Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/02674
Zitting25 juni 2024
CONCLUSIE
B.F. Keulen
In de zaak
[verdachte],
geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994,
hierna: de verdachte
De verdachte is bij arrest van 6 juli 2022 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens 1. ‘opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod’; 2. ‘diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking’; 3. ‘opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd’ en 4. ‘opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod’ veroordeeld tot 6 maanden gevangenisstraf.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. G.J.P.M. Mooren, advocaat in Tilburg, heeft een middel van cassatie voorgesteld.
Het
middelbevat de klacht dat het hof in strijd met art. 359, tweede lid, tweede volzin, vijfde en zesde lid, Sv niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven waarom het is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inzake de strafoplegging en de strafoplegging onvoldoende met redenen heeft omkleed.
middelbevat de klacht dat het hof in strijd met art. 359, tweede lid, tweede volzin, vijfde en zesde lid, Sv niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven waarom het is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inzake de strafoplegging en de strafoplegging onvoldoende met redenen heeft omkleed.
Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
‘1.
hij op 22 januari 2020 te [plaats], opzettelijk heeft geteeld in een pand aan de [a-straat 1] ongeveer 120 hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;
2.
hij op 22 januari 2020 te [plaats], een hoeveelheid elektriciteit, die toebehoorde aan Enexis Netbeheer B.V., heeft weggenomen met het oogmerk om deze zich wederrechtelijk toe te eigenen, terwijl verdachte dat weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking;
3.
hij op 22 januari 2020 te [plaats], opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 92 gram van een materiaal bevattende metamfetamine en ongeveer 53,29 gram van een materiaal bevattende MDMA en 758 XTC pillen bevattende MDMA en 500 LSD zegels, zijnde metamfetamine en MDMA en LSD, telkens een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;
4.
hij op 22 januari 2020 te [plaats], opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 49,7 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.’
5. Met betrekking tot het bewijs heeft hof onder meer het volgende overwogen:
‘Uit het verhandelde ter terechtzitting en het procesdossier volgt dat op 22 januari 2020 in een woning gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] een in werking zijnde hennepkwekerij is aangetroffen met 120 hennepplanten. Door de fraude-inspecteur van netwerkbeheerder Enexis B.V. is vastgesteld dat de stroomvoorziening ten behoeve van de hennepkwekerij illegaal werd afgenomen.
In de meterkast van de woning zijn drie doorzichtige bakken met daarin verschillende soorten hard- en softdrugs aangetroffen, te weten metamfetamine, MDMA, XTC pillen, LSD zegels en hennep. De verdachte stond als enige persoon op voornoemd adres ingeschreven. In de woning stond één bed, op een van de slaapkamers dat er beslapen uit zag. In die slaapkamer stond ook een kledingkast met kleding (dossierpagina 8).
Tijdens de doorzoeking van de woning is onder andere een laptop van het merk Lenovo in beslag genomen, welke laptop door [verbalisant], digitaal rechercheur, is onderzocht. Op de laptop is een curriculum vitae van de verdachte aangetroffen (dossierpagina 33).
Daarnaast zijn op de laptop documenten aangetroffen die verband lijken te houden met de handel in (hard)drugs. Zo is er op de laptop een document aangetroffen met de titel ‘Omzet1.docx’, waarin gesproken wordt over ‘omzet’, ‘nettowinst’, ‘totaal verzonden post’, ‘kosten spul’ en ‘(persoonlijke kosten): 121g crystal + 200g Hash = 1090 + 320 = 1410’ (dossierpagina 33-34). Daarnaast is een document aangetroffen met de titel ‘M Dynasty.docx’, waarin gesproken wordt over ‘Agartha’, ‘Empire’ en ‘Appalon’ (dossierpagina 34-35). [verbalisant] heeft geverbaliseerd dat hem ambtshalve bekend is dat dit online (anonieme) markten zijn, waar onder andere drugs worden verkocht. Tot slot is op de laptop een document aangetroffen met als titel ‘[…].docx’ (dossierpagina 35-36). Dit document bevat 88 adressen, over de hele wereld verspreid, waarbij namen van harddrugs zijn vermeld (dossierpagina 38 e.v.). De auteur van al deze documenten is gebruiker ‘[verdachte]’.
Ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij zich heeft ingelaten met de verkeerde personen en dat door deze personen misbruik van hem is gemaakt. Hij heeft zijn woning aan hen ter beschikking gesteld om er een hennepkwekerij in te beginnen. Met de vergoeding die hij daarvoor zou krijgen, kon hij zijn vaste lasten betalen. Hij verbleef zelf niet meer in de woning en sliep op verschillende andere adressen. Het zou kunnen dat de personen die de hennepkwekerij in zijn woning hebben aangelegd de drugs in de meterkast hebben gelegd. Tot slot heeft de verdachte verklaard dat de in beslag genomen laptop van het merk Lenovo van hem is, en dat het zou kunnen dat anderen gebruik hebben gemaakt van zijn laptop.
