ECLI:NL:PHR:2025:167

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/03465

Zitting7 februari 2025

CONCLUSIE

F. Ibili

In de zaak

1. [de vader] ,

2. [de moeder] ,
verzoekers tot cassatie,

hierna: de ouders

tegen

de Raad voor de Kinderbescherming, locatie Haarlem,

verweerder in cassatie,

hierna: de raad

Als belanghebbenden zijn aangemerkt:
1. [de minderjarige] ,
hierna: de minderjarige,
2. de gecertificeerde instelling De Jeugd- & Gezinsbeschermers, locatie Amsterdam,

hierna: de GI

1.Inleiding

1.1

In deze zaak is een ondertoezichtstelling uitgesproken met betrekking tot een minderjarige die al bijna twee jaar niet meer naar school gaat en al geruime tijd niet meer staat ingeschreven op een basisschool, maar thuisonderwijs krijgt van de moeder. Evenals de rechtbank heeft het hof de ernstige ontwikkelingsbedreiging van de minderjarige gebaseerd op zijn schoolverzuim in combinatie met bijkomende omstandigheden, waaronder het gebrek aan zicht op de ontwikkeling van de minderjarige.

1.2

In cassatie voeren de ouders aan dat zij in eerste aanleg geen eerlijk proces hebben gekregen, omdat zij niet deugdelijk zijn opgeroepen, de zaak in afwezigheid van de ouders is behandeld en de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het verzoek om de mondelinge behandeling aan te houden. Verder betogen de ouders dat het hof eerder dan ter gelegenheid van de hoofdzaak had moeten beslissen op het incidentele verzoek om de werking van de beschikking van de rechtbank te schorsen. Ten slotte is volgens de ouders niet voldaan aan de wettelijke gronden voor een ondertoezichtstelling.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.^[1]

2.2

Uit het huwelijk van de ouders is op [geboortedatum] 2015 te [plaats] de minderjarige geboren. De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over de minderjarige. De minderjarige woont bij de ouders.

2.3

Bij verzoekschrift van 31 oktober 2023 heeft de raad de kinderrechter verzocht om de minderjarige onder toezicht te stellen van een gecertificeerde instelling voor de duur van twaalf maanden.

2.4

Bij beschikking van 5 december 2023 heeft de kinderrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, de minderjarige onder toezicht gesteld van de GI, met ingang van 5 december 2023 tot 5 juni 2024. De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het verzoek van de raad is voor het overige aangehouden.

2.5

De ouders zijn van deze beschikking in hoger beroep gekomen, waarbij zij incidenteel hebben verzocht om de werking van de beschikking te schorsen.

2.6

Bij beschikking van 11 juni 2024 heeft het gerechtshof Amsterdam de beschikking van de rechtbank bekrachtigd en het incidentele verzoek tot schorsing afgewezen (hierna: de bestreden beschikking).

2.7

De ouders hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen de bestreden beschikking. In cassatie is geen verweer gevoerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bevat verschillende rechts- en motiveringsklachten tegen de beslissing van het hof tot ondertoezichtstelling van de minderjarige. Volledigheidshalve merk ik op dat de geldigheidsduur van de ondertoezichtstelling van de minderjarige op grond van de bestreden beschikking op 5 juni 2024 is verstreken. Dit neemt niet weg dat de ouders een rechtens relevant belang hebben om de rechtmatigheid van de ondertoezichtstelling te laten toetsen.^[2]

3.2

Onderdeel 1van het middel heeft betrekking op de procedurele gang van zaken bij de rechtbank. De achtergrond hiervan is als volgt. In hoger beroep hebben de ouders formele bezwaren geuit tegen de door de rechtbank gevolgde procedure. De rechtbank zou de ouders niet behoorlijk hebben opgeroepen voor de mondelinge behandeling. Tevens zou de rechtbank de mondelinge behandeling hebben laten doorgaan terwijl de ouders hadden aangegeven verhinderd te zijn. Het hof heeft deze formele bezwaren verworpen op grond van de herstelfunctie van het hoger beroep. Het hof heeft dit als volgt gemotiveerd (rov. 5.5). De procedure in hoger beroep is een voortzetting en verdieping van het debat bij de rechtbank. Dit betekent dat eventuele formele gebreken in de procedure bij de rechtbank door het hoger beroep (kunnen) worden hersteld. Vaststaat dat de ouders in hoger beroep gelegenheid hebben gekregen om hun standpunt nader toe te lichten en daartoe ook op de mondelinge behandeling zijn verschenen. Daarmee is een eventuele schending van het beginsel van een fair trial in de procedure bij de rechtbank in hoger beroep hersteld, zodat de formele bezwaren van de ouders niet tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank kunnen leiden.

3.3

Subonderdeel 1.1 bestrijdt dit oordeel. Kort gezegd komen de klachten op het volgende neer. De herstelfunctie van het hoger beroep ziet niet op gevallen waarin in eerste aanleg inbreuk is gemaakt op het family life van de ouders, zonder dat zij een eerlijk proces hebben gekregen. De ouders zijn op korte termijn opgeroepen voor de mondelinge behandeling bij de rechtbank en het verzoek om aanhouding is zonder deugdelijke motivering afgewezen. De zaak is in afwezigheid van de ouders behandeld. De rechtbank heeft beslist op grond van een concept-rapport van de raad waartegen de ouders bezwaar hadden gemaakt. Voorts is de rechtbank vooruitgelopen op de ondertoezichtstelling door twee medewerkers van de GI toe te laten tot de mondelinge behandeling. Deze gebreken in de procedure in eerste aanleg zijn zodanig fundamenteel, dat zij in hoger beroep niet kunnen worden hersteld. Het hof had de beschikking van de rechtbank dan ook moeten vernietigen. Door deze gang van zaken hebben de ouders één feitelijke instantie gemist.

3.4

Deze klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Ik licht dit als volgt toe. Het hoger beroep strekt mede ertoe om in eerste aanleg gemaakte fouten te herstellen, ook indien deze fouten door de rechter in eerste aanleg zijn gemaakt en betrekking hebben op de procedurele gang van zaken zoals de oproeping van de belanghebbenden.^[3]Indien in hoger beroep een gebrek in de procedure in eerste aanleg wordt vastgesteld, houdt de appelrechter de zaak aan zich voor een inhoudelijke beoordeling, na het verzuim te hebben hersteld, en vindt geen terugwijzing plaats naar de rechter in eerste aanleg.^[4]Inherent hieraan is dat een partij als gevolg van de devolutieve werking van het appel, behoudens uitzonderingen die zich in deze zaak niet voordoen, is aangewezen op een behandeling van de zaak in één feitelijke instantie.^[5]Anders dan het middel betoogt, zie ik niet in waarom in het onderhavige geval hiervan afgeweken zou moeten worden.

3.5

Het vorenstaande levert geen strijdigheid op met de door art. 6 EVRM aan een gerechtelijke procedure gestelde vereisten. Bij de toetsing aan de vereisten van art. 6 EVRM dient de procedure in haar geheel te worden bezien. Hierbij geldt dat tekortkomingen in de procedure in eerste aanleg hersteld kunnen worden in hoger beroep, onder de voorwaarde dat de appelrechter de zaak volledig inhoudelijk beoordeelt. De toets die in dit verband moet worden aangelegd is of een gebrek in de behandeling van de zaak door de rechter in eerste aanleg voldoende is gecompenseerd in hoger beroep.^[6]

3.6

In het onderhavige geval heeft het hof in rov. 5.5 vastgesteld dat de ouders in hoger beroep gelegenheid hebben gekregen om hun standpunt nader toe te lichten en dat zij hiervan ook gebruik hebben gemaakt. De ouders hebben bij appelschrift (inhoudelijk) verweer gevoerd tegen de ondertoezichtstelling. Voorts zijn de ouders samen met hun advocaat op de mondelinge behandeling bij het hof verschenen en hebben zij hun standpunt ten aanzien van de ondertoezichtstelling mondeling toegelicht. Het hof heeft de zaak in hoger beroep in volle omvang beoordeeld. Tegen deze achtergrond heeft het hof dan ook terecht kunnen oordelen dat een eventuele schending van het beginsel van een eerlijk proces in eerste aanleg in hoger beroep is hersteld.

3.7

Verder bevat het middel de klacht dat de beslissing van het hof om het incidentele schorsingsverzoek niet eerder te beoordelen dan ter gelegenheid van de hoofdzaak, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende is gemotiveerd. Op grond van de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van de rechtbank hebben de ouders een inbreuk op hun family life moeten dulden totdat het hof in de hoofdzaak heeft beslist. Door pas tegelijk met de beslissing in de hoofdzaak te beslissen op het schorsingsverzoek, zou het hof de juridische remedie van het schorsingsverzoek aan de ouders hebben ontnomen. Tot zover de klacht.

3.8

De ouders hebben het hof verzocht om de werking van de beschikking van de rechtbank te schorsen. Zij hebben aangevoerd, kort gezegd, dat de beschikking van de rechtbank niet is gemotiveerd en een ernstige inbreuk maakt op vormvoorschriften en materiële rechten, dat de uitgesproken ondertoezichtstelling belastend is voor de minderjarige en dat hulpverlening in het vrijwillige kader volstaat.^[7]Het petitum van het appelschrift luidt op dit punt als volgt:

‘in het incident – voor zover mogelijk direct na ontvangst van dit verzoekschrift zonder dat daarvoor een mondelinge behandeling noodzakelijk is – per direct de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking a quo op de voet van art. 351 Rv. te schorsen, zodat er geen onnodige belasting van [de minderjarige] (en zijn ouders) plaatsvindt hangende een eindbeslissing’.

3.9

Bij e-mailbericht van 26 maart 2024 heeft de advocaat van de ouders de griffie van het hof verzocht ‘(…) het spoedverzoek schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad ofwel schriftelijk af te doen, ofwel op een eerdere datum, separaat van het verzoek ten gronde te behandelen.’ De advocaat van de ouders heeft in dit e-mailbericht uitvoerig toegelicht waarom op het schorsingsverzoek eerder dan ter gelegenheid van de hoofdzaak beslist zou moeten worden.

3.1

Uit het proces-verbaal van de mondeling behandeling bij het hof blijkt dat de voorzitter van de zittingscombinatie heeft meegedeeld dat het hof voornemens is tegelijkertijd uitspraak te doen in de hoofdzaak en in het schorsingsincident. Op de vraag van de voorzitter of het schorsingsverzoek wordt gehandhaafd, heeft de advocaat van de ouders bevestigend geantwoord.^[8]

3.11

Het hof heeft geen aanleiding gezien om eerder op het schorsingsverzoek te beslissen dan ter gelegenheid van de hoofdzaak. Het hof heeft dit in rov. 5.8 als volgt gemotiveerd:

‘De ouders hebben in het incident gevraagd om schorsing van de werking van de bestreden beschikking ten aanzien van de ondertoezichtstelling. Nu het hof met deze beslissing uitspraak in de hoofdzaak doet, hebben de ouders geen belang meer bij een afzonderlijke beoordeling van hun schorsingsverzoek. Het hof zal dit verzoek daarom afwijzen.’

3.12

Dit oordeel van het hof is op zichzelf genomen juist. Nu op het schorsingsverzoek gelijktijdig met de hoofdzaak is beslist, ontbreekt het de ouders aan belang bij een afzonderlijke beoordeling van het schorsingsverzoek. De motivering in rov. 5.8 zegt echter niets over de beweegredenen van het hof om het schorsingsverzoek niet eerder te beoordelen dan ter gelegenheid van de hoofdzaak. Het komt mij voor dat ’s hofs motivering tekortschiet in het licht van het herhaaldelijke en onderbouwde verzoek van de ouders om het schorsingsverzoek met spoed te behandelen en daarop, desnoods schriftelijk, te beslissen eerder dan ter gelegenheid van de hoofdzaak. Ik suggereer hiermee niet dat het schorsingsverzoek ook gehonoreerd had moeten worden. Er bestaat immers geen aanspraak op een voorafgaande behandeling en beoordeling van een incidenteel verzoek.^[9]Er kunnen goede redenen zijn om voorbij te gaan aan een voorafgaande behandeling en beoordeling van het schorsingsverzoek, bijvoorbeeld omdat het belang van de minderjarige of van een doelmatige procesvoering zich daartegen verzet. Zo kan ik mij voorstellen dat het hof in de korte tijdsspanne tussen het instellen van het hoger beroep (5 maart 2024), de mondelinge behandeling (26 april 2024) en de beslissing in de hoofdzaak (11 juni 2024), aanleiding heeft gezien om af te zien van een voorafgaande behandeling en beoordeling van het schorsingsverzoek. In de motivering van het hof zie ik daarover echter niets terugkomen, ook niet impliciet.

3.13

Hoewel het middel naar mijn mening terecht klaagt over het gebrek aan motivering, kan dit niet leiden tot vernietiging van de bestreden beschikking. Uit de beslissing in de hoofdzaak volgt namelijk dat de ondertoezichtstelling, in de visie van het hof, door de rechtbank terecht is uitgesproken op 5 december 2013 en dat aan de wettelijke gronden voor de ondertoezichtstelling ook wordt voldaan ten tijde van de uitspraak van het hof (rov. 5.6, slot). Zoals hierna bij de bespreking van onderdeel 2 zal blijken, houdt dit oordeel van het hof in cassatie stand. Daarmee staat de rechtmatigheid van de ondertoezichtstelling vast en hebben de ouders geen belang bij de klacht dat het hof niet inzichtelijk heeft gemaakt waarom het niet eerder dan ter gelegenheid van de hoofdzaak heeft beslist op het schorsingsverzoek.

3.14

In subonderdeel 1.2 keert het middel zich met verschillende klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 5.5 en 5.6 dat van een schending van het beginsel van een eerlijk proces in eerste aanleg niet is gebleken. De behandeling van deze klachten kan achterwege blijven, omdat, ook als een of meer van deze klachten zou slagen, het oordeel van het hof dat een eventuele schending van het beginsel van een eerlijk proces in hoger beroep is hersteld, in stand blijft.

3.15

Onderdeel 2van het middel heeft betrekking op het oordeel van het hof in rov. 5.6 dat voldaan is aan de wettelijke gronden voor een ondertoezichtstelling. Volgens het middel heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd. De klachten komen op het volgende neer.

3.15.1

De basisschool waar de minderjarige stond ingeschreven is op last van de Inspectie van het Onderwijs gesloten wegens onvoldoende kwaliteit van het onderwijs. De ouders hebben hun uiterste best gedaan om de minderjarige op een andere basisschool in te schrijven. Indien een minderjarige (in deze context) niet staat ingeschreven op een basisschool, is dat geen rechtvaardiging voor een ondertoezichtstelling.^[10]Dit geldt temeer als sprake is van een verschil van inzicht over passend onderwijs voor een kind. (subonderdeel 2.1)

3.15.2

Het hof heeft geen (kenbare) aandacht besteed aan de met stukken onderbouwde stellingen van de ouders dat de minderjarige de leerdoelen van groep 7 en 8 van de basisschool en van het eerste jaar van het voortgezet onderwijs heeft behaald en dat de minderjarige een goede sociale ontwikkeling doormaakt. (subonderdeel 2.2)

3.15.3

Het hof heeft ten onrechte van de ouders verlangd om aan te tonen dat het goed gaat met de minderjarige, terwijl het aan de raad is om aan te tonen dat aan de wettelijke gronden voor een ondertoezichtstelling is voldaan. (subonderdeel 2.3)

3.15.4

Het hof heeft geen (kenbare) aandacht besteed aan de stellingen van de ouders dat zij het recht op onderwijs van de minderjarige belangrijk vinden en hun uiterste best hebben gedaan om een passende school voor de minderjarige te vinden.
Voor zover het hof in zijn oordeelsvorming heeft betrokken dat de ouders niet meewerken met de GI en zij niet in gesprek willen met de raad, miskent het hof dat deze omstandigheden onvoldoende zijn voor instandhouding van de ondertoezichtstelling. Bovendien hebben de ouders verzocht om de werking van de beschikking van de rechtbank voor de duur van het geding te schorsen. (subonderdeel 2.4)

3.15.5

Tot slot heeft het hof geen (kenbare) aandacht besteed aan de stelling van de ouders dat een ondertoezichtstelling niets zal veranderen aan de situatie dat de minderjarige niet staat ingeschreven op een school. (subonderdeel 2.5)

3.16

Bij de bespreking van deze klachten stel ik het volgende voorop. Art. 1:255 lid 1 BW bepaalt dat een minderjarige door de kinderrechter onder toezicht kan worden gesteld van een gecertificeerde instelling indien hij zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd, en (a) de zorg die in verband met het wegnemen van de bedreiging noodzakelijk is voor de minderjarige of voor zijn ouders of de ouder die het gezag uitoefenen, door dezen niet of onvoldoende wordt geaccepteerd, en (b) de verwachting gerechtvaardigd is dat de ouders of de ouder die het gezag uitoefenen binnen een gelet op de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn, de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding in staat zijn te dragen. Met het vereiste van een ernstige ontwikkelingsbedreiging is beoogd te voorkomen dat minderjarigen met relatief lichte problemen onder toezicht worden gesteld.^[11]

3.17

Of een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd, vraagt om een waardering van de feiten en omstandigheden van het geval. Die waardering is goeddeels voorbehouden aan het oordeel van de kinderrechter, die wat dat betreft een ruime beoordelingsvrijheid toekomt.^[12]Dit maakt dat het oordeel van de kinderrechter over het al dan niet bestaan van een ernstige ontwikkelingsbedreiging in cassatie slechts beperkt toetsbaar is.^[13]Het oordeel van de kinderrechter zal ten minste zodanig gemotiveerd moeten zijn dat zij voldoende inzicht geeft in de aan de beslissing ten grondslag liggende gedachtegang. De rechter die de ondertoezichtstelling uitspreekt zal in zijn beschikking moeten vermelden dat aan de wettelijke gronden van art. 1:255 lid 1 BW is voldaan en in het bijzonder moeten aangeven op grond van welke gegevens hij tot zijn oordeel is gekomen dat de minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd.^[14]

3.18

Het cassatiemiddel stelt aan de orde de vraag of een ondertoezichtstelling kan worden uitgesproken wanneer sprake is van langdurig schoolverzuim van een minderjarige. Deze kwestie raakt aan het fundamentele recht van minderjarigen op onderwijs, zoals gewaarborgd door art. 26 lid 1 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens, art. 2 van het Eerste Protocol bij het EVRM en art. 28 van het IVRK. Het recht op onderwijs van minderjarigen heeft betrekking op de cognitieve ontwikkeling van het individuele kind en op de voorbereiding van zijn deelname als volwassene aan de samenleving (art. 29 lid 1 IVRK).^[15]Op grond van art. 1:247 lid 1-2 BW zijn de ouders met gezag verantwoordelijk voor de verzorging en opvoeding van minderjarigen, waaronder ook valt het creëren van mogelijkheden met betrekking tot scholing.^[16]De taak van de overheid is primair het faciliteren van onderwijs voor minderjarigen. Wanneer het recht op onderwijs van minderjarigen in het gedrang komt, omdat de ouders hun ouderlijke plicht op dat gebied verzaken, heeft de overheid de verantwoordelijkheid om in het belang van het kind op te treden teneinde het recht op onderwijs van het kind te verwezenlijken (art. 2 Eerste Protocol EVRM en art. 28 lid 1 IVRK).^[17]

3.19

In dit verband wijs ik op de Leerplichtwet (hierna ook: Lpw).^[18]De ouders met gezag zijn verplicht ervoor te zorgen dat de minderjarige als leerling van een school staat ingeschreven en de school geregeld bezoekt (art. 2 lid 1 Lpw). Op grond van art. 5 e.v. en art. 15 Lpw kunnen de ouders een vrijstelling aanvragen van deze verplichting. Indien blijkt dat een minderjarige niet staat ingeschreven op een school, zonder dat een grond voor vrijstelling aanwezig is (absoluut verzuim), stelt de leerplichtambtenaar een onderzoek in. Hij hoort de ouders en tracht hen ertoe te bewegen hun verplichtingen op grond van de Leerplichtwet na te komen (art. 22 lid 1 Lpw). Indien de ouders blijven weigeren de verplichting tot inschrijving na te komen of zij niet ervoor zorgen dat de minderjarige de school geregeld bezoekt (relatief verzuim), zendt de leerplichtambtenaar proces-verbaal van zijn bevindingen aan de officier van justitie (art. 22 lid 2 Lpw). Is de minderjarige ouder dan 12 jaar, dan betrekt de leerplichtambtenaar de minderjarige bij zijn onderzoek: hij hoort de minderjarige en tracht hem ertoe te bewegen zijn verplichtingen op grond van de Leerplichtwet na te komen. Blijkt dat de minderjarige weigert deze verplichtingen na te komen, dan zendt de leerplichtambtenaar proces-verbaal van zijn bevindingen aan de officier van justitie (art. 22 lid 3 Lpw). De ouders en de minderjarige ouder dan 12 jaar die hun verplichtingen op grond van de Leerplichtwet niet nakomen, kunnen strafrechtelijk vervolgd worden (art. 26 Lpw).^[19]Indien de ouders eerder zijn veroordeeld wegens het niet nakomen van de verplichtingen op grond van de Leerplichtwet, zendt de leerplichtambtenaar tevens een afschrift van het proces-verbaal aan de raad voor de kinderbescherming (art. 22 lid 5 Lpw).

3.2

Uit het voorgaande volgt dat met de Leerplichtwet is beoogd de schoolgang van leerplichtige minderjarigen te waarborgen. Wanneer ouders en minderjarigen ouder dan 12 jaar zich niet houden aan de op hen rustende verplichtingen op grond van de Leerplichtwet, zal de leerplichtambtenaar hen proberen ertoe te bewegen aan deze verplichtingen alsnog te voldoen. Indien dat zonder resultaat blijft, kan een strafrechtelijk traject volgen. Dit lijkt ook te zijn ingezet in de onderhavige zaak.^[20]Naast het strafrechtelijke traject kan de raad voor de kinderbescherming een civielrechtelijk traject initiëren door op grond van art. 1:255 BW een ondertoezichtstelling te verzoeken bij de kinderrechter. Het doel van deze kinderbeschermingsmaatregel zal zijn om de ouders en de minderjarige in een dwangkader de nodige hulp te bieden met het oog op de schoolgang van de minderjarige en de eventueel daaraan ten grondslag liggende problematiek. De ondertoezichtstelling zal idealiter ertoe leiden dat de minderjarige wordt ingeschreven op een school die past bij zijn onderwijsbehoefte en deze school ook geregeld bezoekt, zoals voorgeschreven door de Leerplichtwet.

3.21

De vraag of een ondertoezichtstelling kan worden uitgesproken wanneer een minderjarige in strijd met de Leerplichtwet niet staat ingeschreven op een school en/of langdurig niet schoolgaand is, zal beoordeeld moeten worden volgens de maatstaf van art. 1:255 BW. Daarbij kan, zo dunkt mij, niet als stelregel gelden dat een ondertoezichtstelling steeds gerechtvaardigd is wanneer de Leerplichtwet wordt overtreden. Het toezicht op naleving van de Leerplichtwet is opgedragen aan het college van burgemeester en wethouders en wordt feitelijk uitgeoefend door de leerplichtambtenaar (art. 16 Lpw). In het uiterste geval wordt de Leerplichtwet strafrechtelijk gehandhaafd. Daartoe dient niet de ondertoezichtstelling. Bovendien blijken zich in de praktijk gevallen voor te doen waarin het recht op onderwijs van een minderjarige is gewaarborgd op een wijze die strikt genomen niet in overeenstemming is met de Leerplichtwet. Er is dan formeel geen vrijstelling verkregen op grond van de Leerplichtwet, maar de minderjarige krijgt bijvoorbeeld thuisonderwijs waarvan de kwaliteit objectief controleerbaar is.^[21]Als er geen bijkomende omstandigheden zijn die wijzen op een ontwikkelingsbedreiging van het kind, zal een ondertoezichtstelling in deze gevallen niet kunnen worden uitgesproken. Het zal dan ook van de omstandigheden van het geval afhangen of een ondertoezichtstelling op grond van art. 1:255 BW gerechtvaardigd is wanneer een minderjarige in strijd met de Leerplichtwet niet staat ingeschreven op een school en/of langdurig niet schoolgaand is. Er zal van geval tot geval beoordeeld moeten worden of de omstandigheden een ontwikkelingsbedreiging in de zin van art. 1:255 lid 1 BW rechtvaardigen.^[22]

3.22

Welke omstandigheden heeft het hof in de onderhavige zaak relevant geacht voor de ondertoezichtstelling van de minderjarige? Ik geef het oordeel van het hof hierover in rov. 5.6 weer.
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de minderjarige ernstig in zijn ontwikkeling wordt bedreigd. De minderjarige is op 11 april 2022 door de ouders ziekgemeld op school vanwege een hersenschudding en gaat sindsdien niet meer naar school. De ouders zijn in juni 2023 op zoek gegaan naar een andere school voor de minderjarige, omdat zij het niet eens waren met de wijze waarop de school invulling gaf aan het onderwijs.
Gebleken is dat de minderjarige al geruime tijd niet staat ingeschreven op een basisschool en thuisonderwijs krijgt van de moeder. Er is geen zicht op de kwaliteit van dit onderwijs, evenmin op de cognitieve en sociaal-emotionele ontwikkeling van de minderjarige. De ouders geven geen inzicht in hoe het thuis met de minderjarige gaat en hoe zijn thuisonderwijs verloopt. De samenwerking tussen de ouders en de andere betrokken partijen (scholen, de leerplichtambtenaar, het samenwerkingsverband) is verstoord. Het is voor de betrokken instanties niet (goed) mogelijk om in constructief contact te komen met de ouders en zicht te krijgen op de situatie. De GI heeft schriftelijk te kennen gegeven dat de weerstand van de ouders tegen de ondertoezichtstelling de uitvoering daarvan ernstig belemmert en dat daarom geen inschatting kan worden gemaakt van het welbevinden van de minderjarige.
Met de raad maakt het hof zich ernstig zorgen over het ontbreken van passend onderwijs voor de minderjarige en over het gebrek aan zicht op zijn ontwikkeling. Hoewel de ouders het beste met de minderjarige voor lijken te hebben, is het hen tot op heden nog niet gelukt om een passende school voor hem te vinden. Inmiddels gaat hij al bijna twee jaar niet meer naar school.
Daarnaast is gebleken dat de hulpverlening in het gedwongen kader tot nu toe onvoldoende van de grond is gekomen. Vast is komen te staan dat tot nu toe slechts één kennismakingsgesprek tussen de ouders en de GI heeft plaatsgevonden en dat de GI de minderjarige nog niet heeft gezien of gesproken. Bovendien werken de ouders niet mee met de GI en willen zij niet in gesprek met de raad. Ook andere instanties worden door de ouders afgehouden. Aangezien de ouders en de GI hetzelfde doel hebben, namelijk ervoor zorgen dat de minderjarige weer naar school gaat, spreekt het hof de hoop uit dat de ouders de hulpverlening de komende tijd zullen aanvaarden. Dit is in het belang van de minderjarige.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de gronden voor een ondertoezichtstelling ten tijde van de beschikking van de rechtbank aanwezig waren en op het moment van de behandeling ter zitting ook nog aanwezig waren. Het hof acht voortzetting van de hulpverlening in het gedwongen kader noodzakelijk om de ontwikkelingsbedreiging van de minderjarige weg te nemen.

3.23

Uit rov. 5.6 blijkt dat het hof de ondertoezichtstelling heeft getoetst aan de wettelijke gronden van art. 1:255 lid 1 BW. Het hof heeft een ontwikkelingsbedreiging van de minderjarige aangenomen op grond van de omstandigheid dat de minderjarige al bijna twee jaar niet meer naar school gaat en al geruime tijd niet meer staat ingeschreven op een basisschool, in combinatie met bijkomende omstandigheden. De belangrijkste bijkomende omstandigheden die het hof noemt, zijn (i) dat geen zicht bestaat op de kwaliteit van het thuisonderwijs en op de sociaal-emotionele ontwikkeling van de minderjarige, en (ii) dat het voor de betrokken instanties (scholen, de leerplichtambtenaar en het samenwerkingsverband) niet (goed) mogelijk is gebleken om in constructief contact te komen met de ouders en zicht te krijgen op de situatie. Deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, rechtvaardigen mijn inziens de beslissing tot ondertoezichtstelling van de minderjarige.^[23]Het hof heeft duidelijk uiteengezet waarom het langdurige schoolverzuim van de minderjarige in combinatie met de bijkomende omstandigheden een concrete ontwikkelingsbedreiging van de minderjarige oplevert.

3.24

Aan deze conclusie doet niet af dat de ouders in hoger beroep, onder verwijzing naar de producties 2 t/m 5, hebben gesteld dat het goed gaat met de minderjarige en dat hij de leerdoelen van groep 7 en 8 en van het eerste jaar van het voortgezet onderwijs heeft behaald (subonderdeel 2.2). Nu het hof heeft geoordeeld dat de betrokken instanties onvoldoende zicht hebben op de ontwikkeling van de minderjarige, heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk gemeend dat uit de overgelegde producties niet het tegendeel blijkt. Evenmin doet aan deze conclusie af dat de ouders in hoger beroep hebben gesteld dat zij zich hebben ingespannen om passend onderwijs voor de minderjarige te vinden (subonderdeel 2.1). Ook indien van de juistheid van deze stelling wordt uitgegaan (subonderdeel 2.4), blijft overeind het oordeel van het hof dat onvoldoende zicht bestaat op de ontwikkeling van de minderjarige.

3.25

Anders dan het middel stelt (subonderdeel 2.3) heeft het hof de bewijslast ter zake van de wettelijke gronden voor een ondertoezichtstelling niet op de ouders gelegd. Op grond van de door beide partijen ingebrachte stukken, waaronder het raadsrapport en het appelschrift van de ouders, en het verhandelde ter zitting, waaronder de betwisting van de ouders van delen van het raadsrapport, is het hof tot de conclusie gekomen dat aan de wettelijke gronden voor een ondertoezichtstelling is voldaan. Het hof heeft niet miskend dat het aan de raad als verzoeker van de ondertoezichtstelling is om te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat aan de wettelijke gronden van art. 1:255 BW is voldaan. De beoordeling of aan deze wettelijke gronden is voldaan is goeddeels voorbehouden aan de feitenrechter. Het oordeel van het hof hierover is naar mijn mening begrijpelijk (zie 3.23).

3.26

Voor zover het middel stelt dat het hof voor zijn oordeel omtrent het vereiste van art. 1:255 lid 1, onder a, BW dat de zorg die in verband met het wegnemen van de bedreiging noodzakelijk is door de ouders niet of onvoldoende wordt geaccepteerd, ten onrechte van belang heeft geacht dat de ouders niet meewerken met de GI en zij niet in gesprek willen met de raad (subonderdeel 2.4), faalt dit betoog. Het hof heeft zijn oordeel omtrent het vereiste van art. 1:255 lid 1, onder a, BW gebaseerd op zowel het niet meewerken van de ouders aan de door de rechtbank uitgesproken ondertoezichtstelling als het niet meewerken van de ouders aan het vóór de uitspraak van de rechtbank inzichtelijk maken van de ontwikkeling van de minderjarige. Met dat laatste heeft het hof kennelijk gedoeld op hetgeen de rechtbank in rov. 5.2 van de beschikking van 5 december 2023 heeft overwogen, namelijk dat het de raad niet is gelukt om met de ouders in gesprek te komen en de raad evenmin toestemming van de ouders heeft gekregen om bij de huisarts of Praktijk Ontwiqqeling informatie in te winnen over de minderjarige om de ontstane zorgen weg te nemen.

3.27

Voor zover het middel stelt dat het hof in het kader van zijn oordeel omtrent het vereiste van art. 1:255 lid 1, onder b, BW, dat de verwachting gerechtvaardigd is dat de ouders binnen een gelet op de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn, de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding in staat zijn te dragen, voorbij is gegaan aan de stelling van de ouders dat een ondertoezichtstelling niets aan een eventuele ontwikkelingsbedreiging zal veranderen (subonderdeel 2.5), faalt dit betoog. Het middel doelt hierbij op de stelling van de ouders in hoger beroep dat niet valt in te zien hoe de GI op grond van de ondertoezichtstelling de schoolinschrijving van de minderjarige voor elkaar kan krijgen.^[24]Het middel miskent hiermee dat de ondertoezichtstelling niet alleen tot doel heeft om de schoolinschrijving van de minderjarige te bewerkstelligen, maar ook om hulpverlening te bieden voor de bredere zorgen die zijn ontstaan doordat de minderjarige langdurig niet naar school gaat alsmede voor het verkrijgen van zicht op de ontwikkeling van de minderjarige.

3.28

In
onderdeel 3klaagt het middel dat de overweging van het hof in rov. 5.6 dat geen zicht bestaat op de kwaliteit van het thuisonderwijs onbegrijpelijk is, omdat de minderjarige diverse ordners en werkjes over het door hem gevolgde thuisonderwijs heeft meegenomen naar het kindgesprek bij het hof. Hiermee is wel degelijk inzicht geboden in de kwaliteit van het thuisonderwijs.

3.29

De klacht miskent dat het kindgesprek zich niet leent voor een beoordeling of het door de minderjarige gevolgde thuisonderwijs van voldoende kwaliteit is en aansluit bij zijn onderwijsbehoefte. Die beoordeling zal moeten plaatsvinden door de betrokken instanties die, beter dan het hof, geëquipeerd zijn om zich een oordeel daarover te vormen. De betrokken instanties hebben die beoordeling niet kunnen maken, omdat de ouders daaraan onvoldoende medewerking hebben verleend.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G