ECLI:NL:PHR:2023:776

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/03165

Zitting8 september 2023

CONCLUSIE

R.H. de Bock

In de zaak

[Werknemer]
advocaat: I.L.N. Timp

tegen

Adede B.V. B.A.
advocaat: H.J.W. Alt

1.Inleiding en samenvatting

Deze zaak gaat over de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen werkgever Adede en Werknemer is geëindigd door een brief van Adede. Werknemer stelt dat hij deze brief niet heeft begrepen als een opzegging van de arbeidsovereenkomst en dat hem niet kan worden tegengeworpen dat Adede de brief wel zo had bedoeld. Het hof heeft geoordeeld dat Werknemer uit de bewoordingen van de brief had moeten begrijpen dat Adede de arbeidsovereenkomst met deze brief met onmiddellijke ingang heeft opgezegd. De arbeidsovereenkomst is dan ook per datum van de brief geëindigd.

In cassatie gaat het voornamelijk over de vraag of de volgens vaste rechtspraak geldende maatstaf ter beantwoording van de vraag of een werknemer vrijwillig zijn arbeidsovereenkomst heeft willen beëindigen (de ‘duidelijk- en ondubbelzinnigheids-maatstaf’), óók geldt in het geval dat de
werkgeverstelt de arbeidsovereenkomst te hebben opgezegd, terwijl de werknemer dat niet zo heeft begrepen.

Volgens het hof geldt deze maatstaf niet voor verklaringen van de werkgever en moeten dergelijke verklaringen worden beoordeeld aan de hand van de artt. 3:33 en 3:35 BW. Ook hoeft de werkgever niet achteraf te controleren of de werknemer de mededeling van de werkgever begrepen heeft zoals de werkgever die heeft bedoeld. Het middel klaagt dat deze oordelen getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en dat de bescherming van de werknemer daardoor onder druk komt, mede vanwege de korte vervaltermijnen in het arbeidsrecht.
M.i. kunnen deze klachten niet slagen. De bescherming van de werknemer is een gezichtspunt dat moet worden betrokken bij de uitleg van de verklaringen aan de hand van de artt. 3:33 en 3:35 BW. Wel slaagt de klacht dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat de arbeidsovereenkomst op 21 december 2018 (dat is de datum van de brief) is geëindigd. Nu in cassatie vaststaat dat de brief van Adede Werknemer op 31 december 2018 heeft bereikt, moet er vanuit worden gegaan dat de arbeidsovereenkomst per die datum is geëindigd.

2.Feiten

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, grotendeels ontleend aan het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 24 mei 2022, rov. 3.2.^[1]

2.1

Werknemer is op 3 oktober 2016 bij Adede in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van senior archeoloog/ KAM/assistent OCE met een salaris van € 4.000,- bruto per maand op basis van een 40-urige werkweek.

2.2

In artikel 5 van de arbeidsovereenkomst is bepaald:

“(...) De overeengekomen werkzaamheden zullen gewoonlijk in c.q. vanuit de vestiging van de werkgever te Tilburg worden verricht. De werknemer zal ook in België en daarbuiten tewerkgesteld worden. (...)”

2.3

In artikel 14 van de arbeidsovereenkomst is bepaald:^[2]

“1. Op deze arbeidsovereenkomst is het Nederlandse recht bij uitsluiting van ieder ander rechtsstelsel van toepassing.

2. De Nederlandse rechter is bij uitsluiting van ieder ander bevoegd tot beslechting van geschillen voortvloeiend uit deze overeenkomst.”

2.4

Op 18 oktober 2018 heeft Werknemer zich ziekgemeld, waarna Adede is gestopt met het betalen van het salaris.

2.5

In een brief van 21 december 2018 (hierna: de Brief) met als kop de tekst “Ontslag wegens sluiting ADEDE Nederland”, heeft Adede aan Werknemer bericht:

“(…)

De tweede helft van het jaar zijn er nauwelijks nog werken geweest op Nederlandse bodem.

Ook voor de komende maanden zijn er geen nieuwe contracten.

Om een bloedbad te vermijden, heb ik beslist om ADEDE Nederland te sluiten.

Dit impliceert dat onze huidige arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang definitief zal worden verbroken.
Om de impact hiervan op U en andere medewerkers, tewerkgesteld bij ADEDE Nederland, te vermijden, biedt ADEDE bvba een contract aan met behoud van huidig loon.

U dient wel fulltime vanuit Gent te werken.

Mocht de afstand een bezwaar zijn, dan wens ik u te danken voor de inzet en maak ik graag een aanbevelingsbrief voor U op.

Ik hoop echter dat U ingaat op mijn aanbod.

(…)”

2.6

Wegens het niet ontvangen van salaris is door Werknemer een voorlopige voorziening verzocht. Bij vonnis van 6 februari 2019 heeft de voorzieningenrechter Adede onder meer veroordeeld tot betaling aan Werknemer van het maandelijkse loon van € 4.000,- bruto vanaf oktober 2018 voor zover dit nog niet aan Werknemer was voldaan. Ook is Adede veroordeeld om binnen 48 uur na betekening van het vonnis salarisspecificaties over de maanden oktober, november en december 2018 en over de maand januari 2019 aan Werknemer te verstrekken, op straffe van een dwangsom.^[3]

2.7

Het vonnis is betekend op 19 februari 2019.

2.8

Adede heeft op 22 februari 2019 per e-mailbericht de salarisspecificaties toegezonden aan Werknemer.

2.9

In een rapport van de bedrijfsarts, die is ingeschakeld door Werknemer, van 2 juli 2019 staat over de arbeidsongeschiktheid van Werknemer vermeld:

“(...) Conclusie: 17/10/2019 tot heden, sprake van ziekte en/of gebrek. Niet in staat bedongen arbeid (archeoloog) te verrichten.”

2.1

Bij beslissing van de voorzieningenrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 23 juli 2019 is aan Werknemer verlof verleend voor het leggen van Europees bankbeslag op grond van Verordening (EU) nr. 655/2014 ten laste van Adede. Naar aanleiding daarvan zijn er drie beslagen gelegd in België, die uiteindelijk doel hebben getroffen voor een bedrag van € 29.500.-.

2.11

Adede heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 6 februari 2019. Dit heeft geleid tot een arrest (in kort geding) van 6 augustus 2019, waarbij het vonnis is vernietigd voor wat betreft de veroordeling van Adede tot betaling van het maandelijkse loon van € 4.000,- bruto vanaf oktober 2018. In plaats daarvan is Adede veroordeeld tot betaling van het maandelijkse loon ter hoogte van 70% van € 4.000,- bruto vanaf oktober 2018 tot het moment dat rechtsgeldig een einde aan de arbeidsovereenkomst is gekomen. Voor het overige is het vonnis bekrachtigd.^[4]

2.12

In een tussen partijen geldend vonnis in kort geding van 16 oktober 2019, dat zag op de door Adede ingestelde rechtsmiddelen tegen het op 23 juli 2019 verleende bevel tot conservatoir beslag, is in rechtsoverweging 3.30 overwogen^[5]:

“Uit het voorgaande volgt dat er vanuit gegaan dient te worden dat de arbeidsovereenkomst nog doorloopt en dat Adede gehouden is vanaf oktober 2018 maandelijks aan [Werknemer] 70% te voldoen van een brutosalaris van € 4.000,-.”

2.13

Bij exploten van 31 december 2019 heeft Werknemer derdenbeslag gelegd onder Havenbedrijf Rotterdam N.V., Sassevaart V.O.F. en Koninklijke Boskalis Westminster N.V.

2.14

Adede is een kort geding gestart tegen deze executiemaatregelen. Bij vonnis van 26 februari 2020 zijn de executoriale derdenbeslagen opgeheven.^[6]Geoordeeld is dat weliswaar niet in geschil is dat de arbeidsovereenkomst in elk geval tot 21 december 2018 bestond en dat er tot die tijd een loondoorbetalingsverplichting is, maar dat er geen onbeperkt doorlopende loonvordering van Werknemer na 21 december 2018 kan worden aangenomen.

3.Procesverloop

3.1

Bij inleidende dagvaarding van 10 maart 2020 heeft Werknemer Adede gedagvaard voor de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg (hierna: de kantonrechter). Werknemer heeft, onder andere, gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:^[7]

(i) voor recht te verklaren dat de Brief geen einde heeft gemaakt aan de arbeidsovereenkomst tussen Adede en Werknemer, althans te verklaren voor recht dat er geen einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst tussen Adede en Werknemer;

(ii) Adede te veroordelen tot betaling van € 2.800,- (bruto) per maand, zijnde 70% van het maandsalaris vanaf 18 oktober 2018 tot 18 oktober 2020, te verhogen met de maximale wettelijke verhoging en de wettelijke rente; en

(iii) te bepalen dat Adede specificaties verstrekt van de verschuldigde bedragen op straffe van een dwangsom.

3.2

Werknemer heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat hij op grond van de arbeidsovereenkomst recht heeft op doorbetaling van het loon na zijn ziekmelding op 18 oktober 2018 en dat de arbeidsovereenkomst niet op 21 december 2018 is geëindigd door de Brief. Er geldt nog altijd een loondoorbetalingsverplichting voor Adede, die loopt tot twee jaar na de ziekmelding. De Brief heeft Werknemer niet eerder dan 31 december 2018 bereikt. Een arbeidsovereenkomst kan niet met terugwerkende kracht worden opgezegd. De formulering van de Brief is niet duidelijk, zodat daaruit niet kan volgen dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd. Ook uit de houding van Adede na 21 december 2018 is niet gebleken dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd, zodat geen sprake is geweest van een rechtsgeldige totstandkoming van een rechtshandeling, zoals bedoeld in artikel 3:33 jo. 3:35 BW.^[8]

3.3

Adede heeft verweer gevoerd en in reconventie verschillende tegenvorderingen ingesteld. Die vorderingen komen erop neer dat voor recht wordt verklaard dat de door Werknemer ten laste van Adede gelegde executoriale derdenbeslagen onrechtmatig zijn en dat Werknemer wordt veroordeeld de hierdoor geleden schade aan Adede te vergoeden, waaronder advocaatkosten en rente.^[9]

3.4

Werknemer heeft in reconventie verweer gevoerd, waarna een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden. De griffier heeft daarbij aantekeningen gemaakt.

3.5

De kantonrechter heeft bij vonnis van 13 januari 2021 in conventie Adede veroordeeld om aan Werknemer, uitvoerbaar bij voorraad, tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 2.800,- (bruto) per maand, zijnde 70% van het maandsalaris vanaf 18 oktober 2018 tot 21 december 2018,^[10]te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf 10 maart 2020 tot de dag der algehele voldoening. Verder is Adede veroordeeld om op straffe van een dwangsom, binnen 48 uur na betekening van het vonnis aan Werknemer de salarisspecificaties te verschaffen ten aanzien van de periode 18 oktober 2018 tot en met 21 december 2018. In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van Adede afgewezen.

3.6

De kantonrechter heeft aan de beslissing in conventie het volgende ten grondslag gelegd. In geschil is of de Brief een einde heeft gemaakt aan de arbeidsovereenkomst tussen Werknemer en Adede. Ter zitting heeft Werknemer onweersproken gesteld dat hij de Brief op 31 december 2018 heeft ontvangen, zodat aangenomen moet worden dat de Brief hem toen heeft bereikt (rov. 3.10). Met inachtneming van de bewoordingen van de Brief had Werknemer moeten en kunnen begrijpen dat Adede zijn arbeidsovereenkomst per direct, zijnde 21 december 2018, beëindigde. Dat de exacte bewoordingen “opgezegd” of “opzeggen” als zodanig niet zijn vermeld, maakt de strekking en de inhoud van de Brief niet minder duidelijk (rov. 3.11). In de Brief staat vermeld dat de arbeidsovereenkomst “met onmiddellijke ingang” wordt beëindigd, hetgeen niet voor een andere uitleg vatbaar is. De arbeidsovereenkomst is daarmee direct, per de datum van de Brief, door Adede beëindigd. Dit is niet te beschouwen als een opzegging met terugwerkende kracht (rov. 3.11). De houding van Adede na 21 december 2018 leidt evenmin tot de conclusie dat er geen opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden. Weliswaar heeft Adede een salarisstrook van januari 2019 aan Werknemer verstrekt, maar door haar is onweersproken ter zitting aangevoerd dat zij dit slechts heeft gedaan vanwege haar veroordeling daartoe in het vonnis van 6 februari 2019. Daarnaast heeft Adede onweersproken aangevoerd dat zij geen eindafrekening heeft opgemaakt, omdat zij nadien met Werknemer in gerechtelijke procedures is beland, hetgeen de kantonrechter niet onaannemelijk voorkomt. Bovendien heeft Adede in de gerechtelijke procedures aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst was beëindigd per 21 december 2018. Hiermee was dan ook duidelijk dat Adede geen afstand deed van de opzegging (rov. 3.12). Nu door Werknemer geen vordering tot vernietiging van de opzegging is ingesteld, is komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen Werknemer en Adede per 21 december 2018 is geëindigd. Daarom zullen de door Werknemer gevorderde verklaringen voor recht worden afgewezen (rov. 3.13). Ook de loonvordering die ziet op de periode na 21 december 2018 zal worden afgewezen (rov. 3.15).

3.7

Werknemer heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Hij heeft geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis van de kantonrechter en het hof verzocht om opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, alsnog de in eerste aanleg ingestelde vorderingen toe te wijzen. Werknemer heeft daarnaast subsidiair gevorderd dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst zal worden vernietigd.^[11]

3.8

Adede heeft verweer gevoerd in het principaal appel. Adede heeft tevens incidenteel appel ingesteld. Dat zag voornamelijk op de door kantonrechter afgewezen vorderingen in reconventie.^[12]

3.9

Werknemer heeft verweer gevoerd in het incidenteel appel.

3.1

Bij arrest van 24 mei 2022 heeft het hof het vonnis in conventie bekrachtigd en in zoverre het hoger beroep ongegrond verklaard. Werknemer is niet-ontvankelijk verklaard in zijn subsidiaire vordering tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst. In het incidenteel appel heeft het hof het in reconventie gewezen vonnis van de kantonrechter gedeeltelijk vernietigd. Het hof heeft alsnog voor recht verklaard dat de door Werknemer op 31 december 2019 gelegde executoriale derdenbeslagen onrechtmatig zijn en dat Werknemer gehouden is tot vergoeding van de wettelijke rente over een bedrag van € 20.255,60,-. Werknemer is veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. In het incidenteel hoger beroep zijn de proceskosten gecompenseerd.

3.11

Aan deze beslissingen heeft het hof het volgende ten grondslag gelegd.

- Adede had de wil tot opzegging van de arbeidsovereenkomst en deze wil heeft zich geopenbaard in de Brief, die Werknemer heeft bereikt op 31 december 2018 (rov. 3.7.2).

- Deze wil is af te leiden uit de bewoordingen van de Brief. Niet is vereist dat Adede bewoordingen had moeten gebruiken als “opzegging” of “opzeggen”. Het hof is het dus eens met de overwegingen van de kantonrechter over de Brief en maakt die tot de zijne. De uitleg die Werknemer geeft aan de Brief is gekunsteld (rov. 3.7.2).

- Voor zover de houding van Adede na 21 december 2018 betekenis zou kunnen hebben bij de uitleg van de Brief, deelt het hof ook op dit punt de overwegingen van de kantonrechter dat de gedragingen van Adede nadien voort lijken te vloeien uit het feit dat er inmiddels gerechtelijke procedures waren gestart en dat daaruit in elk geval duidelijk was dat Adede geen afstand deed van de opzegging (rov. 3.7.2).

- Bij de beantwoording van de vraag of een door de werkgever afgelegde verklaring strekt tot beëindiging van de dienstbetrekking, dienen de feiten te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf van art. 3:33 en art. 3:35 BW (rov. 3.7.3).

- Een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werkgever is niet vereist en daarmee ook geen controle achteraf door Adede of Werknemer de boodschap heeft begrepen (rov. 3.7.3).

- De vervaltermijn van art. 7:686a lid 4 onder a BW was, gelet op de opzegging van de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op 21 december 2018,^[13]ruimschoots verstreken ten tijde van de dagvaarding in hoger beroep op 8 april 2021 (rov. 3.7.8).

3.12

Werknemer heeft (tijdig^[14]) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Adede heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Werknemer heeft afgezien van repliek. Adede heeft gedupliceerd.

4.Juridisch kader

Inleiding

4.1

Het cassatiemiddel stelt de principiële vraag aan de orde of de volgens vaste rechtspraak geldende maatstaf ter beantwoording van de vraag of een werknemer vrijwillig zijn arbeidsovereenkomst heeft willen beëindigen, ook geldt in een geval (zoals hier voorligt) waarin de werkgever stelt de arbeidsovereenkomst te hebben opgezegd en de werknemer meent dat van een opzegging geen sprake is. Die maatstaf is, kort gezegd, dat daarvoor een duidelijke en ondubbelzinnige, op beëindiging gerichte wilsverklaring van de werknemer is vereist. Onder omstandigheden moet de werkgever zich er verder met redelijke zorgvuldigheid van vergewissen dat de werknemer inderdaad de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft beoogd (zie nader onder 4.13-4.15).

4.2

Het hof heeft geoordeeld dat deze maatstaf hier níet van toepassing is en dat bij beantwoording van de vraag of een door de werkgever afgelegde verklaring strekt tot beëindiging van de dienstbetrekking de feiten moeten worden beoordeeld aan de hand van de gewone maatstaf van art. 3:33 en art. 3:35 BW, de wilsvertrouwensleer. Het hof verwijst daarbij naar het arrest
Grillroom Ramses II.

4.3

In het cassatiemiddel wordt bepleit dat in een geval als het onderhavige, waarin de
werkgeverstelt dat zijn verklaring een opzegging inhoudt, maar de
werknemerzich op het standpunt stelt dat die verklaring niet die strekking had, ook zou moeten gelden dat een duidelijke en ondubbelzinnige, op beëindiging gerichte wilsverklaring van de werkgever is vereist.

4.4

Ter bespreking van de klachten zal eerst de wilsvertrouwensleer worden besproken. Vervolgens komt de ‘duidelijk- en ondubbelzinnigheidsmaatstaf’ en de controleplicht bij verklaringen van de werknemer over beëindiging van de arbeidsovereenkomst aan de orde. Daarna wordt ingegaan op de jurisprudentie en literatuur over mededelingen of verklaringen van de werkgever over beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Vervolgens beantwoord ik de vraag of de ‘duidelijk- en ondubbelzinnigheidsmaatstaf’ ook van toepassing is of zou moeten zijn op mededelingen of verklaringen van de werkgever over beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In dat kader wordt nog kort ingegaan op de recentelijk in werking getreden Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden (Wtva).

4.5

Volledigheidshalve is nog op te merken dat Adede in België is gevestigd, waarmee de procedure internationale aspecten heeft. De bevoegdheidsregels zijn van openbare orde, zodat de rechter ambtshalve moet onderzoeken of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt.^[15]Nu het hier gaat om een arbeidszaak, valt de procedure onder het bereik van Verordening EU 1215/2012 (de Verordening Brussel I bis). Op grond van art. 21 lid 1 onder b, sub i, kan een werkgever worden opgeroepen voor het gerecht van de plaats waar of van waaruit de werknemer gewoonlijk werkt of voor het gerecht van de laatste plaats waar of van waaruit hij gewoonlijk heeft gewerkt. Omdat Werknemer gewoonlijk werkte in Nederland, is de Nederlandse rechter bevoegd. Dit is tussen partijen ook niet in geschil.

De wilsvertrouwensleer: algemeen

4.6

Het opzeggen van de arbeidsovereenkomst, door zowel werkgever als werknemer, is een eenzijdige gerichte rechtshandeling.^[16]

4.7

Op (de totstandkoming van) eenzijdige gerichte rechtshandelingen zijn de artt. 3:33 en 3:35 BW van toepassing. Art. 3:33 BW houdt in dat een rechtshandeling een op een rechtsgevolg gerichte wil vereist die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Een rechtshandeling komt in beginsel dus tot stand op basis van een wil die kenbaar is geworden door een verklaring. Een verklaring kan, tenzij anders is bepaald, in iedere vorm geschieden en kan in een of meer gedragingen besloten liggen (art. 3:37 lid 1 BW). Om haar werking te hebben moet, uitzonderingen daargelaten, een tot een persoon gerichte verklaring die persoon hebben bereikt (art. 3:37 lid 3 BW).

4.8

In het geval dat er een discrepantie bestaat tussen wil en verklaring, kan op grond van art. 3:35 BW toch een rechtshandeling tot stand komen. Art. 3:35 BW bepaalt namelijk dat tegen hem die een verklaring overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, geen beroep kan worden gedaan op het ontbreken van een met deze verklaring overeenstemmende wil.

4.9

De totstandkoming van een rechtshandeling wordt dus op een dubbele grondslag gebaseerd: de geopenbaarde wil van art. 3:33 BW of het opgewekte vertrouwen van art. 3:35 BW. Al naar de aard van het geval zal nu eens de ene dan weer de andere component het intreden van de rechtsgevolgen rechtvaardigen. Dit stelsel van art. 3:33 en art. 3:35 BW wordt aangeduid als de wilsvertrouwensleer.^[17]Art. 3:33 BW dient dus steeds te worden bezien in samenhang met art. 3:35 BW.^[18]Daarbij staat in art. 3:33 BW degene die de verklaring aflegt (de zender) centraal. Bij art. 3:35 BW staat daarentegen de ontvanger van de verklaring centraal.^[19]

4.1

De wilsvertrouwensleer is echter niet alleen van belang voor de vraag of een rechtshandeling tot stand is gekomen. De wilsvertrouwensleer is ook bepalend voor de vraag wat de inhoud is van de rechtshandeling die tot stand komt.^[20]Zo overwoog de Hoge Raad, in een procedure over de vraag of een brief moest worden uitgelegd als een beroep op een tussen partijen overeengekomen financieringsvoorbehoud, dat de vraag hoe de desbetreffende brief moet worden uitgelegd, dient te worden beantwoord aan de hand van de wilsvertrouwensleer, zoals neergelegd in art. 3:33 en art. 3:35 BW. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang en komt geen beslissend gewicht toe aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de in de desbetreffende brief gebruikte bewoordingen, ook niet als uitgangspunt.^[21]Ook bij de beantwoording van de vraag of een telefonische uitlating moest worden uitgelegd als een opzegging van een vof, overwoog de Hoge Raad dat de telefonische uitlating moet worden uitgelegd aan de hand van de artt. 3:33 en 3:35 BW waarbij alle omstandigheden van het geval van belang zijn.^[22]

4.11

De wilsvertrouwensleer is onderdeel van het algemene vermogensrecht. Het algemene vermogensrecht werkt door in het arbeidsrecht. Bij het ontwerpen van een wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst is immers uitdrukkelijk gekozen voor een privaatrechtelijke regeling van de arbeidsovereenkomst in het BW. Daardoor zijn de bepalingen van het algemene vermogensrecht in beginsel ook van toepassing op de arbeidsovereenkomst. Dat volgt uit de gelaagde structuur van het BW en de schakelbepalingen.^[23]

4.12

Titel 7.10 BW bevat weliswaar tal van bijzondere bepalingen over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar geen bijzondere bepalingen over hoe een verklaring van een werknemer dan wel een werkgever moet worden beoordeeld. Voor de vraag of een verklaring van een werkgever of een werknemer de strekking heeft de arbeidsovereenkomst te beëindigen, is de wilsvertrouwensleer van het algemene vermogensrecht dus van belang.

De wilsvertrouwensleer en de vrijwillige beëindiging door werknemer

4.13

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet in het geval van een vrijwillige beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer sprake zijn van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werknemer. Vooral in de jaren ’80 en ’90 heeft de Hoge Raad herhaaldelijk geoordeeld dat sprake moet zijn van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werknemer indien de werknemer zelf zijn arbeidsovereenkomst opzegt of instemt met het gegeven ontslag of met een beëindiging met wederzijds goedvinden.^[24]Zie bijvoorbeeld de volgende overweging in het arrest
[…] / […]:^[25]

“3.4 (…) Instemming van een werknemer met een hem gegeven ontslag mag slechts worden aangenomen op grond van een verklaring van de werknemer waaruit die instemming duidelijk en ondubbelzinnig blijkt. Indien de Rechtbank een minder strenge maatstaf heeft gehanteerd, is zij van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Mocht zij echter hebben geoordeeld dat een verklaring als vereist besloten ligt in de door haar vermelde gedragingen van […] , dan is dit oordeel niet begrijpelijk.”

4.14

En in het arrest
[…] /LCS:^[26]

“Zoals de Hoge Raad reeds enige malen heeft geoordeeld kan, zo de werkgever zich op het standpunt stelt dat de werknemer zich bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft neergelegd, ook voor het geval die beëindiging niet geldig zou zijn, slechts worden aangenomen dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is geëindigd, indien de verklaringen of gedragingen van de werknemer duidelijk en ondubbelzinnig van zijn instemming blijk geven. Niet voldoende is, zoals de Rechtbank heeft geoordeeld, dat LCS uit de verklaringen of gedragingen van […] niet zou hebben kunnen afleiden dat […] niet akkoord ging met de beëindiging. De Rechtbank heeft aldus, een onjuist criterium gehanteerd. De klacht is derhalve gegrond, de in het middel vervatte motiveringsklacht behoeft geen behandeling meer.”

4.15

Verder kan de werkgever onder omstandigheden een onderzoeksplicht hebben ten aanzien van de vraag of de wil van de werknemer daadwerkelijk op beëindiging van de arbeidsovereenkomst was gericht.^[27]Zie bijvoorbeeld het arrest
[…] / […]:^[28]

“Wanneer, zoals hier, een werkgever aan een buitenlandse werknemer een verklaring die tevens een afrekening bevat, ter tekening voorlegt met het doel aldus tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te geraken, dan is het, wil hij de werknemer aan een zodanige beëindiging kunnen houden, niet voldoende dat hij uit de bereidheid van de werknemer tot het plaatsen van zijn handtekening onder de afrekening in de gegeven omstandigheden niet heeft kunnen afleiden dat deze niet akkoord ging met beëindiging. De werkgever zal er zich met redelijke zorgvuldigheid van moeten vergewissen, of de werknemer heeft begrepen dat zijn instemming met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt gevraagd.”

4.16

Of een verklaring in een concreet geval voldoende duidelijk en ondubbelzinnig is, is een vraag van feitelijke aard, die in cassatie maar beperkt toetsbaar is. Ook de beoordeling van de vraag of in het concrete geval een onderzoeksplicht rust op de werkgever, is in beginsel aan de feitenrechter overgelaten.^[29]

4.17

Het antwoord op de vraag of de werkgever zonder nader onderzoek mag aannemen dat sprake is van een ondubbelzinnige instemming met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, wordt, uiteraard, sterk gekleurd door het type situatie dat aan de orde is. De verklaring van de werknemer kan bijvoorbeeld zijn beïnvloed door emoties (na een conflictsituatie), onbegrip of het niet voldoende machtig zijn van de taal, mentale problematiek of andere situaties van mogelijk onvrije wilsvorming.^[30]

4.18

Over het algemeen wordt de door de Hoge Raad gehanteerde maatstaf gezien als een aanvullende eis die verband houdt met de wilsvertrouwensleer, zij het dat in de literatuur de precieze verhouding tussen deze maatstaf en de wilsvertrouwensleer op verschillende manieren is geduid.

4.19

Zo heeft Duk in zijn dissertatie de bescherming die de werknemer met de maatstaf wordt geboden, omschreven als een door de Hoge Raad buiten de wet (het algemene verbintenissenrecht) om gegeven flinke mate van bescherming tegen onberaden ontslag.^[31]Hammerstein is het daar niet mee eens; volgens hem past de eis van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring in de vermogensrechtelijke rechtspraak over toestemming waaraan in verband met de gevolgen daarvan soms hoge eisen worden gesteld.^[32]Ook Hijma positioneert de eis dat sprake moet zijn van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring binnen het algemene vermogensrecht, waar hij opmerkt dat ‘de aangescherpte maatstaf’ zich bevindt ‘in het grensgebied van art. 3:33 BW en art. 3:35 BW (en art. 3:37 lid 1 BW)’.^[33]Verhulp noemt de strenge maatstaf een inkleuring van de regels van de boeken 3 en 6 BW, die is ingegeven door de in het arbeidsrecht gefundeerde ongelijkheidscompensatie.^[34]

4.2

Door de jaren heen heeft de Hoge Raad telkens herhaald dat de ratio van de ‘duidelijk- en ondubbelzinnigheidsmaatstaf’ is gelegen in de voor de werknemer ernstige gevolgen van een vrijwillige beëindiging van de dienstbetrekking. In 2005 heeft de Hoge Raad in het arrest
Grillroom Ramses II^[35](waarover nader onder 4.26 en 4.27) deze ratio nader toegelicht:

“3.4. (…) De volgens vaste rechtspraak geldende strenge maatstaf ter beantwoording van de vraag of een werknemer zijn dienstbetrekking vrijwillig heeft willen beëindigen, dient inderdaad ertoe de werknemer te behoeden voor de ernstige gevolgen die vrijwillige beëindiging van het dienstverband voor hem kan hebben, kort gezegd het verloren gaan van de mogelijkheid zich op ontslagbescherming te beroepen, en het mogelijk verlies van aanspraken ingevolge de sociale zekerheidswetgeving, met name een werkloosheidsuitkering. In verband met die ernstige gevolgen zal de werkgever niet spoedig mogen aannemen dat een verklaring van de werknemer is gericht op vrijwillige beëindiging van de dienstbetrekking. Waar het gaat om de beantwoording van de vraag of een door de werkgever afgelegde verklaring strekt tot beëindiging van de dienstbetrekking zijn ernstige gevolgen zoals hiervoor vermeld niet aan de orde. Er is daarom geen reden een dergelijke verklaring, indien de werknemer deze heeft opgevat als gericht op de beëindiging van de dienstbetrekking, maar de werkgever zich op het standpunt stelt dat die verklaring niet die strekking had, anders te beoordelen dan aan de hand van de maatstaf van art. 3:33 en 3:35 BW. Een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werkgever is niet vereist.”

4.21

Het doel van de strenge maatstaf is dus om de werknemer te beschermen tegen de ernstige gevolgen die vrijwillige beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan hebben, namelijk (i) het verloren gaan van de mogelijkheid zich op ontslagbescherming te beroepen en (ii) het mogelijk verlies van aanspraken op grond van de sociale zekerheidswetgeving, met name een werkloosheidsuitkering. Dit tweede argument is overigens iets minder zwaarwegend geworden, omdat sinds 1 oktober 2006 (dus na het arrest
Grillroom Ramses II) de verwijtbaarheidstoets in de WW minder zwaar is geworden.^[36]Een werknemer heeft sinds deze wijziging in beginsel recht op een WW-uitkering als hij instemt met een beëindigingsovereenkomst op initiatief van de werkgever.^[37]Dit geldt ook als de werknemer schriftelijk instemt met de opzegging.^[38]

4.22

Het eerste argument voor de strenge maatstaf bij beëindigingsmededelingen van de werknemer – het verloren gaan van de mogelijkheid zich op ontslagbescherming te beroepen – is echter nog onverminderd van belang. Dat volgt ook uit de invoering van het schriftelijkheidsvereiste onder de Wwz. Dit schriftelijkheidsvereiste geldt voor zowel de instemming van de werknemer met een opzegging door de werkgever, als voor het sluiten van een beëindigingovereenkomst (art. 7:671 lid 1 BW en art. 7:670b lid 1 BW). Bovendien heeft de werknemer in beide gevallen een bedenktermijn. De werknemer kan zonder opgave van redenen binnen twee weken zijn instemming met de opzegging herroepen dan wel een beëindigingsovereenkomst ontbinden (art. 7:671 lid 2 BW en art. 7:670b lid 2 BW).^[39]Beide bedenktermijnen hebben tot doel om de werknemer aanvullend te beschermen tegen het lichtvaardig instemmen met een ontslag.^[40]

De wilsvertrouwensleer en de opzegging door de werkgever

4.23

Zoals hiervoor onder 4.6 al is benoemd, is ook een opzegging door de werkgever een eenzijdige rechtshandeling waarop de wilsvertrouwensleer van toepassing is. Bij de invoering van titel 7.10 BW is men ervan uitgegaan dat elke beëindigingshandeling van de arbeidsovereenkomst, stilzwijgend of uitdrukkelijk, als opzegging wordt beschouwd.^[41]Met de Wwz is hier deels verandering ingekomen, omdat thans uit art. 7:671a lid 1 jo. lid 6 BW volgt dat een opzegging op de a-grond (verval arbeidsplaatsen) of de b-grond (langdurige arbeidsongeschiktheid) schriftelijk moet gebeuren. Opzegging op deze gronden is dus niet langer vormvrij. Dit is in zoverre relevant dat de aanwezigheid van een vormvoorschrift, van invloed kan zijn op de uitleg van een rechtshandeling.^[42]

4.24

Er is relatief weinig rechtspraak van de Hoge Raad over de maatstaf voor de beoordeling van een verklaring van de werkgever die (al dan niet) de strekking heeft om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. In feite zijn slechts twee uitspraken van belang: het arrest
Grillroom Ramses II^[43]uit 2005 (dat hiervoor al kort aan de orde is gekomen) en de
Constar-beschikking uit 2017.^[44]

4.25

In de zaak
Grillroom Ramses IIging het om de vraag of een schriftelijke mededeling van de werkgever aan een werknemer moest worden uitgelegd als een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever. In de mededeling stond onder andere: “
Wij zijn tot de conclusie gekomen dat de arbeidsovereenkomst per 07 november ontbonden is.” De werknemer stelde zich op het standpunt dat sprake was van een opzegging en stelde bij de rechter een vordering in op grond van onregelmatigheid van de opzegging. De werkgever voerde als verweer dat de werknemer zelf al eerder ontslag had genomen en dat de brief dus geen opzegging inhield. Het hof stelde de werkgever in het gelijk, omdat volgens het hof ook voor een opzegging door de werkgever een ‘duidelijke en ondubbelzinnige verklaring’ (‘de strenge maatstaf’) is vereist. Aan die maatstaf voldeed de opzegging volgens het hof niet.

4.26

Dit oordeel werd met succes in cassatie aangevochten. De Hoge Raad overwoog het volgende:^[45]

4.27

Het arrest wordt vaak aangehaald in de literatuur. Daarbij is dan te lezen dat de strenge maatstaf die geldt voor het geval dat de werknemer vrijwillig de arbeidsovereenkomst wil beëindigen (een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring), niet geldt in het geval van een beëindiging door de werkgever.^[46]

4.28

Deze uitleg is echter iets te kort door de bocht. Uit de geciteerde rechtsoverweging blijkt immers dat die is toegespitst op het concrete geval, waarin de werknemer een verklaring heeft opgevat als gericht op beëindiging van de arbeidsovereenkomst (en de werknemer op die grond een vordering instelt), en de werkgever zich vervolgens verweert met het argument dat die verklaring niet die strekking had. De ratio van de strenge maatstaf, werknemersbescherming, speelt dan niet. Het is immers de werkgever die zich op de strenge maatstaf beroept. Dát leidde de Hoge Raad tot het oordeel dat er geen aanleiding is voor toepassing van de strenge maatstaf. Daarmee kan uit het arrest in feite slechts worden afgeleid dat bij een discussie over de uitleg van een opzegging door de werkgever, de werkgever zélf zich niet in zijn voordeel op de strenge maatstaf kan beroepen met het argument ‘dat hij het niet zo had bedoeld’.^[47]In ieder geval kan uit het arrest níet worden afgeleid dat de werkgever de arbeidsovereenkomst ook kan opzeggen door een onduidelijke of dubbelzinnige verklaring aan de werknemer.

4.29

Dit is ook de benadering van Houweling.^[48]In een annotatie naar aanleiding van twee art. 81 RO-uitspraken van de Hoge Raad in 2015 (
Dakteam Dakbeheer^[49]en
R.K. Centraal Schoolbestuur^[50]) beargumenteert Houweling dat als het arrest
Grillroom Ramses IIzo wordt toegepast, dat ook een
dubbelzinnigeopzegging door de werkgever volstaat, het resultaat is dat de werknemer in een nadelige positie komt te verkeren. Het gevolg daarvan is immers dat de werknemer, die de mededeling niet als opzegging heeft opgevat, zich niet meer op vernietiging van de opzegging kan beroepen (als gevolg van de korte vervaltermijn, zie onder 4.41). Het arrest
Grillroom Ramses IIis echter juist bedoeld ter bescherming van de werknemer. Houweling is dan ook van mening dat in beide art. 81-procedures te makkelijk is aangenomen dat een (onduidelijke) verklaring van de werkgever als opzegging was bedoeld.^[51]

4.3

Stamoulin en De Vos hebben het standpunt van Houweling onderschreven.^[52]In een situatie waarin beoordeeld moet worden of de werknemer een verklaring van de werkgever als opzegging heeft moeten opvatten, dient het beschermende karakter van het arbeidsrecht met zich mee te brengen dat de werkgever de werknemer niet te lichtvaardig essentiële rechtsbescherming kan ontnemen, door achteraf (na verloop van de vervaltermijnen) te stellen dat er sprake was van een opzegging. Ook volgens hen kan het niet de bedoeling van de Hoge Raad zijn geweest dat aan de werknemer een onduidelijke en/of dubbelzinnige wilsverklaring van de werkgever wordt tegengeworpen, terwijl dit voor de werknemer nadelig uitpakt omdat de vervaltermijn voor het inroepen van de vernietiging van de opzegging is verstreken.

4.31

Een complicatie in de zaak
Dakteam Dakbeheerwas dat Dakbeheer (en het UWV) aanvankelijk veronderstelde dat het ging om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, met een einde van rechtswege. Het doel van de mededeling van Dakbeheer aan de werknemer was dan ook slechts om het einde van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer te bevestigen (een
aanzegging). Het is dan best vreemd om toch achteraf, ten nadele van de werknemer, aan te nemen dat sprake was van een
opzeggingomdat de arbeidsovereenkomst op grond van de ketenregeling was geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De wil van Dakbeheer was immers niet gericht op enig rechtsgevolg. Om de mededeling dan toch uit te leggen als opzegging vindt ook geen steun in art. 3:33 BW, dat bepaalt dat voor een rechtshandeling is vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard, zo schrijven Stamoulis en De Vos.

4.32

Een vergelijkbare kwestie speelde in de
Constar-zaak uit 2017.^[53]Ook daarin was aan de orde of een verklaring van de werkgever moest worden beschouwd als een
aanzeggingdat de arbeidsovereenkomst niet werd verlengd (zoals bedoeld in art. 7:668 lid 1 BW), dan wel als een
opzeggingvan de arbeidsovereenkomst.^[54]Werkgever Constar stelde zich op het standpunt dat sprake was van een aanzegging. Volgens de werknemer was echter sprake van een niet-rechtsgeldige opzegging, op grond waarvan de werknemer de rechter verzocht om Constar te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding en een billijke vergoeding. Het hof ging veronderstellenderwijs uit van de juistheid van de stelling van werknemer dat sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Desalniettemin oordeelde het hof dat de desbetreffende verklaring van de werkgever niet als een opzegging kon worden gekwalificeerd, omdat de wil van de werkgever niet was gericht op opzegging maar op nakoming van de aanzegverplichting. Het hof overwoog in dit verband dat met het oog op de vervaltermijnen waarmee een werknemer rekening moet houden ingeval van een onregelmatige beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een ruime uitleg van een aanzegging (te weten dat dit een opzegging zou inhouden) in een andere context ook ten koste zou kunnen gaan van de bescherming van werknemers.

4.33

De Hoge Raad achtte de klacht tegen het oordeel van het hof dat sprake was van een aanzegging gegrond. De Raad overwoog dat een aan de zijde van Constar als werkgever bestaande misvatting over de geldende looptijd van de arbeidsovereenkomst (voor bepaalde dan wel onbepaalde tijd), die tot gevolg heeft dat haar mededeling niet adequaat en (daardoor) niet eenduidig is, bij de uitleg van die mededeling niet zonder meer te nadele van een werknemer mag werken (rov. 3.4). De Hoge Raad gaat ook expliciet in op de overweging van het hof dat, gelet op de korte vervaltermijn, een te ruime uitleg van een verklaring van de werkgever ten koste kan gaan van de bescherming van werknemers. De Hoge Raad overwoog in dit verband (mijn onderstreping):

“3.5 Aan het voorgaande doet niet af hetgeen het hof in de tweede helft van rov. 5.6 heeft overwogen, inhoudende dat een uitleg van een mededeling van een werkgever als een (onregelmatige) opzegging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, in een andere context juist ten koste zou kunnen gaan van de bescherming van werknemers; het hof wijst in dit verband op de korte vervaltermijn om tegen een zodanige opzegging op te komen (zie art. 7:686a lid 4, onder a, BW).
Bij beantwoording van de vraag of een werknemer een bepaalde mededeling van zijn werkgever redelijkerwijs heeft mogen opvatten in de door hem (werknemer) begrepen betekenis, zijn immers alle omstandigheden van het geval van belang. Tot die omstandigheden behoren ook de aan die mededeling, al naar gelang de daaraan te verbinden betekenis, verbonden rechtsgevolgen voor de werknemer in dat concrete geval. Ook in dit verband zal bij de uitleg van een mededeling van de werkgever een misvatting aan diens zijde over de looptijd van de arbeidsovereenkomst, die meebrengt dat zijn mededeling niet adequaat en (daardoor) niet eenduidig is, niet zonder meer ten nadele van de werknemer mogen werken.”

4.34

De vraag hoe de werknemer een bepaalde mededeling van de werkgever redelijkerwijs heeft mogen opvatten, hangt dus af van alle omstandigheden van het geval, waaronder ook de rechtsgevolgen die een bepaalde uitleg van de mededeling heeft voor de werknemer. Daarmee is duidelijk dat de omstandigheid dat een bepaalde uitleg ertoe leidt dat een werknemer zijn ontslag niet meer kan aanvechten (omdat de vervaltermijn is verstreken; zie ook onder 4.41), een factor is die moet worden meegewogen bij de uitleg van de mededeling.

4.35

Bescherming van de werknemer is dus een relevant gezichtspunt bij de uitleg van een mededeling van de werkgever aan de werknemer.^[55]In dit opzicht sluit het beoordelingskader aan bij het arrest
Grillroom Ramses II.Ten opzichte van
Grillroom Ramses IIis het beoordelingskader in de
Constar-beschikking echter breder geformuleerd. Het biedt daarmee, in de woorden van Ruizeveld, ‘een alomvattend en praktisch beoordelingskader waarbij de rechter maatwerk kan leveren’.^[56]

4.36

Uit de
Constar-beschikking (en in mindere mate uit het arrest
Grillroom Ramses II) kan worden afgeleid dat een (beëindigings)mededeling van de werkgever moet worden beoordeeld aan de hand van de gewone maatstaf van art. 3:33 en art. 3:35 BW. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang en moeten ook de gevolgen van een bepaalde uitleg voor de werknemer worden meegewogen. Daarmee geldt dus niet de ‘duidelijk- en ondubbelzinnigheidsmaatstaf’ (de strenge maatstaf), zoals die van toepassing is voor mededelingen van de werknemer ten aanzien van een vrijwillige beëindiging van de arbeidsovereenkomst (zie onder 4.13 en verder).

4.37

Daarmee is echter niet gezegd dat de werknemer in een minder gunstige positie zou verkeren dan bij toepassing van de strenge maatstaf. Het punt is namelijk dat niet bij voorbaat kan worden vastgesteld dat een bepaald uitlegcriterium goed of juist slecht uitpakt voor de werknemer.^[57]In het ene geval kan het voor de werknemer gunstiger zijn dat aanvaard wordt dat een onduidelijke mededeling van de werkgever, die door de werknemer als opzegging is opgevat, inderdaad als opzegging wordt aangemerkt. In een ander geval kan dat juist niet zo zijn. Deze variëteit aan casuïstiek blijkt ook uit de hiervoor besproken uitspraken. Een algemene, ruime maatstaf, waarbij ook de gevolgen van een bepaalde uitleg voor de werknemer worden meegewogen, biedt daarom de meeste flexibiliteit.

4.38

Met toepassing van deze maatstaf is er wel degelijk aanleiding om een onduidelijke mededeling van de werkgever die door de werknemer niet is opgevat als een opzegging (en daarom niet in rechte is aangevochten), niet (toch) uit te leggen als een opzegging. Als de mededeling wel als een opzegging zou worden uitgelegd, dan zou het gevolg immers zijn dat door de korte vervaltermijnen de bescherming van de werknemer wordt uitgehold. Vergelijk ook A-G Timmermans in zijn conclusie voor de
Constar-beschikking:

“4.7. Naar aanleiding van de motivering van het oordeel van het hof nog het volgende. Het hof heeft in rov. 5.6 overwogen dat het opvatten van een aanzegging als opzegging ten koste zou kunnen gaan [van] werknemersbescherming. Het hof wijst hierbij op de wettelijke vervaltermijn waarmee een werknemer rekening moet houden in geval van een onregelmatige beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Deze vervaltermijn is twee maanden (na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd).

Deze opvatting van het hof staat niet op zichzelf. In meerdere andere uitspraken is op soortgelijke wijze geoordeeld. Ook in de literatuur is deze opvatting te vinden. Houweling heeft betoogd dat een aanzegging niet te snel als opzegging mag worden uitgelegd als dat nadelig is voor de werknemer. Zo ook [De] Vos en Stamoulis.

4.8.

Ik kan deze gedachtegang tot op zekere hoogte volgen. Als de werkgever een aanzegging in de zin van art. 7:668 lid 1 BW doet terwijl in werkelijkheid sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, is het mijns inziens niet redelijk dat de werknemer wordt tegengeworpen dat hij niet binnen twee maanden tegen de “opzegging” in actie is gekomen. De werknemer is dan immers op het verkeerde been gezet. De korte wettelijke vervaltermijnen zijn er mede om te bevorderen dat partijen snel weten waar zij aan toe zijn, maar dan moet het voor de werknemer wel duidelijk zijn dat het om een opzegging gaat. Dat wil zeggen: dat sprake is van een rechtshandeling van de werkgever die gericht is op beëindiging van het dienstverband.
Het ligt mijns inziens voor de hand in dit soort gevallen voor een werkgeversopzegging – toch – de eis van duidelijkheid en ondubbelzinnigheid te stellen. In elk geval zou de rechter in deze gevallen naar mijn mening terughoudend moeten zijn bij het kwalificeren van de desbetreffende verklaring van de werkgever als een opzegging.

4.9.

Deze benadering is echter niet in alle gevallen op zijn plaats. Soms – en ook in het onderhavige geval – is het belang van de werknemer er juist in gelegen dat hij de aanzegging als een opzegging mocht opvatten. De hoofdregel is daarom, en kan mijns inziens blijven, dat aan de hand van de wilsvertrouwensleer moet worden beoordeeld of sprake is van een opzegging door de werkgever.”

4.39

Timmermans merkt terecht op (onder 4.8) dat de rechter terughoudend moet zijn bij het kwalificeren van een onduidelijke of dubbelzinnige verklaring van de werkgever als een opzegging. De werknemer mag niet de dupe worden van onduidelijke mededelingen van de werkgever over het einde van de arbeidsovereenkomst. Dat geldt natuurlijk al helemaal als de werkgever
bewustonduidelijke of dubbelzinnige verklaringen doet.^[58]

4.4

Dat voor beëindigingsmededelingen van de werkgever niet de ‘strenge maatstaf’ geldt zoals die van toepassing is op beëindigingsmededelingen van de werknemer, betekent dan ook niet dat voor de werkgever een ‘lichte maatstaf’ geldt. Dat is nu net
nietde bedoeling, omdat dat zou kunnen leiden tot uitholling van de bescherming van de werknemer. Daarom zou beter kunnen worden gesproken over de ‘duidelijk- en ondubbelzinnigheidsmaatstaf’ die geldt voor beëindigingsmededelingen van de werknemer. Deze maatstaf geldt dus niet voor beëindigingsmededelingen van de werkgever.

4.41

Bescherming van de werknemer tegen dubbelzinnige of onduidelijke beëindigingsmededelingen door de werkgever, is met name van belang vanwege de korte vervaltermijnen die in de Wwz zijn geïntroduceerd. Er geldt een vervaltermijn van twee maanden voor het inroepen van de vernietiging van de opzegging, beginnend na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, zie art. 7:686a lid 4, aanhef en onder a BW.^[59]Ook voor andere verzoeken gelden vervaltermijnen (art. 7:686a lid 4 BW). Duidelijk is dat de werknemer hierdoor gedwongen is om bij ontslag onmiddellijk rechtsbijstand in te schakelen om alle relevante vorderingen tijdig in te stellen. Veel tijd om zich te beraden heeft de werknemer daarbij niet. De werknemer moet er dan maar op vertrouwen dat de rechtsbijstandverlener alle vorderingen tijdig instelt.

4.42

Omdat bij de beantwoording van de vraag of een werknemer een bepaalde mededeling van zijn werkgever redelijkerwijs op een bepaalde manier heeft mogen opvatten, alle omstandigheden van het geval van belang zijn, waaronder ook de rechtsgevolgen die een bepaalde uitleg heeft voor de werknemer (en dus ook de korte vervaltermijnen een rol kunnen spelen), is het m.i. niet nodig om een afzonderlijke onderzoeksplicht van de werkgever aan te nemen.

Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden (Wtva)

4.43

De advocaat van Werknemer voert nog aan dat het hanteren van het ‘duidelijkheids- en ondubbelzinnigheidscriterium’ in gevallen als het onderhavige aansluit bij invoering van de Wet implementatie EU-richtlijn transparante en voorspelbare arbeidsvoorwaarden (Wtva).^[60]Uit de Wvta blijkt namelijk dat de wetgever het van belang acht dat de werkgever de werknemer duidelijkheid verschaft omtrent zijn arbeidsvoorwaarden. Ter bespreking van dit argument zal ik kort ingaan op de Wtva.

4.44

De Wtva is in werking getreden per 1 augustus 2022. Met de wet is Richtlijn (EU) 2019/1152 geïmplementeerd.^[61]Met deze wet zijn de informatieverplichtingen van de werkgever bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:655 BW^[62]uitgebreid. Verder bevat de wet onder meer een in-beginsel-verbod op een nevenwerkzaamhedenbeding en een verbod op het verhalen van kosten op de werknemer voor noodzakelijke scholing (scholing als bedoeld in lid 2 van art. 7:611a BW).^[63]

4.45

Voor de met de Wtva uitgebreide informatieverplichtingen van de werkgever geldt het volgende. Op grond van art. 7:655 lid 1 BW moet de werkgever in ieder geval aan de werknemer verstrekken:

“1. De werkgever is verplicht aan de werknemer een schriftelijke of elektronische opgave te verstrekken met ten minste de volgende gegevens:

a. naam en woonplaats van partijen;

b. de plaats of plaatsen waar de arbeid wordt verricht en indien de arbeid niet op een vaste plaats of niet hoofdzakelijk op een vaste plaats wordt verricht, de vermelding dat de werknemer zijn arbeid op verschillende plaatsen verricht of vrij is zijn werkplek te bepalen;

c. de functie van de werknemer of de aard van zijn arbeid;

d. het tijdstip van indiensttreding;

e. indien de overeenkomst voor bepaalde tijd is gesloten, de einddatum of de duur van de overeenkomst;

f. de aanspraak op vakantie of ander betaald verlof waarop de werknemer recht heeft of de wijze van berekening van die aanspraken;

g. de procedure, met inbegrip van de vereisten en de opzegtermijnen, die de werkgever en de werknemer in acht moeten nemen indien de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd, of, indien de duur van de opzegtermijnen op het moment waarop de informatie wordt verstrekt niet kan worden aangegeven, de wijze waarop die opzegtermijnen worden vastgesteld;

h. het loon, met inbegrip van het aanvangsbedrag, de afzonderlijke bestanddelen ervan, de wijze en frequentie van uitbetaling en indien het loon afhankelijk is van de uitkomsten van de te verrichten arbeid, de per dag of per week aan te bieden hoeveelheid arbeid, de prijs per stuk en de tijd die redelijkerwijs met de uitvoering is gemoeid;

i. indien de tijdstippen waarop de arbeid door de werknemer moet worden verricht:

1° geheel of grotendeels voorspelbaar zijn, de duur van de normale dagelijkse of wekelijkse arbeidstijd en regelingen in verband met arbeid buiten de normale dagelijkse of wekelijkse arbeidstijd en het loon daarvoor en, in voorkomend geval, alle regelingen over het wisselen van diensten; of

2° geheel of grotendeels onvoorspelbaar zijn:

i. het beginsel dat de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht variabel zijn, het aantal gewaarborgde betaalde uren en het loon voor arbeid verricht boven op die gewaarborgde uren;

ii. de dagen en uren waarop de werknemer kan worden verplicht om arbeid te verrichten; en

iii. de termijnen die op grond van artikel 628b, lid 3, van toepassing zijn;

j. of de werknemer gaat deelnemen aan een pensioenregeling;

k. indien de werknemer voor een langere termijn dan vier aaneengesloten weken werkzaam zal zijn buiten Nederland, het land of de landen waar de arbeid moet worden verricht en de duur van die werkzaamheid, de huisvesting, de toepasselijkheid van de Nederlandse sociale verzekeringswetgeving dan wel opgave van de voor de uitvoering van die wetgeving verantwoordelijke organen, de geldsoort waarin betaling zal plaatsvinden, de vergoedingen waarop de werknemer recht heeft en de wijze waarop de terugkeer geregeld is;

l. de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan, dan wel de toepasselijke arbeidsvoorwaarden op grond van artikel 8 of 8a van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs;

m. of de arbeidsovereenkomst een uitzendovereenkomst is als bedoeld in artikel 690, dan wel een payrollovereenkomst is als bedoeld in artikel 692;

n. of de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan;

o. of sprake is van een oproepovereenkomst als bedoeld in artikel 628a, lid 9 en 10;

p. in het geval van een uitzendovereenkomst, de identiteit van de inlenende onderneming, indien en zodra deze bekend is;

q. indien van toepassing, de duur en voorwaarden van de proeftijd;

r. indien van toepassing, het door de werkgever geboden recht op scholing;

s. voor zover de werkgever hiervoor verantwoordelijk is, de identiteit van de socialezekerheidsinstellingen die de sociale bijdragen in het kader van de arbeidsrelatie ontvangen en bescherming op het gebied van sociale zekerheid aangeboden door de werkgever.”

4.46

Uit art. 7:655 lid 3 BW volgt dat een deel van de gegevens genoemd in lid 1 uiterlijk een week na aanvang van de werkzaamheden moet worden verstrekt (onderdelen a tot en met e, h, i en q) en een ander deel uiterlijk een maand na aanvang of zoveel eerder als de overeenkomst eindigt (onderdelen f, g, j, l, m tot en met p, r en s). De gegevens bedoeld in onderdeel k moeten worden verstrekt voor het vertrek. Uit lid 3 volgt eveneens dat een wijziging van de in lid 1 genoemde gegevens zo snel mogelijk, maar uiterlijk op de dag waarop de wijziging van kracht wordt, aan de werknemer moet worden verstrekt. Deze verplichting geldt niet indien de wijziging voortvloeit uit wijziging van een wettelijk voorschrift, cao of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan, waarnaar is verwezen op grond van lid 2.

4.47

Lid 2 van art. 7:655 BW bepaalt in dit verband het volgende:

“Voor zover de gegevens, bedoeld in lid 1, onderdelen a tot en met j, n, o en p, zijn vermeld in een schriftelijk aangegane arbeidsovereenkomst, kan vermelding achterwege blijven. Voor zover de gegevens, bedoeld in lid 1, onderdelen f tot en met i, k en q tot en met s, zijn vermeld in een toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan, kan worden volstaan met een verwijzing naar deze overeenkomst of regeling.”

4.48

Over het antwoord op de vraag tot in welk detail de werkgever de werknemer moet informeren, bestaat discussie in de literatuur.^[64]

4.49

Volgens art. 7:655 lid 10 BW is de informatieverplichting ook van toepassing op een arbeidsovereenkomst die op 1 augustus 2022 geldt (dus een vóór de inwerkingtreding van de wet reeds aangegane arbeidsovereenkomst), zij het dat de werknemer een verzoek moet doen aan de werkgever om de informatie te verkrijgen.^[65]

4.5

Lid 4 van art. 7:655 BW houdt in dat de werkgever die weigert de opgave te verstrekken of daarin onjuiste mededelingen opneemt, jegens de werknemer aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte schade.

4.51

In toenemende mate wordt door werknemers bij de rechter een beroep gedaan op schending van de informatieverplichting van art. 7:655 BW.^[66]Ook het verbod om kosten voor noodzakelijke scholing te verhalen op een werknemer is al regelmatig onderwerp van procedures.^[67]

4.52

Aan de uitgebreide informatieverplichting van art. 7:655 lid 1 BW kan m.i. niet een argument worden ontleend om de ‘duidelijk- en ondubbelzinnigheidsmaatstaf’ ook te laten gelden voor beëindigingsverklaringen die afkomstig zijn van de werkgever. Zoals gezegd, moet daarvoor worden uitgegaan van de maatstaf van de
Constar-beschikking: bij beantwoording van de vraag of een werknemer een bepaalde mededeling van zijn werkgever redelijkerwijs heeft mogen opvatten in de door de werknemer begrepen betekenis, zijn alle omstandigheden van het geval van belang, waaronder de aan die mededeling, al naar gelang de daaraan te verbinden betekenis, verbonden rechtsgevolgen voor de werknemer in dat concrete geval. In dit kader kan ook van belang zijn of de werkgever de werknemer heeft voorzien van juiste informatie over (het einde van) de arbeidsovereenkomst. De aangescherpte informatieverplichting van art. 7:655 BW kan dus op die manier wel betrokken worden bij de uitleg die de werknemer redelijkerwijs kon geven aan de verklaring van de werkgever.

Slotsom

4.53

De slotsom is dat de ‘duidelijk- en ondubbelzinnigheidsmaatstaf’ die van toepassing is op beëindigingsverklaringen door de werknemer, niet van toepassing is op beëindigingsverklaringen door de werkgever. Verklaringen of mededelingen van de werkgever moeten worden uitgelegd aan de hand van de artt. 3:33 en art. 3:35 BW. Bij die uitleg zijn alle omstandigheden van het geval van belang, waaronder de rechtsgevolgen die een bepaalde uitleg mogelijk heeft voor de werknemer. Bovendien mogen misvattingen aan de zijde van de werkgever over de looptijd en het einde van de arbeidsovereenkomst niet zonder meer ten nadele van de werknemer werken.

5.Bespreking van het cassatiemiddel

5.1

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Het tweede onderdeel bevat alleen een voortbouwklacht.

5.2

Onderdeel 1valt uiteen in vier subonderdelen genummerd 1a tot en met 1d. De subonderdelen 1a en 1b zijn gericht tegen rov. 3.7.3 van het bestreden arrest, waarin het hof overweegt dat het beroep van Werknemer op het ‘duidelijkheid- en ondubbelzinnigheidscriterium’ niet slaagt. Onder verwijzing naar rov. 3.4 van het arrest
Grillroom Ramses II, waarbij het hof ook een groot gedeelte van die rechtsoverweging herhaalt, overweegt het hof dat de feiten dienen te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf van art. 3:33 en 3.35 BW en dat een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werkgever niet is vereist en daarmee ook geen controle achteraf door Adede of Werknemer de boodschap heeft begrepen.

5.3

Subonderdeel 1aklaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft uit het oog verloren dat de Hoge Raad in het arrest
Grillroom Ramses II(enkel) heeft beslist dat een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring (slechts) dan niet is vereist indien de werknemer een verklaring van de werkgever als een beëindiging van de dienstbetrekking heeft opgevat, maar de werkgever zich op het standpunt stelt dat die verklaring niet die strekking had. Betoogd wordt dat de beschermingsgedachte die ten grondslag ligt aan het vereiste van een duidelijke en ondubbelzinnig verklaring van de werknemer ook geldt, althans behoort te gelden, in een geval als de onderhavige waarin de werkgever stelt dat zijn verklaring een opzegging betreft, maar de werknemer zich op het standpunt stelt dat die verklaring niet die strekking had. Daarbij wordt aangevoerd dat (i) voor het inroepen van de vernietiging van de opzegging een korte vervaltermijn geldt, (ii) een werknemer alleen dan tijdig de vernietiging kan inroepen als hij doorheeft dat het om een opzeggingshandeling zou kunnen gaan, (iii) het niet-tijdig inroepen van de vernietiging van de opzegging ook ernstige gevolgen voor de werknemer kan hebben en (iv) de werkgever niet mag profiteren van een ondubbelzinnige opzegging.

5.4

De klacht kan niet slagen. Zoals hiervoor onder 4.37-4.42 is toegelicht, geldt de ‘duidelijk- en ondubbelzinnigheidsmaatstaf’ die van toepassing is op de beëindigingsverklaringen door de werknemer, niet voor verklaringen of mededelingen van de werkgever. Verklaringen of mededelingen van de werkgever (over het einde van de arbeidsovereenkomst) moeten worden uitgelegd aan de hand van de artt. 3:33 en art. 3:35 BW. Bij die uitleg zijn alle omstandigheden van het geval van belang, waaronder de rechtsgevolgen die een bepaalde uitleg kan hebben voor de werknemer. Daarbij kunnen ook de korte vervaltermijnen een rol spelen. Bovendien mogen misvattingen aan de zijde van de werkgever over de looptijd en het einde van de arbeidsovereenkomst niet zonder meer ten nadele van de werknemer werken.

5.5

Dit betekent niet dat de in het middel bepleite werknemersbescherming niet van belang is. Omdat bij de uitleg alle omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen, waaronder de rechtsgevolgen die een bepaalde uitleg heeft voor de werknemer, is de korte vervaltermijn die geldt bij het inroepen van de vernietiging van een opzegging zonder meer een factor die moet worden meegewogen bij de beoordeling van de verklaring van de werkgever. Datzelfde geldt voor de omstandigheid dat de werkgever niet mag profiteren van een dubbelzinnige opzegging.

5.6

Subonderdeel 1bklaagt dat de beslissing van het hof aan het eind van rov. 3.7.3 dat nu een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werkgever niet is vereist, daarmee ook geen controle achteraf door Adede of Werknemer de boodschap heeft begrepen is vereist, voortbouwt op het onjuiste oordeel van het hof dat geen duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werkgever is vereist en daarmee dus ook rechtens onjuist is. Daarnaast klaagt subonderdeel 1b dat ook als aangenomen wordt dat geen duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van de werkgever is vereist, op de werkgever een onderzoeksplicht rust, althans kan rusten om na te gaan of de werknemer heeft begrepen dat de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en/of een verplichting om de werknemer over de gevolgen van de opzegging door de werkgever voor te lichten. Betoogd wordt dat juist indien een verklaring die volgens de werkgever als een opzegging moet worden aangemerkt, onduidelijk en dubbelzinnig is, het vanuit het oogpunt van werknemersbescherming van belang is dat de werkgever nagaat of de werknemer doorheeft dat het om een opzegging gaat zodat de werknemer desgewenst, welbewust de vernietiging van de opzegging binnen de vervaltermijn van art. 7:686a lid 4 BW kan verzoeken.

5.7

Ook deze klacht kan niet slagen. In het kader van de uitleg van verklaringen of mededelingen van de werkgever geldt geen afzonderlijke onderzoeksplicht, in die zin dat de werkgever achteraf moet onderzoeken of de werknemer de verklaring of mededeling heeft opgevat in de door de werkgever bedoelde zin (zie onder 4.42). Het gaat erom hoe de werknemer de verklaring of mededeling redelijkerwijs heeft mogen opvatten, waarbij alle omstandigheden van het geval van belang zijn, dus ook omstandigheden waaruit wellicht zou blijken dat de werknemer een andere uitleg heeft gegeven dan door de werkgever was bedoeld.

5.8

Subonderdeel 1cbevat een motiveringsklacht die is gericht tegen de beslissing van het hof in rov. 3.7.2 (en rov. 3.8.2 en rov. 3.9.2), dat Adede de arbeidsovereenkomst van Werknemer per 21 december 2018 heeft opgezegd. Geklaagd wordt dat de beslissing van het hof onvoldoende toereikend gemotiveerd is, omdat het hof onvoldoende (kenbaar) heeft gerespondeerd op enkele essentiële stellingen die Werknemer heeft ingenomen ter onderbouwing van zijn standpunt dat uit de houding van Adede na 21 december 2018 volgt dat zij niet met de Brief heeft beoogd om op 21 december 2018 een einde te maken aan de arbeidsovereenkomst. Werknemer heeft de volgende argumenten aangevoerd:

(i) dat Adede geen eindafrekening heeft opgesteld,

(ii) dat Adede in de eerdere kortgedingprocedure in eerste aanleg niet heeft gesteld dat er (door de brief van 21 december 2018) een einde aan de arbeidsovereenkomst is gekomen,

(iii) dat Adede in die procedure noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep verweer heeft gevoerd tegen de vordering om een salarisstrook van januari 2019 en de maanden daarna af te geven,

(iv) dat Adede aan Werknemer een salarisstrook betreffende de maand januari 2019 heeft verstrekt,

(v) dat Adede op de op 22 februari 2019 verstrekte salarisstroken van december 2018 en januari 2019 bij het vakje "uit dienst" geen datum heeft ingevuld,

(vi) dat Adede geen aanbevelingsbrief heeft opgemaakt, hetgeen zij aangeeft te zullen doen als de arbeidsovereenkomst tot een einde zou komen, en

(vii) dat Adede ter zitting van 9 oktober 2020 heeft aangegeven dat de arbeidsovereenkomst ook op 31 december 2018 geëindigd zou kunnen zijn.

5.9

De stellingen (i) en (iv) heeft het hof bij zijn beoordeling betrokken, maar op de stellingen (ii), (iii), (v), (vi) en (vii) heeft het hof onvoldoende gerespondeerd, zo wordt geklaagd.

5.1

Bij de beoordeling van de vraag hoe Werknemer de Brief redelijkerwijs heeft mogen opvatten, moeten, zoals gezegd, alle omstandigheden van het geval worden meegewogen. Dit betekent dat de aangehaalde stellingen op zichzelf een rol kunnen spelen bij de beoordeling van de vraag hoe Werknemer de Brief redelijkerwijs heeft mogen opvatten. Het hof heeft dit echter niet miskend.

5.11

Het hof leidt in rov. 3.7.2 allereerst de wil van Adede af uit de bewoordingen van de Brief:

“3.7.2. (…) Het hof constateert dat Adede de wil had tot opzegging van de arbeidsovereenkomst en dat deze wil zich heeft geopenbaard in de brief van 21 december 2018. Deze brief heeft Werknemer bereikt op 31 december 2018. Het opgewekte vertrouwen van de geadresseerde partij speelt een subsidiaire rol: het kan de rechtshandeling tot stand doen komen in gevallen waarin de wil ontbreekt (art. 3:35 BW). Hier is echter de wil van Adede aanwezig en komt de rechtshandeling tot stand op grond van art. 3:33 BW. Het hof leidt de wil van Adede af uit de bewoordingen van de brief van 21 december 2018. Het onderwerp van de brief is: "
Ontslag wegens sluiting ADEDE Nederland".Daarna staat er in de brief: "
Dit impliceert dat onze huidige arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang definitief zal worden verbroken.". De wil van Adede blijkt hier onomwonden uit. Deze wil tot opzegging wordt vervolgens bevestigd doordat Adede daarna een nieuw contract aanbiedt om vanuit Gent te werken en de afsluiting van de brief waarin Adede schrijft dat zij hoopt dat Werknemer ingaat op het aanbod. Er is geen vereiste dat Adede bewoordingen had moeten gebruiken als ‘opzegging' en ‘opzeggen’. Het hof is het dus eens met de overwegingen van de kantonrechter over de brief en maakt die tot de zijne. De uitleg die Werknemer geeft aan de brief is gekunsteld en leidt niet tot de conclusie dat geen sprake is van de geopenbaarde wil tot opzegging van de arbeidsovereenkomst. (…)”

5.12

Daarna overweegt het hof dat het in het midden laat hoe de woorden van Werknemer tijdens de zitting bij de kantonrechter moeten worden uitgelegd, omdat dit het oordeel van het hof over de brief niet anders maakt. Daarna vervolgt het hof:

“(…) Voor zover de houding van Adede na 21 december 2018 betekenis zou kunnen hebben bij de uitleg van haar brief, deelt het hof ook op dit punt de overwegingen van de kantonrechter dat de gedragingen van Adede nadien voort lijken te vloeien uit het feit dat er inmiddels gerechtelijke procedures waren gestart en dat daaruit in elk geval duidelijk was dat Adede geen afstand deed van de opzegging.”

5.13

Kennelijk verwijst het hof hier naar rov. 3.12 van het vonnis van de kantonrechter. Hierin is het volgende overwogen:

“3.12 De houding van Adede na 21 december 2018 leidt evenmin tot de conclusie dat er geen opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden. Weliswaar heeft Adede een salarisstrook van januari 2019 aan Werknemer verstrekt, maar door haar is onweersproken ter zitting aangevoerd dat zij dit slechts heeft gedaan vanwege haar veroordeling daartoe in het vonnis van 6 februari 2019 (hetgeen in het arrest van 6 augustus 2019 is bekrachtigd). Op die salarisstrook staat ook vermeld dat het een pro forma salarisstrook betreft, zodat het niet invullen van een datum bij het vakje ‘uit dienst’, zoals betoogt door Werknemer, geen doorslaggevende factor is om te concluderen dat er aldus nog een arbeidsovereenkomst bestaat. Daarnaast heeft Adede onweersproken aangevoerd dat zij geen eindafrekening heeft opgemaakt, omdat zij nadien met Werknemer in gerechtelijke procedures is beland, hetgeen de kantonrechter niet onaannemelijk voorkomt. Bovendien heeft Adede in die gerechtelijke procedures aangegeven dat de arbeidsovereenkomst was beëindigd per 21 december 2018. Hiermee was dan ook duidelijk dat Adede geen afstand deed van die opzegging.”

5.14

Met deze overweging heeft de kantonrechter gerespondeerd op de stellingen (i), (ii), (iv) en (v); deze overwegingen heeft het hof kennelijk tot de zijne gemaakt. Nu Werknemer de bedoelde stellingen in hoger beroep niet nader heeft uitgewerkt, kon het hof hiermee volstaan. In dit verband is nog van belang dat niet als vaststaand kan worden aangenomen, zoals Werknemer suggereert, dat Adede zich in de eerste kortgedingprocedure in eerste aanleg niet heeft beroepen op het einde van de arbeidsovereenkomst. Door Adede is namelijk aangevoerd dat zij de Brief in de kortgedingprocedure voorafgaand aan de mondelinge behandeling bij de kantonrechter aan de orde heeft gesteld en in het geding heeft gebracht.^[68]Ook heeft Adede aangevoerd dat Werknemer wel salarisstroken heeft opgemaakt en aan Werknemer heeft verstrekt, maar geen eindafrekening en ook geen aanbevelingsbrief omdat Werknemer daar nooit om heeft gevraagd.^[69]Gelet op deze verweren van Adede was er geen aanleiding van het hof om nader in te gaan op de stellingen (iii) en (vi). Hierbij zal ook zeker hebben meegespeeld dat – wat er ook zij van de opstelling van Adede – het bepaald niet zo is dat op het moment dat duidelijk werd dat de Brief wél als een opzegging was bedoeld, Werknemer direct (eventueel ‘voor zover nodig’) de nietigheid van de opzegging heeft ingeroepen. Uiteindelijk heeft hij dat pas gedaan in het hoger beroep van de nu voorliggende procedure. Dat is wel erg laat – té laat.

5.15

Stelling (vii) , dat Adede ter zitting van 9 oktober 2020 heeft aangegeven dat de arbeidsovereenkomst ook op 31 december 2018 geëindigd zou kunnen zijn, komt aan de orde bij de bespreking van het volgende subonderdeel.

5.16

Subonderdeel 1dklaagt dat het oordeel van het hof dat de arbeidsovereenkomst door de Brief per 21 december 2018 door opzegging is geëindigd getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof heeft miskend dat (i) de ontvangsttheorie uit art. 3:37 lid 3 BW van toepassing is bij een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever en/of (ii) doordat het hof heeft miskend dat een ontslag/opzegging met terugwerkende kracht niet mogelijk is. Dit alles brengt mee dat als de Brief als een opzegging kan worden aangemerkt, zij pas werking kon hebben op 31 december 2018 aangezien Werknemer de Brief pas op 31 december 2018 heeft ontvangen en een ontslag met terugwerkende kracht niet mogelijk is. Voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, wordt geklaagd dat het oordeel van het hof ontoereikend is gemotiveerd.

5.17

Dit subonderdeel is terecht voorgesteld. In cassatie staat onbestreden vast dat de Brief Werknemer op 31 december 2018 heeft bereikt (zie rov. 3.7.2). De Brief is een verklaring waarmee de wil tot opzegging door Adede is geopenbaard. Op grond van art. 3:37 lid 3 BW heeft een dergelijke verklaring, in beginsel, pas werking indien deze Werknemer heeft bereikt. Uit art. 3:37 lid 3 BW volgt niet alleen dat het moment van bereiken beslissend is voor het tijdstip waarop de verklaring haar werking krijgt, maar ook waarop derhalve de rechtshandeling tot stand komt (ervan uitgaande dat aan de geldigheid van de rechtshandeling verder niets in de weg staat).^[70]Dit brengt mee dat de arbeidsovereenkomst op 31 december 2018 is geëindigd.

5.18

M.i. zou de Hoge Raad de zaak zelf kunnen afdoen. In cassatie staat immers vast dat de Brief de Werknemer op 31 december 2018 heeft bereikt en dat Werknemer niet tijdig om de vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht. Daarom is er geen andere conclusie mogelijk dan dat de arbeidsovereenkomst op 31 december 2018 is geëindigd. De Hoge Raad zou kunnen volstaan met vernietiging van het bestreden arrest voor zover het hof het oordeel van de kantonrechter ten aanzien van de veroordeling van Werkgever tot (i) loondoorbetaling tot en met 21 december 2018 (zie het dictum van het vonnis van de kantonrechter in conventie onder a) en (ii) het verstrekken van de bijbehorende salarisspecificaties tot en met 21 december 2018 (zie het dictum van het vonnis van de kantonrechter in conventie na c) heeft bekrachtigd, om vervolgens deze veroordelingen toe te wijzen tot en met 31 december 2018.

5.19

Onderdeel 2bevat een voortbouwklacht gericht tegen de beslissing van het hof in rov. 3.13.2, dat Werknemer in het principaal hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep van Adede. Betoogd wordt dat deze beslissing voortbouwt op de door de klachten van onderdeel 1 bestreden beslissingen in rov. 3.7.2 en rov. 3.7.3 (resulterend in het oordeel dat het dienstverband is geëindigd op 21 december 2018). Geklaagd wordt dat gegrondbevinding van (één van) de klachten van onderdeel 1 ook de beslissing ten aanzien van de proceskosten in principaal hoger beroep vitieert.

5.2

Deze voortbouwklacht kan niet slagen. Het hof heeft Werknemer in het principaal hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep van Adede. Weliswaar slaagt
subonderdeel 1cvan het middel, maar Werknemer is per saldo in het principaal appel de grotendeels in het ongelijk gestelde partij.^[71]Dit betekent dat de beslissing van het hof om Werknemer in de kosten van het principaal hoger beroep te veroordelen in cassatie stand houdt.

6.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 24 mei 2022 en tot afdoening als hiervoor onder 5.18 vermeld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G