Het hof acht de verklaring van de verdachte dat hij zelf niet meer in de woning verbleef, dat er misbruik van hem is gemaakt door degene aan wie hij zijn woning ter beschikking had gesteld, en dat door deze personen de drugs in de meterkast zijn gelegd en gebruik is gemaakt van zijn laptop, ongeloofwaardig en schuift deze dan ook ter zijde.
Uit het proces-verbaal van aantreffen hennepkwekerij volgt immers dat alleen de verdachte ingeschreven stond op het adres [a-straat 1] te [plaats] en dat het enige bed in de woning beslapen was. Er zijn in de woning geen sporen van anderen aangetroffen en uit het dossier blijken ook geen andere aanwijzingen voor enige betrokkenheid van anderen bij de tenlastegelegde feiten. De verdachte heeft niet willen verklaren aan wie hij zijn woning beschikbaar zou hebben gesteld. Ter zitting van het hof slaagde verdachte desgevraagd er niet in, adressen of namen te noemen van personen bij wie hij beweerdelijk in die periode verbleven zou hebben en evenmin hoe hij in contact is gekomen met de verkeerde mensen. Het hof betrekt bij haar oordeel over de ongeloofwaardigheid van de verklaring van de verdachte dat hij toen niet in de woning verbleef bovendien, dat in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] behalve de laptop van de verdachte een schooltas met spullen op naam van de verdachte en post en pasjes op zijn naam zijn aangetroffen (dossierpagina 10). Het is niet begrijpelijk dat de verdachte deze spullen niet heeft meegenomen op het moment dat hij zijn woning beschikbaar stelde voor de hennepkwekerij en hij zelf ergens anders ging verblijven, mede gelet op de verklaring van de verdachte dat hij een hbo-opleiding volgt en verondersteld mag worden dat hij zijn laptop en schooltas daarvoor nodig heeft.’
6. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 22 juni 2022 houdt onder meer het volgende in:
‘De voorzitter deelt kort de inhoud mede van de stukken van deze strafzaak zoals die zich in het dossier bevinden voor zover betrekking hebbend op het tenlastegelegde.
De verdachte verklaart desgevraagd als volgt:
(…)
Niet alle in de woning aangetroffen laptops waren van mij. Alleen de laptop van het merk Lenovo was van mij. Deze laptop had een best makkelijke pincode, dus er zouden veel mensen gebruik kunnen maken van mijn laptop. De personen aan wie ik mijn woning ter beschikking heb gesteld, hebben ook mijn laptop gebruikt. Ik wist dat de personen aan wie ik mijn woning ter beschikking heb gesteld de stroom ten behoeve van de hennepkwekerij illegaal zouden afnemen.
Op vragen van de oudste raadsheer verklaart de verdachte als volgt:
U zegt mij dat er in de woning geen sporen van andere personen zijn aangetroffen, maar iedereen kan de sleutel van de woning hebben gehad. Ik kan de namen van de mensen aan wie ik mijn woning ter beschikking heb gesteld niet noemen, want dan kom ik misschien wel op een dodenlijst of iets dergelijks. Ik kan het me niet permitteren om in die positie te verkeren. U zult mij inderdaad op mijn woord moeten geloven dat iemand anders via mijn laptop via het darkweb heeft gehandeld in drugs. Degenen aan wie ik mijn woning ter beschikking heb gesteld, kunnen ook allerlei dingen in de meterkast hebben gelegd.
(…)
De raadsman voert het woord tot pleidooi:
Zoals ik zojuist al heb aangegeven, richt het hoger beroep zich tegen de opgelegde straf. Ten aanzien van de feiten en de bewezenverklaring refereer ik me aan het oordeel van uw hof.
Cliënt heeft geen relevante justitiële documentatie, en daarnaast is het bepaalde in artikel 63 van Pro het Wetboek van Strafrecht van toepassing. Bovendien dateren de feiten uit 2020. Cliënt volgt een hbo-opleiding, waarvoor in september van dit jaar een stage gepland staat. Daarnaast draagt hij de zorg voor zijn moeder. Mijns inziens zou een combinatiestraf passend zijn, niet alleen voor cliënt maar uiteindelijk ook voor de maatschappij.
Ik wil uw hof dan ook verzoeken om aan cliënt de maximale taakstraf voor de duur van 240 uren op te leggen. Daar staat vier maanden gevangenisstraf tegenover indien hij de taakstraf niet, of niet naar behoren, uitvoert. Naast deze maximale taakstraf wil ik uw hof vragen om aan cliënt een forse voorwaardelijke gevangenisstraf, bijvoorbeeld twee maanden, op te leggen, om hem ervan te doordringen dat hij niet opnieuw met justitie in aanraking dient te komen. Ik verzoek uw hof uitdrukkelijk om aan cliënt geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen.
Aan de verdachte wordt het recht gelaten het laatst te spreken. Hij verklaart daarop:
Ik hoop dat ik een straf kan krijgen waardoor mijn toekomst niet belemmerd wordt.’
7. Het hof heeft in het kader van de strafmotivering het volgende overwogen:
‘Het hof heeft bij het bepalen van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in de hierop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het telen van 120 hennepplanten in een door hem gehuurde woning. Het telen van hennep staat in relatie met de handel in softdrugs, en leidt veelal tot allerlei maatschappelijk onwenselijke effecten. Tevens heeft de verdachte zich, ten behoeve van de hennepkwekerij, schuldig gemaakt aan diefstal van elektriciteit door op illegale wijze stroom af te tappen. Dit levert niet alleen schade op voor de elektriciteitsmaatschappij, maar kan tevens brandgevaarlijke situaties opleveren voor zowel de verdachte als omwonenden. Het hof neemt de verdachte dit kwalijk.
Daarnaast heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan het aanwezig hebben van softdrugs en verschillende soorten harddrugs. Het is een feit van algemene bekendheid dat het gebruik van soft- en harddrugs schadelijk is voor de gezondheid. Bovendien zijn in de laptop van de verdachte sterke aanwijzingen aangetroffen die duiden op de (internationale) verkoop van allerlei soorten harddrugs via het darkweb. De verdachte heeft daarvoor iedere verantwoordelijkheid van de hand gewezen. Het hof rekent het de verdachte dan ook ernstig aan dat hij heeft gehandeld zoals bewezen is verklaard.
Het hof heeft acht geslagen op de inhoud van het uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 4 april 2022, betrekking hebbende op het justitiële verleden van de verdachte, waaruit blijkt dat hij niet eerder is onherroepelijk is veroordeeld voor andersoortige feiten.
Voorts heeft het hof gelet op de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken. Ten overstaan van het hof heeft de verdachte in dit verband naar voren gebracht dat hij een hbo-opleiding volgt en daarnaast werkzaam is in de zorg, en dat hij - samen met zijn broer - voor zijn zieke moeder zorgt.
Het hof is van oordeel dat, ondanks de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, in het bijzonder gelet op de ernst van het bewezenverklaarde en in verband met een juiste normhandhaving, niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die de onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt.
Alles afwegende acht het hof met de advocaat-generaal de door de eerste rechter opgelegde straf onvoldoende recht doen aan de ernst van bewezenverklaarde feiten en oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden passend en geboden.
Tenuitvoerlegging van de op te leggen gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de verdachte in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 van Pro de Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelIïng, als bedoeld in artikel 6:2:10 van Pro het Wetboek van Strafvordering, aan de orde is.’
8. De steller van het middel citeert hetgeen de raadsman in het kader van het pleidooi heeft aangevoerd, het laatste woord van de verdachte en een deel van hetgeen het hof in het kader van de strafmotivering heeft overwogen. Hij stelt vervolgens dat het hof niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die tot strafoplegging in afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwd standpunt hebben geleid en dat dit eveneens geldt voor de oplegging van ‘een maatregel die vrijheidsbeneming medebrengt’.
9. Uw Raad heeft in het arrest van 5 juli 2022 waarin overwegingen zijn geformuleerd inzake rechtsregels die de strafmotivering betreffen, aangegeven dat een algemeen verzoek tot het matigen van de straf op basis van persoonlijke omstandigheden van de verdachte niet een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt oplevert. [1] En dat hetzelfde geldt voor de enkele opsomming van factoren die bij de strafoplegging in de zaak van de verdachte een rol zouden moeten spelen en die zouden moeten leiden tot een bepaalde soort of mate van straf. Hetgeen de raadsman heeft aangevoerd valt – meen ik - in deze categorie.
10. Voorts heeft het hof overwogen dat. ‘ondanks de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, in het bijzonder gelet op de ernst van het bewezenverklaarde en in verband met een juiste normhandhaving, niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die de onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt’. Daarmee is voldaan aan de motiveringseis van art. 359, zesde lid, eerste volzin, Sv. [2]
11. De eerste deelklacht faalt.
12. De steller van het middel meent dat het hof er bij de motivering van de strafoplegging kennelijk vanuit is gegaan dat sprake is geweest van de verkoop van harddrugs door [verdachte], waarbij het hof [verdachte] zou verwijten dat hij ‘daarvoor’ (door de steller van het middel begrepen als: - internationale – verkoop van allerlei soorten harddrugs) iedere verantwoordelijkheid van de hand heeft gewezen. Dat (naar ik begrijp de betrokkenheid bij die internationale verkoop van allerlei soorten harddrugs) zou bij het bepalen van de strafsoort en strafhoogte volgens de steller van het middel (kennelijk) een grote rol hebben gespeeld. Het hof zou daarmee iets wat jegens [verdachte] niet bewezen is verklaard ‘redengevend’ hebben geacht voor de strafmaat en strafhoogte, en daarmee zou dat oordeel onbegrijpelijk en/of onjuist gemotiveerd zijn.
13. De betreffende overweging van het hof is niet helemaal duidelijk. Eerst wordt overwogen dat ‘(b)ovendien’ in de laptop van de verdachte sterke aanwijzingen zijn aangetroffen die ‘duiden op de (internationale) verkoop van allerlei soorten harddrugs via het darkweb’. Vervolgens wordt overwogen dat de verdachte ‘daarvoor’ iedere verantwoordelijkheid van de hand heeft gewezen. Bedoeld is (zo neem ik aan) dat de verdachte de verantwoordelijkheid van de hand heeft gewezen voor het zich op zijn laptop bevinden van deze aanwijzingen (niet voor het aantreffen daarvan). Daarna overweegt het hof dat het de verdachte ‘dan ook’ ernstig aanrekent ‘dat hij heeft gehandeld zoals bewezen is verklaard’. Ook de aansluiting van deze zin op de vorige is niet helemaal helder. Het de verdachte ‘ernstig’ aanrekenen van het bewezenverklaarde is geen noodzakelijk gevolg van het van de hand wijzen van de verantwoordelijkheid voor het zich op de laptop bevinden van bedoelde aanwijzingen. Bedoeld zou kunnen zijn dat het hof de verdachte het bewezenverklaarde zwaarder aanrekent in het licht van de omstandigheid dat hij de verantwoordelijkheid voor het zich op de laptop bevinden van de aanwijzingen die duiden op internationale verkoop van harddrugs via het darkweb van de hand wijst.
14. Bij de beoordeling van het middel kan worden vooropgesteld dat de feitenrechter vrij is in de keuze van de straf en in de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. In cassatie kan niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte. [3] De enige grens, aldus Van Dorst en Borgers, ‘die de rechter in acht moet nemen bij de selectie van de gegevens die hij wil gebruiken bij de straftoemeting, is dat die gegevens moeten zijn gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.’ Dat betekent ‘dat de rechter alles wat ter terechtzitting is verklaard of wat in de gedingstukken is neergelegd, in aanmerking mag nemen’. In cassatie kan worden ingegrepen indien deze grens niet in acht is genomen, en ook indien de strafoplegging (in het licht van de gegeven motivering dan wel het ontbreken daarvan) onbegrijpelijk is of verbazing wekt. [4]
15. Specifieke rechtsregels gelden inzake het bij de straftoemeting meewegen van een niet tenlastegelegd feit. Uit een arrest van 26 oktober 2010 volgt dat de rechter in drie situaties bij de strafoplegging rekening mag houden met een niet tenlastegelegd feit. [5] De eerste situatie betreft de voeging ad informandum. De tweede situatie betreft gevallen waarin het feit kan worden aangemerkt als een omstandigheid waaronder het bewezenverklaarde is begaan. De derde situatie betreft gevallen waarin de verdachte onherroepelijk is veroordeeld wegens dit feit en de vermelding van dit feit dient ter nadere uitwerking van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. [6] Aan deze rechtsregels is in een arrest van 19 mei 2020 toegevoegd dat in zaken waarin het in het bijzonder gaat om verdenking van grootschalige fiscale fraude, ‘dat grootschalige karakter van het delict een voor de straftoemeting relevante omstandigheid (kan) betreffen, ook al volstaat de tenlastelegging met de beschrijving van een beperkt aantal strafbare feiten. Dat grootschalige karakter dient op grond van het verhandelde ter terechtzitting aannemelijk te zijn geworden’. [7] Deze rechtsregel ziet, zo begrijp ik, op (specifieke) strafbare feiten die gelijksoortig (en wat ernst betreft vergelijkbaar) zijn, en op een vaststelling van grootschaligheid. [8]
16. De overweging van het hof is – als gezegd – niet kristalhelder. Voor het geval het ernstig aanrekenen van het bewezenverklaarde in verband met ‘sterke aanwijzingen’ die duiden op de (internationale) verkoop van allerlei soorten harddrugs via het darkweb – met de steller van het middel − aldus wordt begrepen dat het hof die verkoop als niet tenlastegelegd feit bij de straftoemeting heeft meegewogen, merk ik het volgende op.
17. Van voeging ad informandum van (internationale) drugshandel is in deze zaak geen sprake, van een onherroepelijke veroordeling wegens (internationale) drugshandel evenmin. En internationale drugshandel is evenmin gelijksoortig aan en wat ernst betreft vergelijkbaar met de vier bewezenverklaarde feiten. Daarmee is bij deze lezing van ’s hofs overweging in het onderhavige geval slechts van belang of de sterke aanwijzingen van (internationale) verkoop van drugs kunnen worden aangemerkt als een omstandigheid waaronder de bewezenverklaarde feiten zijn begaan.
18. A-G Aben heeft in zijn conclusie voor een arrest van 7 februari 2023 enkele opmerkingen gemaakt over het bij de straftoemeting meewegen van een feit als een ‘omstandigheid waaronder het bewezenverklaarde is begaan’. [9] Hij spreekt in dit verband over ‘contextdelicten’; ‘delicten die de bewezen verklaarde delicten ‘inkleuren’ c.q. van enige context voorzien’. Dat de rechter bij de strafoplegging ‘rekening kan houden met een ander, zelfstandig delict dat naar zijn aard, alsmede in tijd en plaats nauw samenhangt met het bewezen verklaarde delict’ is volgens Aben ‘haast een vanzelfsprekendheid’.
19. De Graaf meent dat het bij deze categorie feitelijk gaat ‘om strafverzwarende omstandigheden die op zichzelf ook een strafbaar feit opleveren, maar als zodanig niet ten laste zijn gelegd’. Zij signaleert dat het voorheen ook wel voorkwam dat ‘niet ten laste gelegde feiten in de strafmotivering worden genoemd in het kader van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte’ maar dat Uw Raad thans aanneemt dat alleen strafbare feiten die zijn geëindigd in een onherroepelijke veroordeling een rol mogen spelen in het kader van de beoordeling van de persoon van de verdachte. De Graaf geeft aan dat de vraag hoe direct het verband met de bewezen verklaarde feiten moet zijn, zich niet eenvoudig laat beantwoorden en bespreekt daarbij een aantal arresten van Uw Raad. En zij wijst erop dat anders dan bij ad informandum gevoegde feiten niet duidelijk is of deze bij de straftoemeting betrokken feiten ‘als afgedaan moeten worden beschouwd’. [10] De Graaf meent zelf dat voor het feit dat ‘bij de straftoemeting in het nadeel van de verdachte in aanmerking is genomen, geen aparte vervolging mag worden gestart’. [11]
20. Bemelmans stelt dat de strafrechter de ogen niet kan sluiten ‘voor de omstandigheden waaronder het feit is begaan. Daarmee beoogt hij geen zelfstandige beoordeling van die feiten, maar louter nadere inkleuring van de ernst van het tenlastegelegde’. [12] Bemelmans wijst op de uitspraak van het EHRM in Van Thuil tegen Nederland. [13] Hij meent dat deze uitspraak de suggestie wekt ‘dat de rechter een feit waarvan is vrijgesproken niet in zijn sanctietoemeting kan betrekken en dus, zeker bij een feit waarvan is vrijgesproken, zijn woorden zorgvuldig dient te kiezen’. De complicatie dat de verdachte van een tenlastegelegd feit of een tenlastegelegde strafverzwarende omstandigheid is vrijgesproken doet zich in deze zaak niet voor.
21. Uw Raad wees op 1 december 1998 arrest in een zaak waarin de verdachte wegens het op de openbare weg en andere voor het publiek toegankelijke plaatsen een pistool met munitie voorhanden hebben was veroordeeld tot 18 maanden gevangenisstraf. [14] Het hof had bij de strafoplegging rekening gehouden ‘met de buitengewoon ernstige gevolgen die de verboden gedraging in dit geval heeft gehad’. De verdachte had verklaard dat hij het pistool op een hotelkamer had willen demonstreren aan een vriendin op wie hij indruk wilde maken, dat hij daartoe het pistool op haar had gericht en de trekker had overgehaald omdat hij de klik van het veiligheidssysteem wilde horen maar vervolgens een knal had gehoord. De vrouw was ten gevolge van het schot overleden. Uw Raad meende dat het hof rekening mocht houden ‘met de directe noodlottige gevolgen die het voorhanden hebben van het pistool heeft gehad, waaraan niet afdoet dat dit gevolg niet is ingetreden op de openbare weg’.
22. Een arrest van 27 november 2001 betrof een veroordeling tot negen jaren gevangenisstraf wegens het ‘medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met artikel 3, eerste lid, van de Opiumlandsverordening 1960’ en ‘overtreding van het verbod gesteld bij artikel 3, eerste lid, van de Vuurwapenverordening 1930’. [15] Het hof had vastgesteld dat de verdachte een kostbare en snelle boot had aangeschaft en daarmee in de avonduren was uitgevaren ‘om op zee een aanzienlijke hoeveelheid voor hem bestemde in zee gedropte cocaïne op te halen’. Het hof had bij de strafoplegging ten nadele van de verdachte meegewogen dat hij ‘een extra brandstoftank en een seinpistool aan boord (had) om, ingeval van ontdekking en dreigende aanhouding, zijn boot in brand te schieten en te laten zinken om zodoende de sporen van zijn daad naar de zeebodem te doen verdwijnen. Dit laatste is hem niet gelukt, maar hij heeft daarbij wel de veiligheid van zijn opvarende en van ambtenaren van de kustwacht in gevaar gebracht’. Uw Raad was van oordeel dat het hier onmiskenbaar ging om een nadere uitwerking van omstandigheden waaronder de verdachte zich aan het bewezenverklaarde en strafbaar verklaarde schuldig had gemaakt. [16]
23. Op 30 mei 2006 wees Uw Raad arrest in een zaak waarin de verdachte wegens openlijke geweldpleging tot 100 uren taakstraf had veroordeeld, en ten nadele van de verdachte bij de strafoplegging had meegewogen dat het slachtoffer blijvend lichamelijk letsel had opgelopen. [17] Uw Raad overwoog dat geen rechtsregel eraan in de weg staat ‘dat de rechter bij de strafoplegging ten nadele van de verdachte rekening houdt met een omstandigheid die, hoewel dat had gekund, niet als strafverzwarende omstandigheid ten laste is gelegd en bewezen is verklaard.’
24. Anders liep het af in een zaak waarin Uw Raad op 2 november 2004 arrest wees. [18] Het hof had zeven jaren en zes maanden gevangenisstraf opgelegd wegens ‘doodslag’ en ‘openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen’ en overwogen dat het deze feiten des te ernstiger achtte ‘omdat zij zijn begaan in het kader van een reeks pogingen van de verdachte om een kennis van het slachtoffer af te persen’. Uw Raad overwoog dat indien het hof de pogingen tot afpersing met mishandelingen en bedreigingen had vermeld als een nadere uitwerking van de in aanmerking genomen omstandigheden waaronder de bewezenverklaarde misdrijven waren begaan, die redengeving zonder nadere motivering onbegrijpelijk was, ‘in aanmerking genomen dat uit het verhandelde ter terechtzitting niet het kennelijk door het hof bedoelde verband tussen die – door de verdachte niet erkende – feiten en de bewezenverklaarde misdrijven kan worden afgeleid’. [19]
25. Een arrest van 22 september 2009 betrof een veroordeling tot (onder meer) 100 uren taakstraf wegens een op 25 oktober 2006 gepleegde bedreiging met een misdrijf tegen het leven gericht. [20] In het kader van de bewijsmotivering had het hof onder meer overwogen dat een getuige had verklaard dat zij zelf in september 2006 door de verdachte telefonisch was bedreigd met de dood. De strafmotivering hield onder meer in dat het hof erop had gelet ‘dat de verdachte door zijn dreigementen heeft getracht de jeugdhulpverlening onder druk te zetten om anders te handelen dan zij in het belang van verdachtes dochter dienstig achtte’. Het middel bevatte de klacht dat de verdachte bij de strafmotivering ook de bedreiging in september 2006 had betrokken. Uw Raad was van oordeel dat het hof ‘met de aangevallen overweging kennelijk (doelde) op de omstandigheid dat het bewezenverklaarde feit is gepleegd in het verband van verdachtes conflictueuze relatie met de jeugdhulpverlening, met wier handelwijze hij het niet eens was’ en daarom een nadere uitwerking was van de door het Hof in aanmerking genomen omstandigheden waaronder de verdachte zich aan het bewezenverklaarde heeft schuldig gemaakt. Dat andere feit vormde, zo begrijp ik, niet een omstandigheid waaronder het bewezenverklaarde feit was begaan. Dat sluit aan bij de noot van Schalken onder het arrest van 2 november 2004; hij acht van belang of het feit ‘een van het bewezenverklaard misdrijf losstaand nieuw feit betreft dat bovendien een nieuwe aanklacht bevat (zeg maar: ten laste kan worden gelegd)’.
26. Mede op grond van deze rechtspraak kan – meen ik − worden aangenomen dat een aantal factoren een rol spelen bij de beantwoording van de vraag of een ander dan het bewezenverklaarde feit als een omstandigheid waaronder de verdachte zich aan het bewezenverklaarde schuldig heeft gemaakt bij de strafoplegging mag worden betrokken. Naarmate tijd en plaats van het bewezenverklaarde feit en het andere feit sterker uiteenlopen bestaat er minder ruimte om het andere feit bij de strafoplegging te betrekken. [21] Dat kan worden begrepen tegen de achtergrond van de verhouding tussen openbaar ministerie en rechter alsmede de verdedigingsrechten. De officier van justitie is dominus litis en bepaalt waarvoor de verdachte terechtstaat; het is niet aan de rechter om via de straftoemeting feiten te bestraffen die de officier van justitie – welbewust – niet – in deze zaak – ten laste heeft gelegd. En de verdachte en zijn raadsman moeten weten waartegen zij zich te verdedigen hebben. Naarmate beide feiten meer met elkaar verweven zijn (of zelfs één feit in de zin van art. 68 Sr Pro vormen), spreekt het meer vanzelf dat het niet ten laste gelegde feit bij de strafoplegging wordt betrokken. Verder bestaat er meer ruimte om het andere feit bij de straftoemeting te betrekken naarmate de ernst van het bewezenverklaarde feit groter is en die van het andere feit lichter. [22] Dat houdt eveneens verband met verdedigingsrechten. Het gaat niet aan de straf wegens het bewezenverklaarde lichtere feit te baseren op het begaan zijn van een ernstiger niet tenlastegelegd feit.
27. In de onderhavige strafzaak is de verdachte wegens vier op 22 januari 2020 gepleegde strafbare feiten veroordeeld. Eén van die feiten betreft het op genoemde datum opzettelijk aanwezig hebben van ongeveer 92 gram van een materiaal bevattende metamfetamine, ongeveer 53,29 gram van een materiaal bevattende MDMA, 758 XTC pillen bevattende MDMA en 500 LSD zegels. De documenten die verband houden met de handel in hard drugs die het hof blijkens de bewijsoverwegingen in aanmerking heeft genomen zijn een document waarin wordt gesproken over ‘omzet’, ‘netto winst’, ‘totaal verzonden post’, ‘kosten spul’ en persoonlijke kosten. In een tweede document wordt gesproken over online (anonieme) markten waar onder andere drugs wordt verkocht. Een derde document bevat 88 adressen, over de hele wereld verspreid, waarbij namen van harddrugs zijn vermeld. Een en ander duidt erop dat de (internationale) verkoop van drugs ter zake waarvan sterke aanwijzingen bestaan zich over een langere periode heeft afgespeeld.
28. Het opzettelijk aanwezig hebben van hard drugs wordt gestraft met ten hoogste zes jaren gevangenisstraf (art. 10, derde lid, Opiumwet). Het opzettelijk verkopen van hard drugs wordt gestraft met ten hoogste acht jaren gevangenisstraf (art. 10, vierde lid, Opiumwet). Het opzettelijk binnen of buiten het grondgebied van Nederland brengen van hard drugs wordt gestraft met ten hoogste twaalf jaren gevangenisstraf (art. 10, vijfde lid, Opiumwet). Niet alleen de maximumstraffen lopen uiteen, ook de richtsnoeren in de LOVS oriëntatiepunten maken duidelijk dat de strafwaardigheid van deze gedragingen anders wordt gewaardeerd.
29. Een en ander brengt mee dat de overweging van het hof indien daarin gelezen wordt dat het hof eerdere (internationale) verkoop van hard drugs, als vaststaand ander strafbaar feit, bij de straftoemeting heeft betrokken als omstandigheid waaronder het bewezenverklaarde feit is gepleegd, niet zonder meer begrijpelijk zou zijn.
30. Naar het mij voorkomt laat de overweging van het hof zich evenwel ook anders lezen. Het hof rekent de verdachte per saldo alleen ‘ernstig aan dat hij heeft gehandeld zoals bewezen is verklaard’. De bewezenverklaring van het opzettelijk aanwezig hebben van hard drugs betreft niet geringe hoeveelheden van een aantal soorten hard drugs. De overwegingen van het hof kunnen, meen ik, zo worden begrepen dat het mede uit de op de laptop aangetroffen documenten heeft afgeleid dat deze hoeveelheden voor de (internationale) verkoop bestemd waren. Dat is een omstandigheid die het hof in strafverzwarende zin bij de strafoplegging heeft kunnen betrekken.
31. Ik wijs in dit verband op een uitspraak van Uw Raad van 18 oktober 2022. [23] Het hof had in het kader van de strafoplegging onder meer overwogen dat de verdachte zich schuldig had gemaakt ‘aan beschadiging van een auto, door benzine in de auto te verspreiden en de benzine vervolgens in brand te steken. Deze auto is als vluchtauto gebruikt door de daders van een dubbele liquidatie. Ondanks dat niet is gebleken dat de verdachte hiervan wetenschap had, heeft de verdachte moeten weten dat hij zich met zijn handelen inliet met illegale praktijken. Het mag als algemeen bekend worden verondersteld dat het in de brand steken van een auto doorgaans dient ter vernietiging van (dader)sporen om zo de opsporing te hinderen.’ Deze overweging hield in cassatie stand. Uw Raad zag in deze overweging, zo begrijp ik, niet de vaststelling van een ander strafbaar feit dat als omstandigheid waaronder het bewezenverklaarde feit was begaan bij de straftoemeting werd betrokken, maar wees slechts op de regel dat de feitenrechter binnen de grenzen die de wet stelt, vrij is in de keuze van de op te leggen straf en in de keuze en de weging van de factoren die hij daarvoor in de concrete zaak van belang acht. [24]
32. Er is ook een tweede element in dit onderdeel van de strafmotivering dat de aandacht vraagt. Het hof overweegt dat de verdachte iedere verantwoordelijkheid voor (naar ik begrijp) de aanwijzingen die duiden op de (internationale) verkoop van harddrugs van de hand heeft gewezen. En dat het hof de verdachte ‘dan ook’ ernstig aanrekent ‘dat hij heeft gehandeld zoals bewezen is verklaard’. Daarin kan worden gelezen dat het hof het de verdachte ernstig aanrekent dat hij zijn betrokkenheid bij bedoelde verkoop van harddrugs heeft ontkend.
33. Uw Raad heeft in het (wat verdere) verleden aanvaard dat de proceshouding die de verdachte inneemt bij de straftoemeting wordt betrokken. Een arrest van 18 december 1984 betrof een zaak waarin de verdachte tot 10 jaren gevangenisstraf was veroordeeld wegens het buiten Nederland brengen van 1,5 kg heroïne. [25] Het hof had bij de strafoplegging betrokken ‘dat de ontkennende opstelling van de verdachte ten aanzien van hetgeen hem wordt verweten wijst op gebrek aan inzicht in het volstrekt verkeerde van zijn handelen, op grond waarvan herhaling moet worden gevreesd’. Uw Raad overwoog dat art. 29, eerste lid, Sv noch enige andere rechtsregel de rechter ervan behoeft te weerhouden ‘om naderhand, wanneer die rechter bewezen heeft geacht dat de verdachte het hem ten laste gelegde feit heeft begaan, bij de strafoplegging te letten op een ‘ontkennende opstelling’, waaraan dan – in verband met het feit van de bewezenverklaring en de aard van het bewezenverklaarde – een andere betekenis is toe te kennen dan tijdens het proces wanneer het oordeel over de schuld of onschuld van de verdachte nog niet is geveld.’
34. Een eerder arrest, van 18 november 1980, betrof een zaak waarin aan de verdachte wegens diverse delicten 12 maanden gevangenisstraf, waarvan 3 voorwaardelijk, was opgelegd. [26] Het hof had bij de strafoplegging onder meer overwogen ‘dat verdachte, die noch in eerste aanleg noch in hoger beroep is verschenen, zowel tegenover de curator van de Wiba BV als in het opsporingsonderzoek in gebreke is gebleven ook maar enigszins bevredigende inlichtingen te verstrekken over wat er met dat geld en die goederen is gebeurd’. Uw Raad oordeelde dat deze overweging niet in strijd kwam met art. 29, eerste lid, Sv nu dit voorschrift de rechter er niet van behoefde te weerhouden ‘om naderhand, wanneer deze bewezen heeft geacht dat verdachte het hem ten laste gelegde heeft begaan, een in gebreke blijven als evenbedoeld bij het bepalen van de straf mede in aanmerking te nemen’.
35. In beide arresten speelt een belangrijke rol dat het hof het zwijgen dan wel ontkennen in verband met het bewezenverklaarde feit bij de straftoemeting had betrokken. Indien de overweging van het hof in de onderhavige zaak aldus moet worden gelezen dat het hof het de verdachte ernstig aanrekent dat hij zijn betrokkenheid bij de verkoop van harddrugs heeft ontkend, zou het anders liggen. Die verkoop is niet tenlastegelegd en bewezenverklaard.
36. Indien Uw Raad, met mij, ’s hofs niet volstrekt duidelijke overweging aldus zou willen lezen dat het hof de verdachte het bewezenverklaarde feit ernstig aanrekent omdat de hoeveelheden harddrugs die hij opzettelijk aanwezig had, mede gelet op de documenten op de laptop, kennelijk bestemd waren voor de (internationale) verkoop, behoeft ook dit aspect van de strafmaatoverweging evenwel niet tot cassatie te leiden. In deze lezing rekent het hof de verdachte niet ernstig aan dat hij de verantwoordelijkheid voor de aanwijzingen in de laptop inzake eerdere verkopen van de hand heeft gewezen, maar dat het bewezenverklaarde opzettelijk aanwezig hebben – onder meer – blijkens de gevonden documenten in het teken van die verkoop stond.
37. Daarmee faalt ook de deelklacht inhoudend dat de strafoplegging onvoldoende met redenen is omkleed.
38. Het middel faalt en kan in beginsel met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering worden afgedaan. Ambtshalve merk ik op dat Uw Raad naar verwachting geen uitspraak zal doen binnen twee jaren nadat het cassatieberoep is ingesteld; daar ga ik in het volgend randnummer van uit. Dat dient tot strafvermindering te leiden. Voor het overige heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
39. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden