Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer21/04280
Zitting21 mei 2024
CONCLUSIE
E.J. Hofstee
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965,
hierna: de verdachte
Inleiding
De verdachte is bij arrest van 11 oktober 2021 door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (i) vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde, (ii) ontslagen van alle rechtsvervolging ten aanzien van het onder 4 bewezenverklaarde en (iii) wegens 1 “als bestuurder van een rechtspersoon, wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen, zonder geldige reden opzettelijk wegblijven en weigeren de vereiste inlichtingen te geven, meermalen gepleegd en als degene die in het faillissement van een ander wettelijk verplicht is tot het geven van inlichtingen zonder geldige reden opzettelijk wegblijft en weigert de vereiste inlichtingen te geven” en 3 “als bestuurder van een rechtspersoon die in staat van faillissement is verklaard tijdens het faillissement opzettelijk niet voldoen aan de wettelijke verplichtingen tot het bewaren van tot de administratie behorende boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de afhandeling wordt bemoeilijkt”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
Namens de verdachte heeft Th.J. Kelder, advocaat te Den Haag, een schriftuur ingediend, waarin vier middelen van cassatie worden voorgesteld.
Het eerste cassatiemiddel en de bespreking daarvan
Het middel
3. Het middel valt uiteen in twee deelklachten. Ik versta de
eerste deelklachtzó, dat daarin wordt geklaagd dat het hof ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, omdat de door het hof bij zijn vaststelling van de tenlastelegging aangebrachte verbetering feitelijk een wijziging van de tenlastelegging oplevert die slechts op de voet van art. 313 Sv Pro en art. 314 Sv Pro kon plaatsvinden. Met de
tweede deelklachtwordt aangevoerd dat het hof – nu een (toegewezen vordering tot) wijziging van de tenlastelegging is uitgebleven – ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd de dagvaarding ter zake van het onder 3 tenlastegelegde niet nietig heeft verklaard aangezien daarin de pleegplaats ontbreekt.
eerste deelklachtzó, dat daarin wordt geklaagd dat het hof ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, omdat de door het hof bij zijn vaststelling van de tenlastelegging aangebrachte verbetering feitelijk een wijziging van de tenlastelegging oplevert die slechts op de voet van art. 313 Sv Pro en art. 314 Sv Pro kon plaatsvinden. Met de
tweede deelklachtwordt aangevoerd dat het hof – nu een (toegewezen vordering tot) wijziging van de tenlastelegging is uitgebleven – ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd de dagvaarding ter zake van het onder 3 tenlastegelegde niet nietig heeft verklaard aangezien daarin de pleegplaats ontbreekt.
De tenlastelegging en de bewezenverklaring
4. Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding onder 3 tenlastegelegd dat:
“hij
als bestuurder of commissaris van de rechtspersoon [A] B.V., tijdens of voor het faillissement van de rechtspersoon, te weten in of omstreeks de periode van 1 juli 2016 tot en met 22 november 2017,
opzettelijk
niet heeft voldaan aan en/of heeft bewerkstelligd dat werd voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en/of het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers,
ten gevolge waarvan de afhandeling werd bemoeilijkt;”
5. Blijkens het bestreden arrest is aan de verdachte onder 3 tenlastegelegd dat:
“hij als bestuurder of commissaris van de rechtspersoon [A] B.V., tijdens of voor het faillissement van de rechtspersoon, te weten in of omstreeks de periode van 1 juli 2016 tot en met 22 november 2017
te [plaats] , althans in Nederland(cursivering van mij, A-G), opzettelijk niet heeft voldaan aan en/of heeft bewerkstelligd dat werd voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en/of het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de afhandeling werd bemoeilijkt;”
te [plaats] , althans in Nederland(cursivering van mij, A-G), opzettelijk niet heeft voldaan aan en/of heeft bewerkstelligd dat werd voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en/of het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de afhandeling werd bemoeilijkt;”
6. Het hof heeft in zijn arrest met betrekking tot de tenlastelegging het volgende overwogen:
“De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd.
De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
In het bijzonder heeft het hof - met uitdrukkelijke instemming van de advocaat-generaal en raadsvrouw - bij feiten 2 en 3 van de tenlastelegging een pleegplaats toegevoegd.”
7. Het hof heeft vervolgens op de grondslag van deze – verbeterde – lezing van de tenlastelegging ten laste van de verdachte onder 3 bewezenverklaard dat:
“hij als bestuurder van de rechtspersoon [A] B.V., tijdens het faillissement van de rechtspersoon, te weten in de periode van 1 juli 2016 tot en met 22 november 2017 te [plaats] , althans in Nederland, opzettelijk niet heeft voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het bewaren van de tot de administratie behorende boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de afhandeling werd bemoeilijkt;”
Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 september 2021
8. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 september 2021 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
“De voorzitter deelt kort de inhoud van de brief d.d. 26 september 2021 van de verdachte aan het gerechtshof mede, waaruit blijkt dat de verdachte in hoger beroep is gegaan omdat hij een zonnestudio en privé-wellness heeft waar hij aanwezig moet zijn en waarin hij verzoekt aan hem een voorwaardelijke straf op te leggen.
De advocaat-generaal deelt mede:
U, voorzitter, vraagt mij in welke plaats het onder 2 en 3 tenlastegelegde zich volgens het openbaar ministerie heeft afgespeeld, aangezien in de tenlastelegging geen pleegplaats is vermeld.
Dat was in [plaats] , althans Nederland. Ik zie het als een kennelijke verschrijving, omdat de pleegplaats bij feit 1 wel is genoemd en het allemaal samenhangt. De verdachte is door deze omissie niet in zijn belangen geschaad. Zo nodig kan ik, indien de raadsvrouw dat wil, een vordering tot wijziging van de tenlastelegging opmaken.
De raadsvrouw geeft te kennen:
Ik ga er niet moeilijk over doen.
[…]. Ik heb geconstateerd dat cliënt een bekennende verklaring heeft afgelegd.
[…]
De raadsvrouw geeft te kennen:
[…] Cliënt is actief in de onderneming waarvan ik zojuist een stuk heb overgelegd. Hij wil graag een taakstraf, om maar een voorschot te nemen op mijn pleidooi.
[…]
De advocaat-generaal voert het woord tot requisitoir en deelt daartoe het volgende mede:
De verdachte heeft alles bekend. […]
De raadsvrouw voert het woord tot verdediging ais volgt:
Cliënt is door de politie uitgenodigd voor een verhoor op 7 november 2017 en heeft bij die gelegenheid een verklaring afgelegd. Hij heeft toen de verantwoordelijkheid genomen. Hij is in eerste aanleg niet verschenen en bij verstek veroordeeld tot een gevangenisstraf. Hij is daarvan geschrokken en heeft toen contact met een advocaat opgenomen. Ik heb een aantal keren contact met cliënt gehad en heb gemerkt dat de gevangenisstraf die boven zijn hoofd hangt hem iets doet. Wat is de reden daarvoor? Cliënt zegt bezig te zijn met de zonnestudio en ik zie in het uittreksel justitiële documentatie geen aanleiding om aan te nemen dat dat anders is. Hij heeft fout gehandeld en neemt de verantwoordelijkheid ervoor. Cliënt heeft belang bij de oplegging van een taakstraf, eventueel in combinatie met een voorwaardelijke gevangenisstraf. Hij is inmiddels op leeftijd en ik wijs ook op het tijdsverloop in hoger beroep. […]
Er is ruimte om een taakstraf op te leggen, eventueel in combinatie met een voorwaardelijke gevangenisstraf.”
Het bestreden arrest
9. Het arrest houdt, voor zover hier relevant, het volgende in:
“
Onderzoek van de zaak
Onderzoek van de zaak
[…]
De verdediging heeft geen verweer gevoerd met betrekking tot de tenlastegelegde feiten, maar uitsluitend ten aanzien van de straftoemeting.”
Het juridisch kader
10. In zijn algemeenheid geldt dat de rechter op grond van art. 350 Sv Pro, in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv bij de beraadslaging is gebonden aan de grondslag van de tenlastelegging. [1] De uitleg van de tenlastelegging is echter in beginsel voorbehouden aan de feitenrechter en hierbij komt hem een grote vrijheid toe. Uitgangspunt is dat de uitleg die de feitenrechter aan de tenlastelegging heeft gegeven in cassatie dient te worden geëerbiedigd, zolang zij niet onverenigbaar is met de bewoordingen van de tenlastelegging. [2] De feitenrechter is derhalve niet gehouden aan de tenlastelegging de meest voor de hand liggende of meest zinvolle interpretatie te geven. Anders ligt het waar in de tenlastelegging wetstermen worden gebruikt. Die interpretatie betreft een juridisch oordeel dat volledig wordt getoetst. [3] Voor de uitleg van de tenlastelegging kunnen de wettelijke bepalingen waarin het feit strafbaar is gesteld [4] alsmede het verhandelde ter terechtzitting, waar de processtukken worden voorgehouden, aanknopingspunten bevatten. [5]
11. De feitenrechter kan misslagen – waaronder ook omissies – in de tenlastelegging verbeteren of aanvullen, mits de verdachte hierdoor niet in zijn verdediging wordt geschaad. [6] Een verbetering van een misslag is niet een wijziging van de tenlastelegging in de zin van art. 313 Sv Pro, maar slechts een vaststelling van de juiste inhoud van de tenlastelegging waarvoor geen medewerking van het openbaar ministerie of van de verdachte is vereist. [7] Derhalve zal het moeten gaan om een verbetering die beantwoordt aan de kennelijke bedoeling van de steller van de tenlastelegging en door de verdediging redelijkerwijs moest worden voorzien. [8] De begrijpelijkheid van het oordeel van de feitenrechter dat sprake is van een kennelijke misslag en de verdachte door verbetering van die misslag niet in zijn verdediging wordt geschaad, beoordeelt de Hoge Raad in het licht van onder meer het verhandelde ter terechtzitting [9] , waaronder het aldaar voorhouden van processtukken. [10] Aan de voorwaarde dat de verdachte door verbetering van de misslag niet in zijn verdediging wordt geschaad, lijkt te zijn voldaan als bij de verdachte geen onduidelijkheid heeft bestaan met betrekking tot hetgeen hem wordt verweten. [11] Voor beide oordelen geldt dat zij vanwege de aard van de verbetering nadere motivering kunnen behoeven. [12]
12. Opmerking verdient voorts dat de Hoge Raad nadere bepalingen van tijd en plaats in de tenlastelegging door de feitenrechter, niet per definitie als essentiële onderdelen van de tenlastelegging aanmerkt. Mijn voormalig ambtgenoot Knigge noemde in zijn conclusie vóór HR 30 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3662,
NJ2009/494, m.nt. Reijntjes als voorbeeld HR 10 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7314,
NJ2003/633 waarin partieel werd vrijgesproken van de plaatsaanduiding “aan de Groene Hilledijk”. In de tenlastelegging bleef over dat het feit te Rotterdam was gepleegd, hetgeen door de Hoge Raad werd toegestaan. Daarbij werd in aanmerking genomen de omstandigheid dat bij de verdachte geen onduidelijkheid had bestaan omtrent hetgeen hem werd verweten, met name niet inzake de plaats waar de verweten gedraging zich had voorgedaan.
NJ2009/494, m.nt. Reijntjes als voorbeeld HR 10 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7314,
NJ2003/633 waarin partieel werd vrijgesproken van de plaatsaanduiding “aan de Groene Hilledijk”. In de tenlastelegging bleef over dat het feit te Rotterdam was gepleegd, hetgeen door de Hoge Raad werd toegestaan. Daarbij werd in aanmerking genomen de omstandigheid dat bij de verdachte geen onduidelijkheid had bestaan omtrent hetgeen hem werd verweten, met name niet inzake de plaats waar de verweten gedraging zich had voorgedaan.
De bespreking van het eerste cassatiemiddel
13. In de onderhavige zaak heeft het hof de tenlastelegging van feit 3 aangevuld met de pleegplaats “te [plaats] , althans in Nederland”. Het hof heeft met betrekking tot die aanvulling overwogen dat de in de tenlastelegging voorkomende omissies zijn verbeterd en dat het toevoegen van de pleegplaats is geschied met de uitdrukkelijke instemming van de advocaat-generaal bij het hof en de raadsvrouw van de verdachte. Daarin ligt als ’s hofs oordeel besloten dat het de kennelijke bedoeling van het openbaar ministerie is geweest om (ook) bij het onder 3 tenlastegelegde “te [plaats] , althans in Nederland” als pleegplaats ten laste te leggen, dat het ontbreken van die pleegplaats in de tenlastelegging van feit 3 een kennelijke omissie betreft en dat het door het hof herstellen van die omissie beantwoordt aan die kennelijke bedoeling van het openbaar ministerie. Voorts heeft het hof overwogen dat de verdachte door de verbetering van de omissie niet in zijn verdediging is geschaad.
14. De voorliggende vraag is of het hof met de bovengenoemde aanvulling van de tenlastelegging de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten. In cassatie komt het bij de beantwoording van deze vraag aan op de begrijpelijkheid van
zowelhet (kennelijke) oordeel van het hof dat het de bedoeling is geweest van het openbaar ministerie om (ook) in de tenlastelegging van feit 3 als pleegplaats op te nemen “te [plaats] , althans in Nederland”, zodat kan worden aangenomen dat het ontbreken van een pleegplaats in die tenlastelegging een kennelijke omissie betreft,
alsvan het oordeel van het hof dat de verdachte door herstel van die omissie niet wordt geschaad in zijn verdediging.
zowelhet (kennelijke) oordeel van het hof dat het de bedoeling is geweest van het openbaar ministerie om (ook) in de tenlastelegging van feit 3 als pleegplaats op te nemen “te [plaats] , althans in Nederland”, zodat kan worden aangenomen dat het ontbreken van een pleegplaats in die tenlastelegging een kennelijke omissie betreft,
alsvan het oordeel van het hof dat de verdachte door herstel van die omissie niet wordt geschaad in zijn verdediging.
15. Uit de tekst van de tenlastelegging blijkt dat tussen alle vier tenlastegelegde feiten een verband bestaat. Die feiten komen in de kern neer op of houden verband met het verwijt dat de verdachte zich op verschillende wijzen schuldig heeft gemaakt aan faillissementsfraude door als bestuurder of commissaris van de in [plaats] gevestigde en failliet verklaarde vennootschap [A] B.V. (opzettelijk) na te laten enige administratie ter beschikking te stellen, de gewenste inlichtingen te verstrekken aan de curator en ten overstaan van de rechter-commissaris en de curator te verschijnen teneinde te worden gehoord respectievelijk inlichtingen te verschaffen. De tenlastelegging vermeldt bij de feiten 1 [13] en 4 (wel) een pleegplaats, te weten “te [plaats] , althans in Nederland” respectievelijk “te [plaats] en/of elders in Nederland”. Verder vermeldt de tenlastelegging inzake de feiten 1, 2 en 3 nagenoeg dezelfde pleegperiode, te weten 24 mei 2016 tot en met 22 november 2017 (feit 1) respectievelijk 1 juli 2016 tot en met 22 november 2017 (feiten 2 en 3).
16. Daarbij komt dat blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 september 2021 de advocaat-generaal bij het hof zich op het standpunt heeft gesteld dat het ontbreken van een pleegplaats in de tenlastelegging van de feiten 2 en 3 een kennelijke verschrijving betreft en dat de pleegplaats van die feiten ‘ [plaats] , althans Nederland’ is. De advocaat-generaal bij het hof heeft in het licht daarvan erop gewezen dat de tenlastegelegde feiten met elkaar samenhangen en dat in de tenlastelegging van feit 1 wel een pleegplaats is opgenomen. Zoals gezegd is die pleegplaats “te [plaats] , althans in Nederland”.
17. Gelet op het voorgaande is het impliciete oordeel van het hof dat het de kennelijke bedoeling van het openbaar ministerie is geweest om (ook) bij het onder 3 tenlastegelegde “te [plaats] , althans in Nederland” als pleegplaats ten laste te leggen, dat het ontbreken van die pleegplaats in die tenlastelegging een kennelijke omissie betreft en dat het door het hof herstellen van die omissie beantwoordt aan die kennelijke bedoeling van het openbaar ministerie, niet onbegrijpelijk.
18. Resteert de vraag naar de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat de verdachte door de verbetering van de omissie niet in zijn verdediging wordt geschaad.
19. Uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep blijkt dat de verdachte een bekennende verklaring heeft afgelegd over de tenlastegelegde feiten, de verdediging geen verweer heeft gevoerd met betrekking tot die feiten, de verdachte het hoger beroep heeft willen beperken tot een strafmaatappel en de raadsvrouw, toen het punt van het ontbreken van de pleegplaats in de tenlastelegging van feit 3 ter terechtzitting ter sprake kwam, te kennen gaf “daarover niet moeilijk te gaan doen”. Derhalve kan zonder meer worden aangenomen dat bij de verdachte geen onduidelijkheid heeft bestaan omtrent hetgeen hem werd verweten en met name ook niet waar ter plaatse de onder 3 tenlastegelegde gedragingen zich hebben voorgedaan. Zulks in aanmerking genomen, is het oordeel van het hof dat de verdachte door het herstellen van de omissie niet in zijn verdediging is geschaad, niet onbegrijpelijk.
20. Uit het voorgaande volgt dat het hof de grondslag van de tenlastelegging niet heeft verlaten door de tenlastelegging van feit 3 aan te vullen met de pleegplaats “te [plaats] , althans in Nederland”, zodat de eerste deelklacht niet opgaat. Voorts brengt het bovenstaande mee dat ook de tweede deelklacht – waarin wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd de dagvaarding niet partieel nietig heeft verklaard omdat in de tenlastelegging van feit 3 de pleegplaats zou ontbreken – het beoogde doel mist.
21. Het middel faalt in beide onderdelen.
III. Het tweede cassatiemiddel en de bespreking daarvan
Het middel
22. Met het tweede middel wordt geklaagd dat de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde, voor zover deze inhoudt dat de verdachte
opzettelijkis weggebleven en/of heeft
geweigerdde vereiste inlichtingen te geven, niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.
opzettelijkis weggebleven en/of heeft
geweigerdde vereiste inlichtingen te geven, niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.
De tenlastelegging, de bewezenverklaring en de bewijsvoering
23. Aan de verdachte is onder 1 tenlastegelegd dat:
“hij op een of meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode van 24 mei 2016 tot en met 22 november 2017 te [plaats] , althans in Nederland, als bestuurder van de rechtspersoon [A] B.V., welke op 24 mei 2016 in staat van faillissement was verklaard, wettelijk verplicht was tot het geven van inlichtingen, zonder geldige reden opzettelijk is weggebleven en/of heeft geweigerd de vereiste inlichtingen te geven en/of opzettelijk onjuiste en/of onvolledige inlichtingen heeft gegeven, door - niet te voldoen aan verzoeken van de curator om inlichtingen, inhoudende de administratie en boekhouding van het [A] B.V., te verstrekken en/of - niet te voldoen aan een oproep van de curator en/of rechter-commissaris om te verschijnen om voornoemde informatie te verstrekken;”
24. Daarvan is ten laste van de verdachte door het hof bewezenverklaard dat:
“hij in de periode van 24 mei 2016 tot en met 22 november 2017 te [plaats] , althans in Nederland, als bestuurder van de rechtspersoon [A] B.V., welke op 24 mei 2016 in staat van faillissement was verklaard, wettelijk verplicht was tot het geven van inlichtingen, zonder geldige reden opzettelijk is weggebleven en/of heeft geweigerd de vereiste inlichtingen te geven, door niet te voldoen aan verzoeken van de curator om inlichtingen te verstrekken en/of niet te voldoen aan een oproep van de curator en rechter-commissaris om te verschijnen om voornoemde informatie te verstrekken;”
25. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende in het bestreden arrest opgenomen bewijsmiddelen (hier met weglating van de voetnoten):
“
1. De aangifte terzake van vermoedelijke faillissementsfraude, door curator [curator] opgemaakt d.d. 31 juli 2017, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende de navolgende verklaring van [curator] :
1. De aangifte terzake van vermoedelijke faillissementsfraude, door curator [curator] opgemaakt d.d. 31 juli 2017, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende de navolgende verklaring van [curator] :
De ondergetekende, [curator] , met kantooradres te [plaats] , is bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Oost-Brabant d.d. 24 mei 2016 benoemd tot curator in het faillissement van [A] B.V., gevestigd op het adres [a-straat 1] , [plaats] . De bestuurder is [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1965, met adres [a-straat 1] , [plaats] , met ingang van 17 januari 2013. Hij is algemeen directeur (zelfstandig bevoegd). Als rechter-commissaris werd benoemd mr. S.J.O. de Vries.
Deze aangifte richt zich tegen [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1965, met adres [a-straat 1] , [plaats] .
Het gaat om een faillissement met een tekort. Zonder een deugdelijke administratie heb ik niet kunnen afleiden welke activa (bezittingen) ik te gelde kon maken en welke crediteuren hieruit (gedeeltelijk) voldaan konden worden.
2. Het e-mailbericht van [curator] aan faillissementsfraude@belastingdienst.nl inzake aangifte faillissement [A] B.V. d.d. 18 mei 2017, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:
Geachte heer, mevrouw,
Algemeen
Bij vonnis d.d. 24 mei 2016 is [A] B.V. te [plaats] in staat van faillissement verklaard. Enig aandeelhouder en bestuurder is: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1965 te [geboorteplaats] , met adres: [a-straat 1] , [plaats] .
Deze aangifte richt zich tegen [verdachte] voornoemd.
Toelichting
Het faillissement is op 24 mei 2016 uitgesproken. Diezelfde middag heb ik een bezoek gebracht aan het vestigingsadres van gefailleerde ( [a-straat 1] te [plaats] ): Dit is ook het woonadres van [verdachte] . Op het woonadres trof ik niemand thuis aan.
Aangezien ik [verdachte] evenmin telefonisch te spreken kreeg, heb ik hem bij brief van 24 mei 2016 opgeroepen om ten overstaan van mij te verschijnen. Tevens heb ik alsdan om de boekhouding van gefailleerde verzocht. Op deze brief is niet door [verdachte] gereageerd.
Bij brief van 1 juni 2016 heb ik [verdachte] nogmaals opgeroepen om te verschijnen. Ook aan die oproep is geen gehoor gegeven.
De rechter-commissaris heeft vervolgens desgevraagd een faillissementsverhoor ingepland. [verdachte] is daarvoor door de griffier opgeroepen. Dit verhoor stond geagendeerd voor 24 november 2016 te 14:00 uur. Op dit verhoor is [verdachte] niet verschenen. Inmiddels is inbewaringstelling van [verdachte] gelast, maar zulks heeft nog niets opgeleverd.
[A] B.V. heeft onder meer schulden bij de Belastingdienst (€ 68.861).
Aangifte
[verdachte] voldoet niet aan zijn inlichtingenplicht. Voorts heeft [verdachte] geen enkele administratie bijeen gebracht. Ik doe dan ook aangifte op grond van art. 194 Sr Pro en art. 340 e.v. Sr.
3. Het faillissementsverslag nr. 3 d.d. 18 mei 2017, opgemaakt door curator [curator] , voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:
Gegevens onderneming De besloten vennootschap [A] B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te [plaats] aan de [a-straat 1] , ingeschreven bij de Kamer van Koophandel onder nummer [nummer] , hierna te noemen: " [A] ".
Faillissementsnummer F. 01/16/279
Datum uitspraak 24 mei 2016
Curator [curator]
Activiteiten onderneming
Volgens bedrijfsomschrijving in de Kamer van Koophandel: Het exploiteren van een bouw- en klusbedrijf.
Inventarisatie
1.1
[A] is op 17 januari 2013 opgericht. Sinds de organisatie oprichting is [verdachte] enig bestuurder van de vennootschap. Ondanks daartoe opgeroepen te zijn is de bestuurder niet ter overstaan van de curator verschenen.
Personeel
2.1
Aantal ten tijde van faillissementsdatum: Voor zover bekend geen.
2.2
Aantal in jaar voor faillissement: De curator heeft van het UWV vernomen dat [A] voorheen personeelsleden in dienst had. De dienstverbanden zouden eind 2014/begin 2015 zijn geëindigd.
Rechtmatigheid
7.1
Boekhoudplicht: Tot op heden is geen administratie aangereikt.
7.2
Depot jaarrekeningen: [A] heeft nog geen jaarrekening gedeponeerd. Er is niet voldaan aan de publicatieplicht.
Verslag 2:
Ondanks de verzoeken daartoe is de bestuurder niet voor de curator verschenen en is er geen administratie aangereikt. De bestuurder is opgeroepen voor een faillissementsverhoor ten overstaan van de rechtercommissaris; aan deze oproep is niet door de bestuurder voldaan. De curator beraadt zich op nadere stappen.
Verslag 3: Inmiddels is de inbewaringstelling van de bestuurder gelast. De curator heeft voorts melding gemaakt bij het fraudemeldpunt van de FIOD / Belastingdienst.
Crediteuren
8.1
Boedelvorderingen Salaris & kosten: p.m.
8.2
Pref. Vord. van de fiscus: € 68.861,-
8.5
Aantal concurrente crediteuren:
Verslag 3: 8 stuks
8.6
Bedrag concurrente crediteuren:
Verslag 3: € 34.191,37
4. De brief d.d. 24 mei 2016, van curator [curator] aan de verdachte, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:
AANTEKENEN alsmede per gewone post
[verdachte]
[a-straat 1]
[plaats]
Vooraf per e-mail: [e-mailadres 1] .nl
, 24 mei 2016
Inzake: [A] B.V./Inventarisatie
E-mail: [e-mailadres 2] .nl
Geachte [verdachte] ,
Bij vonnis van de Rechtbank Oost- Brabant d.d. 24 mei 2016 is het faillissement uitgesproken van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. Uit de gegevens van de Kamer van Koophandel blijkt dat u bestuurder van voormelde vennootschap bent. Telefonisch kon ik u niet bereiken en ook op het vestigingsadres van de vennootschap trof ik u niet aan, zodat ik u bij deze per brief bericht.
Verder wijs ik u erop dat u op grond van artikel 105 juncto Pro 106 van de Faillissementswet verplicht bent om voor mij te verschijnen en alle inlichtingen te verschaffen, zo dikwijls ik u daartoe oproep. Bij deze roep ik u op om voor mij te verschijnen en wel op maandag 30 mei 2016 te 10.00 uur op mijn kantooradres, te weten [b-straat 1] te [plaats] .
Hierbij doe ik u voorts een overzicht toekomen van administratieve bescheiden die u mij dient aan te leveren. Het betreft de stukken over de boekjaren 2013, 2014, 2015 en 2016 Voormelde stukken dient u mij uiterlijk op maandag 30 mei a.s. aan te reiken.
5. De brief d.d. 1 juni 2016, van curator [curator] aan de verdachte, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:
AANTEKENEN alsmede per gewone post
[verdachte]
[a-straat 1]
[plaats]
Vooraf per e-mail: [e-mailadres 1] .nl
, 1 juni 2016
Inzake: [A] B.V./ Inventarisatie
E-mail: [e-mailadres 2] .nl
Geachte [verdachte] ,
In bovenvermelde kwestie heeft u niet aan de oproep in mijn brief van 24 mei 2016 voldaan. U bent niet op mijn kantoor verschenen en tot op heden heb ik geen enkele administratie mogen ontvangen.
Bij dezen verzoek ik u nogmaals dringend om de gevraagde administratie aan mij te verstrekken. Tevens roep ik u op om voor mij te verschijnen en wel op woensdag 8 juni 2016 te 10:00 uur op mijn kantooradres aan de [b-straat 1] te [plaats] .
In geval u niet aan uw verplichtingen voldoet, overweeg ik om uw inbewaringstelling te verzoeken.
6. De brief van de griffier van de rechtbank Oost-Brabant aan de verdachte d.d. 19 september 2016, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:
VAN RECHTBANK RECHTSTREEKS AAN GEADRESSEERDE
[verdachte]
[a-straat 1]
[plaats]
Datum: 19 september 2016
ons kenmerk C/01/16/279 F
onderwerp: Verhoor
Geachte heer/mevrouw,
Hierbij roep ik u op om op 24 november 2016 te 14:00 uur voor de rechter-commissaris faillissementen te verschijnen in het Paleis van Justitie te ‘s-Hertogenbosch aan de Leeghwaterlaan 8, teneinde alsdan te worden gehoord. U bent wettelijk verplicht te verschijnen en alle inlichtingen te verschaffen. Bij niet nakoming van die verplichting kan door de rechtbank uw inbewaringstelling worden gelast.
Hoogachtend,
de griffier.
7. Het rapport inzake een ingesteld boekenonderzoek, opgemaakt d.d. 21 juni 2015 door medewerker van de Belastingdienst [betrokkene 1] , voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:
Naam: [A] B.V.
Adres: [a-straat 1]
Postcode: [postcode]
Plaats: [plaats]
Eerste dag onderzoek: 9 maart 2015
In dit verslag zijn de standpunten van de Belastingdienst opgenomen.
Bij het bezoek op het woonadres van [verdachte] is gebleken dat hij slechts de beschikking had over een beperkt gedeelte van de bescheiden. De belastingplichtige had nog geen administratie opgemaakt en er waren ook geen jaarstukken aanwezig. Er heeft bij dit bezoek dan ook geen controle van de administratie plaats kunnen vinden.
Bedrijfsactiviteiten: De ondernemingsactiviteit bestond uit de exploitatie van een klein klusbedrijf. De werkzaamheden bestonden onder andere uit metselwerk, plaatsen van onder andere badkamers, timmerwerk, kleine aanbouw en renovatie. De opdrachtgevers waren alleen particulieren.
Vanaf eind 2014 had men helemaal geen opdrachten meer binnengehaald en per 1 januari 2015 zijn de bedrijfsactiviteiten gestaakt. In verband met bedrijfsbeëindiging heeft de onderneming met ingang van 1 december 2014 geen personeel meer in dienst.
Rechtsvorm onderneming: De onderneming is opgericht op 17 januari 2013 en werd gedreven in de vorm van een besloten vennootschap. De directie over de onderneming werd gevoerd door [verdachte] , de directeur grootaandeelhouder.
Bijzonderheden: [verdachte] gaf tijdens het gesprek d.d. 9 maart 2015 aan dat vanaf het opstarten van de B.V. in 2013 hij niet zoveel had gedaan met het bijhouden van een behoorlijke administratie. Hij zou alsnog trachten een en ander te verzamelen en iemand inhuren om de administratie weer op te zetten.
Administratieve organisatie: Tijdens het onderzoek was de administratie over 2014 niet beschikbaar.
Bewaarplicht: De belastingplichtige heeft niet voldaan aan de bewaarplicht. De loonadministratie over de periode 2014 is verwerkt door de vorige adviseurs. Deze administratie en onderliggende stukken waren niet voorhanden.
Afspraak met de belastingplichtige: Met de belastingplichtige is afgesproken dat vanaf heden voldaan moet worden aan de administratie- en bewaarplicht.
Aangiften loonheffing: Bij aanvang van het bedrijfsbezoek op het woonadres van de belastingplichtige werd mij medegedeeld dat de b.v. in een slechte liquiditeitspositie verkeerde en dat de bedrijfsactiviteiten per 1 januari 2015 zijn gestaakt.
Afspraken:
Ik leg aan [verdachte] de volgende verplichtingen op:
- de administratie wordt dusdanig afgewerkt en ingericht dat een volledig controle binnen een redelijke termijn mogelijk zou kunnen zijn;
- vanaf heden moet worden voldaan aan de administratie- en bewaarplicht.
Slotopmerkingen: De bevindingen zijn doorgesproken met de inhoudingsplichtige. Deze gaat akkoord met de controlebevindingen.
8. Het proces-verbaal van verhoor verdachte, opgemaakt d.d. 7 november 2017, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende als verklaring van verdachte [verdachte] :
V: Heeft u een eigen nummer waarop ik u bereiken?
A: Nee, ik heb geen nummer waarop u mij kunt bereiken. Ik ben te bereiken via het telefoonnummer van mijn zoon. Of per brief. Ik woon op dit moment overal en nergens.
V: Waar verblijft u?
A: Als ik in Nederland ben, verblijf ik op de [a-straat 1] in [plaats] .
V: Wie verblijven daar nog meer?
A: Mijn ex-vrouw.
V: Wat kunt u over [A] B.V. vertellen?
A: De activiteiten waren verbouwingen, zoals sloopwerkzaamheden, tegels zetten, kozijnen verwisselen, sanitair en dergelijke.
V: Wie waren uw opdrachtgevers?
A: Bij de laatste klus zat ik al in de financiële problemen. Dit was ongeveer drie jaar geleden.
V: Wat was uw functie?
A: Ik voerde het bedrijf. Het was mijn bedrijf. Ik zorgde dat de klussen gedaan werden, ik stuurde de mensen aan en werkte zelf mee.
V: Wie waren bestuurders?
A: Ik was de bestuurder.
V: Wie waren bij u in dienst?
A: Ik had 2 mensen in dienst.
O: In de stukken van de Belastingdienst staat dat u aangeeft per 1 december 2014 of 1 januari 2015 al gestopt te zijn met de werkzaamheden voor [A] B.V.
V: Waarom was dat?
A: Ik ben gestopt met de werkzaamheden omdat er geen werk meer was. Het personeel heeft zelf ontslag genomen omdat zij ook zagen dat het niet rendabel was. Toen het personeel ontslag nam waren er al financiële problemen.
V: Op welk moment begonnen voor u de financiële problemen?
A: Dat weet ik niet meer, dat ging heel geleidelijk. In ieder geval waren de problemen er al in december 2014/januari 2015.
V: Wat verstaat u onder financiële problemen?
A: Dat ik personeel niet meer kon betalen en ik had zelf ook geen inkomen uit het bedrijf.
V: En openstaande loonheffingen, als u mensen in dienst heeft moeten loonheffingen betaald worden?
A: Die staan denk ik wel nog open.
O: Op 24 mei 2016 werd het faillissement van [A] B.V. uitgesproken.
A: De datum weet ik niet meer. Ik wist dat het failliet was verklaard doordat ik hier post over kreeg. Mijn ex-vrouw gaf de post aan mij toen ik in Nederland was. Na verloop van tijd belde ze en vroeg wat er met de post moest en zei ik gooi maar weg. Zo is de post weggegooid en ik heb er geen actie op ondernomen.
V: Heeft u zelf uw administratie gevoerd? (administratieplicht artikel 2:10 /3:15i BW)
A: Er was geen administratie. Van de klussen die ik heb gedaan had ik facturen. Die heb ik zelf opgemaakt. Ik had ook inkoopbonnen. Ik heb deze facturen en inkoopbonnen niet meer. De salarisstroken werden opgemaakt door de boekhouder.
O: Door de Belastingdienst is op 21 juni 2015 een rapport gemaakt van een boekenonderzoek uitgevoerd bij [A] B.V.
V: Wat kunt u hierover verklaren?
A: Ik kan me herinneren dat ik een gesprek heb gehad over het bedrijf. Ik meen me te herinneren dat hij ook naar de administratie vroeg en dat ik heb aangegeven dat die er niet was.
O: Toen werd opgemerkt dat er geen deugdelijke administratie werd gevoerd en bewaard.
V: Wat vindt u hiervan?
A: Dat hoort ook zo. Er waren alleen maar een paar facturen en inkoopbonnen.
O: In het rapport van het boekenonderzoek (21 juni 2015) staat dat ze met u hebben gesproken over de administratie en bewaarplicht. Tevens staat beschreven dat de volgende verplichtingen voor uw bedrijf met u zijn doorgesproken (en waarmee u akkoord gaat):
De administratie wordt dusdanig afgewerkt en ingericht dat een volledige controle binnen een redelijke termijn mogelijk zou kunnen zijn; Vanaf heden moet worden voldaan aan de administratie- en bewaarplicht. U wist dus van de verplichtingen.
V: Wat kunt u vertellen over de afspraken omtrent de administratie?
A: Iets wat je niet hebt kun je ook niet controleren.
O: Na het faillissement van [A] B.V. (24-05-2016) heeft u van 1-8-2016 t/m 31-10-2016 Webshop [B] op naam gehad.
A: Nadat het geen succes was geworden met mijn bouwbedrijf ben ik dingen gaan proberen. Toen ik met de opstart bezig was, was ik wel in Nederland. Ik heb me bij de kamer van koophandel in Eindhoven zelf uitgeschreven.”
26. Het hof heeft met betrekking tot deze bewezenverklaring de volgende bewijsoverwegingen in het arrest opgenomen (hier met weglating van de voetnoten):
“
Bewijsoverwegingen
Bewijsoverwegingen
[…]
Feit 1
Op grond van de bovenvermelde bewijsmiddelen stelt het hof vast dat de curator na de faillietverklaring van [A] B.V. op 24 mei 2016 de verdachte als bestuurder van de B.V. op meerdere momenten en op verschillende manieren heeft verzocht om inlichtingen (op grond van de artikelen 106 juncto 105 Fw oud en de artikelen 106 juncto 105 en 105a Fw nieuw), maar tevergeefs. De verdachte is niet verschenen op de oproepen van de curator en heeft geen inlichtingen verschaft. De verdachte is vervolgens door de rechter-commissaris bij brief van 19 september 2016 opgeroepen om te verschijnen op 24 november 2016 teneinde te worden gehoord. Eveneens tevergeefs. In die brief is de verdachte er nogmaals op gewezen dat hij wettelijk verplicht is te verschijnen en alle inlichtingen te verschaffen.
Uit de verklaring van de verdachte bij de politie d.d. 7 november 2017 leidt het hof af dat hij in september en oktober 2016 in Nederland was. Bij die gelegenheid heeft de verdachte ook verklaard dat hij, wanneer hij in Nederland was en is, verblijft op het adres [a-straat 1] in [plaats] en dat zijn daar wonende ex-vrouw hem de post gaf c.q. hem daarover inlichtte. Dat adres is door de curator tevergeefs bezocht en aan dat adres zijn de brieven van de curator en de rechter-commissaris toegezonden. De verdachte heeft bij de politie verklaard dat hij wist dat de B.V. failliet was verklaard doordat hij hier post over kreeg. Het vereiste opzet is daarmee gegeven.”
Het juridisch kader
27. Het onder 1 tenlastegelegde en bewezenverklaarde is toegesneden op art. 194 (oud) Sr en art. 194 (nieuw) Sr. [14] Voor een veroordeling wegens overtreding van art. 194 Sr Pro is opzet – waaronder begrepen voorwaardelijk opzet – op het door de in die bepaling genoemde personen wegblijven, weigeren de vereiste inlichtingen te geven en/of onjuiste of onvolledige inlichtingen geven, vereist. Bij het wegblijven en het onjuist of onvolledig inlichtingen geven is het opzet uitdrukkelijk opgenomen in de strafbepaling. Bij het weigeren de vereiste inlichtingen te geven ligt het opzet besloten in het werkwoord “weigeren”. [15] Van het opzettelijk wegblijven of het weigeren de vereiste inlichtingen te verstrekken, is volgens de doctrine enkel sprake indien degene op wie de verplichting rustte tot het geven van inlichtingen wist dat hij (op een bepaalde plaats en tijd in persoon) werd verwacht om die inlichtingen te geven. [16]
De bespreking van het tweede cassatiemiddel
28. Het hof heeft, blijkens de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen en zijn nadere bewijsoverwegingen, het voor de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde vereiste opzet op het door de verdachte wegblijven en weigeren inlichtingen te verschaffen, afgeleid uit de volgende vaststellingen:
- bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 24 mei 2016 is de rechtspersoon [A] B.V. in staat van faillissement verklaard;
- sinds de oprichting daarvan op 17 januari 2013 is de verdachte onder andere de enig bestuurder van deze rechtspersoon geweest;
- op 24 mei 2016 heeft de curator een bezoek gebracht aan het vestigingsadres van de failliet verklaarde rechtspersoon, te weten de [a-straat 1] , [plaats] , maar heeft daar niemand aangetroffen. Dit is tevens het woon-/verblijfadres van de verdachte in Nederland. De curator heeft voorts tevergeefs getracht de verdachte telefonisch te bereiken;
- op 24 mei 2016 en 1 juni 2016 heeft de curator telkens per aangetekende en gewone brief, verzonden naar het vestigingsadres van de failliet verklaarde rechtspersoon, tevens zijnde het woon-/verblijfadres van de verdachte in Nederland, en per e-mail, gericht aan het e-mailadres van de failliet verklaarde rechtspersoon, de verdachte op grond van art. 106 (oud) Fw, in verbinding met art. 105 (oud) Fw [17] , opgeroepen om ten overstaan van hem te verschijnen en inlichtingen te verschaffen. De verdachte heeft aan geen van beide oproepen gehoor gegeven;
- op 19 september 2016 heeft de griffier van de rechtbank Oost-Brabant per brief, eveneens verzonden naar het vestigingsadres van de failliet verklaarde rechtspersoon, tevens zijnde het woon-/verblijfadres van de verdachte in Nederland, de verdachte opgeroepen om ten overstaan van de ‘rechter-commissaris faillissementen’ te verschijnen teneinde te worden gehoord. In deze brief is de verdachte erop gewezen dat hij wettelijk verplicht is te verschijnen en alle inlichtingen te verschaffen, en dat bij niet nakoming van die verplichtingen diens inbewaringstelling kan worden gelast door de rechtbank. De verdachte heeft ook aan deze oproep geen gehoor gegeven;
- wanneer de verdachte in de bedoelde periode in Nederland was, verbleef hij op het adres de [a-straat 1] , [plaats] , toen tevens het vestigingsadres van de failliet verklaarde rechtspersoon. Zijn ex-vrouw verbleef in die periode eveneens op dat adres;
- de verdachte heeft in de periode september en oktober 2016 op het adres de [a-straat 1] , [plaats] verbleven. Op dat adres heeft zijn daar wonende ex-vrouw hem de post gegeven c.q. hem daarover ingelicht. Na verloop van tijd heeft de ex-vrouw van de verdachte hem gebeld en gevraagd wat er met de post moest gebeuren, waarop de verdachte heeft geantwoord dat de post kon worden weggegooid. De post is weggegooid en de verdachte heeft “er geen actie op ondernomen”;
- de verdachte wist dat de rechtspersoon failliet was verklaard, doordat hij daarover post kreeg;
- de verdachte heeft van 1 augustus 2016 tot en met 31 oktober 2016 Webshop [B] op naam gehad. Toen hij met de opstart bezig was, verbleef hij in Nederland.
29. Blijkens de bewijsvoering is het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel dat de post over de faillietverklaring van de rechtspersoon waarover de verdachte heeft verklaard (mede) heeft bestaan uit de oproepen van de curator en de griffier van de rechtbank, zodat gezegd kan worden dat die oproepen de verdachte hebben bereikt, hij die oproepen (kennelijk) ook heeft gelezen en hij (dus) wist dat hij door de curator en de griffier was opgeroepen om ten overstaan van de curator en de rechter-commissaris te verschijnen en aldaar inlichtingen te verschaffen.
30. Verder ligt in de bewijsvoering van het hof als zijn oordeel besloten dat de gedragingen van de verdachte naar hun uiterlijke verschijningsvorm dermate zijn gericht op het wegblijven en weigeren de vereiste inlichtingen te verschaffen dat het (‘vol’) opzet van de verdachte daarop was gericht. [18] Dat oordeel is eveneens niet onbegrijpelijk, mede bezien in het licht van de omstandigheden dat de verdachte een bekennende verklaring heeft afgelegd over alle tenlastegelegde feiten en er door de verdediging in hoger beroep uitdrukkelijk geen bewijsverweren zijn gevoerd (zie randnummer 19).
31. Op grond van dit een en ander meen ik – anders dan de steller van het middel – dat de bewezenverklaring van feit 1 naar de eisen van de wet voldoende met redenen is omkleed.
32. Het tweede middel faalt.
Het derde cassatiemiddel en de bespreking daarvan
Het middel
33. Het middel bevat de klacht dat wat betreft de deelperiode van 24 mei 2016 tot 1 juli 2016 de bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde niet het bestanddeel van art. 194 (oud) Sr omvat dat de verdachte “wettelijk opgeroepen” is tot het geven van inlichtingen, zodat het hof dit feit ten onrechte (mede) heeft gekwalificeerd als “als bestuurder van een rechtspersoon, wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen, zonder geldige reden opzettelijk wegblijven en weigeren de vereiste inlichtingen te geven, meermalen gepleegd”.
De tenlastelegging, de bewezenverklaring en de kwalificatie
34. De tenlastelegging en de bewezenverklaring van feit 1 heb ik weergegeven in de randnummers 23 en 24.
35. Het hof heeft het onder 1 bewezenverklaarde gekwalificeerd als “als bestuurder van een rechtspersoon, wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen, zonder geldige reden opzettelijk wegblijven en weigeren de vereiste inlichtingen te geven, meermalen gepleegd en als degene die in het faillissement van een ander wettelijk verplicht is tot het geven van inlichtingen zonder geldige reden opzettelijk wegblijft en weigert de vereiste inlichtingen te geven” (zie ook randnummer 1). Het eerste deel voor het voegwoord “en” ziet op art. 194 (oud) Sr, het tweede deel erna op art. 194 (nieuw) Sr. Het hof heeft onder het hoofd “Toepasselijke wettelijke voorschriften” beide artikelen aangehaald.
36. Verder heeft het hof in dit verband overwogen (hier met weglating van de voetnoot):
“Het hof merkt hierbij op dat de woorden "wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen” in artikel 194 Sr Pro oud, blijkens de wetsgeschiedenis en de strekking van deze strafbepaling heel algemeen betekenen "wettelijk verplicht tot het geven van inlichtingen”. Derhalve kan de bewezenverklaring van feit 1 zowel gekwalificeerd worden onder het oude (tot 1 juli 2016) geldende artikel 194 Sr Pro als (voor de periode daarna) het huidige artikel 194 Sr Pro.“
Het juridisch kader
37. Zoals eerder opgemerkt, is het onder 1 tenlastegelegde en bewezenverklaarde toegesneden op art. 194 oud Pro Sr en art. 194 nieuw Pro Sr.
38. Art. 194, eerste lid, oud Sr luidde tot 1 juli 2016 als volgt:
“Hij die, in staat van faillissement verklaard of als echtgenoot van een gefailleerde met wie hij in gemeenschap van goederen is gehuwd, of als bestuurder of commissaris van een rechtspersoon, wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen, hetzij zonder geldige reden opzettelijk wegblijft, hetzij weigert de vereiste inlichtingen te geven, hetzij opzettelijk verkeerde inlichtingen geeft, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie.”
39. Op 1 juli 2016 is de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude (
Stb.2016, 154) [19] in werking getreden. Daarbij is onder meer art. 194, eerste lid, (oud) Sr vervallen en redactioneel vernieuwd in twee leden 1 en 2 van art. 194 nieuw Pro Sr opgegaan, sindsdien luidend:
Stb.2016, 154) [19] in werking getreden. Daarbij is onder meer art. 194, eerste lid, (oud) Sr vervallen en redactioneel vernieuwd in twee leden 1 en 2 van art. 194 nieuw Pro Sr opgegaan, sindsdien luidend:
“1. Hij die in staat van faillissement is verklaard en wettelijk verplicht is tot het geven van inlichtingen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie, indien hij hetzij zonder geldige reden opzettelijk wegblijft, hetzij weigert de vereiste inlichtingen te geven, hetzij opzettelijk onjuiste of onvolledige inlichtingen geeft.
2. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die in het faillissement van een ander wettelijk verplicht is tot het geven van inlichtingen en hetzij zonder geldige reden opzettelijk wegblijft, hetzij weigert de vereiste inlichtingen te geven, hetzij opzettelijk onjuiste of onvolledige inlichtingen geeft.”
40. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot bovengenoemde wet houdt, voor zover relevant, het volgende in: [20]
“
4.2 De inlichtingenplicht
4.2 De inlichtingenplicht
Artikel 194 Sr Pro voorziet in sanctionering van de inlichtingenplichten die bestaan op grond van de Faillissementswet. Voorgesteld wordt de delictsomschrijving te vereenvoudigen. Het is niet goed doenlijk om in de delictsomschrijving een uitputtende opsomming te geven van degenen op wie de verplichting rust, aan welke personen inlichtingen moeten worden verschaft of voor wie moet worden verschenen. Evenmin kan in beknopte vorm een omschrijving worden gegeven van de omstandigheden waaronder de verplichting bestaat. Daarom wordt voorgesteld de verplichting vereenvoudigd vorm te geven en in de bepaling te spreken van «wettelijk verplicht». Daarmee wordt verwezen naar de artikelen 105 e.v. Fw, alsmede naar de artikelen 116 en 117 Fw.
[…]
II. Artikelsgewijze toelichting
ARTIKEL I
Onderdeel A (Artikel 194 Sr Pro)
Voor de hoofdlijnen van de voorgestelde wijziging van artikel 194 Sr Pro wordt verwezen naar paragraaf 4.2 van het algemene deel van deze toelichting. In aanvulling daarop kan hier nog worden vermeld dat de delictsomschrijving op meerdere punten taalkundig is verbeterd. Zo wordt niet meer gesproken van «wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen», maar van «wettelijk verplicht tot het geven van inlichtingen» waarmee niet het vereiste van een betekening of anderszins administratieve handeling voorop wordt gesteld.”
41. De nota naar aanleiding van het verslag bevat onder meer de volgende inhoud: [21]
“’
Artikel I
Artikel I
Onderdeel A
De leden van de PvdA-fractie wezen erop dat het oproepingsvereiste in de delictsomschrijving van artikel 194 Sr Pro komt te vervallen. Dit is het gevolg van het voorstel voor een nieuwe opzet van het artikel waarbij een nauwere aansluiting wordt gezocht bij de verplichtingen tot het verschaffen van inlichtingen die zijn opgenomen in de Faillissementswet, of die op grond van vaste rechtspraak van kracht zijn. Die verplichtingen zijn van kracht in verschillende vorm en kunnen ook schriftelijke verzoeken om informatie betreffen, zonder dat de failliet of derde ergens behoeft te verschijnen. Ook wordt in een aantal gevallen van de failliet verwacht dat hij uit eigen beweging informatie verschaft (zie bijvoorbeeld Hoge Raad 15 januari 2002, NJ 2002, 259).”
42. De verplichting tot het geven van inlichtingen overeenkomstig art. 194 (oud) Sr, gold voor hen die wettelijk (lees: wettig) opgeroepen waren om op een bepaalde tijd en plaats inlichtingen te verschaffen. De wettigheid van de oproeping hing af van de bevoegdheid van degene die opriep en de inachtneming van de vorm van de oproeping zo die was voorgeschreven. [22] In de redactie van het huidige art. 194 Sr Pro wordt niet meer gesproken van “wettelijk opgeroepen”, maar van “wettelijk verplicht” tot het geven inlichtingen. Blijkens de wetsgeschiedenis is het oproepingsvereiste komen te vervallen, opdat niet meer het vereiste van een betekening of anderszins administratieve handeling wordt vooropgesteld. Op deze manier omvat deze strafbaarstelling al het (zonder geldige reden) opzettelijk niet voldoen aan de inlichtingenverplichtingen uit de Faillissementswet, ongeacht of daaraan nu een oproeping of een andersoortig verzoek is voorafgegaan of dat daarmee een spontane meldplicht is geschonden, aldus Hilverda. [23]
De bespreking van het derde cassatiemiddel
43. De steller van het middel wijst mijns inziens er terecht op dat voor de aan art. 194 (oud) Sr ontleende kwalificatie “als bestuurder van een rechtspersoon, wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen, zonder geldige reden opzettelijk wegblijven en weigeren de vereiste inlichtingen te geven, meermalen gepleegd” vereist is dat is (tenlastegelegd en) bewezenverklaard dat de verdachte “wettelijk opgeroepen” is tot het verschaffen van inlichtingen en dat “wettelijk opgeroepen” niet – zoals het hof heeft overwogen – heel algemeen betekent “wettelijk verplicht tot het geven van inlichtingen” (en dus niet verlangt dat sprake is geweest van een wettige oproeping). Voorts kan aan de steller van het middel worden toegegeven dat het onder 1 tenlastegelegde en bewezenverklaarde niet woordelijk het bestanddeel “wettelijk opgeroepen” bevat.
44. Niettemin meen ik – anders dan de steller van het middel – dat het hof het onder 1 bewezenverklaarde, voor wat betreft de periode van 24 mei 2016 tot 1 juli 2016, heeft kunnen kwalificeren als “als bestuurder van een rechtspersoon, wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen, zonder geldige reden opzettelijk wegblijven en weigeren de vereiste inlichtingen te geven, meermalen gepleegd”. Naar mijn mening ligt immers
in dit specifieke gevalin het tenlastegelegde en bewezenverklaarde bestanddeel “wettelijk verplicht” besloten dat de verdachte “wettelijk opgeroepen” was tot het verschaffen van inlichtingen. Uit de bewijsvoering van het hof kan namelijk worden afgeleid dat de wettelijke plicht tot het geven van inlichtingen op de verdachte is komen te rusten doordat de curator op grond van en in overeenstemming met art. 106 (oud) Fw, in verbinding met art. 105, eerste lid, (oud) Fw op 24 mei 2016 en 1 juni 2016 de verdachte heeft opgeroepen te verschijnen en inlichtingen te verschaffen. [24] Daarbij komt dat het feitelijke deel van de bewezenverklaring “door niet te voldoen aan verzoeken van de curator om inlichtingen te verstrekken en/of niet te voldoen aan een oproep van de curator […] om te verschijnen om voornoemde informatie te verstrekken” materieel (eveneens) inhoudt dat de verdachte “wettelijk opgeroepen” was om inlichtingen verschaffen. [25]
in dit specifieke gevalin het tenlastegelegde en bewezenverklaarde bestanddeel “wettelijk verplicht” besloten dat de verdachte “wettelijk opgeroepen” was tot het verschaffen van inlichtingen. Uit de bewijsvoering van het hof kan namelijk worden afgeleid dat de wettelijke plicht tot het geven van inlichtingen op de verdachte is komen te rusten doordat de curator op grond van en in overeenstemming met art. 106 (oud) Fw, in verbinding met art. 105, eerste lid, (oud) Fw op 24 mei 2016 en 1 juni 2016 de verdachte heeft opgeroepen te verschijnen en inlichtingen te verschaffen. [24] Daarbij komt dat het feitelijke deel van de bewezenverklaring “door niet te voldoen aan verzoeken van de curator om inlichtingen te verstrekken en/of niet te voldoen aan een oproep van de curator […] om te verschijnen om voornoemde informatie te verstrekken” materieel (eveneens) inhoudt dat de verdachte “wettelijk opgeroepen” was om inlichtingen verschaffen. [25]
45. Het derde middel faalt.
Het vierde cassatiemiddel en de bespreking daarvan
Het middel
46. Het vierde middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden, en wel omdat (i) de stukken door het hof te laat zijn ingezonden en (ii) de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep.
De bespreking van het vierde cassatiemiddel
47. Namens de verdachte is op 15 oktober 2021 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 23 oktober 2023 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Daarmee is de inzendtermijn van acht maanden, die geldt in zaken waarin de verdachte niet in verband met de zaak in voorlopige hechtenis verkeert en/of niet het strafrecht voor jeugdigen is toegepast, met ruim 16 maanden overschreden. [26] Ik merk op dat inmiddels ook de termijn van zestien maanden sinds het instellen van het cassatieberoep is overschreden, zodat dit verzuim niet meer valt te repareren met een voortvarende afdoening door de Hoge Raad. [27] Daarbij komt dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep, zodat ook om die reden de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in cassatie is overschreden. Dit een en ander dient te leiden tot strafvermindering in een mate die de Hoge Raad gepast voorkomt. [28]
48. Het vierde middel slaagt.
Slotsom
49. Het eerste, het tweede en het derde middel falen. Het eerste en het tweede middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het vierde middel slaagt.
50. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
51. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG