ECLI:NL:PHR:2024:1114

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/01608

Datum25 oktober 2024

BelastingkamerB

Onderwerp/tijdvakSchenkbelasting

Nr. Gerechtshof (na verwijzing) 23/1408

Nr. Hoge Raad (eerste cassatie) 21/04462

Nr. Gerechtshof 19/00378

Nr. Rechtbank 17/1709

CONCLUSIE

P.J. Wattel

In de zaak van

[X]

tegen

de Staatssecretaris van Financiën

1.Inleiding

1.1

Op 25 september 2013 heeft de belanghebbende [X] van zijn moeder (de schenkster) alle aandelen [B] Beheer BV gekregen. In de aangifte schenkbelasting heeft hij gevraagd om toepassing van de belastingvrijstelling bij bedrijfsopvolging (art. 35b Successiewet 1956) (SW).

1.2

De schenkster hield via een persoonlijke houdstervennootschap 49 procent in een tussenholding met diverse dochtervennootschappen die gehoor- en optiekcentra exploiteerden. Die activiteiten duid ik hierna aan met Horen en Zien. In 2011 is de tussenholding gesplitst op basis van art. 2:334cc BW (‘ruziesplitsing’) waarbij de deelnemingen in Horen werden toegedeeld aan de schenkster en die in Zien aan de andere (indirecte) aandeelhouder (belanghebbendes neef; opticien) in de tussenholding.

1.3

De Inspecteur heeft de vrijstelling van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) voor slechts 49% van de waarde van de geschonken aandelen toegepast omdat volgens hem voor slechts 49% is voldaan aan de in art. 35d(1)(c) SW opgenomen indirecte bezitseis dat de ‘geschonken’ vennootschap op het moment van schenken haar onderneming –geconsolideerd bezien – minstens vijf jaren moet hebben gedreven.^[1]De belanghebbende daarentegen meent dat voor 100% aan de bezitseis wordt voldaan.^[2]

1.4

Dit is de tweede cassatieronde in deze zaak. In HR
BNB2023/97^[3]oordeelde u dat voor de toepassing van de vijfjaars-bezitseis vast moet staan of de vóór de ruziesplitsing aan de gesplitste tussenhoudster toe te rekenen activiteiten Horen en Zien één objectieve onderneming waren en of de schenkster bij de ruziesplitsing een met haar indirecte belang overeenstemmend deel van die activiteiten heeft verkregen. U heeft de zaak verwezen naar het Hof Arnhem-Leeuwarden om dat uit te zoeken.

1.5

Het
Hof Arnhem-Leeuwarden^[4]heeft belanghebbendes argumenten dat Horen en Zien één objectieve onderneming waren en de argumenten van de Inspecteur dat er ten minste twee objectieve ondernemingen waren onderzocht. Hij heeft daartoe onder meer onderzocht of de CRM-systemen van beide activiteiten al dan niet gekoppeld waren, of verschil bestond tussen de doelgroep en clientèle van de opticien- en audicientakken, hoe het agendabeheer door de baliemedewerkers werd gecombineerd, of de groep bij één huisbank bankierde, of de boekhoudingen gescheiden waren en welk inkoopbeleid voor beide activiteiten werd gevoerd. Het Hof heeft daaruit het gevolg getrokken dat er meer dan één objectieve onderneming was en dat de opgelegde aanslag daarom correct is.

1.6

In deze tweede cassatieronde bestrijdt de belanghebbende dat oordeel met vijf middelen. Volgens
middel(i) heeft het Hof uit uw verwijzingsarrest ten onrechte afgeleid dat u geoordeeld zou hebben dat als het om twee objectieve ondernemingen zou gaan, bij de ruziesplitsing een nieuwe vijfjaars-bezitstermijn ex art. 35b SW is gaan lopen voor de uitbreiding van schenkster’s subjectieve gerechtigdheid (van 49% naar 100%) in Horen. Ik meen echter dat ‘s Hofs uitleg correct is, al is de literatuur in verwarring geraakt door uw elliptisch geformuleerde verwijzing. Zou u daarvan niet zijn uitgegaan, dan was mijns inziens verwijzing overbodig geweest. Ook in de zaken HR
BNB2021/1 en HR
BNB2021/2 beoordeelde u de toepasselijkheid van de vrijstelling vanuit de objectieve onderneming. In die laatste zaak (schenking van een holding met meer deelnemingen) was daardoor de BOR niet van toepassing op de waarden van een dochter en een kleindochter omdat die korter geleden dan de vereiste bezitstermijn waren aangekocht. Belanghebbendes casus is daarmee vergelijkbaar, zij het dat het bij de ruziesplitsing niet ging om koop maar om ruil: de schenkster ruilde haar aandeel in Zien voor neef’s aandeel in Horen.

1.7

Subsidiair, als Horen en Zien als twee objectieve ondernemingen moesten worden beschouwd, moeten volgens de belanghebbende schenkster’s bezitsperioden van vóór en na de ruziesplitsing bij elkaar geteld worden op grond van art. 9(2) Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting (URSE), zodat toch aan de vijfjaars-bezitstermijn wordt voldaan. Volgens het verwijzingshof reikt art. 9(2) URSE echter niet zover.
Middel (ii)acht art. 9(2) URSE wél van toepassing en lijkt daarvoor bijval te krijgen in de literatuur. De tekst van art. 9(2) URSE, die alleen ‘aandelen’ noemt, laat mijns inziens echter geen andere conclusie toe dan dat die bepaling alleen de directe bezitseis verzacht en niet ook de indirecte bezitseis. Ook op dit punt valt niet in te zien waarom u de zaak zou hebben verwezen als art. 9(2) URSE (ook) de
indirecte bezitsperiode zou verlengen, want ook dan had u de zaak zelf af kunnen doen. Dan zou niet relevant zijn hoeveel objectieve ondernemingen er waren ten tijde van de ruziesplitsing, omdat hoe dan ook voldaan zou zijn geweest aan de bezitseis. De wetgever wilde met art. 9(2) URSE voorzien in situaties waarin de oorspronkelijke verkrijger (in casu: de schenkster) als ondernemer bij fusies en splitsingen gerechtigd blijft tot de onderneming van de rechtspersoon en alleen de juridische huls verandert. Daarvan is in casu geen sprake. De schenkster was voor 49% gerechtigd tot Horen en voor 49% tot Zien. Na de splitsing was zij voor 100% gerechtigd tot Horen en voor nihil tot Zien. Feitelijk heeft zij 51% Horen ‘gekocht’ door 49% Zien op te geven.

1.8

Middel (iii)bestrijdt ’s Hofs oordeel dat het om twee objectieve ondernemingen ging. Hij acht ‘s Hofs maatstaf onjuist in zoverre hij van belang heeft geacht dat Zien een modebewuster branche zou zijn dan Horen en dat Horen en Zien niet dezelfde doelgroepen zouden hebben. De belanghebbende betoogt onder meer dat Horen en Zien een natuurlijke
matchzijn, dat ook
in earhoortoestellen modegevoelig zijn en dat de hulpmiddelen die door Horen en Zien worden verkocht beide op de zintuigen zijn gericht. Ik meen dat dit middel wezenlijk niet ’s Hofs rechtskundige maatstaf bestrijdt, maar diens feitelijke oordelen bij de toepassing van die (correcte) maatstaf bestrijdt. Die feitelijke oordelen lijken mij noch onvoldoende gemotiveerd, noch onbegrijpelijk, waardoor zij in cassatie onaantastbaar zijn.

1.9

Middel (iv)stelt dat het Hof ten onrechte de belanghebbende heeft belast met het bewijs dat het om één objectieve onderneming ging. Eén van de hoofdregels van bewijslastverdeling is echter dat degene die zich op een vrijstelling, teruggaaf, verrekening of vermindering van belasting beroept, aannemelijk moet maken dat aan de voorwaarden ervoor is voldaan. Het Hof heeft de bewijslast mijns inziens correct verdeeld.

1.1

Volgens
middel (v)heeft Hof de goede procesorde geschonden door de belanghebbende te weinig tijd te geven om te reageren op de reactie van de Inspecteur op uw arrest, die volgens hem voor diens reactie onevenredig veel meer tijd kreeg dan de belanghebbende. De reactie van de Inspecteur had daarom buiten beschouwing moeten blijven. De zittingsdatum zat te dicht op de datum van de reactie van de Inspecteur, mede gegeven dat de belanghebbende toen op vakantie was. Mijns inziens strandt ook dit middel. Het Hof heeft de partijen volgtijdig laten reageren; de belanghebbende als eerste. De Inspecteur kon uiteraard pas op die reactie reageren na indiening ervan. De Inspecteur kreeg inderdaad iets meer tijd, maar dat was kennelijk omdat het Hof rekening hield met het zomerreces en de belanghebbende had daarna vier weken om desgewenst nog een tiendagenstuk in te dienen en dat heeft hij ook gedaan; ook op de zitting had hij nog alle gelegenheid om de zienswijze van de Inspecteur te bestrijden, hetgeen hij ook gedaan heeft. Van schending van het beginsel van hoor en wederhoor lijkt mij dan geen sprake. Volgens HR
BNB2012/279^[5]is vakantie van de gemachtigde ook geen bijzondere omstandigheid, nog daargelaten dat de belanghebbende niet heeft gesteld dat ook zijn gemachtigde op vakantie was.

1.11

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

2.De feiten

2.1

Belanghebbendes moeder (de schenkster) hield in 2011 via [E] Beheer BV indirect 49% in [D] BV. De overige 51% werd indirect gehouden door een vennootschap van belanghebbendes neef, [F] Beheer BV. De dochters van [D] exploiteerden hoortoestellencentra (hierna: Horen) en optiekcentra (hierna: Zien) in [Q] , [R] , [S] , [T] , [U] en [V] . Vereenvoudigd weergegeven was de structuur als volgt:

2.2

In 2011 is [D] gesplitst op de voet van art. 2:334cc BW (ruziesplitsing). De deelnemingen in Horen en Zien zijn tussen de schenkster en Neef verdeeld via twee nieuwe vennootschappen [D1] BV en [D2] BV. Alle aandelen [G] BV en [H] BV gingen naar [D1] BV. De Horen-activiteiten van [I] BV werden afgesplitst naar een nieuwe vennootschap [I] BV-
nieuw. De Zien-activiteiten bleven achter in [I] BV-
oud, waarvan de aandelen overgingen naar [D1] BV. De aandelen in [I] BV-
nieuwging over naar [D2] BV.

2.3

Door deze splitsing werd [E] houdster van alle aandelen [D2] BV en daarmee middellijk van alle aandelen [I] BV-
nieuw( [C] BV). Ook de overige deelnemingen zijn verdeeld tussen de schenkster en Neef. Zo vond een afsplitsing plaats van [J] BV naar [J] BV-
nieuw, waarbij een aantal onroerende zaken achterbleef in [J] BV-
oud.De aandelen [J] BV-
oudwerden toegedeeld aan [D2] BV. Vereenvoudigd weergegeven zag de structuur er na de splitsing als volgt uit:

2.4

In 2012 heeft de schenkster vervolgens haar Horen-tak geherstructureerd. Zij heeft [B] Beheer BV opgericht, die de aandelen [C] BV en het bedrijfspand [a-straat 1] te [S] middellijk verkreeg van [D2] BV. [B] Beheer verhuurde vervolgens dat bedrijfspand aan [C] BV. Daarna zag de Horen-tak er als volgt uit:

2.5

Op 25 september 2013 heeft de schenkster alle aandelen [B] Beheer geschonken aan de belanghebbende. Alle baten en lasten van de aandelen kwamen terugwerkend naar 1 januari 2013 voor rekening van de belanghebbende. Bij de aangifte schenkbelasting heeft de belanghebbende verzocht om toepassing van de voorwaardelijke vrijstelling (de BOR) ex art. 35b SW op de gehele verkrijging.

2.6

De Inspecteur heeft de voorwaardelijke vrijstelling wegens bedrijfsopvolging op slechts 49% van de verkregen aandelen toegepast omdat zijns inziens slechts voor dat deel is voldaan aan de eis dat de onderneming achter de verkregen aandelen minstens vijf jaren is gedreven door de ‘geschonken’ rechtspersoon (de indirecte bezitseis; art. 35d(1)(c) SW). Hij heeft de schenkbelasting berekend naar een belaste verkrijging van € 1.048.082, na toepassing van een voorwaardelijke vrijstelling van € 783.869. De belanghebbende daarentegen meent dat voor 100% is voldaan aan de indirecte bezitseis. Hij heeft in bezwaar de voorwaardelijke vrijstelling berekend op € 1.599.733 en de belaste verkrijging op € 283.210. De Inspecteur heeft dat bezwaar afgewezen.

3.De eerste ronde

3.1

Dit is de tweede cassatieronde. Ook in de eerste ronde was in geschil of voor 49% of 100% is voldaan aan de voorwaarde in art. 35d(1)(c) SW dat de vennootschap waarvan de aandelen worden geschonken ten tijde van de schenking (geconsolideerd bezien) minstens vijf jaren de(zelfde) onderneming moet hebben gedreven (de indirecte bezitseis). Niet in geschil is dat aan de voorwaarde in art. 35d(1)(c) SW is voldaan dat de schenkster ten tijde van de schenking minstens vijf jaar aanmerkelijk belanghouder was in de ‘geschonken’ vennootschap (de directe bezitseis): de bezitstermijn ter zake van de aandelen [E] wordt aan het bezit van de aandelen [B] Beheer toegerekend, zodat in elk geval voor 49% van de onderneming aan de bezitseisen van art. 35d(1)(c) SW is voldaan.^[6]Wel was verder in geschil of de aanslag tijdig was opgelegd en of recht op proceskostenvergoeding bestond. De twee laatste geschilpunten zijn inmiddels niet meer aan de orde en blijven hierna bij de weergave van het geding in de voorgaande instanties buiten beschouwing. Het gaat nu om de indirecte bezitseis.

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant^[7]

3.2

De Rechtbank heeft evenals in haar uitspraak van 8 november 2018^[8]als volgt overwogen over de term ‘onderneming’:

“4.3. De rechtbank overweegt dat in artikel 35d, eerste lid, onderdeel c, van de SW wordt verwezen naar artikel 35c, eerste lid, onderdeel c, van de SW en dat in laatstgenoemd artikel (indirect) wordt verwezen naar artikel 3.2 van de Wet IB 2001. Uit artikel 3.2 van de Wet IB 2001 blijkt dat sprake kan zijn van meerdere objectieve ondernemingen. Uit de bewoordingen van artikel 35c, eerste lid, onderdeel a, van de SW, dat verwijst naar ‘een onderneming ’ of ‘een gedeelte daarvan ' leidt de rechtbank daarom af dat de wetgever hierbij het oog heeft op een objectieve onderneming (of een gedeelte daarvan).”^[9]

De Rechtbank heeft vervolgens vastgesteld dat de schenkster vóór de splitsing middellijk 49% hield in Horen. Na de splitsing was dat middellijke belang 100%. Zij kreeg dus een 51%-belang in Horen erbij. Voor dat deel van de onderneming Horen moet de indirecte bezitseis volgens de Rechtbank separaat worden toegepast. Voor dat deel wordt alsdan niet aan die eis voldaan omdat er minder dan vijf jaren lagen tussen de splitsing en de schenking. Anders dan de belanghebbende stelde, wordt dat volgens de Rechtbank niet gerepareerd door art. 9(2) URSE. Volgens die bepaling mag na (onder meer) een splitsing de bezitsperiode ter zake van de afgestane aandelen opgeteld worden bij de bezitsperiode ter zake van de verkregen aandelen, als ware het één periode. Volgens de Rechtbank ziet die bepaling niet op de bezitsperiode van ‘de daar bedoelde onderneming’ in de zin van art. 35d(1)(c) SW, maar alleen op aandelenbelangen: art. 9(2) URSE versoepelt volgens de Rechtbank alleen de
directebezitsvoorwaarde dat de schenker het aanmerkelijk belang ten minste vijf jaar moet hebben gehouden ten tijde van de schenking; niet de
indirectebezitsvoorwaarde dat de feitelijke onderneming van de entiteit waarin het aanmerkelijk belang wordt gehouden al minstens vijf jaar werd gedreven ten tijde van de schenking.

3.3

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep daarom ongegrond verklaard.

Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch^[10]

3.4

In hoger beroep had de belanghebbende wel succes. Volgens het Hof ving bij de splitsing geen nieuwe bezitstermijn aan ter zake van de genoemde 51% van de onderneming Horen:

“4.9 (…). Voor de toepassing van de BOR is beslissend de situatie op het tijdstip van de verkrijging. Niet in geschil is dat [B] Beheer B.V. op dat tijdstip een materiële onderneming dreef. Niet van belang is of in die onderneming (zelfstandige) gedeelten zijn te onderscheiden. Dat is anders als in de onderneming van [B] Beheer B.V. meerdere ondernemingen als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001 zijn te onderscheiden. Daarvan is echter geen sprake.^[11]De omstandigheid dat het belang van schenker door middel van de ruziesplitsing, de gehele onderneming omvat staat derhalve aan toepassing van de BOR niet in de weg. Ten tijde van de schenking was het belang in de onderneming ook niet meer als een gedeeltelijk belang te identificeren. Het oorspronkelijke 49% belang is door middel van de ruziesplitsing een 100% belang geworden in de onderneming die als zodanig al vijfjaar in die vorm werd gedreven. Dan is dus niet relevant of en in hoeverre schenker voorheen slechts voor een gedeelte een belang had in die onderneming.

4.10.

Gelet op wat in 4.9 is overwogen, heeft belanghebbende voor het volledige belang in de onderneming recht op de BOR. (…).”

3.5

Gegeven dit oordeel, is het Hof Den Bosch niet meer toegekomen aan de vraag of art. 9(2) URSE de belanghebbende bij een andersluidend oordeel zou hebben kunnen redden.

3.6

De Staatssecretaris heeft tegen deze uitspraak cassatieberoep ingesteld.

De conclusie van het Parket in de eerste ronde^[12]

3.7

Mijn voormalig ambtgenoot IJzerman concludeerde dat, beoordeeld vanuit de positie van de schenkster, de waarde van de objectieve onderneming Horen bij de splitsing is toegenomen. Het onderdeel Horen van het totale concern werd vóór de herstructurering voor 49% toegerekend aan [E] en na de splitsing voor 100% aan [B] Beheer. Daardoor wordt volgens de A-G voor 51% van de verkrijging niet voldaan aan het bezitsvereiste, zodat de BOR slechts voor 49% van de verkrijging van Horen kan worden toegepast. De A-G wees op de parlementaire toelichting bij art. 35b SW die zegt dat de waarde van de objectieve onderneming moet worden beoordeeld vanuit de positie van de schenker. Aldus beoordeeld, wordt niet alleen de subjectieve onderneming uitgebreid, maar neemt ook de waarde van de objectieve onderneming toe. In de bestaande wetssystematiek geldt dan een nieuwe bezitstermijn van vijf jaren na de (eerste) splitsing. Die is in casu niet volgemaakt vóór de schenking, aldus de A-G. Hij is niet op mogelijke relevantie van art. 9 URSE Pro ingegaan. Het cassatiemiddel noemde die bepaling niet en het Hof is er, zoals bleek, in diens benadering niet aan toegekomen, maar de belanghebbende heeft zijn opvatting dat die bepaling de indirecte bezitsmijn repareerde wel opgenomen in diens verweerschrift en Borgersbrief.

De eerste cassatieronde: HRBNB2023/97^[13]- het verwijzingsarrest

3.8

U heeft het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond verklaard omdat het Hof Den Bosch niet had onderzocht of er vóór de splitsing één of meer objectieve ondernemingen werden gedreven door de toen nog niet gesplitste groep. Om dat te doen onderzoeken heeft u de zaak na cassatie verwezen naar het Hof Arnhem-Leeuwarden:

“2.2 In 2011 heeft een splitsing van [D] plaatsgevonden als bedoeld in artikel 2:334cc BW (‘ruziesplitsing’). Hierbij werden ‘horen’ en ‘zien’ verdeeld tussen schenker en de neef. Schenker verkreeg via een door de splitsing ontstane dochtermaatschappij van [E] ‘horen’, waarin begrepen de deelneming [C] B.V. en het bedrijfspand.

2.3

In 2012 heeft een afsplitsing plaatsgevonden van de dochtermaatschappij van [E] , waardoor de aandelen in [C] B.V. en het bedrijfspand werden verkregen door [B] Beheer B.V. (hierna: [B] Beheer), waarin schenker alle aandelen hield.
(…).

3.2

Uit artikel 35d, lid 1, aanhef en letter c, SW volgt dat de schenker van aanmerkelijkbelang-aandelen deze aandelen ten minste vijf jaren voorafgaande aan de schenking onafgebroken in bezit dient te hebben gehad (directe bezitstermijn) en dat de vennootschap waarvan de aandelen worden geschonken ten minste vijf jaren een onderneming dient te hebben gedreven (indirecte bezitstermijn). Indien de schenker een indirect aanmerkelijk belang heeft in een lichaam, moeten de ondernemingsactiviteiten van dat lichaam op grond van artikel 35c, lid 5, SW worden toegerekend aan de vennootschap waarvan de aandelen worden geschonken.^[14]Voorts moet bij een splitsing en bij een afsplitsing als hiervoor in respectievelijk 2.2 en 2.3 bedoeld, op grond van artikel 9, lid 2, van de Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting, de bezitsperiode van de verkregen aandelen en die van de afgestane aandelen bij elkaar worden gevoegd als ware het één periode.

3.3

Voor zijn (…) oordeel heeft het Hof slechts van belang geacht of [B] Beheer één onderneming dreef op het moment van de schenking. Daarmee is het Hof eraan voorbij gegaan dat voor de indirecte bezitstermijn ook van belang is of de aan [D] toegerekende activiteiten van haar dochtermaatschappijen één onderneming vormden en of schenker bij de splitsing van [D] , via [E] een met haar indirecte aandelenbelang overeenstemmend gedeelte van die activiteiten heeft verkregen. Per onderneming moet namelijk worden beoordeeld of de schenker aan de indirecte bezitseis voldoet.

3.4

Daarom had het Hof moeten beoordelen of de Inspecteur terecht stelde dat de dochtermaatschappijen van [D] voorafgaande aan de splitsing minimaal twee objectieve ondernemingen dreven. Daaromtrent is in de bestreden uitspraak niets vastgesteld.”

Na verwijzing: het Hof Arnhem-Leeuwarden^[15]

3.9

Blijkens het p.-v. van de zitting na verwijzing (p. 1) heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden lang op uw verwijzingsopdracht gestudeerd:

“De voorzitter houdt partijen voor dat het Hof lang heeft gestudeerd op de verwijzingsopdracht, omdat die opdracht weliswaar duidelijk lijkt, maar nog best lastig te lezen is. De voorzitter houdt partijen voor dat het Hof de opdracht zo begrijpt dat ten eerste moet worden onderzocht of bij [D] B.V. (hierna: [D] ) vóór de ruziesplitsing sprake was van meer dan één onderneming. Als sprake is van één onderneming, moet het Hof ook nog onderzoeken in hoeverre het via de ruziesplitsing verkregen deel van die onderneming qua waarde overeenstemt met de 49% van die onderneming waartoe de moeder van belanghebbende (hierna ook: schenker) vóór de ruziesplitsing gerechtigd was, aldus de voorzitter De voorzitter houdt partijen voor dat bij hen een beetje boven de markt zweeft of nu uit de verwijzingsopdracht kan worden afgeleid dat de uitbreiding van de subjectieve gerechtigdheid tot een onderneming ertoe leidt dat in zoverre een nieuwe bezitstermijn gaat lopen.”

3.1

Volgens de belanghebbende was er één objectieve onderneming; volgens de Inspecteur waren er meer. Subsidiair heeft de belanghebbende gesteld dat uit de slotzin van uw r.o. 3.2 volgt dat art. 9(2) URSE de bezitsperioden van de verkregen aandelen [D2] BV en de afgestane aandelen [D] BV bij elkaar worden opgeteld en dat dit ook geldt voor de bezitsperioden van de ondernemingen. Voor zover er twee objectieve ondernemingen Horen en Zien waren, werden zij beide al langer dan vijf jaar en voor 100% door [D] BV gedreven, aldus de belanghebbende. De Inspecteur daarentegen leidt uit uw verwijzingsarrest af dat art. 9(2) URSE niet geldt voor de ruziesplitsing omdat uw verwijzing zinloos zou zijn geweest als die bepaling wél van toepassing zou zijn geweest. De belanghebbende zou dan immers – ook als er meer dan één objectieve onderneming was – recht zou hebben gehad op de BOR, uitgaande van 100% van de waarde van de aandelen [B] Beheer.

3.11

Het Hof leest uw arrest als volgt voor het geval er meer dan één onderneming in [D] werd gedreven:

“4.2.1. (…) Anders dan belanghebbende stelt heeft de Hoge Raad naar het oordeel van het Hof in de slotzin van rechtsoverweging 3.2 van het verwijzingsarrest niet beslist dat bij de ruziesplitsing van [D] B.V. in [D1] B.V. en [D2] B.V., de bezitsperiode van de van [D] B.V. afgescheiden en aan [D2] B.V. toegescheiden onderneming(en), voor alle tot die toegescheiden onderneming(en) behorende bezittingen en schulden, dus voor de volle 100%, heeft te gelden. De door belanghebbende voorgestane uitleg is in strijd met de duidelijke bewoordingen van artikel 35c, vijfde lid, aanhef, van de SW, dat immers in gevallen van een middellijk aanmerkelijk belang een toerekening van vermogensbestanddelen van een onderneming '‘met inachtneming van de omvang van dat belang” tot uitgangspunt neemt. Dit uitgangspunt heeft per onderneming te gelden. Zo dus bij [D] B.V. sprake zou zijn (geweest) van meer dan één onderneming, dan worden voor de toepassing van de bezitstermijn van de ondernemingen, elk van die ondernemingen met inachtneming van het relatieve belang van [E] B.V. daarin, aan [D2] B.V. toegerekend.

4.2.2.

Verder leest het Hof het verwijzingsarrest aldus, dat de Hoge Raad daarin heeft beslist, dat voor de uitbreiding van een subjectieve gerechtigdheid in een objectieve onderneming, een nieuwe bezitstermijn in de zin van artikel 35d van de SW aanvangt. De Hoge Raad overweegt immers dat per onderneming moet worden beoordeeld of schenker bij de splitsing een met haar aandelenbelang overeenkomend gedeelte van die activiteiten heeft gekregen en daarmee ("‘namelijk ” in r.o. 3.3 van het verwijzingsarrest) voldoet aan de indirecte bezitseis. Bij een andere lezing van het verwijzingsarrest valt niet in te zien waarom de Hoge Raad de zaak heeft verwezen naar het Hof.”

3.12

Op basis van HR
BNB2021/2; zie 5.16 hieronder) heeft het Hof voor de beoordeling of [D] BV één of meer ondernemingen dreef, onderzocht of dier dochtermaatschappijen vóór de ruziesplitsing elk afzonderlijk een objectieve onderneming dreven:

“4.5. Van het drijven van een onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet inkomsten-belasting 2001 is sprake bij aanwezigheid van een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid die is gericht op het deelnemen aan het maatschappelijk verkeer met het oogmerk winst te behalen. Een belastingplichtige kan met zijn activiteiten meerdere objectieve ondernemingen drijven. De bepaling of twee activiteiten tot één objectieve onderneming behoren, geschiedt aan de hand van het criterium of er tussen de activiteiten voldoende samenhang c.q. een nauw verband bestaat. Daarbij wordt gekeken naar de aard van de activiteiten, mogelijke economische/ commerciële en/of organisatorische verbondenheid, waaronder de intern organisatorische/ administratieve verbondenheid (bijvoorbeeld het al dan niet hebben van aparte boekhoudingen en bankrekeningen), klantenkring, synergievoordelen, en het al dan niet hebben van verschillende werklocaties en van verschillend personeel (vgl. de conclusie van A-G Overgaauw van 19 december 2008, ECLI:NL:PHR:2008:AZ9086).”

3.13

Omdat de belanghebbende zich op een vrijstelling beroept, rust volgens het Hof op hem de last om aannemelijk te maken dat hij voldoet aan de voorwaarden voor een hogere vrijstelling dan door de Inspecteur toegekend. Tot steun aan zijn standpunt dat het bij [D] BV om één objectieve onderneming ging, betoogt de belanghebbende, in de weergave van het Hof als volgt:

“4.6 (…).
• Beide activiteiten worden in de praktijk als één objectieve onderneming uitgeoefend. In [Q] worden horen en zien bijvoorbeeld gecombineerd in één winkel uitgeoefend;
• De grootvader van belanghebbende is begonnen als opticien, maar kort na oprichting al gestart met audicienactiviteiten. In sommige vestigingen werden beide gedaan, in andere vestigingen een van de twee. De presentatie van alle winkels was echter zowel intern als extern altijd één geheel, qua bijvoorbeeld logo's, kleurstelling, naamgeving, interieur en de website. Dit was ook economisch van belang om “cross-selling ” te bevorderen;

• Er was één management verantwoordelijk voor de inkoop zowel voor horen als voor zien. De inkoop vond plaats bij één inkooporganisatie, Optitrade, die altijd één factuur stuurde aan [C] , met als verschil dat de opticientak een modebewustere en seizoensafhankelijke branche betreft, waarvoor door het jaar heen inkopen moeten worden gedaan van de producten die goed verkopen. Voor de audicientak geldt dat niet, omdat een gehoorapparaat alleen een gebruiksproduct is. Voor de opticientak werden dus door het jaar heen nog deals gemaakt of waren er acties waaraan mee kon worden gedaan. De inkoop kon daarom ook in zoverre door het jaar heen worden bijgestuurd. • De onderneming werd centraal geleid en de vestigingen hadden daarin dus geen eigen vrijheid. In dit kader werd gewerkt met management fees die de deelnemingen aan [E] B.V. (en [F] B.V.) moesten betalen;

• De CRM-systemen^[16]van horen en zien waren vanwege verzekerings- en facturatieredenen weliswaar apart, maar konden makkelijk worden gecombineerd en dat werd soms ook gedaan om bijvoorbeeld reclameacties op te zetten.

• De doelgroepen van de opticientak en de audicientak overlappen elkaar wel, maar niet voor 100%. Bij een optiekzaak komen bijvoorbeeld ook meer kinderen; bij een audicien niet zoveel. In de categorie leesbril en multifocaal zijn alle klanten 60+ en in zoverre stemt die doelgroep wel overeen met de doelgroep van horen. Bovendien zit [C] ook in een hogere prijsklasse, zodat iemand van bijvoorbeeld 25 sowieso minder snel geneigd is naar [C] te gaan;

• De deelnemingen [G] , [I] en [H] , met de horen en zien activiteiten vormden voor de heffing van de omzetbelasting een fiscale eenheid;

• Alle resultaten van de deelnemingen [G] , [I] en [H] werden geconsolideerd op het niveau van [D] B.V.;

• Baliemedewerkers deden het agendabeheer voor zowel de opticientak als de audicientak en uitwisseling van medewerkers over vestigingen was lokaal ook mogelijk. Voor eenvoudige werkzaamheden deden opticien-verkoopmedewerkers soms ook audicien-werkzaamheden en vice versa. Voor specialisten gold dat uiteraard niet. Alle medewerkers vielen ook onder dezelfde cao en bijvoorbeeld personeelsuitjes werden met alle medewerkers gezamenlijk georganiseerd.

• De groep bankierde geheel bij SNS.”

3.14

Ter zitting heeft de belanghebbende de bedrijfsvoering als volgt toegelicht:^[17]

“Belanghebbende zelf is geen opticien of audicien en werkte dus op kantoor, (…).

De voorzitter vraagt of daar veel directievergaderingen plaatsvonden.

Belanghebbende verklaart dat bij heel veel familiebedrijven geen officiële vergaderingen zijn en dat het aan de keukentafel altijd over de onderneming gaat. Ook in het onderhavige geval werd de hele dag vergaderd en ging het eigenlijk nooit over iets anders.

De voorzitter vraagt of ook overleg over bijvoorbeeld strategische planning tussendoor werd gedaan.

Belanghebbende verklaart dat dat wel heel
on the jobklinkt. Belanghebbende verklaart dat men voor grote beslissingen, zoals het kopen of verkopen van nieuwe winkels, wel ging zitten, al was dat vooral vóór zijn tijd. Belanghebbende verklaart dat hij verder weet dat zijn moeder en vervolgens hij zelf heel vaak op kantoor waren. Dan werd over zulke zaken gesproken. Soms ging dat over strategische zaken en soms over de koffie, aldus belanghebbende.”

3.15

De Inspecteur heeft belanghebbendes standpunt (één onderneming) in de weergave van het Hof als volgt bestreden en betoogd dat er vóór de ruziesplitsing (minstens) twee ondernemingen waren:

“4.7 (…).
• De activiteiten horen en zien zijn tot 2011 verdeeld over verschillende dochtervennootschappen en het is mogelijk geweest deze van elkaar (…) te splitsen;

• Horen en zien hadden separate vestigingen en eigen bedrijfsmiddelen/voorraden. De takken opereerden commercieel zelfstandig;
• Horen en zien traden zelfstandig naar buiten;
• Horen en zien hadden een aparte boekhouding, bankrekeningen, KvK-nummers en fiscale nummers;
• De notaris die bij de splitsing van [C] betrokken was, heeft in dat kader opgemerkt dat [C] twee ondernemingen dreef (2.4.1.) te weten een opticien en een audicien, waarbij kennelijk, binnen deze dochtervennootschap van [D] B.V. de horen-winkels en -activiteiten als een van de zien-winkel te onderscheiden afzonderlijke onderneming werden beschouwd;
• De klantenbestanden, activiteiten, leveranciers en voorraad van horen en zien zijn volstrekt verschillend;

• Horen en zien hebben hun eigen personeel, met verschillende opleidingen. Personeel kan niet zonder meer worden uitgewisseld;
• Zelfs als gezamenlijk werd ingekocht, hetgeen bij gebrek aan wetenschap wordt bestreden, zal dit zijn gebeurd op voordracht van de afzonderlijke vestigingen van horen en zien. Belanghebbende geeft ook niet aan op welke wijze doorbelasting plaatsvindt door de centrale inkooporganisatie;
• Belanghebbende maakt niet duidelijk of werd gewerkt met vestigings- dan wel bedrijfsleiders en wat hun taken waren;
• Belanghebbende maakt niet duidelijk of bij uitwisseling van (niet-gediplomeerd) personeel interne doorbelastingen plaatsvonden, wat wel voor de hand ligt;
• Dat ter zitting van het Hof door belanghebbende allerlei zaken worden verteld waarvan onderliggende stukken, zoals jaarverslagen, directieverslagen en documentatie van de ruziesplitsing, ontbreken.”

3.16

Het Hof heeft, alles afwegende, de Inspecteur in het gelijk gesteld:

“4.9. Hoewel aan belanghebbende kan worden toegegeven dat een aantal feiten en omstandigheden erop zouden kunnen duiden dat bij horen en zien sprake was van één onderneming, acht het Hof belanghebbende er toch niet in geslaagd die stelling aannemelijk te maken.
4.10. Belanghebbende heeft desgevraagd ter zitting niet onderbouwd kunnen aangeven op welke wijze de besluitvorming binnen de door hem gestelde centrale leiding van het concern plaatsvond en hoe de managementfees van die door hem gestelde centrale leiding werden bepaald en hoe deze werden verdeeld over de verschillende dochtervennootschappen, noch hoe kosten van onderling uitgeleend personeel werden doorbelast. Evenmin heeft belanghebbende desgevraagd duidelijk kunnen maken wat de taken van de vestigingsleiders van de winkels waren. Wel heeft belanghebbende verklaard dat de mensen in de winkel zelf verantwoordelijk waren voor de dagelijkse gang van zaken. Het Hof acht belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur er daarmee niet in geslaagd aannemelijk te maken dat sprake was van één centrale leiding. Evenmin acht het Hof andere feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt die het oordeel rechtvaardigen dat bij de winkels die door de drie dochtervennootschappen van [D] B.V. werden uitgeoefend sprake was van een zodanige samenhang dat die activiteiten bij elkaar tezamen één objectieve onderneming vormden. Naar het oordeel van Hof staan het klantenbestand en de doelgroep voor het kennelijk meer seizoensgebonden en modieuze product ‘zien’ in bijvoorbeeld [H] B.V. daarvoor in een te ver verwijderd verband met het klantenbestand en de doelgroep voor het gebruiksproduct "horen’ in de winkels in [S] , [T] , [U] en [V] van [I] B.V. Het Hof acht het mede gezien dit geografische verschil in afzetmarkt dat ook opgeld doet in de vergelijking met [G] eerder aannemelijk dat, nu de activiteiten ook zijn ondergebracht in afzonderlijke rechtspersonen, met een eigen financiële administratie, de dochtervennootschappen [H] , [G] en [I] , elk afzonderlijk - minimaal - één objectieve onderneming exploiteerden. Daarbij komt nog dat slechts in twee gevallen sprake was van een gecombineerde winkel horen & zien, en dat verder sprake was van afzonderlijke winkels voor horen respectievelijk zien. Dat vanuit het CRM-systeem synergie-effecten werden nagestreefd is slechts bloot gesteld en acht het Hof niet aannemelijk gemaakt. Verder overweegt het Hof dat belanghebbende desgevraagd ook geen onderliggende documentatie heeft kunnen overleggen van de bij de ruziesplitsing gebezigde overwegingen, die ten grondslag liggen aan de uiteindelijk gemaakte keuze om de activiteiten horen en zien grotendeels als afzonderlijke activiteiten te behandelen. Het enige dat belanghebbende in dat verband heeft aangevoerd is dat de zijn neef opticien is en dat die neef daarom de zien activiteiten heeft toebedeeld gekregen.”

3.17

Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft belanghebbendes hoger beroep daarom alsnog ongegrond verklaard.

4.Het geding in tweede cassatie

4.1

De belanghebbende heeft tijdig en ook overigens regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

4.2

De belanghebbende wil gebruikmaken van de vrijstelling van schenkbelasting voor bedrijfsopvolgingen (art. 35b e.v. SW). Bij schenking van aandelen in een vennootschap die (middellijk) een onderneming drijft is een van de voorwaarden daarvoor dat voldaan wordt aan een temporele bezitseis die in art. 35d(1)(c) SW op twee niveaus wordt gesteld. Ten eerste moet de schenker ten tijde van de schenking ten minste vijf jaar een aanmerkelijk belang (a.b.) in die vennootschap hebben gehouden (de directe bezitseis). Ten tweede moet de onderneming van de entiteit waarin het a.b. wordt geschonken ten tijde van de schenking minstens vijf jaar middellijk door die entiteit zijn gedreven (de indirecte bezitseis). Art. 35c(5) SW rekent activiteiten van werkmaatschappijen toe aan de holding.

4.3

In geschil is of voldaan wordt aan de indirecte bezitseis. Werd de onderneming die [B] Beheer geconsolideerd bezien in 2013 dreef al ten minste vijf jaar door haar en haar rechtsvoorganger [E] gedreven ten tijde van de schenking? Volgens u moest daarvoor vastgesteld worden of Horen en Zien één objectieve onderneming waren ten tijde van de ruziesplitsing in 2011 omdat per onderneming moet worden beoordeeld of de schenker aan de indirecte bezitseis voldoet. Daarbij rijst de vraag of de uitbreiding van een subjectieve gerechtigdheid in een objectieve onderneming een nieuwe bezitstermijn doet aanvangen ter zake van die uitbreiding. Die vraag stelt
middel (i)aan de orde; zie onderdeel 5 hieronder.

4.4

Er zijn feitelijk twee mogelijkheden:

Mogelijkheid 1: Horen en Zien waren één objectieve onderneming

Als Horen en Zien één objectieve onderneming waren, vormde de door [E] gedreven onderneming 49% van die onderneming. Het door de belanghebbende verkregen 100%-belang in Horen komt daar dan voor in de plaats en blijft een deel van die enkelvoudige objectieve onderneming die alle activa, passiva en bezigheden van Horen en Zien omvatte, eerst als 49% van al die activa, passiva en bezigheden en na de splitsing als 100% in de activa, passiva en bezigheden van Horen.^[18]In dat geval begint geen nieuwe bezitstermijn te lopen bij de ruziesplitsing omdat [D] BV haar deelnemingen al langer dan vijf jaar hield en daarmee die objectieve onderneming al langer dan vijf jaar middellijk dreef.

Mogelijkheid 2: Horen en Zien waren twee objectieve ondernemingen

In dat geval hield [E] BV 49% in beide objectieve ondernemingen en is bij de ruziesplitsing één objectieve onderneming (Horen) van [E] BV (en later [B] Beheer) uitgebreid van 49% naar 100%, waartegenover de andere objectieve onderneming (Zien) is afgestaan.^[19]Voor dat geval volgt uit HR
BNB2021/2 (zie 5.16 hierna) dat voor beide (middellijke) ondernemingen aan de indirecte bezitseis moet worden voldaan. Dat is niet het geval: waren er twee ondernemingen, dan wordt maar voor 49% aan die bezitseis voldaan en voor 51% niet. 51% van Horen is dan immers korter dan vijf jaar geleden, nl. pas bij de ruziesplitsing verkregen. Het Hof Arnhem-Leeuwarden zag twee objectieve ondernemingen;
middel (iii)bestrijdt dat oordeel (zie onderdeel 7 hieronder).

Subsidiair

4.5

Als er twee ondernemingen zouden zijn, beroept de belanghebbende zich op art. 9(2) URSE om de bezitsperioden van vóór en ná de splitsing bij elkaar te kunnen optellen, zodat alsnog aan de indirecte bezitseis wordt voldaan. Of art. 9(2) URSE ook op de indirecte bezitseis ziet en niet slechts op de directe bezitseis komt aan de orde in onderdeel 6 hieronder naar aanleiding van belanghebbendes
middel (ii).

De overige middelen

4.6

Volgens
middel (iv)heeft het Hof ten onrechte de bewijslast op de belanghebbende gelegd (zie onderdeel 8 hierna) en
middel (v)klaagt dat het Hof de goede procesorde heeft geschonden door de belanghebbende onvoldoende weder te horen (zie onderdeel 9 hieronder).

5.
Geldt voor de uitbreiding van subjectieve gerechtigdheid in een onderneming een nieuwe bezitstermijn? (Middel (i))

5.1

Het Hof is er van uitgegaan (r.o. 4.2.2) dat u die vraag bevestigend beantwoordt omdat volgens u per onderneming moet worden bezien of de schenkster bij de splitsing een met haar aandelenbelang overeenkomend deel van de ondernemingsactiviteiten heeft gekregen en daarmee voldoet aan de indirecte bezitseis. Bij een andere lezing van uw verwijzingsarrest valt volgens het Hof niet in te zien waarom u de zaak zou verwijzen.

5.2

De belanghebbendemeent dat ’s Hofs lezing niet strookt met de wettekst en de wetsgeschiedenis (zie 5.9 t/m 5.12 hieronder) die niet rept over een bezitseis bij uitbreiding van subjectieve gerechtigdheid. Volgens hem eist art. 35d(1)(a) SW slechts dat de schenker gedurende de vijf jaar tot de schenking ondernemer was van de (objectieve) onderneming. Uitbreiding van zijn belang in die (objectieve) onderneming verandert zijn ondernemerschap niet en creëert geen nieuw ondernemerschap. Voor een separate bezitseis voor de uitbreiding is daarom volgens de belanghebbende geen plaats. Ook de art. 35d(1)(c) jo. art. 35c(1)(a) SW bieden volgens hem geen ruimte voor ‘s Hofs oordeel en in hun parlementaire geschiedenis zijn evenmin aanknopingspunten te vinden voor het standpunt dat de wetgever voor een uitbreiding van subjectieve gerechtigdheid een separate bezitstermijn wilde stellen. Dat zou ook niet stroken met de ratio van de bezitseis, die oneigenlijk gebruik van de vrijstelling moet tegengaan. In casu is geen sprake van oneigenlijk gebruik, maar van een zakelijke, niet fiscaal gedreven splitsing en is door zowel schenkster als Neef ruim langer dan vijf jaren voor de splitsing middellijk een onderneming gedreven. Op geen enkele manier is sprake van poging tot omzetting van belast privé- of beleggingsvermogen in vrijgesteld ondernemingsvermogen.

5.3

Uit HR
BNB2021/1 (zie 5.13 hieronder) volgt volgens de belanghebbende evenmin dat voor de uitbreiding van de onderneming in casu een afzonderlijke bezitstermijn geldt. Hij leest dat arrest als volgt:

“In onderdelen 2.4.4 en 2.4.5 van dat arrest heeft uw Raad een duidelijke uitleg gegeven aan de indirecte bezitseis namelijk:
• Voor (…) de vraag of voor de toepassing van de BOR een onderneming wordt verkregen of een gedeelte daarvan, dan wel of de vennootschap waarvan (…) aandelen worden verkregen een onderneming drijft, is beslissend de situatie op het tijdstip van de verkrijging.
• Indien op dat tijdstip een onderneming wordt verkregen als bedoeld in artikel 3.2 Wet IB 2001 of een gedeelte daarvan, of (…) aandelen in een vennootschap die een onderneming drijft als bedoeld in artikel 3.2 Wet IB 2001, houdt de tekst van de wet naar zijn bewoordingen in dat niet van belang is hoe het vermogen van die onderneming in de loop van de tijd aan zijn samenstelling ten tijde van de verkrijging is geraakt.
• In het bijzonder kan aan de woorden "of een gedeelte daarvan" niet de betekenis worden toegekend dat ingeval een gehele onderneming wordt verkregen (of (…) aandelen in een vennootschap die een onderneming drijft), moet worden onderzocht of en in hoeverre daarin (zelfstandige) gedeelten zijn te onderscheiden.
• In een geval waarin krachtens schenking een onderneming in de zin van artikel 3.2 Wet IB 2001 wordt verkregen (dan wel (…) aandelen in een vennootschap die een onderneming drijft), staat aan toepassing van de BOR dus niet in de weg de eventuele omstandigheid dat een deel van het vermogen van die onderneming is verkregen in de vijf jaar voorafgaande aan de verkrijging en toen een zelfstandige onderneming was.”

De belanghebbende acht daarom beslissend of [B] Beheer een onderneming dreef ten tijde van de schenking van de aandelen. Dat door de juridische splitsingen de samenstelling van het vermogen van de onderneming van [B] Beheer is gewijzigd en dat 51% is verkregen binnen vijf jaar voor de schenking van de aandelen [B] Beheer staat zijns inziens niet aan toepassing van de BOR in de weg. Niet valt in te zien waarom uitbreiding van een al minstens vijf jaar gedreven onderneming door een juridische splitsing anders zou moeten worden beoordeeld dan uitbreiding van een al vijf jaar gedreven onderneming door koop van activa en passiva (die daarvóór een zelfstandige onderneming waren) zoals in HR
BNB2021/1. Gegeven de door de wetgever gewenste rechtsvormneutraliteit is verschillende behandeling van beide figuren onwenselijk. Voor de bezitseis zou het onverschillig moeten zijn of een onderneming wordt overgenomen met een activa-passiva-transactie of verwerving of uitbreiding van een belang in de werkmaatschappij.

5.4

Volgens
de Staatssecretarisheeft het Hof het verwijzingsarrest en uw verwijzingsopdracht correct uitgelegd. Omdat dit een zuiver rechtsoordeel betreft, kan het niet met succes met een motiveringsklacht worden bestreden. Het Hof heeft op goede gronden uit het verwijzingsarrest afgeleid dat bij de uitbreiding van subjectieve gerechtigdheid tot een objectieve onderneming ter zake van die uitbreiding een nieuwe bezitstermijn ex art. 35d SW aanvangt. Anders dan de belanghebbende meent, is niet beslissend of [B] Beheer ten tijde van de schenking een materiële onderneming dreef, waardoor uitbreiding van subjectieve gerechtigdheid tot die onderneming in de bezitsperiode niet relevant zou zijn. De situatie vóór de ruziesplitsing is immers bepalend, zo volgt duidelijk uit het verwijzingsarrest.

5.5

Art. 35b SW (tekst 2013) bepaalt:

“1. Indien tot de verkrijging ondernemingsvermogen behoort als bedoeld in artikel 35c, dat wordt

verkregen in het kader van een bedrijfsopvolging als bedoeld in het vijfde lid, wordt op verzoek van

de verkrijger een voorwaardelijke vrijstelling verleend van:

a. indien de totale waarde van het ondernemingsvermogen van de objectieve onderneming waarop de verkrijging betrekking heeft € 1 028 132 niet te boven gaat: 100%;

b. (…).

Bij ministeriële regeling worden regels gesteld met betrekking tot hetgeen voor de toepassing van

dit artikel wordt verstaan onder een objectieve onderneming. (…).

2-4. (…).

5. Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt onder een

bedrijfsopvolging verstaan: een verkrijging van ondernemingsvermogen als bedoeld in artikel 35c,

van een erflater of schenker die voldoet aan de bezitstermijn als bedoeld in artikel 35d, mits de

verkrijger gedurende vijf jaren voldoet aan het voortzettingvereiste, bedoeld in artikel 35e.

6-7. (…).”

5.6

Art. 35c SW omschrijft ‘ondernemingsvermogen’. Het vijfde lid bepaalt dat bij een houdsterstructuur de onderneming(en van de werkmaatschappij(en) aan de holding worden toegerekend (consolidatiebepaling).

“1. Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt onder de

verkrijging van ondernemingsvermogen verstaan de verkrijging van:

a. een onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001, of een gedeelte

daarvan;

b. (…).

c. vermogensbestanddelen die bij de erflater of schenker behoorden tot een aanmerkelijk belang

als bedoeld in afdeling 4.3, met uitzondering van artikel 4.10, van de Wet inkomstenbelasting 2001,

mits het lichaam waarop het belang betrekking heeft een onderneming drijft als bedoeld in

onderdeel a, of een medegerechtigdheid houdt als bedoeld in onderdeel b, en waarbij slechts als

ondernemingsvermogen wordt aangemerkt de waarde van deze vermogensbestanddelen voor

zover die waarde toerekenbaar is aan:

1°. bedoelde onderneming of medegerechtigdheid, en

2°. het beleggingsvermogen van dat lichaam tot maximaal 5 percent van de ingevolge onder 1°

toegerekende waarde;

d . (…).

(…).

5. Ingeval het lichaam waarin de erflater of schenker een aanmerkelijk belang als bedoeld in het

eerste lid, onderdeel c, hield, een belang heeft in een ander lichaam, worden voor de toepassing

van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen de bezittingen en schulden van dat andere

lichaam, met inachtneming van de omvang van dat belang, toegerekend aan eerstbedoeld

lichaam, mits:

a. de erflater of schenker in dat andere lichaam indirect een aanmerkelijk belang hield als bedoeld in afdeling 4.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001, of

b. (…)

7. Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen zijn de artikelen 4.3 tot en met 4.5a van de Wet inkomstenbelasting 2001 van overeenkomstige toepassing.

8. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot de toepassing van dit artikel.”

5.7

Art. 3.2 Wet IB 2001 bepaalt:

“Belastbare winst uit onderneming is het gezamenlijke bedrag van de winst die de belastingplichtige als ondernemer geniet uit een of meer ondernemingen (…).”

5.8

Twee voorwaarden voor de vrijstelling zijn dat de schenker tijdens de vijfjaarsperiode vóór de schenking aanmerkelijk-belanghouder was van de te schenken aandelen (directe bezitseis) en dat de betrokken vennootschap gedurende die vijf jaren (middellijk) een onderneming dreef (indirecte bezitseis). Art. 35d(1)(c) SW bepaalt daartoe:

“1. Voor de toepassing van dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt onder een erflater of schenker verstaan een erflater die gedurende één jaar tot het overlijden, onderscheidenlijk een schenker die gedurende vijf jaren tot de schenking:

a. (…);

b. (…);

c. aanmerkelijkbelanghouder was van de vermogensbestanddelen, bedoeld in artikel 35c, eerste lid, onderdeel c, en het lichaam waarop het aanmerkelijk belang betrekking heeft gedurende de in de aanhef bedoelde periode van één jaar, onderscheidenlijk vijf jaren, de daar bedoelde onderneming dreef of de daar bedoelde medegerechtigdheid bezat, en het in artikel 35c, eerste lid, onderdeel c, onder 2°, bedoelde beleggingsvermogen niet in deze periode via een storting in het lichaam is ingebracht;

d. (…).”

5.9

De bedrijfsopvolgingsregeling die in 2013 gold, is in 2010 ingevoerd. De MvT lichtte art. 35c en 35d als volgt toe:

“Artikel 35c van de Successiewet 1956

(…).

Of sprake is van een materiële onderneming blijft overigens een feitelijke kwestie, zodat de vraag

of daarvan sprake is steeds zal moeten beoordeeld aan de hand van de feiten van het onderhavige

geval. Aansluiting bij het materiële ondernemingsbegrip in de inkomstenbelasting leidt ertoe dat

meer duidelijkheid ontstaat over de vraag wanneer een vennootschap een onderneming drijft,

omdat over de vraag of sprake is van een materiële onderneming van de inkomstenbelasting meer

jurisprudentie voorhanden is dan in de vennootschapsbelasting. De eis dat een lichaam zich niet

feitelijk mag bezighouden met beleggingsactiviteiten kan door de aansluiting bij het materiële

ondernemingsbegrip van de inkomstenbelasting vervallen. Steeds zal moeten worden beoordeeld

of de activiteiten een materiële onderneming zouden vormen voor de inkomstenbelasting.

(…).

Artikel 35d van de Successiewet 1956

Dit artikel regelt de eisen die gelden voor de schenker of erflater van wie het ondernemings-vermogen wordt verkregen. Voor gevallen waarin de faciliteit toepassing vindt bij schenking geldt thans de eis dat, kort gezegd, het ondernemingsvermogen gedurende een periode van vijf jaren in bezit moet zijn geweest van de schenker. In lijn hiermee wordt bij schenking van een ter beschikking gesteld vermogensbestanddeel geëist dat dit vermogensbestanddeel gedurende een periode van vijf jaren vóór de schenking tot een werkzaamheid van de schenker moet hebben behoord en gedurende die periode dienstbaar moet zijn geweest aan de onderneming van het lichaam. (…). De bezitstermijn beoogt misbruik van de regeling te voorkomen. Bij invoering van de huidige regeling werd verondersteld dat in geval van overlijden geen sprake zou zijn van misbruik omdat overlijden, anders dan schenking, veelal niet voorzienbaar is. In de praktijk is echter gebleken dat in gevallen waarin het overlijden wel voorzienbaar was, het belaste vermogen van de toekomstige erflater werd omgezet in (deels) onbelast ondernemingsvermogen. Dit zijn niet de bedrijfsoverdrachten waarvoor de regeling is bedoeld. Vandaar dat in geval van overlijden ook een bezitstermijn wordt voorgesteld. Anders dan bij schenking wordt een termijn van één jaar voldoende geacht.

In de Uitvoeringsregeling Successiewet 1956 zullen krachtens de delegatiebepaling van het tweede lid, regelingen worden getroffen voor de bepaling of is voldaan aan de bezitstermijn. Daarin wordt bijvoorbeeld geregeld dat als de schenker of erflater eerst IB-ondernemer is geweest en vervolgens aanmerkelijkbelanghouder in een actief lichaam, voor de berekening van de bezitsperiode beide periodes meetellen.”^[20]

5.1

De nota naar aanleiding van het verslag gaat in op de objectieve onderneming en de invulling van de bezitseis:

“Artikel 35c van de Successiewet 1956

De leden van de CDA-fractie hebben met instemming kennisgenomen van het voornemen om ten

aanzien van het ondernemingsbegrip aan te sluiten bij dat van de inkomstenbelasting en vragen

of de regering voornemens is een besluit uit te vaardigen met daarin een nadere duiding van dit

begrip, gelardeerd met een aantal voorbeelden. Voor het begrip ondernemingsvermogen is

aangesloten bij het objectieve ondernemingsbegrip zoals dat wordt gehanteerd voor de

inkomstenbelasting. Hierbij maakt het geen verschil of de onderneming voor rekening van de

overdrager wordt gedreven of dat sprake is van een onderneming die in een BV wordt gedreven.

Dit begrip is in de inkomstenbelasting voldoende uitgekristalliseerd; er bestaat veel jurisprudentie

op dit punt. Het is gezien deze veelheid aan jurisprudentie niet nodig om een besluit uit te vaardigen

met voorbeelden van objectieve ondernemingen. Dit zou overigens ook zinloos zijn, omdat steeds,

zo blijkt uit de jurisprudentie, aan de hand van de feiten moeten worden beoordeeld of in het

concrete geval sprake is van een objectieve onderneming.
(…)

Artikel 35d van de Successiewet 1956

De leden van de CDA-fractie en de ChristenUnie alsmede de leden van de fractie van de PvdA,

onder verwijzing naar het commentaar van het NOB en RB, vragen hoe wordt omgegaan met de

voorafgaande bezitseis in enkele onderscheiden situaties. Onder andere wordt gevraagd naar de

situatie waarin de aandelen minder dan vijf jaar bestaan en de situatie waarin de verkrijger een

onderneming krachtens erfrecht heeft verkregen en vervolgens binnen een jaar zelf overlijdt. De

bezitseis is aan de ene kant bedoeld om één element van de te faciliteren reële bedrijfsopvolging

te definiëren; er is alleen sprake van een bedrijfsopvolging indien de onderneming enige tijd door

de erflater of schenker werd gedreven. Aan de andere kant heeft de bezitstermijn ook een antimisbruikkarakter.

Dit betekent dat de bezitseis materieel moet worden ingevuld. Indien de aandelen bijvoorbeeld pas drie jaar bestaan, maar voorafgaande aan die periode de onderneming minimaal twee jaar voor rekening en risico van de huidige aanmerkelijkbelanghouder werd gedreven, is voldaan aan de bezitseis. De Uitvoeringsregeling Successiewet 1956 voorziet reeds hierin. Indien echter de aandelen slechts drie jaar bestaan en de onderneming in de BV ook pas drie jaar bestaat, bestaat in geval van schenking geen reden om de faciliteit te verlenen. Evenmin bestaat reden om de faciliteit te verlenen indien gedurende de referentieperiode de aandelen van de schenker of erflater zijn omgezet in preferente aandelen. Het is uitdrukkelijk de bedoeling van de bedrijfsopvolgings-regeling alleen in reële gevallen de faciliteiten te verlenen. Dit betekent dat de schenker respectievelijk de erflater gedurende de bezitstermijn een «echte ondernemer» moet zijn geweest. Dit is hij alleen indien hem ten aanzien van zijn aandelenpakket alle rechten op de winst toekomen. Dit betekent dus zowel alle vermogensmutaties van als alle inkomsten uit de aandelen de schenker of erflater moeten toekomen, behoudens in de een zogenoemde vruchtgebruik/bloot eigendomsituatie, welke situatie naar haar aard meebrengt dat de waardemutaties en inkomsten bij twee verschillende subjecten liggen. Indien aan de eis van «echt ondernemerschap» is voldaan en de aandelen worden vervolgens in het kader van een bedrijfsopvolging omgezet in preferente aandelen, is het niet zo dat de referentieperiode opnieuw gaat lopen. Materieel is immers aan de bezitstermijn voldaan. Deze situatie zal in de Uitvoeringsregeling Successiewet 1956 worden uitgezonderd van de bezitstermijn. (…)”^[21]

5.11

De verhoging van de vrijstelling in art. 35b(1) SW naar € 1 mio plus 83% van het meerdere, naar de maatstaf van de waarde van de onderneming, is ingevoerd bij amendement aan het slot van het toenmalige wetgevingsproces. In de toelichting staat het volgende over de objectieve onderneming:

“Dit amendement wordt gewijzigd in verband met een wetgevingstechnische aanpassing. Anders

dan voor de huidige regeling het geval is, wordt voorgesteld de omvang van voorwaardelijke

vrijstelling voor de verkrijging van ondernemingsvermogen deels af te laten hangen van de omvang

van de objectieve onderneming (in de BV) waarop de verkrijging betrekking heeft. Indien de waarde

van de achterliggende objectieve onderneming (in de BV) het bedrag van € 1 000 000 niet te boven

gaat, wordt de verkrijging van de verkrijger voor 100 percent voorwaardelijk vrijgesteld. Indien de

waarde van de achterliggende objectieve onderneming het bedrag van € 1 000 000 wel te boven

gaat, wordt 100 percent van de verkrijging vrijgesteld voor zover die betrekking heeft op de

achterliggende waarde van de objectieve onderneming tot een bedrag van € 1 000 000 en wordt

het meerdere voor 83 percent voorwaardelijk vrijgesteld.

De grens van € 1 000 000 tot waar een volledige voorwaardelijke vrijstelling wordt verleend, moet

dus worden beoordeeld vanuit de waarde van de objectieve onderneming waarop de verkrijging

betrekking heeft en niet vanuit de omvang van de verkrijging. Dit betekent dat als twee verkrijgers

beiden de helft van een objectieve onderneming verkrijgen met een waarde van € 2 000 000 zij

niet hun gehele verkrijging voorwaardelijk vrijgesteld zien. Zij verkrijgen ieder de 100 percent

vrijstelling voor een bedrag van € 750 000 en de 83 percent voor hun resterende verkrijging.

De waarde van de objectieve onderneming moet worden beoordeeld vanuit de positie van de

erflater of schenker. Dit betekent dat ook rekening wordt gehouden met eventueel door de

schenker of erflater buitenvennootschappelijk gehouden ondernemingsvermogen, welk vermogen

overigens tot zijn subjectieve onderneming in de zin van artikel 3.2 Wet inkomstenbelasting 2001

behoort, maar ook met eventuele ter beschikking gestelde onroerende zaken in de zin van artikel

3.92

Wet inkomstenbelasting 2001. De slotzin van het voorgestelde eerste lid voorziet erin dat bij

ministeriële regeling te regelen. In geval van een aanmerkelijk belang van minder dan 100%, is

ook de waarde van de objectieve onderneming die door de vennootschap wordt gedreven het

uitgangspunt, en niet het deel van de waarde van de objectieve onderneming die in de aandelen

wordt gerepresenteerd. Betreft het een BV met een objectieve onderneming met een waarde van

€ 2 000 000 en wordt een aanmerkelijkbelangpakket van 50% geschonken, met een waarde van

€ 1 000 000 dus, dan is op € 1 000 000 / € 2 000 000 * € 1 000 000 = € 500 000 de 100%-vrijstelling

van toepassing en is op het resterende gedeelte van de verkrijging ad € 500 000 de 83%-vrijstelling

van toepassing. Bij de ministeriële regeling zal ook worden geregeld wat in situaties van een

aanmerkelijk belang een «objectieve onderneming» is. (…)”^[22]

5.12

De Eerste Kamer stelde vragen over dit amendement, waarop de regering als volgt antwoordde:

“Resumerend merk ik ten aanzien van de vragen van de CDA-fractie naar aanleiding van het

amendement nr. 79 het volgende op. Aangezien voor de omvang van de vrijstelling wordt

aangesloten bij de omvang van de achterliggende objectieve onderneming, kan worden gesproken

van een zekere extra last in de uitvoering in vergelijking tot de situatie waarin er een vrijstelling zou

zijn die alleen wordt gerelateerd aan de omvang van de verkrijging. Voor buitenvennootschappelijk

gehouden ondernemingsvermogen en ter beschikking gestelde onroerende zaken zal in de

uitvoeringsregeling worden bepaald dat daarmee voor de bepaling van de waarde van de

objectieve onderneming rekening moet worden gehouden. Dit geldt ook als dit vermogen niet door

de verkrijger wordt verkregen teneinde te bereiken dat een gefaseerde bedrijfsopvolging en een

bedrijfsopvolging ineens, gelijk worden behandeld. Op de vraag van de genoemde leden naar de

bepaling van de objectieve onderneming in het geval van een aanmerkelijk belang antwoord ik dat

de 100% vrijstelling moet worden bepaald aan de hand van 1) de waarde van de objectieve

onderneming in de BV en dat dit 2) vanuit een concernbenadering moet gebeuren. In de

uitvoeringsregeling zullen daartoe mogelijk nadere regels worden gesteld in de situatie waarin

sprake is van een (indirect) aanmerkelijk belang. De concernbenadering kan ertoe leiden dat

vermogen dat niet tot de verkrijging behoort toch moet worden gewaardeerd. Dit is echter

noodzakelijk om ervoor te zorgen dat de schenking van aandelen in de holding op dezelfde wijze

wordt behandeld als de schenking van een werkmaatschappij onderlangs. Het beleidsbesluit

inzake de bedrijfsopvolgingsregeling waarin is goedgekeurd dat verhangingen «onderlangs» en

bovenlangs ook kwalificeren voor de bedrijfsopvolgingsregeling zal in overeenkomstige zin worden aangepast. Op de vraag van de CDA-fractieleden of de uitvoeringsregeling kan bijdragen aan een

verlichting van de uitvoeringslast, kan ik de leden van de CDA-fractie antwoorden dat de regeling

duidelijkheid geeft over de vraag wat tot het objectieve ondernemingsvermogen moet worden

gerekend en duidelijkheid geeft over wat tot de objectieve onderneming behoort in het geval van

een aanmerkelijk belang.”^[23]

5.13

HR
BNB2021/1^[24]betrof schenking van aandelen in een holding die via tussenholdings een belang hield in een werkmaatschappij met materiële onderneming. Minder dan vijf jaar vóór de schenking had de werkmaatschappij een materiële onderneming (bij)gekocht in een activa/passiva-transactie en die geïntegreerd in de bestaande onderneming. De vraag was of de begiftigde ook recht had op de BOR-vrijstelling voor zover de waarde van zijn verkrijging die bijgekochte onderneming betrof. U meende van wel omdat de aangekochte onderneming was opgegaan in de voordien al bestaande onderneming:

“2.4.4 Voor (…) de vraag of voor toepassing van de BOR een onderneming wordt verkregen of een gedeelte daarvan, dan wel of de vennootschap waarvan (…) aandelen worden verkregen een onderneming drijft, is beslissend de situatie op het tijdstip van de verkrijging. Indien op dat tijdstip een onderneming wordt verkregen als bedoeld in artikel 3.2 Wet IB 2001 of een gedeelte daarvan, of (…) aandelen in een vennootschap die een onderneming drijft als bedoeld in artikel 3.2 Wet IB 2001, houdt de tekst van de wet naar zijn bewoordingen in dat niet van belang is hoe het vermogen van die onderneming in de loop van de tijd aan zijn samenstelling ten tijde van de verkrijging is geraakt. In het bijzonder kan aan de woorden “of een gedeelte daarvan” niet de betekenis worden toegekend dat ingeval een gehele onderneming wordt verkregen (of (…) aandelen in een vennootschap die een onderneming drijft), moet worden onderzocht of en in hoeverre daarin (zelfstandige) gedeelten zijn te onderscheiden. Steun voor een dergelijke lezing van de artikelen 35c, lid 1, aanhef en letter a, en 35d, lid 1, SW kan ook niet worden gevonden in de totstandkomingsgeschiedenis ervan. Opmerking verdient dat dat anders is indien in de onderneming van de BV meerdere ondernemingen als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet IB 2001 zijn te onderscheiden.

2.4.5

In een geval waarin krachtens schenking een onderneming in de zin van artikel 3.2 Wet IB 2001 wordt verkregen (dan wel (…) aandelen in een vennootschap die een onderneming drijft), staat aan toepassing van de BOR dus niet in de weg de eventuele omstandigheid dat een deel van het vermogen van die onderneming is verkregen in de vijf jaar voorafgaande aan de verkrijging en toen een zelfstandige onderneming was. (…)

2.4.6

In het oordeel van de Rechtbank dat [de aangekochte onderneming, PJW] na aankoop is opgegaan in de (…) groep en ten tijde van de schenking niet meer als afzonderlijke onderneming was te identificeren ligt besloten het oordeel dat [de aangekochte onderneming, PJW] deel uitmaakt van de door die groep gedreven onderneming. (…).”

5.14

De desbetreffende kennisgroep van de belastingdienst heeft dit arrest als volgt opgevat:^[25]

“De bewoordingen van de Hoge Raad zijn (…) dusdanig algemeen dat dit oordeel ook kan gelden voor een ondernemer zoals bedoeld in de (…) Wet IB 2001 (…), die zijn bestaande objectieve onderneming uitbreidt door een (zelfstandig deel van een) onderneming bij te kopen die opgaat in de bestaande onderneming. Essentieel is dus of de gekochte onderneming op het tijdstip van schenking of vererving geheel is opgegaan in de bestaande onderneming (waarvoor aan de bezitseis wordt voldaan). Alsdan is voor de gekochte (en opgegane) onderneming ook aan de bezitseis voldaan. Of hiervan sprake is hangt af van de feiten en omstandigheden van het geval.”

5.15

Hoogeveen annoteerde in
BNB2021/1:

“11. (…). Tot zo ver is het activa-passiva-arrest helder en naar mijn mening juist. Ook onderschrijf ik het eindoordeel van de Hoge Raad in r.o. 2.4.5 dat ertoe leidt dat in casu geen bezitstermijn geldt voor de aangeschafte activa en passiva. Daarbij ga ik ervan uit dat feitelijk vaststaat dat de overgenomen onderneming is opgegaan in de toegerekende bestaande onderneming van de holding en niet meer als zelfstandig deel binnen die onderneming te identificeren is. Beoordeeld op het verkrijgingsmoment is alsdan sprake van gekochte ‘losse’ vermogensbestanddelen en daarvoor geldt de bezitstermijn niet (zie ook punt 4).

10. De Hoge Raad had het bij deze beslissing kunnen laten, maar dat doet hij niet. Zijn oordeel in r.o. 2.4.4 van het activa-passiva-arrest heeft een ruimer bereik. Daarin lijkt hij namelijk te oordelen dat de bezitseis nooit geldt voor een uitbreiding van de bestaande objectieve onderneming met een gedeelte daarvan. Alleen als het aangeschafte gedeelte een nieuwe objectieve onderneming betreft, die dus niet opgaat in de bestaande objectieve onderneming, is dit anders (…).”

5.16

Op dezelfde datum kwam u tot een tegenovergesteld oordeel (geen BOR-vrijstelling) in HR
BNB2021/2^[26]over schenking van aandelen in een holding met diverse deelnemingen. In geschil was of de BOR ook gold voor de geschonken waarde voor zover toerekenbaar aan de aandelen in kleindochter F BV (gehouden via dochter H BV) en in dochter E BV, die beide waren gekocht minder dan vijf jaar vóór de schenking. U meende van niet:

“2.4.3 De Rechtbank heeft geoordeeld dat de indirecte belangen van Beheer BV in [E] BV respectievelijk [F] BV zijn aan te merken als meerdere objectieve ondernemingen. Deze ondernemingen zijn niet ondernemingen van Beheer BV, maar voor de toepassing van de BOR worden zij ingevolge het vijfde lid van artikel 35c SW wel aan haar toegerekend. Het vijfde lid bewerkstelligt daardoor dat Beheer meer dan één onderneming drijft, en niet, zoals het uitgangspunt is van artikel 35c, lid 1, aanhef en letter c, SW een onderneming. Het strookt dan met doel en strekking van de BOR om de ondernemingseis van art. 35d, lid 1, aanhef en letter d, SW toe te passen op iedere afzonderlijke (toegerekende) onderneming van Beheer BV. Het oordeel van de Rechtbank dat voor de ondernemingen van [E] BV en [F] BV niet is voldaan aan de vijfjaarseis van artikel 35d, lid 1, aanhef en letter c, SW, geeft dus niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht.”

5.17

Hoogeveen annoteerde in
BNB2021/2:

“3. Aan het eerste vereiste (directe bezitseis; PJW) is in casu voldaan omdat de schenker al langer dan vijf jaar alle aandelen van de holding bezit. Aan het tweede vereiste is echter niet voldaan, aangezien de holding twee aan haar toegerekende ondernemingen niet al minimaal vijf jaar drijft. In zoverre is het arrest niet verrassend nu feitelijk vaststond dat de holding meerdere ondernemingen dreef. Wel is verrassend dat belanghebbende sprongcassatie heeft ingesteld. Sprongcassatie is zinvol in geval van een rechtsvraag, maar niet in een geval als het onderhavige waarin belanghebbende zich, blijkens het aangedragen middel, niet kan verenigen met het feitelijke oordeel dat sprake is van meerdere objectieve ondernemingen. Indien feitelijk zou hebben vastgestaan dat sprake is van een [één, PJW] objectieve onderneming had de beslissing van de Hoge Raad gegeven het activa-passiva-arrest van BNB 2021/1c* anders kunnen uitvallen, nu in dit laatste arrest lijkt te zijn beslist dat de bezitseis niet ziet op de aanschaf van een zelfstandig deel van een onderneming, ook niet als dit deel ten tijde van de verkrijging nog als zodanig te identificeren is.
4. Uiterst zuur voor belanghebbende is verder dat de aandelen van een werkmaatschappij zijn gekocht van de schenker en dat de schenker - deels direct en deels indirect - wel minimaal vijf jaar aanmerkelijkbelanghouder was in die werkmaatschappij
.”

5.18

Uw verwijzingsarrest in onze zaak wordt door de medewetgever als volgt geïnterpreteerd, blijkens diens Wetsvoorstel aanpassing fiscale bedrijfsopvolgingsfaciliteiten 2025 dat maatregelen bevat die de BOR in de Successiewet en doorschuifregeling in de Wet IB eenvoudiger en robuuster moeten maken op basis van een evaluatie uit 2022. Dit wetsvoorstel is begin dit jaar in internetconsultatie gegaan en maakt nu onderdeel uit van het pakket Belastingplan 2025^[27]. Het wetsvoorstel is als volgt toegelicht (
curs. PJW):^[28]

“Ad 1 toename subjectieve gerechtigdheid

Voor zover het belang van de erflater of schenker (al dan niet via ab-aandelen) in de over te dragen onderneming, medegerechtigdheid of werkzaamheid is toegenomen tijdens de bezitsperiode voorafgaand aan overlijden (een jaar) of schenking (vijf jaren) (…), is de BOR niet van toepassing. Als een erflater al jaren een aandeel had van 30% in een vennootschap onder firma en hij de andere vennoot een half jaar voor zijn overlijden uitkoopt, is op die 70% de BOR niet van toepassing. Voor aandelen geldt mutatis mutandis hetzelfde. Als een schenker bijvoorbeeld al tien jaar een aandelenbelang had van 50% in een lichaam dat een onderneming drijft, en dat belang drie jaar voor schenking is uitgebreid naar 75%, dan kan de BOR enkel worden toegepast op het ondernemingsvermogen dat kan worden toegerekend aan het aandelenbelang van 50%. Dit geldt ook voor indirect gehouden aandelenbelangen. De wijze waarop de subjectieve gerechtigdheid is toegenomen, is irrelevant. Dit kan zich dus ook voordoen als het lichaam aandelen inkoopt van een andere aandeelhouder waardoor de subjectieve gerechtigdheid van de zittende aandeelhouder toeneemt. De nieuwe bezitsperiode geldt uitdrukkelijk «voor zover», dus naar evenredigheid. (…).
Dat voor een toename van de subjectieve gerechtigdheid een nieuwe bezitsperiode geldt volgt uit de bedoeling van de bezitseis en is recent bekrachtigd in jurisprudentie.^[29]Voorgesteld wordt dit expliciet uit de wettekst te laten blijken door middel van de voorgestelde toevoeging van een zinsdeel aan artikel 35d, eerste lid, SW 1956.^[30]Ook wordt hierdoor uitdrukkelijk in de wettekst opgenomen dat het een voor-zover-bepaling is. De voorgestelde aanpassing is dus een verduidelijking van de wettekst in lijn met het doel en de strekking van de bezitseis.”

De MvT vermeldt verder:

“De 29 mei-arresten gaven nog geen duidelijkheid over hoe de HR aankeek tegen een uitbreiding van de subjectieve gerechtigdheid. Inmiddels is door het «horen en zien»-arrest van de HR uit 2023 duidelijkheid ontstaan over de vraag hoe de HR een uitbreiding van de subjectieve gerechtigdheid beoordeelt.^[31]In het arrest «horen en zien» was sprake van ruilen van subjectieve gerechtigheid in twee ondernemingen. Door dat arrest is komen vast te staan dat de HR voor de BOR, en daarmee voor de bezits-en voortzettingseis, de subjectieve gerechtigdheid als ijkpunt hanteert. Dat is inherent aan de opvolgingsgedachte en het starten van een nieuwe onderneming. De onderneming in subjectieve zin is (het aandeel in) de onderneming van de belastingplichtige, anders gezegd: het economische belang in de onderneming. Een voorbeeld van een subjectieve uitbreiding is dat iemand zijn aandelenbelang uitbreidt van 5% naar 50%. De HR heeft bevestigd dat in dat geval een nieuwe bezitstermijn gaat gelden voor de uitbreiding met 45% belang. Een andere uitleg zou de bezitseis in belangrijke mate uithollen. Dit voorkomt ook constructies, zoals uitbreiding van een 5%-gerechtigdheid in het zicht van overlijden of schenken onder de BOR naar 100%, waardoor men voor die 100% een beroep zou kunnen doen op de BOR.”^[32]

5.19

De internetconsultatie leverde reacties op die de implicaties van uw verwijzingsarrest onwenselijk noemden. Het Register Belastingadviseurs reageerde als volgt:

“Het RB pleit er verder voor, dat een oplossing wordt geboden die situaties als die aan de orde zijn gekomen in de zaak horen en zien (na verwijzing beslist door het Gerechtshof Arnhem/ Leeuwarden in zijn uitspraak van 12 maart 2024, nr. 23/1408, ECLI:NL:GHARL:2024:1864). In deze zaak was er sprake van een schenking van aandelen na een eerdere ruziesplitsing. Deze schenking van aandelen zou naar de mening van het RB volledig onder de BOR en de DSR (doorschuifregeling; PJW) moeten vallen.”^[33]

Ook de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs achtte de strekking van uw verwijzingsarrest onwenselijk:^[34]

“In de Horen- en Zien casus was volgens het Hof sprake van meerdere objectieve ondernemingen. De twee aandeelhouders hielden al meer dan vijf jaren de aandelen in hun holding (of rechtsvoorgangers) en eveneens dreef de holding reeds meer dan vijf jaren de beide toegerekende objectieve ondernemingen. Als gevolg van de splitsing van een tussenholding waarbij de onderneming Horen tot het vermogen van de schenker ging behoren en de onderneming Zien tot het vermogen van de andere aandeelhouder, was per saldo sprake van een uitruil van ondernemingsvermogen van twee ondernemingen die langer dan vijf jaar werden gedreven door de schenker. Door in deze situatie aan te sluiten bij de gerechtigdheid tot de objectieve onderneming, belemmert de bezitseis de continuïteit van de onderneming. In de situatie dat de afzonderlijke objectieve onderneming Zien minder dan vijf jaren werd gedreven, is een toets op subjectieve gerechtigdheid gerechtvaardigd. (…). De wijze waarop de uitbreiding van de gerechtigdheid tot de activiteit Zien tot stand komt is naar mening van de Orde relevant.”

5.2

De literatuur vindt uw verwijzingsarrest onduidelijk, met name r.o. 3.3. Leidt uitbreiding van de subjectieve gerechtigdheid in een objectieve onderneming nu tot de aanvang van een nieuwe bezitstermijn voor die uitbreiding of niet? Van Vijfeijken (noot in in
BNB2023/97) denkt van wel, maar vindt uw desbetreffende overweging ‘uiterst beknopt en cryptisch’:

“6. Na het verschijnen van BNB 2021/1c* was de vraag of voor de uitbreiding van de subjectieve gerechtigdheid tot de objectieve onderneming (in het lichaam) een eigen bezitstermijn geldt (zie onderdeel 15 van de noot van Hoogeveen bij BNB 2021/1c). De uiterst beknopte en cryptisch geformuleerde rechtsoverweging 3.3 maakt het er niet duidelijker op. Ik houd het erop dat de hoofdregel is dat uitbreiding van een subjectieve gerechtigdheid in een objectieve onderneming leidt tot een nieuwe bezitstermijn.”

5.21

Albert^[35]acht uw arrest niet in lijn met de wettekst en uw eerdere rechtspraak:

“7. (…). Dat voor een uitbreiding van de subjectieve gerechtigdheid tot een objectieve onderneming een nieuwe bezitstermijn start, is volgens mij niet in overeenstemming met de tekst van de wet (art. 35d lid 1 onder c jo. art. 35c lid 1 onder a SW 1956). In de tekst van de wet wordt alleen naar een objectieve onderneming in de inkomstenbelasting verwezen (art. 3.2 Wet IB 2001), niet naar de mate van subjectieve gerechtigdheid tot de objectieve onderneming. Voor de heffing van inkomstenbelasting is een uitbreiding van de subjectieve gerechtigdheid tot een objectieve onderneming geen fiscaal relevant verschijnsel (geen gebeurtenis met rechtsgevolgen).^[36]Uit de parlementaire geschiedenis van wetsvoorstel 31 930 (waarbij art. 35b-35f SW 1956 tot stand kwam) blijkt niet hoe de wetgever dacht over een uitbreiding van de subjectieve gerechtigdheid tot een objectieve onderneming. Dat blijkt wel uit de parlementaire geschiedenis van een later wetsvoorstel,^[37]maar het is vaste jurisprudentie dat een latere parlementaire toelichting op een bestaande bepaling niet van belang is.^[38]Behalve met de tekst van de wet en parlementaire toelichting, vind ik het impliciete oordeel dat voor een uitbreiding van de subjectieve gerechtigdheid tot een objectieve onderneming een nieuwe bezitstermijn start, moeilijk te rijmen met r.o. 2.4.4 van HR 29 mei 2020, nr. 19/01680, BNB 2021/1:^[39]

“2.4.4 Voor de beantwoording van de vraag of voor toepassing van de BOR een onderneming wordt verkregen of een gedeelte daarvan, dan wel of de vennootschap waarvan (certificaten van) aandelen worden verkregen een onderneming drijft, is beslissend de situatie op het tijdstip van de verkrijging. Indien op dat tijdstip een onderneming wordt verkregen als bedoeld in artikel 3.2 Wet IB 2001 of een gedeelte daarvan, of (certificaten van) aandelen in een vennootschap die een onderneming drijft als bedoeld in artikel 3.2 Wet IB 2001, houdt de tekst van de wet naar zijn bewoordingen in dat niet van belang is hoe het vermogen van die onderneming in de loop van de tijd aan zijn samenstelling ten tijde van de verkrijging is geraakt.”

(Ook) Albert meent dus dat uw verwijzingsarrest, zij het
a contrario, zegt dat voor de uitbreiding van subjectieve gerechtigdheid tot een objectieve onderneming een nieuwe bezitstermijn start; hij vindt dat niet overtuigend en ‘bepaald ongelukkig’ (ik laat voetnoten weg):

“7. Als de hoor- en optiekcentra twee objectieve ondernemingen vormen, dan moet de einduitkomst van de procedure zijn dat de inspecteur in het gelijk wordt gesteld (vrijstelling voor 49%). Immers, anders zou de verwijzing naar Hof Arnhem-Leeuwarden geen enkele zin hebben en had de Hoge Raad de uitspraak van Hof ’s-Hertogenbosch in stand kunnen laten, die belanghebbende in het gelijk stelde. Deze a contrario redenering voert tot de conclusie dat voor de uitbreiding van een (subjectieve) gerechtigdheid tot een objectieve onderneming een afzonderlijke bezitseis geldt (een nieuwe vijfjaarstermijn gaat lopen). Ik begrijp niet waarom de Hoge Raad heeft nagelaten deze (volgens mij onontkoombare) conclusie in een overweging ten overvloede te bevestigen en te motiveren. Dat voor een uitbreiding van de (subjectieve) gerechtigdheid tot een objectieve onderneming een nieuwe bezitstermijn start, was ook de opvatting van A-G IJzerman. Overigens kan ik de motivering die hij voor deze opvatting geeft niet volgen.
(…).

9. Tot slot

Het arrest van 21 april 2023 vind ik bepaald ongelukkig. (…). Maar mijn belangrijkste punt van kritiek is dat de Hoge Raad zijn taak als rechtsvormer uit de weg is gegaan. De vermoedelijke rechtsontwikkeling (inhoudende dat voor een uitbreiding van de subjectieve gerechtigdheid tot een objectieve onderneming een nieuwe bezitstermijn start) moet op een a contrario redenering worden gebaseerd (en is daarom niet zeker). Die a contrario redenering houdt in dat het niet mogelijk is dat de Hoge Raad een verwijzingsopdracht heeft gegeven waarvan de uitkomst niet relevant is voor de beslechting van het geschil. Het ontbreken van een motivering voor het impliciete oordeel van de Hoge Raad draagt niet bij aan de overtuigingskracht van dat oordeel (zie par. 7 voor de argumenten pro en contra). (…).”

5.22

Van der Weerd-van Joolingen becommentarieerde het verwijzingsarrest in
FED2023/69:

“(…). Hoogeveen heeft in haar noot bij
BNB2021/1 (…) al aangegeven dat de wetgever (…) nergens uitdrukkelijk heeft aangegeven dat de bezitstermijn ook geldt voor de aanschaf van een gedeelte van een onderneming (althans niet voor de wetswijziging in 2016). Ja, de wetgever heeft alleen reële bedrijfsopvolgingen willen faciliëren, maar waarom zou daar hier nu geen sprake van zijn? Wat is ‘reële bedrijfsopvolging’ objectief bezien? Niet in geschil was dat schenker A in onderhavige zaak voor in ieder geval 49% van de onderneming aan de bezitseis voldeed. Hebben we dan niet per definitie van doen met een reële bedrijfsopvolging en zou de BOR belanghebbende daarom dan ook niet voor het later verkregen 51%-deel moeten worden toegekend? De Hoge Raad heeft deze vraag niet voor ons beantwoord. De Hoge Raad wijdt zelfs geen woorden aan de subjectieve gerechtigdheid.”

5.23

Uit het p.-v. van de zitting van het Hof Arnhem-Leeuwarden (p. 2) volgt dat het voor die rechter en voor de belanghebbende evenmin duidelijk was wat u bedoelde:

“De voorzitter houdt de gemachtigde voor dat hij betoogt dat zelfs geen nieuwe bezitstermijn zou aanvangen als sprake is van twee ondernemingen. De voorzitter vraagt de gemachtigde waarom de Hoge Raad de zaak zou hebben verwezen als die visie klopt.

De gemachtigde verklaart dat hij niet weet waarom de Hoge Raad de zaak heeft verwezen. [Hij] verklaart dat in de literatuur meerdere auteurs zich ook over die vraag hebben gebogen. [Hij] verklaart dat hij het jammer vindt dat de Hoge Raad zich zo cryptisch heeft uitgelaten en dat de opdracht duidelijker had gekund. De gemachtigde verklaart dat het ook gissen is waarom de Hoge Raad in zijn uitspraak ingaat op artikel 9 van Pro de Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting (hierna: URSE), maar dat hij zich wel duidelijk heeft uitgelaten over de betekenis van die bepaling.

(…).
De voorzitter houdt de gemachtigde voor dat je het arrest van de Hoge Raad ook zo kan opvatten dat hij impliciet heeft geoordeeld dat bij uitbreiding van de subjectieve gerechtigdheid tot een onderneming in zoverre een nieuwe bezitstermijn gaat lopen en dat daarom in deze zaak nader onderzoek nodig is.

De gemachtigde verklaart dat dat zou kunnen.”

5.24

Mij lijkt geen andere conclusie mogelijk dan dat de voorzitter van het Hof Arnhem-Leeuwarden en de literatuur het bij het rechte eind hebben: bij uitbreiding van de subjectieve gerechtigdheid tot een onderneming begint in zoverre een nieuwe bezitstermijn te lopen en daarom was feitelijk onderzoek nodig naar het aantal objectieve ondernemingen vóór de splitsing. Zou bij zo’n uitbreiding
nietin zoverre een nieuwe termijn gaan lopen, dan was verwijzing overbodig geweest en had u de zaak meteen kunnen afdoen. Ook in de geciteerde zaken HR
BNB2021/1 en HR
BNB2021/2 beoordeelde u de toepasselijkheid van de BOR vanuit de objectieve onderneming. In HR
BNB2021/2 was daardoor de BOR niet van toepassing op de binnen vijf jaar vóór de schenking aangekochte dochter en kleindochter. Met de genoemde voorzitter en de literatuur meen ik dat u dat duidelijker had kunnen maken.

5.25

Anders dan de belanghebbende, zie ik geen strijd tussen het verwijzingsarrest en HR
BNB2021/1. In die zaak ging de via een activa/passiva-transactie aangekochte onderneming op in de bestaande objectieve onderneming en was en bleef er dus maar één objectieve onderneming: de schenker hield voor én na de aankoop 100% in die enkelvoudige onderneming. Aan enige subjectieve gerechtigdheid veranderde niets. De zaak is dus niet vergelijkbaar met die van de belanghebbende, althans niet als het in zijn zaak om
tweeobjectieve ondernemingen ging.

5.26

Uit de boven geciteerde wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever wenste aan te sluiten bij de objectieve onderneming zoals dat begrip bestaat voor de heffing van de inkomstenbelasting. Ik meen dat daaruit volgt dat de wetgever ook een uitbreiding van subjectieve gerechtigdheid in een objectieve onderneming slechts wilde faciliteren als die uitbreiding zou slagen voor de vijfjaarbezitseis. Ik illustreer dat met een voorbeeld zonder holdingstructuur: A houdt in privé 50% van de aandelen in een BV met één objectieve materiële onderneming; B bezit de overige 50%. Met het oog op bedrijfsopvolging door A’s zoon koopt A de 50% van B. Drie jaar (of twee dagen) later schenkt A alle aandelen aan die zoon. Mijns inziens volgt duidelijk uit de tekst van art. 35d(1)(c) SW, en uit de ratio van de BOR, dat de schenker slechts voor 50% voldoet aan de bezitseis en de schenking slechts voor 50% gefaciliteerd kan worden. Die tekst gebruikt de term ‘vermogensbestanddelen’. De schenker moet vijf jaren de bestanddelen van het a.b. (de aandelen) hebben gehouden en daarvan is geen sprake. Ook uit de tweede ratio van de vijfjaarstermijn (misbruikbestrijding) volgt dat het in het gegeven voorbeeld niet de bedoeling kan zijn dat de BOR ook voor de bijgekochte aandelen geldt. Het ligt dan bepaald voor de hand om de
indirecte bezitseis op dezelfde manier uit te leggen.

5.27

Ik meen dat middel (i) strandt.

6.Versoepelt art. 9(2) URSE ook de indirecte bezitseis? (Middel (ii))

6.1

Het Hof heeft geoordeeld dat Horen en Zien vóór de splitsing twee objectieve ondernemingen waren. Dat oordeel wordt bestreden door middel (iii). Middel (ii) betoogt subsidiair dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat op art. 9(2) URSE niet kan worden gebaseerd dat de ruziesplitsing wordt weggedacht bij de vraag of [B] Beheer de objectieve onderneming Horen ten minste vijf jaar dreef ten tijde van de schenking.

6.2

Volgens
de belanghebbendebrengt art. 9(2) URSE mee dat wél alsnog aan de indirecte bezitseis wordt voldaan omdat uw verwijzingsarrest zou inhouden dat art. 9(2) URSE ook geldt voor de indirecte bezitstoets ter zake van de ruziesplitsing van tussenhoudster [D] BV. De belanghebbende maakt dit op uit de volgende spontane (niet op enig cassatiemiddel of geschilpunt gebaseerde) volzin in r.o. 3.2 van uw verwijzingsarrest:

“3.2 (…). Voorts moet bij een splitsing en bij een afsplitsing als hiervoor in respectievelijk 2.2 en 2.3 bedoeld, op grond van artikel 9, lid 2, van de Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting, de bezitsperiode van de verkregen aandelen en die van de afgestane aandelen bij elkaar worden gevoegd als ware het één periode.”

6.3

Volgens
de Staatssecretarisis belanghebbendes uitleg van art. 9(2) URSE in strijd met de duidelijke bewoordingen van art. 35c(5) SW en miskent die uitleg dat uw verwijzingsarrest niet zegt dat art. 9(2) URSE ook geldt voor de indirecte bezitseis bij de ruziesplitsing van [D] BV. Art. 9(2) URSE ziet alleen op splitsingen op direct niveau. Het gaat om de aandelen gehouden door de schenkster en dat zijn niet de aandelen in tussenhoudster [D] BV. Bij belanghebbendes lezing van het verwijzingsarrest valt ook niet in te zien waarom u de zaak heeft verwezen omdat u in die lezing de zaak zelf had kunnen afdoen. Dan zou niet relevant zijn hoeveel objectieve ondernemingen er waren ten tijde van de ruziesplitsing omdat hoe dan ook voldaan zou zijn geweest aan de bezitseis.

6.4

De tekst van de directe en indirecte bezitseisen in art. 35d(1)(c) SW is opgenomen in 5.8 hierboven. Het tweede lid delegeert nadere beregeling aan de minister:

“2. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot de toepassing

van dit artikel.”

6.5

De minister heeft op die basis in art. 9(2) URSE geregeld dat bij een gefacilieerde fusie of splitsing de bezitsperiode van de afgestane aandelen wordt opgeteld bij de bezitsperiode van de verkregen aandelen:

“1. (…).
2. In geval van een aandelenfusie als bedoeld in artikel 3.55 van de Wet inkomstenbelasting 2001

worden voor de toets of is voldaan aan de periode van één, onderscheidenlijk vijf jaren, bedoeld in artikel 35d, eerste lid, van de wet, de bezitsperiode van de verkregen aandelen en de bezitsperiode van de afgestane aandelen bij elkaar gevoegd als ware het één periode. De eerste volzin is van overeenkomstige toepassing bij een juridische splitsing als bedoeld in artikel 3.56 van de Wet inkomstenbelasting 2001, alsmede bij een juridische fusie als bedoeld in artikel 3.57 van die wet.”

6.6

De Nota naar aanleiding van het Verslag bij de herziening van de Successiewet^[40]vermeldt:^[41]

“De Uitvoeringsregeling Successiewet 1956 zal (…) zo spoedig mogelijk kenbaar worden gemaakt. In deze regeling zullen de huidige uitzonderingen op het voortzettingsvereiste worden opgenomen en zal worden bezien met welke uitzonderingen deze zal moeten worden uitgebreid. Hieraan ligt het uitgangspunt ten grondslag, dat als de oorspronkelijke verkrijger als ’ondernemer’ gerechtigd blijft tot de onderneming (in de BV) de juridische huls waarin hij die onderneming drijft er niet toe doet. Hij mag als het ware doorschuiven naar zichzelf, tenzij hij bij de wijziging van de juridische huls contanten ontvangt. Het voorgaande leidt ertoe dat in artikel 7d Uitvoeringsregeling Successiewet 1956 in ieder geval de aandelenruil en de juridische fusie geregeld zullen worden. Ook zal het binnen de aangegeven kaders laten plaatsvinden van een bedrijfsfusie in de zin van artikel 14 Wet Pro op de vennootschapsbelasting 1969, waarbij de onderneming wordt uitgezakt, het RB vraagt daar naar, geen reden is om de faciliteiten in te trekken, voor zover er geen ander bij de vennootschap wordt betrokken.”

6.7

De toelichting op de URSE vermeldt:

“5. Bedrijfsopvolgingsregeling (BOR)

(…). In artikel 35b van de Successiewet 1956 is bepaald dat de vrijstelling voor ondernemingsvermogen 100% bedraagt voor het aandeel dat de verkrijger verkrijgt in een objectieve onderneming (in een BV) tot een waarde van € 1 000 00. [€ 1.000.000, PJW] In artikel 7 van Pro deze uitvoeringsregeling is nader bepaald wat voor de toepassing van de genoemde vrijstelling moet worden verstaan onder een objectieve onderneming. De verleende vrijstellingen zijn afhankelijk van voorwaarden. Er worden voorwaarden gesteld aan het verkregen ondernemingsvermogen (artikel 35c van de Successiewet 1956), aan de bezitsperiode van de erflater of schenker (artikel 35d van de Successiewet 1956) en aan de voortzetting door de verkrijger (artikel 35e van de Successiewet 1956). In deze uitvoeringsregeling zijn nadere regels opgenomen met betrekking tot het kwalificerende ondernemingsvermogen indien tot de verkrijging (indirect gehouden) preferente aandelen behoren (artikel 8), aan de bezitsperiode van de erflater en schenker (artikel 9) en aan de voortzetting door de verkrijger (artikel 10). (…).

(…).

Artikel 9

(…). Het tweede lid van artikel 9 van Pro de Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting is, vergeleken met de regeling tot 1 januari 2010, ook nieuw. Dat lid heeft in de eerste plaats betrekking op de situatie waarin de erflater of schenker betrokken is geweest bij een aandelenfusie. Had erflater een aanmerkelijk belang in BV 1, en heeft BV 2 met behulp van een aandelenfusie BV 1 overgenomen, dan heeft erflater vanaf het moment van de fusie aandelen BV 2. Ook in die situatie wordt de bezitsperiode van aandelen BV 1 samengevoegd met de bezitsperiode van aandelen BV 2, voor de beoordeling of is voldaan aan de bezitseis van één jaar (bij overlijden), onderscheidenlijk vijf jaar (bij schenking). Voor situaties van een juridische splitsing en juridische fusie regelt dit tweede lid hetzelfde. Aangezien wordt verwezen naar artikel 35d, eerste lid, van de Successiewet 1956, zal steeds ook voldaan moeten zijn aan de eis dat de onderneming voor een aaneengesloten periode van één, onderscheidenlijk vijf jaren, voor rekening van de (nieuwe en oude) vennootschap moet zijn gedreven. (…).”^[42]

6.8

Uit HR
BNB2021/2^[43](zie 5.16 hierboven) volgt dat situaties waarin op grond van de tekst van art. 9 URSE Pro niet wordt voldaan aan de bezitseis, maar naar doel en strekking mogelijk wel, de optelregeling van art. 9 URSE Pro niet van toepassing is. In die zaak werden de aandelen in de holding [Beheer BV] geschonken terwijl een kleindochter [F BV, gehouden via dochter H BV] en een andere dochter [E BV] waren aangekocht minder dan vijf jaar vóór de schenking. Het belang in E BV had de holding gekocht van de schenker, die dit belang eerst in privé hield. De belanghebbende meende dat de eerdere bezitsperiode van de schenker van E BV moest worden opgeteld bij de bezitsperiode van de holding. U oordeelde anders:

“2.5 Het tweede middel komt op tegen het oordeel van de Rechtbank dat belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel van artikel 1 van Pro de Grondwet faalt. Het middel betoogt dat de periode dat de vader aandeelhouder was in [E] BV van 2007 tot de verkoop aan Beheer BV in 2009, meegeteld moet worden voor de beoordeling of aan de vijfjaarstermijn is voldaan, omdat een dergelijke toerekening in artikel 9 Uitvoeringsregeling Pro Successiewet 1956 is voorzien voor vergelijkbare gevallen. Dit middel faalt. De Rechtbank is er in haar oordeel kennelijk vanuit gegaan dat het geval dat een houdstermaatschappij aandelen in een (klein)dochter-maatschappij verkrijgt door koop, niet gelijk is aan de gevallen die worden bestreken door artikel 9 Uitvoeringsregeling Pro Successiewet 1956. Dat uitgangspunt is juist.”

6.9

Hoogeveen annoteerde in
BNB2021/2:

“5. Hier wreekt het zich dat de schenker niet de spelregels van art. 9 Uitv Pro.reg. schenk- en erfbelasting in acht heeft genomen. Herstructureringen binnen de bezitsperiode zijn mogelijk, alleen wel op de in art. 9 Uitv Pro.reg. schenk- en erfbelasting voorgeschreven wijze. Indien de schenker zijn aandelen had geruild met toepassing van art. 3.55 jo. art 4.41 en 4.42 Wet IB 2001 was de bedrijfsopvolgingsregeling wel van toepassing geweest. [Bedoeld wordt dat de schenker diens aandelen E BV niet zou hebben verkocht aan holding, maar holding de aandelen E BV zou hebben verkregen via aandelenfusie, PJW] Nu sprake is van een verkoop van de aandelen aan de holding [de schenker hield het belang in E BV eerst in privé en heeft het verkocht aan zijn holding, PJW] echter niet. Zowel Rechtbank als Hoge Raad stelt terecht dat een verkoop tegen contanten niet op een lijn is te stellen met de gevallen als genoemd in art. 9 Uitv Pro.reg. schenk- en erfbelasting. Er zijn voor herstructureringen specifieke voorzieningen gegeven die allemaal een ding gemeen hebben: een overdracht tegen contanten wordt niet gefacilieerd. Blijkens de parlementaire behandeling is dit een bewuste keuze geweest.”

De Leeuw annoteerde in
FED2020/109:

“Als de termijn van het directe bezit [de eerdere bezitsperiode van de schenker van E BV, PJW] kan worden meegerekend [bij de bezitsperiode van de holding van E BV, PJW], is alsnog voldaan aan de bezitstermijn. Vanuit het perspectief dat de schenker gedurende deze hele periode het economische belang bij de onderneming heeft gehad, zij het niet steeds in dezelfde vorm, valt dit standpunt wel te begrijpen. De Hoge Raad oordeelt echter vrij kort dat de koop van aandelen niet vergeleken kan worden met de situaties die artikel 9 URSE Pro faciliteert. Belanghebbende kan daarom niet met een beroep op het gelijkheidsbeginsel deze faciliteit deelachtig worden. Voor de praktijk is derhalve van belang om bij een dergelijke reorganisatie rekening te houden met de mogelijke noodzaak op verschillende perioden van bezit bij elkaar op te tellen en daar de vormgeving van de reorganisatie zo nodig op af te stemmen.”

6.1

Het ‘Wetsvoorstel aanpassing fiscale bedrijfsopvolgingsfaciliteiten 2025’ dat begin dit jaar in internetconsultatie ging en nu onderdeel is van het pakket Belastingplan 2025^[44]stelt voor om art. 9 URSE Pro uit te breiden naar twee situaties, maar dat zijn andere situaties dan die van de belanghebbende. De regering onderkende de pleidooien voor soepeler toepassing van de bezitseis, aldus dat voldoende zou moeten zijn dat ondernemingsvermogen is omgezet in ander ondernemingsvermogen, maar daar heeft zij niet voor gekozen:^[45]

“Met betrekking tot artikel 35d SW 1956 worden met ingang van 1 januari 2026 de volgende wijzigingen voorgesteld:
1. verduidelijken dat niet aan de bezitseis wordt voldaan voor zover het belang van de erflater of schenker in het over te dragen ondernemingsvermogen is toegenomen tijdens de bezitsperiode voorafgaand aan overlijden of schenking;

2. toevoegen van een delegatiegrondslag op grond waarvan bij ministeriële regeling omstandigheden en voorwaarden kunnen worden gesteld waaronder mede wordt voldaan aan de bezitseis. Het gaat hierbij om situaties waarbij wordt voldaan aan het doel en de strekking van de bezitseis, bijvoorbeeld bij aangewezen vormen van herstructurering;
3. (…)
4. (…)
5. (…)
(…).

Ad 2 Delegatiegrondslag voor situaties van herstructurering en voor andere situaties waarin voldaan wordt aan doel en strekking van de bezitseis
In artikel 35d, eerste lid, SW 1956 staat de hoofdregel voor wanneer de schenker of erflater voldoet aan de bezitseis. In artikel 9 URSE Pro is opgenomen in welke gevallen mede wordt voldaan aan de bezitseis. De in artikel 9, eerste en vijfde tot en met zevende lid, URSE opgenomen situaties zijn situaties waarbij naar de letter van de wet niet wordt voldaan aan de in de wet opgenomen bezitseis, maar die niet strijdig zijn met het doel en de strekking van de bezitseis. Ze dragen namelijk eraan bij dat de BOR wordt toegespitst op ‘reële bedrijfsopvolgingen’ en dus op overdrachten van een onderneming die enige tijd door de erflater of schenker werd gedreven aan zijn opvolger, waarbij deze onderneming door de opvolger enige tijd als ondernemer wordt voortgezet.

(…).

Het kabinet heeft het voornemen artikel 9 URSE Pro uit te laten breiden met meer situaties waarin op grond van de hoofdregel in de wet niet wordt voldaan aan de bezitseis, maar waarin naar doel en strekking van de bezitseis daar wel aan wordt voldaan. Het gaat met name om situaties van herstructurering. In de paragrafen 2.2.2 en 2.2.3 van het algemeen deel van deze memorie zijn deze voornemens beschreven. Ook kan het gaan om situaties waarin een erflater of schenker naar de letter van de wet niet kan voldoen aan de bezitseis, maar waarbij de erflater of schenker de onderneming wel een jaar, onderscheidenlijk vijf jaren, heeft gedreven. Het kabinet heeft hiervoor momenteel twee situaties op het oog. Ten eerste is dat de situatie waarin een tweetrapsschenking ervoor zorgt dat de schenker de onderneming niet direct voorafgaand aan de verkrijging door de begiftigde uit de tweede trap (de verwachter) heeft gedreven, omdat de onderneming voorafgaand aan die verkrijging in handen was van de begiftigde uit de eerste trap (de bezwaarde). Het voornemen is om voor de situatie dat de bezwaarde de onderneming gedurende ten minste vijf jaar dreef in de URSE te regelen dat aan de bezitseis (mede) is voldaan. Ten tweede is dat de situatie dat de onderneming is geschonken binnen 180 dagen voor overlijden. Op grond van artikel 12 SW Pro 1956 wordt de verkrijging van de onderneming in dat geval aangemerkt als een verkrijging krachtens erfrecht. De erflater heeft de onderneming echter niet gedurende een jaar voor vererving gedreven, namelijk niet in de periode tussen schenking en overlijden. Het voornemen is om ook hiervoor in de URSE een tegemoetkoming op te nemen. Uiteraard geldt dit voornemen ook voor andere vormen van ondernemingsvermogen als bedoeld in artikel 35c SW 1956.”

De MvT vermeldt verder:^[46]

“Voorstel

De bezits- en voortzettingseis in de BOR vervullen enerzijds een essentiële en buitengewoon nuttige functie. Anderzijds is uit de evaluatie en het vervolgonderzoek duidelijk geworden dat de bezits- en voortzettingseis complex in de toepassing kunnen zijn met als gevolg dat deze eisen op gespannen voet staan met de bedrijfseconomische dynamiek, zoals wijziging in de activiteiten of herstructurering. Daarom is het wenselijk dat er bij reële bedrijfsopvolgingen meer ruimte komt voor ondernemerschap door versoepelingen van de bezits- en de voortzettingseis.

De contouren van de versoepeling van de bezits- en voortzettingseis van de BOR zijn afgelopen najaar bij de behandeling van het wetsvoorstel WAFB 2024 aan de orde geweest. Deze versoepeling van de bezits- en voortzettingseis bestaat uit de volgende elementen:
1. De uitkomsten van de 29 mei-arresten van de HR [HR
BNB2021/1 en HR
BNB2021/2; zie 5.13 en 5.16 hierboven, PJW] worden kortgezegd gerespecteerd;
2. Herstructureringen in de bezitstermijn worden vergemakkelijkt;
3. Invoering van een faciliteit in geval van overheidsingrijpen tijdens de bezitsperiode;
4. Verkorting van de voortzettingstermijn van vijf jaar naar drie jaar;
5. Herstructureringen in de voortzettingstermijn worden vergemakkelijkt. Vanuit de stakeholders is gevraagd om een andersoortige versoepeling die zou neerkomen op een geheel nieuwe regeling. Voor deze gevraagde regeling zou niet langer relevant zijn of sprake is van dezelfde onderneming gedurende de bezits- en voortzettingstermijn, maar zou de toets bij andere criterium of criteria komen te liggen, bijvoorbeeld de instandhouding van ondernemingsvermogen. Het kabinet heeft dit gevraagde alternatief bestudeerd, maar concludeert dat deze gevraagde regeling een andere doelstelling voor ogen heeft dan het faciliteren van een bedrijfsopvolging. Staking of verkoop van de onderneming bij (of kort voor of na) schenking of vererving, waarna de verkrijger een andere onderneming start, wordt dan met toepassing van de BOR mogelijk. Dit brengt ook risico’s ten aanzien van het gelijkheidsbeginsel met zich mee. De vergelijking kan getrokken worden met een ander die spaargeld geschonken krijgt of erft en daarmee een onderneming start, maar wel schenk- of erfbelasting over de verkrijging is verschuldigd. Ook is een belangrijke overweging dat met de huidige begrippen zoals het ondernemings- en stakingsbegrip in de IB al vele jaren ervaring is opgedaan en deze begrippen zijn uitgekristalliseerd in de jurisprudentie. (…).

Het vasthouden aan het huidige uitgangspunt van de BOR, namelijk het continueren van de onderneming bij bedrijfsopvolging, betekent dat de BOR voor de toets of sprake is van dezelfde onderneming gedurende de bezits- en voortzettingstermijnen in dit wetsvoorstel nog steeds aansluit bij het ondernemings- en stakingsbegrip uit de IB. Hierdoor blijft relevant of sprake is van dezelfde (objectieve) onderneming, zoals in de eerdergenoemde 29 mei-arresten uit 2020. Inmiddels is door het «horen en zien»-arrest van de HR uit 2023 duidelijkheid ontstaan over de vraag hoe de HR een uitbreiding van de subjectieve gerechtigdheid beoordeelt.^[47]”

6.11

In een WOB-openbaarmaking staat dat voor de bezitseis door een juridische splitsing heen wordt gekeken:^[48]

“Casus 3: BOR, indirecte letteraandelen, voortzettings- en bezitseis.

Vraag:

Hoe worden de voortzettingseis van de BOR (en ev. bezitseis) toegepast in geval van verlettering van aandelen in dochtervennootschappen?

Casus

Vader is al jaren enig aandeelhouder van Holding X. Holding X is al jaren enig aandeelhouder van de werkmaatschappijen Y en Z. Deze werkmaatschappijen drijven al jaren een onderneming. Vader heeft 2 kinderen: A en B. Aan kind A wil hij werkmaatschappij Y en kind B wil hij werkmaatschappij Z schenken. Op 1 januari 2014 gaat Holding X zijn aandelen verletteren in aandelen Y en Z. De aandelen Y zien op vermogen en resultaat in werkmaatschappij Y en de aandelen Z zien op vermogen en resultaat in werkmaatschappij Z. De eventueel resterende resultaten en liquidatiewinsten in Holding X worden voor elk de helft aan de aandelen Y en Z toegedeeld. Op 2 januari 2014 schenkt vader conform zijn bedoeling de letteraandelen aan zijn kinderen. Op 1 mei 2015 staakt werkmaatschappij Y haar onderneming.

Antwoord:

Voortzettingseis

(…).

Bezitseis

In art. 9, tweede lid en art. 10, eerste lid URSE is voor de bezitseis en de voortzettingseis bepaald dat door een juridische splitsing wordt heen gekeken. In dit geval heeft men als alternatief voor de juridische splitsing een “statutaire splitsing” doorgevoerd. De verlettering zal (op termijn) niet als vervreemding van AB-aandelen worden gezien omdat de ‘oude’ aandelen worden vereenzelvigd met de nieuwe letteraandelen. De vraag is of de verlettering een probleem oplevert voor het bezitsvereiste van de BOR SW. Dit vereiste is tweeledig. De schenker moet de te schenken aandelen vijf jaar in bezit hebben en de vennootschap moet (direct of indirect) gedurende die vijf jaar dezelfde materiële onderneming hebben gedreven. Vader bezit de letteraandelen Y en Z nog geen vijf jaar. Hiervoor is geen tegemoetkoming gelijk aan artikel 9, tweede lid UR. Daarom loopt de schenker, ondanks dat het in de IB niet aanmerkt als een vervreemding, tegen het bezitsvereiste van de BOR SW aan.”

6.12

In juli 2023 heeft de Belastingdienst onderstaand standpunt gepubliceerd:

“KG:063:2023:23 BOR, splitsing en invloed op bezitseis en voortzettingsvereiste

Publicatiedatum 06-07-2023 (…)

Standpunt

Aanleiding

X en Y zijn ieder enig aandeelhouder van een persoonlijke holding (X BV en Y BV). X BV en Y BV bezitten elk 50% van de aandelen van een tussenholding (TH BV). TH BV bezit alle aandelen van de deelnemingen Groenten BV en Fiets BV. Groenten BV drijft een groentezaak en Fiets BV een fietsenzaak. Vanwege de toerekeningsregel van artikel 35c, vijfde lid, Successiewet 1956 (hierna: SW 1956), drijven X BV en Y BV voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling in de SW 1956 (hierna: BOR), elk voor 50% een groenten- en een fietsenzaak. Omdat X en Y ruzie hebben splitsen ze TH BV, met toepassing van artikel 14a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna Wet Vpb 1969) in TH 1 BV en TH 2 BV. TH 1 BV verkrijgt daarbij alle aandelen in Groenten BV en TH 2 BV alle aandelen in Fiets BV. X BV verkrijgt daarbij alle aandelen TH 1 BV en Y BV alle aandelen TH 2 BV. Kort na de splitsing schenkt X al zijn aandelen in X BV aan Z.

Vragen

Heeft het gevolgen voor het voldoen aan de bezitseis als door een splitsing de toerekening van de onderneming(en) aan de vennootschap, waarvan de aandelen worden verkregen, wijzigt?

Heeft het gevolgen voor het voldoen aan het voortzettingsvereiste als door een splitsing de toerekening van de ondernemingen aan de vennootschap, waarvan de aandelen zijn verkregen, wijzigt?

Antwoorden

Ja, door de splitsing kan deels een nieuwe bezitstermijn aanvangen. Als door de splitsing een groter gedeelte van een onderneming wordt toegerekend aan de vennootschap, waarvan de aandelen worden verkregen, vangt er voor dat gedeelte een nieuwe bezitstermijn aan. Dit is niet anders als door de splitsing een belang in een onderneming wordt geruild voor een belang in een andere toegerekende onderneming.

Ja, door de splitsing kan deels niet voldaan worden aan het voortzettingsvereiste. Als door de splitsing een kleiner gedeelte van een onderneming wordt toegerekend aan de vennootschap, waarvan de aandelen zijn verkregen, wordt in zoverre niet aan het voortzettingsvereiste voldaan. Dit is niet anders als door de splitsing een belang in een onderneming wordt geruild voor een belang in een andere toegerekende onderneming.

Beschouwing

In de BOR leiden situaties van ‘doorschuiven naar jezelf’ (onder omstandigheden) niet tot aanvang van een nieuwe bezitstermijn of het niet volmaken van de voortzettingsperiode. Kruislings doorschuiven naar een ander (ex-compagnon) valt daar echter niet onder, ook niet als een gedeelte van ondernemingen wordt geruild.

Bezitseis

De bezitseis (artikel 35d, eerste lid, onderdeel c, SW 1956) valt uiteen in twee delen. Ten eerste moet de schenker de te schenken aanmerkelijkbelangaandelen minimaal vijf jaar in bezit hebben. Dat ziet in de casus van de aanleiding op de aandelen in X BV, en daaraan wordt voldaan. Ten tweede moet de vennootschap, waarvan de aandelen worden geschonken, gedurende minimaal vijf jaar dezelfde onderneming(-en) hebben gedreven. Voor de splitsing drijft X BV - na toepassing van de toerekeningsregel - een halve groentezaak en een halve fietsenzaak. Na de splitsing drijft X BV - na toepassing van de toerekeningsregel - de gehele groentezaak. X BV drijft dus wel meer dan vijf jaar 50% van de groentezaak, maar de andere 50% wordt pas sinds de splitsing aan X BV toegerekend.

Artikel 9 Uitvoeringsregeling Pro Schenk- en erfbelasting heeft vanwege de gedachte van ‘doorschuiven naar jezelf’ geen speciale regel voor splitsingen onder de vennootschap, waarvan de aandelen worden verkregen. Met het bij splitsing verkregen gedeelte (50%) van de groentezaak voldoet X BV niet aan het tweede vereiste aan de bezitseis van de BOR.

De inspecteur heeft dit standpunt ook ingenomen in de casus die leidde tot het arrest van de Hoge Raad van 21 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:647.

Voortzettingsvereiste

Beoordeeld moet worden of de splitsing gevolgen heeft voor het voldoen aan het voortzettingsvereiste (artikel 35e, eerste lid, onderdeel c, SW 1956). Dit vereiste houdt onder andere in dat de begiftigde de geschonken aandelen minimaal vijf jaar moet houden en dat de vennootschap niet (deels) mag ophouden met winst te genieten uit de onderneming(-en).

De werking van deze voorwaarden bij een splitsing onder het niveau van de topholding laat zich het beste illustreren aan de hand van een voorbeeld.

Voorbeeld:

De situatie is hetzelfde als die van de casus van de aanleiding, maar nu heeft X al voor de splitsing al zijn aandelen van X BV aan Z geschonken. Z en Y krijgen kort daarna ruzie. Ze besluiten om TH BV met toepassing van artikel 14a Wet Vpb 1969 te splitsen. Hierbij verkrijgt TH 1 BV alle aandelen in Groenten BV en X BV verkrijgt alle aandelen in TH 1 BV. De aandelen in Fiets BV worden verkregen door TH 2 BV en Y BV verkrijgt alle aandelen in TH 2 BV.

Ten tijde van de schenking drijft X BV - na toepassing van de toerekeningsregel - een halve groentezaak en een halve fietsenzaak. Na de splitsing drijft X BV een hele groentezaak en geen fietsenzaak meer. X BV houdt derhalve op uit een gedeelte van de (toegerekende) onderneming (de halve fietsenzaak), winst te genieten, zodat er voor dat deel niet voldaan is aan het voortzettingsvereiste (artikel 35e, eerste lid, onderdeel c, ten derde, SW 1956).

6.13

Van Vijfeijken – naar wie de belanghebbende verwijst in haar cassatieberoepschrift – meent dat art. 9(2) URSE wél van toepassing is in onze zaak. Zij schrijft in
BNB2023/97:

“2. De eerste vraag die moet worden beantwoord is of de bezitsperiode van de aandelen [ [E] ] BV doorloopt voor de aandelen [ [B] Beheer] BV. En vervolgens is de vraag of de periode dat [ [D] ] BV de onderneming dreef kan worden toegerekend aan [ [B] Beheer] BV. De Hoge Raad doet dit in een zin af onder verwijzing naar art. 9 lid 2 Uitv Pro.reg. schenk- en erfbelasting. De letterlijke tekst van art. 9 lid 2 ziet Pro echter alleen op de bezitsperiode van het aanmerkelijk belang en niet op de bezitsperiode van de onderneming. Voor de bezitsperiode van het aanmerkelijk belang worden de aandelen voor en na de splitsing als een voortzetting van hetzelfde bezit beschouwd. Dit artikellid ziet enkel op splitsingen op houdsterniveau, dus in casu op het niveau van [ [E] ] BV. De splitsing heeft echter een verdieping lager plaatsgevonden, bij [ [D] ] BV. En de tweede splitsing bevindt zich eveneens een verdieping lager dan de houdster. De wijze waarop de Hoge Raad art. 9 lid 2 Uitv Pro.reg. schenk- en erfbelasting toepast komt mij overigens redelijk voor en is ook in overeenstemming met de bedoeling van de bepaling. De bepaling heeft immers ten doel dat situaties waarin strikt juridisch niet maar materieel wel aan de bezitsperiode wordt voldaan, ook onder de faciliteiten vallen. Daarbij komt dat een regeling voor de voortzetting van de bezitstermijn van de aandelen zonder een regeling voor de bezitstermijn van de onderneming een dode letter zou zijn.”

Ik heb de indruk dat Van Vijfeijken er daarbij vanuit gaat dat het om één objectieve onderneming gaat, nu zij vermeldt dat er materieel aan de bezitsperiode moet zijn voldaan en het enkelvoud ‘onderneming’ gebruikt in de laatste zin van dit citaat. In dat geval klopt de observatie in de laatste volzin van het citaat. Gaat het om twee objectieve ondernemingen, dan lijkt mij die observatie niet correct.

6.14

Hoogeveen verwijst in
BNB2021/2 naar een WOB-besluit van de Belastingdienst, waaruit volgens haar blijkt dat art. 9 URSE Pro ruim (materieel) moet worden uitgelegd:

“9. Ten slotte nog een opmerking over art. 9 lid 2 Uitv Pro.reg. schenk- en erfbelasting waarin een voorziening is opgenomen voor een aandelenfusie, juridische fusie en juridische splitsing. In deze bepaling is alleen iets geregeld voor de aandelen, terwijl er ook iets geregeld had moeten worden voor het doorlopen van de bezitstermijn bij het – nieuwe – lichaam. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin een aanmerkelijkbelanghouder zijn aandelen in een werkmaatschappij inbrengt in een door hem opgerichte holding. Zowel de schenker als het lichaam voldoet hierdoor niet meer aan de bezitseis. Immers de schenker heeft de aandelen pas net in zijn bezit en de holding drijft ook pas net bij fictie de aan haar toegerekende onderneming. Voor de aandelen regelt art. 9 lid 2 van Pro de uitvoeringsregeling dat de termijn van de oude aandelen doorloopt op de nieuwe aandelen. Voor het lichaam ontbreekt een soortgelijke bepaling. Uiteraard is het niet de bedoeling om in geval van een gefacilieerde fusie of splitsing de bezitstermijn op de aandelen te laten doorlopen om vervolgens ten aanzien van het lichaam te stellen dat niet wordt voldaan aan de bezitstermijn. De Belastingdienst gaat hier in de praktijk soepel mee om, zoals ook kan worden afgeleid uit het zogenoemde WOB-besluit Bedrijfsopvolgingsregeling.^[49]In het antwoord onder ‘BOR, indirecte letteraandelen, voortzettings- en bezitseis’ staat dat in “(…) art. 9 tweede Pro lid (…) voor de bezitseis (…) is bepaald dat door een juridische splitsing wordt heen gekeken.” Het verdient echter de voorkeur dat art. 9 lid 2 Uitv Pro.reg. schenk- en erfbelasting wordt aangepast.”

Ik lees het desbetreffende voorbeeld over verlettering van aandelen in het WOB-besluit (zie de laatste alinea van 6.11 hierboven) echter juist zo dat wordt geconstateerd dat art. 9 URSE Pro géén oplossing biedt (
curs. PJW):^[50]

“Hiervoor is geen tegemoetkoming gelijk aan artikel 9, tweede lid UR. Daarom loopt de schenker, ondanks dat het in de IB niet aanmerkt als een vervreemding, tegen het bezitsvereiste van de BOR SW aan.”

De eerste zin van die alinea (“In art. 9, tweede lid en art. 10, eerste lid URSE is voor de bezitseis en de voortzettingseis bepaald dat door een juridische splitsing wordt heen gekeken”) is mijns inziens een inleidende zin waaruit ook volgt dat het voorbeeld (verlettering) niet op belanghebbendes casus (splitsing) ziet.

6.15

Ook De Beer (noot in
NLF2023/982 bij uw verwijzingsarrest in onze zaak) meent dat een redelijke uitleg van art. 9(2) URSE meebrengt dat die bepaling in casu van toepassing is, óók op het indirecte bezit:

“De goedkeuring richt zich dus op het doorschuiven van de bezitsperiode van de aandelen. Daarmee ziet de goedkeuring op de splitsing van de vennootschap waarin de schenker een direct belang heeft [ [E] ]. In casu vindt echter een afsplitsing plaats van de dochtervennootschap van [ [E] ], te weten [ [D] 2]. Een redelijke uitleg van deze goedkeuring brengt naar mijn oordeel met zich mee dat de bezitsperiode van de aandelen [ [E] ] doorschuift naar de aandelen [ [B] Beheer]. Daarnaast is een tegemoetkoming nodig voor de (indirecte) bezitsperiode van [ [E] ]. De bezitsperiode van [ [E] ] moet daarvoor doorschuiven naar [ [B] Beheer]. Opvallend is dat de Hoge Raad hier met geen woord over rept. Mogelijk heeft hij zich op het verkeerde been laten zetten, doordat artikel 9 Uitv Pro.reg. schenk- en erfbelasting niet voorziet in een tegemoetkoming voor de indirecte bezitseis. Dit is naar mijn oordeel een (onbedoelde) tekortkoming. De goedkeuring is anders een dode letter.”

De Beer onderkent op dat u relevant acht of vóór de splitsing(en) één of meer objectieve ondernemingen bestonden en hij onderschrijft dat, maar mij is niet duidelijk of hij de ruime werking van art. 9 URSE Pro ook voorstaat als er meer objectieve ondernemingen waren.

6.16

Hoogwout becommentarieerde de rechtbankuitspraak in onze zaak in
NLF2019/2702. Ook hij meent dat op grond van de ratio van art. 9(2) URSE ook de indirecte bezitsperioden bij elkaar moeten worden opgeteld, maar hij gaat kennelijk uit van één objectieve onderneming:

“Bij de ruziesplitsing wordt het vermogen van de rechtspersoon die bij de splitsing ophoudt te bestaan, onder algemene titel verkregen door twee of meer andere rechtspersonen (artikel 2:334cc BW). Civielrechtelijk is een dergelijk overgang niet als een vervreemding te beschouwen, maar in de aanmerkelijkbelangregeling is hiervoor een fictie opgenomen (artikel 4.16, lid 1, onderdeel d, Wet IB 2001). In artikel 9 Uitv Pro.reg. schenk- en erfbelasting is onder andere een regeling getroffen voor de situatie van de juridische splitsing. Op grond hiervan worden de bezitsperiode van de verkregen aandelen en de bezitsperiode van de afgestane aandelen bij elkaar gevoegd als ware het één periode. Ter zake van de onderneming is echter niets bepaald, maar vanuit de doelstelling van de regeling zouden mijns inziens de bezitsperiode van het verkregen deel en het afgestane deel eveneens bij elkaar moeten worden gevoegd.

6.17

R.o. 3.2 van uw verwijzingsarrest verwijst naar r.o. 2.2, waarin de ruziesplitsing wordt vermeld (zie 3.8 hierboven). Impliceert die verwijzing dat art. 9(2) URSE volgens u in casu ook de indirecte bezitseis versoepelt, zoals de belanghebbende stelt? Ik meen van niet. De tekst van art. 9(2) URSE gaat alleen over aandelen. Grammaticale lezing laat dan geen andere conclusie toe dan dat die bepaling alleen een tegemoetkoming ter zake van de directe bezitseis biedt. Uw r.o. 3.2 is mijns inziens slechts een algemene weergave van het wettelijke kader en uit de door u gebruikte formulering in r.o. 3.2 (“de bezitsperiode van de verkregen
aandelenen die van de afgestane
aandelen”;
curs. PJW) valt mijns inziens ook alleen maar af te leiden dat u het over de directe bezitseis heeft. Ook meen ik met het Hof en de Staatssecretaris dat uw verwijzing van de zaak naar het Hof Arnhem-Leeuwarden overbodig zou zijn geweest als art. 9(2) URSE in casu ook niet-voldoening aan de indirecte bezitseis zou verhelpen. Dan had u de zaak immers meteen zonder verwijzing af kunnen doen, zowel in de ene mogelijke feitelijke constellatie (vóór de splitsing was er één objectieve onderneming) als in de andere mogelijke feitelijk constellatie (vóór de splitsing waren er twee objectieve ondernemingen): waren Horen en Zien één objectieve onderneming, dan was er geen probleem met de directe of de indirecte bezitseis. Waren Horen en Zien twee objectieve ondernemingen, dan zou in belanghebbendes lezing van art. 9(2) URSE het niet-voldoen aan de indirecte bezitseis zijn gerepareerd door die bepaling. In geen van beide gevallen zouden er nog feiten onderzocht hoeven worden omdat in beide gevallen de uitkomst dezelfde zou zijn.

6.18

De boven (6.6) geciteerde Nota naar aanleiding van het verslag vermeldt weliswaar dat in de URSE uitzonderingen worden opgenomen voor situaties waarin de oorspronkelijke verkrijger als ’ondernemer’ gerechtigd blijft tot de onderneming (in de BV) en alleen de juridische huls verandert. In belanghebbendes geval wijzigt er echter meer dan alleen de juridische huls. De schenkster was gerechtigd tot half Horen en half Zien en na de splitsing tot heel Horen en geen Zien meer. Zij heeft feitelijk Horen gekocht voor Zien. Dat het steeds om echt ondernemingsvermogen gaat en (dus) van oneigenlijk gebruik van de BOR niet kan worden gesproken, neemt niet weg dat de feiten niet gedekt worden door enige wettelijke of beleidsmatige faciliteit voor de te kort geleden verkregen 51% Horen. De belanghebbende voldoet ook materieel niet aan de indirecte bezitseis. De ruime werking die de literatuur (zie 6.13 t/m 6.16 hierboven) aan art. 9(2) URSE toedicht, betreft mijns inziens alleen de situatie waarin de gesplitste rechtspersoon één (toegerekende) objectieve onderneming dreef, waardoor geen reparatie van de indirecte bezitstermijn nodig was (zie 4.4, mogelijkheid 1, hierboven).

6.19

De in 6.7 hierboven geciteerde toelichting op art. 9(2) URSE stelt ook (
curs. PJW) dat “aangezien wordt verwezen naar artikel 35d, eerste lid, van de Successiewet 1956, zal steeds
ookvoldaan moeten zijn aan de eis dat de onderneming voor een aaneengesloten periode van (…) vijf jaren, voor rekening van de (nieuwe en oude) vennootschap moet zijn gedreven.” De toelichting vermeldt dat art. 9(2) URSE is bedoeld voor de erflater/schenker die betrokken is geweest bij aandelenfusie, splitsing of afsplitsing. Ook dit duidt op de directe bezitseis (de aandelen die een natuurlijke persoon houdt) en niet op de indirecte bezitseis ter zake van de materiële onderneming.

6.2

Ik meen dat ook middel (ii) strandt.

7.Eén of twee objectieve ondernemingen? (Middel (iii))

7.1

De belanghebbende meent wél aannemelijk gemaakt te hebben dat er één centrale leiding was en dat de Inspecteur het bestaan van een centrale leiding niet heeft weersproken, laat staan gemotiveerd. Omdat het Hof daarover niets heeft vastgesteld, acht zij ’s Hofs oordeel (twee objectieve ondernemingen) onbegrijpelijk of gebaseerd op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen.

7.2

Het Hof achtte evenmin andere omstandigheden aannemelijk die mee zouden brengen dat tussen de winkels van de drie dochters van [D] BV een zodanige samenhang bestond dat hun activiteiten tezamen één objectieve onderneming vormden, waarbij het Hof brillen en lenzen als meer seizoensgebonden en modieus heeft aangemerkt en hoortoestellen als gebruiksproduct. Die kwalificaties acht de belanghebbende niet alleen onjuist, maar ook irrelevant voor de vraag naar één of twee objectieve onderneming(en). Relevant is of beide activiteiten bedrijfseconomisch in elkaars verlengde liggen. Dat is het geval, aldus de belanghebbende. Uit zijn verklaring ter zitting dat de inkoop van brillen gedurende het jaar wordt bijgestuurd omdat brillen een meer modebewuste en seizoensafhankelijke branche zijn in vergelijking met hoortoestellen, kan niet worden afgeleid dat onvoldoende samenhang bestaat. Steeds meer mensen willen een in-het-oor hoortoestel vanwege het esthetische (modebewuste) aspect. Brillen/lenzen en hoortoestellen zijn beide hulpmiddelen voor zintuigen. Brillen/lenzen worden verkocht omdat mensen niet goed kunnen zien, niet omdat ze in de mode zijn. Hoortoestellen worden verkocht omdat mensen niet goed kunnen horen. Verkoop van het ene product en verkoop van het andere product is een natuurlijke match en het is gebruikelijk om beide vanuit één winkel te doen, zoals blijkt uit het feit dat landelijk opererende ketens zoals Hans Anders en Specsavers Horen en Zien in dezelfde winkel verkopen, aldus de belanghebbende.

7.3

De belanghebbende acht onbegrijpelijk ’s Hofs overweging dat hij desgevraagd geen documentatie heeft kunnen overleggen ter zake van de overwegingen voor de ruziesplitsing die ten grondslag liggen aan de keuze om Horen en Zien grotendeels als afzonderlijke activiteiten te behandelen omdat hij de relevantie niet ziet van die documentatie en die overwegingen voor de vraag of het om één of meer objectieve ondernemingen ging. Het Hof heeft ook niet gevraagd naar specifieke documenten. Omdat het Hof niet heeft duidelijk gemaakt welk belang die documenten of overwegingen zouden hebben voor het bestaan van één of meer objectieve ondernemingen, is zijn oordeel dat er twee ondernemingen waren volgens de belanghebbende onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

7.4

De Staatssecretaris meent dat de belanghebbende er ten onrechte vanuit gaat dat zijn stellingen zoals die ter zake van centrale leiding vaststaande feiten zouden zijn. Hij heeft verzuimd zijn stellingen te onderbouwen met objectief te verifiëren gegevens en stukken. De Inspecteur heeft ter zitting dan ook betoogd dat bij gebrek aan documenten zoals jaarverslagen, directieverslagen en documentatie van de overwegingen om bij de ruziesplitsing Horen en Zien als afzonderlijke activiteiten te behandelen, de (ter zitting) door de belanghebbende ingenomen stellingen niet kunnen worden geverifieerd. Het Hof heeft betekenis toegekend aan de verschillen tussen de klantenbestanden en doelgroepen van Horen en Zien, het geografische verschil in afzetmarkt, het gegeven dat Horen en Zien zijn ondergebracht in afzonderlijke rechtspersonen met eigen financiële administratie. Het verschil in inkoopbeleid en het gegeven dat op een enkele uitzondering Horen en Zien in verschillende winkels werden verkocht. Dat geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting en is overigens een bewijsoordeel dat aan het Hof is voorbehouden, aldus de Staatssecretaris.

7.5

Het Hof heeft in r.o. 4.6 belanghebbendes argumenten opgesomd en in r.o. 4.7 die van de Inspecteur. De voorzitter heeft belanghebbende ter zitting vragen gesteld over de feitelijke gang van zaken binnen het familiebedrijf en heeft de belanghebbende daarbij in de gelegenheid gesteld om zijn eerdere inbreng aan te vullen.^[51]Het Hof heeft bij zijn oordeel over de vraag naar het aantal objectieve ondernemingen alle mogelijk relevante aspecten van de bedrijfsvoering(en) betrokken, zoals winkellogo’s, kleurstelling, naamgeving, interieur, website, inkoop, leiding, agendabeheer, crm-systemen, personeelsuitjes, doelgroepen van optiek en audicien, jaarrekening (consolidatie), fiscale eenheid voor de btw en gezamenlijke bankkeuze. In r.o. 4.10 heeft het Hof gemotiveerd waarom hij op basis daarvan aannemelijk achtte dat het om twee objectieve ondernemingen gaat en beschrijft hij hoe hij de argumenten tegen elkaar heeft afgewogen. Een en ander lijkt mij een voorbeeldige motivering van een feitelijk oordeel (dat ligt ook voor de hand, gegeven uw opdracht bij verwijzing) waar niets onbegrijpelijks aan is. De Hoge Raad is niet bevoegd om het qua feitenvaststelling beter te weten dan het Hof.^[52]Anders dan de belanghebbende stelt, heeft het Hof geen verkeerde maatstaf aangelegd door ervan uit te gaan dat Zien meer modebewust en seizoensafhankelijk is dan Horen. Wat hij op dat punt aanvoert, ziet alleen op feiten die hij anders vastgesteld wenst te zien, niet op enige rechtskundige maatstaf.

7.6

Ook middel (iii) strandt mijns inziens.

8.Op wie rust de bewijslast? (middel (iv))

8.1

Volgens de belanghebbende heeft het Hof ten onrechte geoordeeld dat hij aannemelijk moest maken dat de vrijstelling van art. 35b e.v. SW voor een hoger bedrag had moeten worden toegekend, gegeven dat het Hof 's-Hertogenbosch hem in het gelijk had gesteld. De Staatssecretaris heeft daartegen cassatie ingesteld en u heeft weliswaar die uitspraak vernietigd en de zaak verwezen ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van uw arrest, maar uit dat arrest volgt niet op wie de bewijslast rust en het bevat een volgens het Hof Arnhem-Leeuwarden onduidelijke opdracht (zie 3.9 hierboven). Volgens de belanghebbende volgt uit uw verwijzingsarrest niet (duidelijk) dat als sprake is van meer objectieve ondernemingen, hij in het ongelijk zou worden gesteld. Bovendien heeft de rechtbank in eerste aanleg vastgesteld dat het om één objectieve onderneming ging, aldus de belanghebbende. Ik neem aan dat de belanghebbende hiermee doelt op r.o. 4.10.4 van de uitspraak van de rechtbank.

8.2

Bij verweer betoogt de Staatssecretaris dat de belanghebbende beroep doet op de vrijstelling, zodat de bewijslast ter zake van voldoening aan de voorwaarden daarvoor op hem rust. Hij verwijst naar het handboek van Meyjes e.a. (zie 8.3 hieronder). Die bewijslastverdeling geldt ongeacht wie in welke eerdere fase van de procedure in het (on)gelijk is gesteld. De gestelde onduidelijkheid van het verwijzingsarrest, wat daar ook van zij, is volgens de Staatsecretaris evenmin reden om de bewijslast bij de Inspecteur te leggen.

8.3

Het handboek van Meyjes e.a.^[53]waarnaar de Staatssecretaris verwijst, vermeldt:

“Bij de beantwoording van de vraag hoe bij toepassing van een concrete rechtsregel de bewijslast moet worden verdeeld, spelen twee elementen een rol. In de eerst plaats is van belang in wiens belang het is dat een bepaald feit komt vast te staan. In het algemeen kan worden gezegd dat als een belanghebbende zich beroept op feiten die, indien zij vast komen te staan, zullen leiden tot een lagere belastingschuld, het niet meer dan redelijk is dat van hem verlangd wordt om die feiten te stellen, en bij betwisting, bewijs voor die stellingen te leveren.^[54]Hetzelfde geldt voor feiten die leiden tot de conclusie dat een algehele vrijstelling van toepassing is.”

8.4

Heidekamp schrijft in zijn proefschrift over de bewijslast in fiscale bestuurlijke boetezaken:

“7.3.4 Bewijslastverdeling
7.3.4.1 Inleiding: historische achtergrond, bewijsrisico en stelplicht
De wettekst laat zich niet vaak uit over de vraag wie het bewijs moet leveren.^[55]Meestal is dat logisch verklaarbaar: soms kunnen beide partijen er immers belang bij hebben om een bepaalde toestand te bewijzen (bijvoorbeeld het al dan niet van toepassing zijn van de deelnemings-vrijstelling in de Wet Vpb), en soms is het zo evident wie zich op de bepaling zal beroepen (bijvoorbeeld bij een hogere kostenaftrek dan een wettelijk forfait), dat het niet nodig is om die partij aan te wijzen.

Met betrekking tot de verdeling van de bewijslast bestaan in fiscalibus ook overigens geen geschreven algemene rechtsregels.^[56]

De geldende hoofdregel heeft zijn wortels in een algemeen rechtsbeginsel, te weten de redelijke verdeling van de bewijslast. De geschiedenis van de toepassing van dit beginsel binnen het belastingrecht begint met een arrest uit 1923, waarin is bepaald dat de civiele bewijsregels niet bindend zijn in fiscalibus.^[57]Volgens dit arrest laat de wet de belastingrechter geheel vrij in het beoordelen van de bewijskracht van (bijvoorbeeld) akten, ook als dat in strijd komt met bewijsregels uit het (toenmalige) BW. Enkele jaren later, in 1927, formuleerde de Hoge Raad voor het eerst de algemene hoofdregel, door te overwegen:

‘dat een redelijke verdeling van den bewijslast meebrengt, dat een belanghebbende, indien hij beweert dat van een vaststaand bruto inkomen of winstbedrag bepaalde onkosten, afschrijvingen of dergelijke in mindering moeten worden gebracht, zulks (…) aannemelijk heeft te maken.’^[58]Deze uitwerking van de redelijke verdeling van de bewijslast, die dus onder meer meebrengt dat de belastingplichtige door hem gestelde aftrekposten ook aannemelijk zal moeten maken, is vaste jurisprudentie geworden en heeft de tand des tijds tot op de dag van vandaag doorstaan.^[59](…).
7.3.4.3 Hoofdregel en subregels voor een redelijke verdeling: jurisprudentie

In het navolgende geef ik steeds, per afzonderlijke regel van bewijslastverdeling, puntsgewijs een greep uit de jurisprudentie weer.

Hoofdregel: Wie stelt, moet het (begin van) bewijs aandragen

(…).
- Belastingverminderende posten, zoals aftrekposten, aftrekbare kosten, vrijstellingen en verminderingen, het recht op vooraftrek of toepassing van het nultarief (omzetbelasting) en voorheffingen (zoals loonbelasting) moeten dus – bij betwisting – door de belastingplichtige worden bewezen.^[60]

(…).

7.3.10.4 Bewijsrecht en cassatie

De inhoudelijke toets die de Hoge Raad als niet-feitenrechter aanlegt ten aanzien van de redelijke verdeling van de bewijslast, is marginaal. Slechts bij overschrijding van de buitengrenzen wordt gecasseerd. In normale gevallen zou de hoofdregel of een daarvan afgeleide subregel moeten zijn toegepast, zodat de Hoge Raad in dergelijke gevallen kan oordelen dat de bewijslast ‘niet onredelijk of onjuist is verdeeld’.^[61]Voor het overige kan de Hoge Raad een oordeel over de bewijslastverdeling slechts vernietigen op grond van een (on)begrijpelijkheidsoordeel.”^[62]

8.5

Ik meen dat de fiscaalrechtelijke regels van bewijslastverdeling in casu geen ander oordeel toelaten dan dat de belanghebbende moet bewijzen dat hij voor een groter bedrag dan door de Inspecteur toegekend recht heeft op de BOR-vrijstelling waarop hij zich beroept en dat ’s Hofs uitspraak geen verkeerde verdeling van de bewijslast verraadt.

8.6

Ook middel (iv) strandt.

9.De goede procesorde (middel (v))

9.1

De belanghebbende schetst het procedureverloop na het verwijzingsarrest als volgt:

“• Belanghebbende kreeg op 23 mei 2023 een uitnodiging van het hof om vóór 19 juni 2023 schriftelijk te reageren op het arrest.
• Een paar dagen voor het aflopen van die termijn van 19 juni 2023 kwam er bericht van het hof dat die termijn (ongevraagd) werd verlengd tot 5 juli 2023. Op 3 juli 2023 is de schriftelijke reactie ingediend.
• Op 4 juli 2023 heeft het hof de inspecteur verzocht een reactie te geven op het arrest en op mijn reactie van 3 juli 2023.
• Op 17 juli 2023 heeft het hof de datum van de mondelinge behandeling op 26 oktober 2023 vastgesteld.

• De inspecteur heeft eerst op 18 september 2023 (5 weken vóór de mondelinge behandeling) schriftelijk gereageerd op het arrest en op de reactie van belanghebbende van 3 juli 2023.
• Op 12 oktober 2023 heb ik nog schriftelijk gereageerd op de reactie van de inspecteur van 18 september 2023.”

9.2

De belanghebbende acht het in strijd met een goede procesorde dat hij – in zijn telling –slechts 3,5 weken had om schriftelijk te reageren op het arrest van de Hoge Raad, terwijl de inspecteur daarvoor 17 weken kreeg. De datum van de mondelinge behandeling (26 oktober 2023) was al vastgesteld op 17 juli 2023. De belanghebbende was van 6 tot 20 oktober 2023 op vakantie in Amerika en door de late reactie van de Inspecteur (pas op 18 september 2023) had hij te beperkt de tijd om adequaat te overleggen en reageren. Het Hof had daarom de schriftelijke reactie van de Inspecteur van 18 september 2023 buiten beschouwing moeten laten.

9.3

De Staatssecretaris heeft zich als volgt verweerd:

“De verwijzingsrechter stelt de partijen tegelijkertijd of na elkaar in de gelegenheid om de beschouwingen naar aanleiding van het verwijzingsarrest (de conclusies na verwijzing) in te dienen. In casu heeft de verwijzingsrechter partijen na elkaar deze gelegenheid geboden. Het Hof heeft belanghebbende voldoende gelegenheid geboden om zich te uiten. Belanghebbende heeft in totaal ruim zes weken de tijd gekregen om naar aanleiding van het verwijzingsarrest een conclusie na verwijzing in te dienen (de uitnodiging is van 22 mei 2023, met een reactietermijn van uiterlijk 19 juni, welke termijn nadien is verlengd tot 5 juli). De Inspecteur heeft aanvankelijk vier weken de tijd gekregen voor de conclusie na verwijzing^[63]. Deze termijn is op verzoek verlengd tot ruim tien weken (de datum van indiening is 18 september). De zitting heeft vervolgens plaatsgevonden op 26 oktober 2023. De gemachtigde heeft vier weken de tijd gehad om te reageren op het processtuk van de Inspecteur. Tot tien dagen vóór de zitting konden nadere stukken worden ingediend. De omstandigheid dat belanghebbende in die periode kennelijk op vakantie was, komt voor zijn rekening en betekent niet dat sprake is van schending van de regels omtrent de goede procesorde.”

9.4

De ‘Procesregeling belastingkamers gerechtshoven’^[64]gaat niet in op het onderwerp hoger beroep na verwijzing. Meyjes e.a. vermelden over de vrijheid van de verwijzingsrechter met betrekking tot het procesverloop:^[65]

“Omtrent de wijze van procederen bij het hof of de rechtbank na verwijzing en ontvangst van stukken en het verwijzingsarrest bevat de wet geen enkele bepaling. Het is aan de verwijzingsrechter overgelaten om van geval tot geval te beoordelen op welke wijze hij moet handelen. Het is zeer wel denkbaar dat de Hoge Raad op grond van processuele fouten opnieuw zou casseren wanneer de verwijzingsrechter mocht verzuimen aan de partijen voldoende gelegenheid te geven zich te uiten. De verwijzingsrechter stelt de partijen tegelijkertijd of na elkaar in de gelegenheid om haar opmerkingen of beschouwingen naar aanleiding van het arrest schriftelijk te zijner kennis te brengen.^[66]”

9.5

Het p.-v. van de zitting bij het Hof Arnhem-Leeuwarden vermeldt:

“De gemachtigde verklaart dat hij 3,5 weken de tijd heeft gehad te reageren op het arrest van de Hoge Raad en dat de Inspecteur tot 18 september heeft gehad. Er zijn ook nog vakanties geweest. De gemachtigde verklaart dat hij in het kader van de goede procesorde dus wil opmerken dat hij effectief twee weken de tijd heeft gehad iets te schrijven over de vraag of sprake is van een of meer ondernemingen.

De voorzitter houdt de gemachtigde voor dat vervolgens niet gelijk de zitting is gepland en dat de gemachtigde dus nog nadere stukken had kunnen indienen. De gemachtigde verklaart dat dat klopt en dat dat had gekund, als dat mogelijk was geweest. De gemachtigde verklaart dat hij alleen een tiendagenstuk mocht indienen. De voorzitter houdt de gemachtigde voor dat hij dus tot tien dagen voor de zitting nadere stukken kon indienen. De Inspecteur verklaart dat los daarvan ook al zittingen bij de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank) en bij het Hof Den Bosch zijn gehouden en dat ook op die momenten geen stukken zijn ingebracht.”^[67]

De uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden vermeldt:

“1.6. Belanghebbende heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, naar aanleiding van het arrest een conclusie na verwijzing ingediend. De Inspecteur heeft, daartoe door het Hof in de gelegenheid gesteld, op het verwijzingsarrest en de inhoud van de conclusie na verwijzing van belanghebbende gereageerd. Belanghebbende heeft nadien een nader stuk ingediend.”

9.6

Het Hof noemt niet de data die de belanghebbende opsomt. Nu die niet worden bestreden door de Inspecteur, ga ik van die data uit. Daaruit volgt dat de belanghebbende als eerste mocht reageren en daarvoor zeven weken kreeg, vervolgens de Inspecteur 10 weken kreeg om te reageren op zowel het verwijzingsarrest als belanghebbendes zienswijze – waarbij kennelijk rekening gehouden werd met het zomerreces - en dat zowel de belanghebbende als de Inspecteur daarna nog vier weken de tijd hadden om desgewenst nog een tiendagenstuk in te dienen, hetgeen de belanghebbende wel gedaan heeft en de Inspecteur niet. De belanghebbende is dus twee maal aan het woord geweest, waaronder het laatste woord vóór de zitting, en de Inspecteur één keer. Vervolgens hebben beide partijen ter zitting nog alles naar voren kunnen brengen wat zij naar voren zouden willen brengen, al dan niet in reactie op elkaars stukken. Ik zie niet in hoe deze gang van zaken gezien kan worden als een onjuiste procesgang of onvoldoende wederhoor. Nadat beide partijen hun reactie hadden gegeven op het verwijzingsarrest, was de schriftelijke voorbereiding van de zitting in beginsel voltooid. Het stond beide partijen daarna nog vier weken vrij om al dan niet een tiendagenstuk in te dienen.

9.7

Ten overvloede volgt uit onder meer HR
BNB2012/279^[68]dat vakantie van de gemachtigde geen reden is om een repliektermijn van vier weken^[69]te verlengen. Vakantie is geen bijzondere omstandigheid. Ik neem aan dat dit ook geldt voor vakantie van de belanghebbende zelf en ook voor de vier weken die de belanghebbende had voor zijn tien-dagenstuk; gesteld noch gebleken is overigens dat ook zijn gemachtigde op vakantie was.

9.8

Ook middel (v) strandt.

10.Ceterum censeo

10.1

In casu is door de schenkster bij de splitsing 49% van Zien ingeruild voor 49% van Horen. Er is geen beleggingsvermogen (belast vermogen) omgezet in ondernemingsvermogen (vrijgesteld vermogen). Van oneigenlijk gebruik is dus geen sprake. Zowel schenkster als Neef waren ‘echte’ ondernemers en ook de belanghebbende is weer een ‘echte’ ondernemer. Als men ervan uitgaat dat de BOR geen ongerechtvaardigd privilege voor rijke aanmerkelijk-belanghouders is, zou dus toepassing van de BOR niet hebben misstaan, althans niet meer dan in alle andere gevallen waarin dit vermogensongelijkheid vergrotende fiscale privilege wordt verleend.

10.2

De achtergrond van de BOR is dat de betaling van schenk- en erfbelasting bij overgang van ondernemingsvermogen de continuïteit van de onderneming in gevaar zou kunnen brengen als daarvoor geld aan de onderneming zou moeten worden onttrokken.^[70]Die doelstelling impliceert dat alleen dan een tegemoetkoming zou moeten worden verleend als zich dergelijke liquiditeitsproblemen zouden voordoen en dan alleen
in zoverredie problemen zich zouden voordoen.

10.3

Uit het onderzoek van het CPB uit 2022 blijkt dat de BOR ver over dat doel heen schiet doordat bij circa driekwart van de overdrachten de erflaters, schenkers of verkrijgers voldoende vrije financiële middelen hebben om de verschuldigde erf- of schenkbelasting te betalen.^[71]Zelfs de vroegere betalingsregeling (in plaats van de huidige grondslagvrijstelling) was dus kennelijk in driekwart van de gevallen niet eens nodig. In de meeste van de overige 25% gevallen volstaat een betalingsregeling.^[72]Hieruit volgt mijns inziens dat een grondslagvrijstelling een ongeschikt middel is voor het continuïteitsdoel en dat de vrijstelling een zodanige
overinclusivenessinhoudt dat het om een ongerechtvaardigd fiscaal privilege voor bepaalde vermogenden gaat.

10.4

De Radboud Universiteit en Netwerk Notarissen hebben professionals gevraagd wat zij van verschillende onderdelen van de BOR vinden. 52% van de respondenten meent dat de BOR niet van toepassing zou moeten zijn als voldoende liquide middelen aanwezig zijn in de nalatenschap om de fiscale claims te betalen.^[73]

10.5

Hoogeveen^[74]concludeerde in haar dissertatie over de kwaliteit van de BOR dat de wetgever een niet-belastinggerelateerde kredietfaciliteit zou moeten invoeren omdat zo’n faciliteit zowel juridisch als beleidsmatig het meest geëigende middel is voor het wegnemen van financieringsproblemen veroorzaakt door de belastingheffing bij bedrijfsopvolging.

10.6

De MvT bij de modernisering van de Successiewet in 2010 vermeldt dat de BOR eenvoudiger, toegankelijker en evenwichtiger moest worden.^[75]Het eerste en het tweede lijkt mij gelukt; het laatste bepaald niet.

10.7

Daardoor kan moeilijk van oneigenlijk gebruik van de BOR gesproken worden; de hele BOR is immers volgens alle onafhankelijke onderzoeken oneigenlijk. Bestrijden van ‘oneigenlijk gebruik’ van de huidige BOR is dan dweilen met de kraan open, die open blijft totdat de BOR vervangen wordt door een proportionele betalingsregeling. Er moeten onder de huidige oneigenlijke BOR dan ook steeds nieuwe dweilen worden aangesleept. Momenteel is in behandeling het wetsvoorstel tot bestrijding van de rollator-BOR en het BOR-carrousel.^[76]Regeringsbeleid is niettemin dat een negatieve evaluatie van fiscale sturingswetgeving moet leiden tot afschaffen of versoberen ervan.^[77]

10.8

Maar ervan uitgaande dat het privilegiërende karakter van de BOR niet als een verboden discriminatie van alle andere verkrijgers in de zin van Protocol 12 EVRM beschouwd wordt,^[78]valt niet meteen in te zien waarom de belanghebbende – een ‘echte’ ondernemer ten slotte, die verkreeg van een andere ‘echte’ onderneemster – dan niet ook voor de litigieuze overige 51% geprivilegieerd wordt.

11.Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Hoge Raad over toepassing bedrijfsopvolgingsregeling bij ruziesplitsing en uitbreiding subjectieve gerechtigdheid

Conclusie

1.Inleiding

2.De feiten

3.De eerste ronde

4.Het geding in tweede cassatie

6.Versoepelt art. 9(2) URSE ook de indirecte bezitseis? (Middel (ii))

7.Eén of twee objectieve ondernemingen? (Middel (iii))

8.Op wie rust de bewijslast? (middel (iv))

9.De goede procesorde (middel (v))

10.Ceterum censeo

11.Conclusie

Voetnoten