderen van de stukken ter voorbereiding van een reactie daarop ter zitting. (…) Dat alles in aanmerking nemend kan niet worden aangenomen dat Bayer door de termijnoverschrijding met vier dagen in haar belangen is geschaad. Gelet op het doel van artikel 2.15 van het Landelijke procesreglement, de afwezigheid van enig door Bayer ten gevolge van de termijnoverschrijding geleden nadeel, de kenbare belangen van Ceva bij de toelating van de proceskostenspecificatie, alsmede de bijzondere omstandigheden van deze zaak zoals hiervoor uiteengezet, acht het hof passend dat de stukken
niet worden geweigerd maar worden toegelaten tot de gedingstukken.”

4.21

Uit het voorgaande leid ik af dat in het burgerlijk procesrecht de begrippen ‘buiten beschouwing laten’ (tekst art. 85(4) Rv), ‘terzijde leggen’ (arrest Optimum/ [...] (4.15)) en ‘weigeren’ (annotatie Vranken bij het arrest Optimum/ [...] (4.16)) door elkaar worden gebruikt en dat in al die variaties de desbetreffende stukken niet in het zogenoemde griffiedossier worden gelegd. Wel kan een partij het desbetreffende stuk toevoegen aan het partijdossier dat die partij bij het Hof overlegt, maar dan moet wel de aandacht op de status van dat stuk worden gevestigd (zie onderdeel 7 van de annotatie van Vranken bij het arrest Optimum/ [...] (4.16)).

Weigeren of buiten beschouwing laten?

4.22

De begrippen weigeren en buiten beschouwing laten hebben naar mijn gevoel in het spraakgebruik niet precies dezelfde betekenis. Als de rechter stukken weigert lijkt dit te impliceren dat hij de stukken niet in ontvangst neemt, dat de rechter dus ook geen afschrift van die stukken aan de wederpartij kan geven, en dat die stukken dus ook niet in het dossier terecht komen. Wanneer de rechter echter zegt dat hij stukken buiten beschouwing laat, wordt naar mijn gevoel de indruk gewekt dat hij de stukken wel in ontvangst neemt en dus ook (in fysieke zin) in het dossier legt. Hij kijkt er alleen niet naar.

4.23

Uit de tijd waarin ik werkte in de belastingkamer van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch herinner ik mij hoe ter zitting werd omgegaan met pogingen van een partij om alsnog stukken te overleggen.^[31]Als de wederpartij protesteerde en het hof die protesten honoreerde, kon het gebeuren dat de desbetreffende stukken werden teruggegeven aan de partij die ze in het geding wilde brengen. Ook de wederpartij, die vaak al een blik op die stukken had kunnen werpen, werd dan gevraagd die stukken terug te geven. Aan een pleitnota gehechte bijlagen konden daarvan losgescheurd worden en worden geretourneerd. Alleen de pleitnota kwam dan in het dossier, en de griffier deed in het proces-verbaal van de zitting verslag van de weigering, de ‘onthechting’ en de teruggave. Ten aanzien van bijvoorbeeld foto’s, plattegronden of landkaarten werd ook wel eens volstaan met het tonen van het stuk aan de rechter en de wederpartij. Dan omschreef de voorzitter wat er zichtbaar was op die foto, plattegrond of landkaart, noteerde de griffier die omschrijving in het proces-verbaal en nam de partij die de stukken had meegenomen, ze vervolgens ook weer terug. Die stukken werden dan dus niet in het dossier opgenomen. En ten slotte kon het voorkomen dat de rechter het stuk wel in ontvangst nam, maar te kennen gaf het stuk buiten beschouwing te laten. Dan kwam het stuk wel in het dossier terecht, en kreeg ook de wederpartij een exemplaar. In het proces-verbaal van de zitting werd dan de beslissing over het buiten beschouwing laten opgetekend.

4.24

Mijn herinnering uit de fiscale rechtspraktijk strookt dus slechts gedeeltelijk met wat beschreven staat in het procesreglement bestuursrecht rechtbanken (4.5) en het sluit ook niet geheel aan bij de werkwijze in het burgerlijk procesrecht (4.13 en 4.19). Het is daarom geen uitgemaakte zaak of stukken die de rechter weigert of buiten beschouwing laat – anders dan geweigerde stukken – toch in het dossier moeten of mogen worden gelegd.

4.25

In de lopende instantie, bijvoorbeeld de rechtbank, zal het in de regel geen verschil maken of de geweigerde of buiten beschouwing gelaten stukken wel of niet in het dossier liggen. In beide gevallen betrekt de rechter het stuk niet in de beoordeling van het geschil. In een eventuele volgende instantie (bijvoorbeeld in hoger beroep) maakt het wel uit.

Argumenten vóór en tegen

4.26

Er zijn zowel argumenten vóór als argumenten tegen het toelaten dat de rechter geweigerde of buiten beschouwing gelaten stukken tot de gedingstukken rekent. Ik heb de volgende argumenten gevonden.

4.27

Vóór het tot de gedingstukken mogen rekenen van die stukken pleiten de wettekst van art. 8:31 Awb en de proceseconomie. De tekst van art. 8:31 Awb laat de rechter een grote mate van vrijheid bij het bepalen van de gevolgen die deze rechter verbindt aan het niet (tijdig) voldoen aan een verplichting tot het overleggen van stukken. Ik meen dat die vrijheid a fortiori geldt voor de gevolgen die de rechter verbindt aan het te laat, maar onverplicht, overleggen van stukken. Proceseconomisch is het doelmatig om de stukken in het dossier te laten liggen. De stukken hoeven dan niet in de volgende instantie opnieuw te worden ingediend. Deze opvatting heeft tot gevolg dat geweigerde en buiten beschouwing gelaten stukken niet worden meegenomen in de beoordeling, maar wel stukken van het geding kunnen zijn.

4.28

Verder pleit vóór het tot de gedingstukken mogen rekenen van die stukken, dat de beslissing van de rechter makkelijker kan worden heroverwogen of getoetst. De rechter die bij het redigeren van de uitspraak nog eens nadenkt over motieven voor het weigeren of buiten beschouwing laten van een bepaald stuk, zou – met dat stuk voor zich – tot de conclusie kunnen komen dat het toch niet zo’n verstandig besluit was. Als dat stuk nog in het dossier ligt, kan hij het onderzoek heropenen, het stuk naar de wederpartij sturen en partijen de gelegenheid geven zich erover uit te laten. Dat alles wordt ingewikkelder als die rechter dat stuk niet heeft. Ook wordt de toetsing in hoger beroep van het besluit van de rechter erg lastig als dat stuk niet in het dossier ligt. Dat lijkt niet zo heel erg, want in hoger beroep kan het stuk alsnog in het geding worden gebracht,^[32]maar de uitkomst van die toetsing kan wel van belang zijn voor de beslissing over de vergoeding van het griffierecht en de proceskosten.

4.29

Als argumenten tegen het in het procesdossier mogen leggen van stukken die de rechter heeft geweigerd of buiten beschouwing gelaten, kunnen de eenvoud en de zuiverheid worden genoemd. De eenvoud wordt gediend als buiten beschouwing gelaten stukken en geweigerde stukken op eenzelfde manier worden behandeld. De rechter hoeft zich dan niet te bekommeren over de vraag: ‘zal ik de stukken weigeren of buiten beschouwing laten?’ De zuiverheid wordt gediend doordat de rechter niet in de verleiding kan komen om stiekem toch een blik te werpen op de stukken die zijn geweigerd of die buiten beschouwing blijven. Als die stukken niet in het dossier liggen, kan ook niet bij partijen de indruk of de vrees postvatten dat de rechter misschien toch naar die stukken heeft gekeken.

4.3

Voorts zou kunnen worden betoogd dat het begrip ‘gedingstukken’ in art. 8:107(2) Awb impliceert dat het alleen gaat om de stukken die de rechtbank in haar beoordeling heeft betrokken. Verdere steun voor die opvatting heb ik niet kunnen vinden in de wetsgeschiedenis van die bepaling en haar voorgangers (art. 27i AWR, art. 48 Wet RvS, art. 20 Beroepswet en art. 21 Wet bbo).^[33]

4.31

Daarnaast wordt de rechtseenheid en daarmee de rechtszekerheid gediend wanneer in het bestuursprocesrecht op dezelfde wijze wordt omgegaan met buiten beschouwing blijvende stukken als in het burgerlijk procesrecht (4.21). Ook dit is een argument dat pleit tegen het toelaten dat geweigerde of buiten beschouwing gelaten stukken in het procesdossier worden gelegd.

Complicatie bij op de zaak betrekking hebbende stukken

4.32

Een complicatie doet zich voor bij op de zaak betrekking hebbende stukken. Als de inspecteur te laat is met het inzenden van de in art. 8:42 Awb bedoelde stukken zal het weigeren of buiten beschouwing laten van die stukken naar mijn mening over het algemeen niet de aangewezen gevolgtrekking zijn. Dat past niet goed bij het karakter van die verplichting. Het zal niet vaak voorkomen dat het bestuursorgaan verzuimt een stuk waarop het zijn verweer baseert (tijdig) in te dienen. Het weigeren of buiten beschouwing laten van te laat ingezonden art. 8:42-stukken zal daarom in de regel niet de pleger van het verzuim (het bestuursorgaan) duperen, maar juist diens wederpartij (de burger). De rechter zal om die reden naar mijn mening zeer terughoudend moeten zijn met het buiten beschouwing laten of weigeren van te laat ingediende op de zaak betrekking hebbende stukken.

4.33

Verder botst naar mijn mening het weigeren of buiten beschouwing laten van te laat ingezonden art. 8:42-stukken met hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in het arrest van 23 oktober 2020.^[34]In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat de rechter het bestuursorgaan moet opdragen het indieningsverzuim te herstellen. Voorts oordeelde de Hoge Raad dat de belanghebbende nog in cassatie met succes er over kan klagen dat de rechter heeft nagelaten het bestuursorgaan op te dragen het verzuim te herstellen, ook indien de belanghebbende niet eerder bij de feitenrechter een verzoek heeft gedaan tot overlegging van dat stuk. Ik lees hierin de opdracht aan de feitenrechter om ook als de belanghebbende daar niet om vraagt, steeds de inspecteur die heeft nagelaten (tijdig) alle op de zaak betrekking hebbende stukken in te zenden, op te dragen de desbetreffende stukken alsnog in te sturen. Natuurlijk kan ook de rechter geen ijzer met handen breken en is ook het ‘open kaart-beginsel’ dat ten grondslag ligt aan de verplichting tot het overleggen van de op de zaak betrekking hebbende stukken niet absoluut. Wanneer dat ‘open kaart-beginsel’ botst met het beginsel van hoor en wederhoor moet de rechter een knoop doorhakken. Onder omstandigheden kan dan de beste uitkomst zijn dat het stuk toch buiten beschouwing blijft. Maar ik zou zeggen dat deze uitkomst eerder uitzondering dan regel moet zijn.

4.34

Tot zo’n uitzonderingsgeval zou ik niet snel willen rekenen de situatie waarin het stuk (kort) voor de zitting is ingediend. Als in de nu voorliggende zaak de Inspecteur niet het complete FIOD-dossier voor de zitting had ingezonden, zou de Rechtbank desnoods ter zitting aan de Inspecteur opdracht hebben moeten geven dit dossier alsnog in te zenden. Het behoorde immers tot de op de zaak betrekking hebbende stukken. Als de Inspecteur onmiddellijk had voldaan aan zo’n opdracht, zou de rechter de stukken niet buiten beschouwing hebben kunnen laten. Een andere opvatting zou leiden tot de onzinnige conclusie dat het arrest van 23 oktober 2020 de rechter verplicht stukken op te vragen waarvan hij al weet dat hij ze buiten beschouwing zal moeten laten. Tegen die achtergrond kan ik niet goed begrijpen dat de rechter nog voor de zitting spontaan ingezonden art. 8:42-stukken buiten beschouwing zou mogen laten.

4.35

Verder geldt dat als de rechter in eerste aanleg al terecht te laat ingezonden art. 8:42-stukken buiten beschouwing zou hebben gelaten, uit het arrest van 23 oktober 2020^[35]volgt dat de hogerberoepsrechter erop moeten toezien dat die stukken in die instantie wel tijdig in het geding worden gebracht.

Afweging

4.36

De argumenten vóór en tegen overziend heb ik er een lichte voorkeur voor de rechter de vrijheid te laten om stukken die buiten beschouwing worden gelaten, terzijde worden gelegd of worden geweigerd toch tot de gedingstukken rekenen die op grond van art. 8:107(2) Awb naar de hogerberoepsrechter worden gestuurd. De argumenten eenvoud, zuiverheid en rechtseenheid (4.29 en 4.31) die pleiten voor het buiten het dossier laten van die stukken, wegen voor mij net niet zwaar genoeg om de rechter te verbieden die stukken in het dossier te leggen of te laten liggen. Dat neemt niet weg dat die argumenten de rechter wel kunnen doen besluiten om in een concreet geval deze stukken buiten het dossier te laten dat naar de hogerberoepsrechter wordt gestuurd. Het voorgaande zou ik ook willen laten gelden als de rechter het woord ‘weigeren’ gebruikt. Dit woord lijkt weliswaar te impliceren dat de rechter die stukken niet in ontvangst neemt, en dus niet in het dossier kan leggen, maar ik zou de rechter niet willen vastpinnen op de in dit verband gekozen woorden. Het is wel wenselijk dat de rechter partijen duidelijk maakt welk besluit hij heeft genomen met betrekking tot de stuken waar hij niet meer naar lijkt: legt hij ze wel of niet in het procesdossier?

4.37

Op de zaak betrekking hebbende stukken kunnen naar mijn mening alleen in uitzonderlijke gevallen door de rechter worden geweigerd of buiten beschouwing worden gelaten (4.32 tot en met 4.34). Als de rechtbank dit doet, zal de hogerberoepsrechter erop moeten toezien dat die stukken in zijn instantie wel tijdig in het geding worden gebracht (4.35).

5.Beoordeling van de middelen

5.1

Middel 1van belanghebbende komt op tegen het oordeel van het Hof in overweging 4.1.3. Kortgezegd houdt dit oordeel in dat de Rechtbank niet meer heeft beslist dan dat zij het FIOD-dossier niet in haar beoordeling van de zaak betrekt voor zover het laattijdig is ingediend en dat zij niet heeft beslist het FIOD-dossier niet tot de gedingstukken te rekenen en dat de Rechtbank daarom terecht het FIOD-dossier aan het Hof heeft doorgezonden.

5.2

In deze zaak doet zich een opmerkelijke situatie voor. Belanghebbende verlangde eerst dat alle op de zaak betrekking hebbende stukken werden verstrekt. Om aan dit verlangen te voldoen is de Inspecteur (zij het erg laat) overgegaan tot overlegging van het gehele FIOD-dossier, dat tot die op de zaak betrekking hebbende stukken behoort. Maar ter zitting bij de Rechtbank verlegt belanghebbende zijn koers en verzoekt de Rechtbank te laat overgelegde FIOD-stukken “buiten deze zaken te houden”.^[36]Het is mij niet duidelijk wat belanghebbende met deze ruk aan het roer wilde bereiken anders dan het creëren van processuele verwarring. De Inspecteur heeft namelijk – voor zover ik kan overzien – ter onderbouwing van de door hem ingenomen standpunten niet een beroep gedaan op de te laat overgelegde FIOD-stukken. Het buiten beschouwing laten van de FIOD-stukken zou – als ik het procesdossier goed overzie – belanghebbende dus geen bewijsrechtelijk voordeel kunnen brengen.

5.3

De Rechtbank heeft geoordeeld (overweging 24.2):

“De rechtbank heeft aan partijen ter zitting als tussenbeslissing medegedeeld dat het door verweerder in eerste instantie overleggen van enkel een selectie van de op de zaak betrekking hebbende stukken in strijd is met het bepaalde in artikel 8:42, eerste lid, van de Awb en door het eerst overleggen van het gehele FIOD-dossier vlak voor de zitting terwijl verweerder al veel eerder daarover de beschikking had, de goede procesorde is geschonden. Hieraan heeft de rechtbank - gehoord hebbende partijen - het gevolg verbonden dat de stukken van het FIOD-dossier die eerst op 23 februari 2022 zijn overgelegd buiten beschouwing zullen worden gelaten en aan partijen medegedeeld dat de betreffende stukken niet in de beoordeling worden betrokken.”

5.4

Het FIOD-dossier is door de Rechtbank dus buiten beschouwing gelaten. Gelet op mijn analyse in onderdeel 4 is niet klip-en-klaar of buiten beschouwing gelaten stukken tot de gedingstukken mogen worden gerekend (4.1-4.31). Ik heb een lichte voorkeur voor een bevestigende beantwoording van die vraag (4.36).^[37]Daarvan uitgaande meen ik dat het oordeel van het Hof niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Dit klemt te meer nu het gaat om op de zaak betrekking hebbende stukken (4.37).

5.5

De door het middel bestreden oordelen van het Hof zijn naar ik meen ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

5.6

Belanghebbende stelt nog dat het Hof hem in de gelegenheid had moeten stellen om te reageren. Ik vraag mij af waarop belanghebbende had willen reageren. De Inspecteur heeft niet een beroep gedaan op de bij de Rechtbank te laat ingediende FIOD-stukken. In zoverre was er voor belanghebbende niets om op te reageren. Verder kende belanghebbende zelf de FIOD-stukken al. Als hij dus zelf een beroep op die stukken had willen doen, had hij dat zonder belemmering kunnen doen. Onder die omstandigheden zie ik in niet waarom belanghebbende in zijn verdedigingsbelangen zou zijn geschaad doordat het Hof hem niet heeft gevraagd of hij nog wenste te reageren op het FIOD-dossier.

5.7

Middel I bevat verder de niet-gemotiveerde klacht dat de overweging van het Hof met betrekking tot het voorhanden hebben gehad of het daarbij betrokken zijn, volstrekt onjuist en onbegrijpelijk is. Deze klacht behandel ik onder middel II, waar diezelfde klacht wel onderbouwd is.

5.8

Middel I faalt mijns inziens. In onderdeel 4.5 van de bestreden uitspraak oordeelt het Hof dat het op basis van de vaststaande feiten en de stukken die de Rechtbank bij haar beoordeling heeft betrokken aannemelijk is dat belanghebbende onveraccijnsde tabakswaren voorhanden heeft gehad of althans dat hij daarbij betrokken is geweest. Op basis hiervan zou reeds geoordeeld kunnen worden dat het middel geen doel treft, omdat het zich richt tegen een overweging (overweging 4.1.3) die de beslissing van het Hof niet draagt. De Hoge Raad zou het middel dan ook af kunnen doen met toepassing van art. 81 Wet RO. Ik geef de Hoge Raad echter in overweging dit middel wel gemotiveerd af te doen, om zo duidelijkheid te verschaffen over de vraag of geweigerde dan wel buiten beschouwing gelaten stukken gerekend mogen worden tot de in art. 8:107(2) Awb bedoelde gedingstukken.

5.9

Middel IIklaagt over de oordelen van het Hof in overwegingen 4.5, 4.6 en 4.12 van de bestreden uitspraak. Belanghebbende meent voorts dat de uitspraak niet blijk geeft van een duidelijke beoordeling van zijn stellingen en geen inzicht biedt in de gedachtegang van het Hof. Belanghebbende voert daarbij niet aan welke stellingen het Hof volgens hem onbehandeld heeft gelaten. Deze klacht treft reeds daarom in zoverre geen doel.

5.1

In overweging 4.5 heeft het Hof geoordeeld dat het op basis van de vaststaande feiten en de stukken die de Rechtbank bij haar beoordeling heeft betrokken aannemelijk is dat belanghebbende onveraccijnsde tabakswaren voorhanden heeft gehad of althans dat hij daarbij betrokken is geweest. Belanghebbende klaagt dat dit oordeel onjuist en onbegrijpelijk is omdat het Hof ter onderbouwing ervan verwijst naar het oordeel van de Rechtbank en dat de Rechtbank haar oordeel slechts heeft gebaseerd op het overzichtsproces-verbaal, processen-verbaal van verhoor en processen-verbaal van ambtshandelingen. Ik zie niet in waarom het oordeel daardoor onjuist of onbegrijpelijk is. In zoverre faalt het middel daarom.

5.11

In overweging 4.6 heeft het Hof geoordeeld dat stukken van het strafrechtelijke onderzoek op grond van de vrije bewijsleer in beginsel als bewijsmiddel kunnen dienen in de fiscale zaak. Uit die stukken volgt volgens het Hof dat door of namens belanghebbende accijnsvrij sigaretten en rooktabak als scheepsproviand, voor verbruik op volle zee, zijn besteld in dermate grote hoeveelheden dat die niet door hem en zijn bemanning op volle zee kunnen zijn verbruikt telkens tussen een afvaart en terugkomst. Belanghebbende klaagt dat de gedingstukken in hoger beroep – die volgens belanghebbende niet het gehele FIOD-dossier omvatten – dit oordeel op geen enkele wijze onderbouwen. Aan het kale overzichtsproces-verbaal kan volgens belanghebbende geen waarde toegekend worden en de hoeveelheid blijkt niet uit de andere stukken. Ik meen dat de klacht tevergeefs wordt voorgesteld. Ik zie niet in waarom aan een – op ambtseed opgemaakt – overzichtsproces-verbaal zonder de onderliggende stukken geen bewijskracht zou kunnen worden toegekend. De selectie en waardering van bewijsmiddelen is voorbehouden aan de feitenrechter. Voorts beschikte belanghebbende zelf over het gehele FIOD-dossier en kon dus desgewenst putten uit de onder het overzichtsproces-verbaal liggende stukken als hij aan dat overzichtsproces-verbaal ontleende stellingen van de Inspecteur zou willen weerspreken of relativeren.

5.12

Het Hof heeft in overweging 4.12 van de bestreden uitspraak overwogen dat het in de voorafgaande overwegingen van die uitspraak niet heeft geoordeeld dat belanghebbende opzettelijk in strijd met een verbod uit de WA heeft gehandeld, zoals in de strafzaak aan hem ten laste is gelegd. Opzet is, aldus het Hof, in deze fiscale zaak ook niet aan de orde, omdat dit irrelevant is voor de verschuldigdheid van accijns. Reeds daarom kan volgens het Hof zijn uitspraak geen twijfel oproepen over de onschuld van belanghebbende ten aanzien van hetgeen waarvan hij in de strafzaak is vrijgesproken. Belanghebbende klaagt dat de veroordeling in de strafzaak is gebaseerd op het FIOD-dossier en is beperkt tot een aantal specifieke momenten gedurende de periode 25 oktober 2012 tot en met 21 mei 2013. De naheffingsaanslag is daarentegen gebaseerd op een veel ruimere periode. Het is belanghebbende niet duidelijk hoe dit mogelijk is. Voorts meent belanghebbende dat het Hof de vrijspraak in de strafzaak bij de rechtbank lijkt te negeren. De onschuldpresumptie is volgens belanghebbende daardoor geschonden.

5.13

In 2.2 tot en met 2.8 heb ik het verloop van de strafzaak tegen belanghebbende geschetst. Daaruit volgt dat belanghebbende deelname aan een criminele organisatie ten laste is gelegd (feit 6) en het opzettelijk voorhanden hebben van een grote hoeveelheid onveraccijnsde sigaretten en/of rooktabak op een op meer tijdstippen in of omstreeks de periode 25 oktober 2012 tot en met 21 mei 2013 (Zaak C). Van feit 6 is belanghebbende vrijgesproken en voor het in Zaak C ten laste gelegde is belanghebbende veroordeeld. Ten aanzien van feit 1 heeft de (strafkamer van de) rechtbank Noord-Holland overwogen dat belanghebbende zich binnen de ten laste gelegde periode schuldig heeft gemaakt aan het voorhanden hebben en invoeren van tabak, zonder daarover accijns af te dragen (2.5). De ten laste gelegde periode is de periode van 1 augustus 2010 tot en met 14 januari 2014 (2.4). De naheffingsaanslag accijns ziet op het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2013.

5.14

Gelet op het voorgaande zie ik niet in op welke wijze de uitspraken van de Rechtbank en het Hof in de fiscale procedure twijfel zouden oproepen over de vrijspraak van feit 6, te weten deelname aan een criminele organisatie. De vrijspraak berust op de omstandigheid dat de voor deelname aan een criminele organisatie vereiste samenwerking met anderen niet was bewezen. Die samenwerking met anderen is voor deze fiscale procedure niet van belang.

5.15

Ook zie ik geen discrepantie met de veroordeling voor het ten laste gelegde in Zaak C. Dit feit betreft het opzettelijk voorhanden hebben van een grote hoeveelheid onveraccijnsde sigaretten en/of rooktabak op een op meer tijdstippen in of omstreeks de periode 25 oktober 2012 tot en met 21 mei 2013. Het belastbare feit voor de naheffingsaanslag accijns is het voorhanden hebben van onveraccijnsde goederen of het daarbij betrokken zijn (vgl. 2.16) gedurende de periode 1 januari 2011 tot en met 31 december 2013. Opzet is daarbij – zoals het Hof terecht heeft overwogen – niet relevant. De relevante juridische norm wijkt dus af.^[38]

5.16

Verder betekent de omstandigheid dat belanghebbende slechts ten laste is gelegd dat hij op een op meer tijdstippen in of omstreeks de periode 25 oktober 2012 tot en met 21 mei 2013 onveraccijnsde sigaretten en/of rooktabak opzettelijk voorhanden heeft gehad, niet dat hij is vrijgesproken van het op momenten buiten die periode opzettelijk voorhanden hebben van onveraccijnsde sigaretten/rooktabak. Er is dan ook geen sprake van dat belanghebbende is vrijgesproken van het opzettelijk voorhanden hebben van onveraccijnsde sigaretten en/of rooktabak op die andere data, en dus kan er ook geen sprake van zijn dat het Hof een dergelijke vrijspraak in twijfel heeft getrokken.

5.17

De onschuldpresumptie is mijns inziens niet geschonden. Het middel faalt naar mijn mening dus ook voor het overige.

6.Conclusie

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie belanghebbende ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal