ECLI:NL:GHAMS:2024:41

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht, team I

zaaknummer : 200.321.110/01

zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland : C/15/317034/HA ZA 21-311

arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 9 januari 2024

inzake

[appellant]

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. I.P. van Rossen te Amsterdam,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,

2. [geïntimeerde 2] ,

3. de commanditaire vennootschap [X] CV,

alle wonende/gevestigd te [plaats] ,

geïntimeerden,

advocaat: mr. R. Zwamborn te Goes.

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerden] genoemd.

1.De zaak in het kort

De vennootschap [bedrijf] hield zich bezig met aardappelhandel, en [geïntimeerde 1] met de teelt van aardappelen. [appellant] heeft als bestuurder van [bedrijf] aardappelen besteld bij [geïntimeerden] Hij deed dat op een moment dat de bank de kredietverlening aan het concern van [bedrijf] had opgezegd, en het ultimatum van de bank om onroerend goed onderhands te verkopen om het krediet bij de bank af te lossen, op het punt stond te verlopen. Bij gebreke van onderhandse verkoop had de bank een executieveiling in het vooruitzicht gesteld. De onderneming van [bedrijf] verkeerde op dat moment in liquiditeitsproblemen, zonder reëel perspectief op voortzetting van de onderneming. De activa van de vennootschap waren gelet op de op dat moment voorhanden zijnde taxatierapporten in geval van executie ruimschoots ontoereikend om de schulden te voldoen. Het hof is daarom van oordeel dat [appellant] in deze omstandigheden wist of behoorde te begrijpen dat de vennootschap de geleverde aardappelen niet zou kunnen betalen en de vennootschap ook geen verhaal zou bieden. Hem kan daarom persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt zodat hij aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerden] hebben geleden, nu [bedrijf] failliet is en hun facturen niet zijn betaald.

2.Het geding in hoger beroep

[appellant] is bij dagvaarding van 14 december 2022 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem, van 14 september 2022, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser in verzet (oorspronkelijk gedaagde) en [geïntimeerden] als gedaagden in verzet (oorspronkelijk eisers).

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- de memorie van grieven, met producties 1 t/m 9;

- de memorie van antwoord, met productie A;

- de bij H-formulieren van 5 en 9 november 2023 door [appellant] toegezonden producties 10 t/m 12;

- de mondelinge behandeling van 15 november 2023, waarbij partijen de zaak hebben laten toelichten door hun advocaten, mr. Van Rossen aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.

Producties 10 t/m 12 van [appellant] zijn, gelet op het bepaalde in artikel 87 lid 6 Rv, te laat in het geding gebracht. [geïntimeerden] hebben tegen toelating van deze stukken bezwaar gemaakt omdat ze eerder in het geding hadden kunnen worden gebracht. Het hof overweegt dat producties 10 en 11 correspondentie betreft tussen partijen die gering van omvang is en waarvan de inhoud al bij [geïntimeerden] bekend was. Productie 12 is een taxatierapport van geringe omvang, welk rapport door [appellant] al bij memorie van grieven is genoemd en in het geding is gebracht ten bewijze van een concrete stelling over de waarde van onroerend goed welke stelling [appellant] al bij memorie van grieven heeft ingenomen. Gelet hierop is het hof van oordeel dat een adequate beoordeling van het geschil is gediend met toelating van deze producties, en dat [geïntimeerden] voldoende gelegenheid hebben gehad om inhoudelijk op deze producties te reageren zodat toelating niet in strijd is met de goede procesorde. Producties 10 t/m 12 behoren dus tot de gedingstukken.

3.Feiten

De rechtbank heeft in rov. 3.1 t/m 3.11 feiten vastgesteld die zij bij de beoordeling tot uitgangspunt heeft genomen. Hoewel [appellant] stelt dat deze feiten niet allemaal juist zijn, ontbreekt een voldoende gepreciseerde en gemotiveerde grief tegen deze feitenvaststelling, afgezien van de aanduiding van een kennelijke verschrijving in een citaat. Het hof gaat daarom uit van dezelfde feiten, waarbij de verschrijving (in 3.10) is gecorrigeerd. Deze luiden als volgt.

3.1.

[appellant] is enig bestuurder van [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ), een vennootschap die zich als groothandel onder meer bezighield met de in- en verkoop van aardappelen en friet. [bedrijf] Holding B.V. (hierna: de Holding) is enig aandeelhouder van [bedrijf] . [appellant] is tevens enig bestuurder van de Holding.

3.2.

[geïntimeerden] drijven een akkerbouwbedrijf, dat zich onder meer bezighoudt met de teelt en verkoop van aardappelen.

3.3.

[geïntimeerden] en [bedrijf] hebben in het verleden regelmatig handel gedreven met elkaar. [geïntimeerden] leverde aardappelen aan [bedrijf] en laatstgenoemde nam deze af.

3.4.

[geïntimeerden] hebben (in navolging van een door [geïntimeerde 1] en [appellant] getekende schriftelijke overeenkomst d.d. 25 augustus 2020) op 26 oktober 2020 een factuur (factuurnr. 6) ad € 94.859,46 inclusief btw aan [bedrijf] gestuurd voor de verkoop en levering van aardappelen in de periode van 25 augustus 2020 tot en met 12 oktober 2020.

3.5.

Op 3 november 2020 is door de rechtbank Amsterdam aan [bedrijf] voorlopig surseance van betaling verleend. Op 17 november 2020 heeft de rechtbank de voorlopig verleende surseance ingetrokken en het faillissement uitgesproken.

3.6.

[geïntimeerden] hebben (in navolging van een door [geïntimeerde 1] en [appellant] getekende schriftelijke overeenkomst d.d. 21 oktober 2020) op 7 november 2020 een factuur (factuurnr. 7) ad € 42.061,78 inclusief btw gestuurd aan [bedrijf] voor de verkoop en levering van aardappelen in de periode van 28 oktober 2020 tot en met 5 november 2020.

3.7.

[geïntimeerden] hebben op 10 november 2020 (in navolging van een door [geïntimeerde 1] en [appellant] getekende schriftelijke overeenkomst d.d. 9 november 2020) een factuur (factuurnr. 8) ad € 4.915,22 inclusief btw gestuurd aan [bedrijf] voor de verkoop en levering van aardappelen op 9 november 2020.

3.8.

[bedrijf] heeft voormelde facturen onbetaald gelaten.

3.9.

Op 17 november 2020 en op 7 december 2020 hebben [geïntimeerden] [appellant] gesommeerd de openstaande facturen te betalen en hem aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden en te lijden schade.

3.10.

In het eerste openbare faillissementsverslag van de curator d.d. 31 december 2020 is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“(…)

In het voorjaar van 2019 heeft ING [bedrijf] te kennen gegeven van mening te zijn dat voortzetting van het krediet wegens langdurende verlieslatende exploitatie niet zinvol zou zijn. [appellant] Holding heeft vervolgens tot 1 september 2019 de gelegenheid gekregen haar onroerend goed te verkopen en kredieten af te lossen. Op het moment dat geen aflossing plaatsvond, althans niet aan de voorwaarden werd voldaan, heeft ING het krediet in het najaar van 2019 opgezegd en bedong een tweede hypotheek op het vastgoed van [appellant] Holding. ING heeft daarbij aangegeven tot verkoop (althans veiling) van het onroerend goed over te zullen gaan en heeft het concern daarbij nog tot 1 maart 2020 (nogmaals) de tijd gegeven zelf het onroerend goed (onderhands) te verkopen. Dat is niet gebeurd. Een vervolgens nogmaals door ING gegeven uitstel (er zou een geïnteresseerde koper zijn), onder toekenning van een aanvullend krediet, heeft ook geen resultaat gehad. De veiling van het onroerend goed van [appellant] Holding vindt aldus doorgang en zal plaatsvinden op 28 januari 2021.

Toen op 3 november 2020 voorlopige surseance van betaling aan [bedrijf] werd verleend, liepen er al enkele faillissementsaanvragen van schuldeisers, die tot dat moment waren gepareerd. Er zou, volgens opgaaf van de advocaat van [bedrijf] in ieder geval sprake zijn van een schuld van € 600.000 aan handelscrediteuren. (…)”

3.11.

Blijkens het zesde openbare faillissementsverslag van de curator d.d. 31 maart 2022 bedroeg het boedelsaldo op dat moment € 748.422,17 en was de schuldenpositie van [bedrijf] per datum faillissement als volgt:

- vordering bank € 4.590.626,02

- preferente crediteuren € 1.321.428,90

- concurrente crediteuren
€ 2.239.268,84

Totaal € 8.151.323,76.

4.Eerste aanleg

4.1.

[geïntimeerden] hebben gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

- [appellant] veroordeelt tot betaling van € 141.836,46, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over dit bedrag vanaf 1 december 2020 tot de dag der algehele voldoening;

- [appellant] veroordeelt tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 2.193,36;

- [appellant] veroordeelt in de kosten van deze procedure en in de nakosten.

4.2.

[geïntimeerden] hebben aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat [appellant] als bestuurder van [bedrijf] aansprakelijk is voor de door hen geleden schade uit hoofde van artikel 6:162 BW. [appellant] is kort voor het faillissement namens [bedrijf] overeenkomsten met [geïntimeerden] aangegaan en heeft bij hen diverse bestellingen geplaatst, terwijl hij volgens [geïntimeerden] op dat moment, gelet op de slechte financiële positie van de onderneming, wist, of behoorde te weten, dat [bedrijf] haar verplichtingen jegens [geïntimeerden] niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden. [appellant] kan daarvan persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt, aldus [geïntimeerden]

4.3.

Bij verstekvonnis van 21 april 2021 zijn de vorderingen van [geïntimeerden] toegewezen, zij het dat niet de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW is toegewezen maar de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW. Verder is [appellant] veroordeeld in de proceskosten.

4.4.

[appellant] heeft in verzet gevorderd – samengevat – dat het verstekvonnis wordt vernietigd, dat de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog worden afgewezen, dat [geïntimeerden] het bedrag van € 141.836,46 voor zover door [appellant] voldaan vermeerderd met de wettelijke rente moet terugbetalen en dat [geïntimeerden] worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

4.5.

Bij vonnis in verzet van 14 september 2022 heeft de rechtbank het verstekvonnis bekrachtigd en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.

5.Beoordeling

5.1.

[appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en – zo begrijpt het hof – tot het alsnog vernietigen van het verstekvonnis en afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerden] , tot veroordeling van [geïntimeerden] tot terugbetaling van beslagen gelden en tot het opheffen van beslag op goederen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.

5.2.

[geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

5.3.

Met betrekking tot de door [appellant] opgeworpen grief I stelt het hof voorop dat, voor zover hier van belang, ter zake de benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering, naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zal zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder namens de vennootschap heeft gehandeld. In het algemeen mag alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. In een geval als in deze zaak aan de orde geldt de maatstaf dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden.

5.4.

[appellant] voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat ING, in het najaar van 2019, het krediet heeft opgezegd dat als concernfinanciering was verstrekt aan onder andere de Holding en [bedrijf] (memorie van grieven, 11). [appellant] verwijst ter onderbouwing hiervan slechts naar de brief van ING van 1 oktober 2020. In deze brief stelt ING echter juist de kredietverlening aan de vennootschappen van [bedrijf] te hebben opgezegd, waarbij zij onder meer verwijst naar haar eerdere brieven uit 2019. Ook uit [appellant] eigen stellingen in de inleiding op de grieven volgt dat de kredietverlening is opgezegd in het najaar van 2019 (memorie van grieven, 5). Uit de brief van ING van 1 oktober 2020 volgt ook dat ING na de beëindiging in het najaar van 2019 de kredietverlening in enigerlei vorm heeft voortgezet, zoals ook in het bestreden vonnis is overwogen in rov. 5.11. Dat doet er echter niet aan af dat ING aan [appellant] een ultimatum had gesteld om het onroerend goed van de Holding onderhands te verkopen om daarmee de kredieten van ING af te lossen. Een laatste uitstel daarvoor liep af in augustus 2020, zoals in het vonnis onbestreden is vastgesteld. Bovendien moest ook volgens [appellant] eigen stellingen het onroerend goed uiterlijk op 1 september 2020 onderhands worden verkocht (memorie van grieven, 5). Begin september 2020 is de kredietverlening stopgezet. Wat er zij van de verwijten die [appellant] maakt aan het adres van ING, dit was de feitelijke situatie zoals die was in het najaar van 2020.

5.5.

Uit het voorgaande volgt dat [appellant] er vanaf eind augustus 2020, ten tijde van het plaatsen van de eerste bestelling bij [geïntimeerden] , ernstig rekening mee moest houden dat ING zou overgaan tot executoriale verkoop van het onroerend goed van de Holding, aangezien [appellant] toen wist dat het niet was gelukt het onroerend goed te verkopen en het ultimatum van ING afliep. Het betrof hier de bedrijfspanden die [bedrijf] gebruikten om haar aardappelhandel te kunnen drijven. Daarnaast wist [appellant] althans behoorde hij te begrijpen dat het concern niet meer kon rekenen op voortzetting van financiering van de onderneming door ING. Hier komt bij dat zich op dat moment al concrete liquiditeitsproblemen manifesteerden, getuige het feit dat meerdere werknemers hun salaris sinds juli 2020 niet hadden ontvangen. Zoals in het bestreden vonnis terecht is overwogen, is de stelling van [appellant] dat – na het vrijkomen van de door ING vastgehouden NOW-gelden – alle salarissen zijn betaald, niet te rijmen met de vorderingen die het UWV en werknemers blijkens het faillissementsverslag hebben ingediend bij de curator ter zake onbetaald gebleven salarissen. Dat (nagenoeg) alle salarissen zijn betaald, volgt evenmin uit het vonnis waarnaar [appellant] verwijst (memorie van grieven, 12 en productie 6).

De stelling dat de maandomzet van [bedrijf] toereikend was om de onderneming gaande te houden heeft [appellant] niet met concrete feiten onderbouwd. [appellant] noemt in dit verband slechts dat de maandomzet € 800.000,- bedroeg, waarbij kennelijk wordt gedoeld op de gemiddelde maandomzet in 2019, terwijl stellingen over de omzet in 2020 ontbreken (memorie van grieven, 13; verzetdagvaarding, 11).

5.6.

In deze omstandigheden diende [appellant] er als bestuurder ernstig rekening mee te houden dat de onderneming van [bedrijf] op korte termijn niet meer kon worden voortgezet, in welk geval de schulden van de vennootschap zouden moeten worden voldaan uit de aanwezige (te liquideren) activa.

5.7.

Wat betreft de schuldenlast van de vennootschap ten tijde van de eerste bestellingen stelt [appellant] dat deze circa € 600.000,- bedroeg. Anders dan [appellant] stelt, volgt dit echter niet uit het faillissementsverslag. Daarin staat slechts dat, volgens opgaaf van de advocaat van [bedrijf] ,
in ieder gevalsprake zou zijn van een schuld van € 600.000,- aan
handelscrediteuren. Dat doet niet af aan wat in het bestreden vonnis is overwogen over de hoogte van de totale schuld ten tijde van de eerste bestellingen (rov. 5.13), waarvan de juistheid voor het overige niet door [appellant] is bestreden. Ook het hof gaat daarom uit van een schuldenlast van [bedrijf] van circa € 8,1 miljoen ten tijde van de eerste bestellingen bij [geïntimeerden]

5.8.

Het belangrijkste actief binnen het concern was het onroerend goed van de Holding. De waarde van het onroerend goed, volgens de in april 2020 uitgevoerde taxatie, bedroeg circa € 5,1 miljoen (verzetdagvaarding, productie 3). Het betrof hier de marktwaarde. Gelet op de door ING in het vooruitzicht gestelde executieveiling mocht [appellant] er niet op vertrouwen dat deze opbrengst ook zou worden gerealiseerd, aangezien de opbrengst bij een dergelijke veiling doorgaans lager is dan de marktwaarde. [appellant] mocht er daarom niet van uitgaan dat na executoriale verkoop van het onroerend goed en aflossing van de schuld van circa € 4,6 miljoen aan de bank, opbrengst zou resteren die zou kunnen worden aangewezen om de overige schulden van [bedrijf] te voldoen.

[appellant] heeft aangevoerd dat, in de periode waarin de bestellingen werden gedaan bij [geïntimeerden] , algemeen bekend was dat in juli 2020 een nabijgelegen identiek pand was verkocht voor € 6,4 miljoen, en dat hij zelfs redenen had om uit te gaan van een nog hogere waarde van het onroerend goed van de Holding. Hierbij houdt [appellant] er echter geen rekening mee dat ervan uit moest worden gegaan dat het onroerend goed van de Holding via een executieveiling verkocht zou moeten worden, terwijl dat bij het nabijgelegen pand kennelijk niet het geval was. Uit de stellingen van [appellant] volgt verder niet dat de overige redenen om uit te gaan van een nog hogere waarde niet door de taxateur van het onroerend goed van de Holding in aanmerking zijn genomen. Verder heeft [appellant] verwezen naar een in opdracht van ING opgemaakt taxatierapport van 27 oktober 2020; daarin is de marktwaarde van het onroerend goed begroot op € 7,75 miljoen en de executiewaarde (verkoop binnen 3 maanden) op € 6,16 miljoen. [appellant] beschikte destijds echter nog niet over de informatie uit dit taxatierapport maar heeft deze informatie pas later van de curator ontvangen, zoals [appellant] ter zitting in hoger beroep heeft bevestigd. Daaraan kan [appellant] dus ten tijde van de bestellingen niet het vertrouwen hebben ontleend dat verkoop van het onroerend goed meer zou opleveren dan de waarde genoemd in het taxatierapport van april 2020. De daadwerkelijke veilingopbrengst van circa € 4,3 miljoen is met die taxatie bovendien in lijn (faillissementsverslag, 3.2). Dat [appellant] , gelet op het latere taxatierapport, ING verwijt bij de executie onzorgvuldig jegens hem te hebben gehandeld, maakt het vorenstaande niet anders.

5.9.

[appellant] heeft verder niet bestreden dat de overige activa niet toereikend waren om de resterende schulden van [bedrijf] mee te kunnen voldoen, zoals overwogen in rov. 5.19 van het bestreden vonnis. Hierbij overweegt het hof ten overvloede dat de waarde van de inventaris, zoals getaxeerd in maart 2020 (verzetdagvaarding, productie 4) de marktwaarde betrof, en [appellant] er niet van uit mocht gaan dat deze in een executiescenario ook volledig zou worden gerealiseerd.

5.10.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellant] bij het namens [bedrijf] aangaan van de verplichtingen jegens [geïntimeerden] wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat deze vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. [appellant] kan daarom als bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt van zijn handelen, als gevolg waarvan de door [geïntimeerden] geleverde aardappelen onbetaald zijn gebleven. Daarmee faalt grief I.

5.11.

Met grief II voert [appellant] aan dat ten tijde van de coronapandemie in 2020 iedereen in het duister tastte over wat verstandige bedrijfsvoering was, en dat dit niet tot het algemene stilleggen van de economie heeft geleid, zodat dit voor [appellant] ook niet hoefde te gelden. Dit moge in zijn algemeenheid juist zijn, maar uit wat hiervoor is overwogen volgt dat de concrete omstandigheden in het geval van [bedrijf] zodanig waren dat haar onderneming – de coronapandemie ten spijt – wel degelijk voorzienbaar op korte termijn ten einde zou komen. Ook het tijdelijk vasthouden van de ondersteuningsmaatregelen door ING – de NOW-gelden, zo begrijpt het hof – brengt in die omstandigheden geen verandering. Daarmee faalt grief II.

5.12.

Met grief III heeft [appellant] ten slotte aangevoerd dat sprake is van eigen schuld van [geïntimeerden] wegens het laat verzenden van de eerste factuur, te weten op 26 oktober 2020 voor bestellingen in augustus en september 2020.

Het hof overweegt dat uit de stellingen van [appellant] niet volgt dat [geïntimeerden] ten aanzien van de facturering in strijd hebben gehandeld met hetgeen tussen partijen is overeengekomen, en evenmin dat [geïntimeerden] met de facturering anders heeft gehandeld dan redelijkerwijs van haar verwacht mocht worden. [appellant] heeft bovendien evenmin gesteld, althans onvoldoende onderbouwd, dat een eventuele eerdere facturering wel zou hebben geleid tot betaling van de factuur. De stellingen van [appellant] bieden daarom onvoldoende grond voor vermindering van de schadevergoedingsverplichting op grond van artikel 6:101 BW. Ook het feit dat [geïntimeerden] het initiatief heeft genomen voor de verkoop en levering van de aardappelen, zoals [appellant] ter zitting in hoger beroep heeft aangevoerd, biedt daarvoor geen grond. Daarmee faalt ook grief III.

5.13.

De slotsom is dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

6.Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 5.689,- aan verschotten en € 10.443,- aan salaris advocaat;

wijst af het meer of anders gevorderde in hoger beroep.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.H. Molin, M.M.M. Tillema, en M.J.J. de Bontridder en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 januari 2024.