Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer19/01995
Zitting11 mei 2021
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994,
hierna: de verdachte.
1. De verdachte is bij arrest van 10 april 2019 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens
“opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod”,
“diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking”,
“opzetheling”,
“opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod”en
“handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig dagen, met aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr. Daarnaast heeft het hof een voorwaardelijke taakstraf voor de duur van dertig uren opgelegd, indien niet naar behoren verricht te vervangen door vijftien dagen hechtenis, met een proeftijd van twee jaren.
“opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod”,
“diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking”,
“opzetheling”,
“opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod”en
“handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig dagen, met aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr. Daarnaast heeft het hof een voorwaardelijke taakstraf voor de duur van dertig uren opgelegd, indien niet naar behoren verricht te vervangen door vijftien dagen hechtenis, met een proeftijd van twee jaren.
2. Er bestaat samenhang met de ontnemingszaak 19/01996. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het
eerste middelklaagt dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, het OM ontvankelijk heeft geacht in zijn vervolging ter zake van het onder 1. primair ten laste gelegde in de zaak met parketnummer 16-653012-13, en wel voor zover het de periode van 15 mei 2012 tot 26 juni 2012 betreft. Nu het recht tot strafvordering ter zake van dit (deel van het) ten laste gelegde en bewezen verklaarde feit wegens verjaring reeds was vervallen toen het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep een aanvang nam, had het hof het OM in zoverre niet-ontvankelijk moeten verklaren, aldus het middel.
eerste middelklaagt dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, het OM ontvankelijk heeft geacht in zijn vervolging ter zake van het onder 1. primair ten laste gelegde in de zaak met parketnummer 16-653012-13, en wel voor zover het de periode van 15 mei 2012 tot 26 juni 2012 betreft. Nu het recht tot strafvordering ter zake van dit (deel van het) ten laste gelegde en bewezen verklaarde feit wegens verjaring reeds was vervallen toen het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep een aanvang nam, had het hof het OM in zoverre niet-ontvankelijk moeten verklaren, aldus het middel.
5. In de toelichting wordt de klacht als volgt nader onderbouwd. In een deel van de ten laste gelegde en bewezen verklaarde periode (te weten: tussen 15 mei 2012 en 26 juni 2012) was verzoeker minderjarig. Ingevolge artikel 77a Sr geldt voor minderjarigen het voorschrift van artikel 77d Sr. Die laatste bepaling houdt in dat de verjaringstermijn van het recht tot strafvordering, genoemd in artikel 70 Sr, ten aanzien van misdrijven tot de helft van de daar bedoelde duur wordt ingekort. Gelet op de inkorting tot de helft van de in artikel 70 Sr genoemde verjaringstermijn geldt in casu derhalve een verjaringstermijn van drie, respectievelijk (bij stuiting) zes jaren gedurende de periode dat de verzoeker minderjarig was. Het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is aangevangen op 29 augustus 2018. Op dat moment was de (absolute) verjaringstermijn van het delict in de zaak met parketnummer 16-653012-13 onder 1. primair reeds verstreken voor zover het de periode van 15 mei 2012 tot 26 juni 2012 (de datum waarop verzoeker achttien jaren werd) betrof, omdat inmiddels meer dan zes jaren waren verstreken sinds de aanvang van de verjaringstermijn. De (vervolgings)verjaring volgt dus rechtstreeks uit de stukken van het geding. Het hof heeft niet laten blijken onderzoek naar de ontvankelijkheid van het OM te hebben verricht, waardoor het hof het OM ten onrechte en in ieder geval onvoldoende gemotiveerd ontvankelijk heeft geacht in zijn vervolging ter zake van dit (deel van het) ten laste gelegde en bewezen verklaarde feit.
6. Volgens de steller van het middel heeft de verdachte belang bij deze klacht en bij vernietiging en terugwijzing, (a) omdat de verjaring een significant deel van het feit betreft en dus de aard en ernst van het bewezen verklaarde aantast en (b) omdat de ontnemingsvordering is gebaseerd op de integraal bewezen verklaarde periode van het ten laste gelegde feit.
7. Ten laste van de verdachte is onder parketnummer 16/653012-13 onder 1. primair bewezen verklaard dat:
“hij in de periode van 15 mei 2012 tot en met 11 september 2012 in de gemeente [plaats] , (telkens) opzettelijk heeft geteeld in een pand aan de [a-straat 1] een hoeveelheid van 109 hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.”
8. In casu heeft het hof het opzettelijk telen van 109 hennepplanten – als één misdrijf – bewezen verklaard. Dit telen betreft een
voortdurend delict. Het delict behelst immers de opzettelijke instandhouding van een verboden toestand (hennepteelt), die heeft voortbestaan gedurende de ten laste gelegde en bewezen verklaarde periode. [1]
voortdurend delict. Het delict behelst immers de opzettelijke instandhouding van een verboden toestand (hennepteelt), die heeft voortbestaan gedurende de ten laste gelegde en bewezen verklaarde periode. [1]
9. De klacht doet derhalve de vraag rijzen wanneer de verjaringstermijn van voortdurende delicten nu precies een aanvang neemt. Is dat, zoals in de toelichting op het middel wordt verondersteld,
gaandeweg, dat wil zeggen: successievelijk iedere dag voor wat betreft de verboden toestand op de daaraan voorafgaande dag binnen de ten laste gelegde periode? Of wordt het voortdurend delict in dit verband als één geheel beschouwd en vangt de verjaringstermijn niet eerder aan dan op de dag na die waarop het delict is beëindigd? Als ik het goed zie heeft de Hoge Raad gekozen voor het laatste. Omtrent een geval van belaging als bedoeld in artikel 285b Sr, werd in de conclusie die voorafging aan HR 1 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2457,
NJ2017/52, ambtshalve opgemerkt dat de belaging voor een gedeelte van de bewezen verklaarde periode was verjaard wegens het successievelijk verstrijken van de absolute verjaringstermijn. Mijn ambtgenoot nam derhalve een standpunt in dat overeenstemt met dat van de steller van het middel in de voorliggende zaak.
gaandeweg, dat wil zeggen: successievelijk iedere dag voor wat betreft de verboden toestand op de daaraan voorafgaande dag binnen de ten laste gelegde periode? Of wordt het voortdurend delict in dit verband als één geheel beschouwd en vangt de verjaringstermijn niet eerder aan dan op de dag na die waarop het delict is beëindigd? Als ik het goed zie heeft de Hoge Raad gekozen voor het laatste. Omtrent een geval van belaging als bedoeld in artikel 285b Sr, werd in de conclusie die voorafging aan HR 1 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2457,
NJ2017/52, ambtshalve opgemerkt dat de belaging voor een gedeelte van de bewezen verklaarde periode was verjaard wegens het successievelijk verstrijken van de absolute verjaringstermijn. Mijn ambtgenoot nam derhalve een standpunt in dat overeenstemt met dat van de steller van het middel in de voorliggende zaak.
10. Uw Raad overwoog hierover echter dat géén verjaring was ingetreden ten aanzien van het door mijn ambtgenoot bedoelde gedeelte van de bewezen verklaarde periode, gelet op (1) de aard van het delict en (2) de omstandigheid dat het hof het bewezen verklaarde had gekwalificeerd als één misdrijf. [2] In zijn noot bij dat arrest merkte Mevis op:
“De essentie van een voortdurend delict is dat het kan worden gezien en in zijn strafrechtelijke consequentie kan worden behandeld als eenheid, als één feit. Dat ene feit begint eerst te verjaren als het delict gepleegd is, dat wil zeggen: als de laatste handeling verricht is.
(…) kwesties verbonden met de benadering van het stelselmatige delict als één strafbaar feit in het concrete geval zijn uiteindelijk niet alleen gebonden aan de aard van het delict naar het materiële strafrecht. Of sprake is van een op dergelijke wijze als één feit te beschouwen geheel hangt ook af van de wijze van tenlastelegging en van de wijze waarop de feitenrechter die tenlastelegging in een concreet geval uitlegt c.q. (blijkens de kwalificatie) heeft opgevat; de Hoge Raad wijst aan het begin van r.o. 2.2. in bovenstaande beslissing niet voor niets naar beide factoren.
Terug naar het verband met het antwoord op de vraag naar de aanvang van de verjaring bij dergelijke, als één feit te beschouwen tenlasteleggingen. (…) loopt de verjaring vanaf de beëindiging van het delict. Dat moet dan, geconcretiseerd naar de afzonderlijke zaak, worden gelegd bij de einddatum van de tenlastegelegde en bewezen periode. Dat is in bovenstaande zaak 1 februari 2006. Vanaf dat moment gerekend loopt de verjaringstermijn van de i.c. bewezen, als één feit te behandelen, belaging. En die termijn is bij dit misdrijf dan 12 jaar. (…) Belangrijker: de benadering heeft i.c. voorts tot consequentie dat van enige verjaring van een kleiner of groter deel van de – aan de beëindiging van de belaging voorafgaande – periode van belaging op het moment van het wijzen van het arrest door de Hoge Raad in deze benadering geen sprake is. De Hoge Raad zegt dat letterlijk in r.o. 2.2.”
11. De Hullu merkt in dit verband op dat als uitgangspunt voor de aanvang van de verjaringstermijn voor voortdurende delicten heeft te gelden: het moment waarop de verboden toestand is geëindigd. De tenlastelegging kan ook een rol spelen, zo voegt hij daaraan toe. [3]
12. Uit het voorgaande leid ik af dat indien het laten voortbestaan van een verboden toestand (in dit geval: de teelt van hennep), als één – voortdurend – delict is ten laste gelegd, de verjaringstermijn aanvangt op de dag ná de beëindiging van de verboden toestand, ongeacht de vraag door wie die verboden toestand is beëindigd, door de verdachte zelf of door de politie.
13. De vraag is nog of dit anders is ingeval de dader, zoals in casu, op de leeftijd van zeventien jaar is begonnen met het voortdurende delict, zodat er – tot het moment waarop hij de leeftijd van achttien jaar bereikte – voor door hem begane delicten ingekorte verjaringstermijnen golden. Ik meen van niet. Niet alleen leidt een andersluidende opvatting tot een nogal drastische afwijking van een op zichzelf helder uitgangspunt, het meest voor de hand liggend lijkt mij dat de duur van de verjaringstermijn wordt vastgesteld op het moment waarop die termijn een aanvang neemt. [4]
14. Uit het bovenstaande volgt dat in de onderhavige zaak het voortdurend delict is geëindigd op 11 september 2012, de einddatum van de bewezen verklaarde periode, en dat de verjaringstermijn een aanvang nam op de dag na die waarop het delict is gepleegd, en dat was dus op 12 september 2012. [5] Nu de verdachte reeds op 26 juni 2012 de leeftijd van achttien jaar had bereikt, kon het bepaalde in artikel 77d Sr buiten beschouwing blijven en diende het hof de (reguliere) verjaringstermijn voor volwassenen toe te passen, hetgeen het hof hier heeft gedaan. Dat houdt in dat voor de ten laste gelegde hennepteelt op grond van artikel 70 lid 1 Sr in verbinding met artikel 72 lid 2 Sr een verjaringstermijn van zes jaar geldt, respectievelijk (bij een of meer tijdige daden van vervolging) verjaringstermijnen gelden van in totaal maximaal twaalf jaren. In casu verjaart het delict dus op 12 september 2024.
15. Daarmee faalt de klacht van het middel dat het recht tot strafvordering, voor zover het betreft de bewezen verklaarde periode van 15 mei 2012 tot 26 juni 2012, wegens verjaring reeds was vervallen toen het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep een aanvang nam en het hof het OM in zoverre niet-ontvankelijk had moeten verklaren.
16. Tevens kom ik naar aanleiding van dit middel en ambtshalve tot de conclusie dat het recht tot strafvervolging van het onder 1. primair ten laste gelegde in de zaak met parketnummer 16-653012-13 nog (altijd) niet is verjaard op de datum van deze conclusie. Daarbij ga ik ervan uit dat het de Hoge Raad zal lukken in deze zaak arrest te wijzen vóór 12 september 2024. [6]
17. Het middel faalt.
18. Het
tweede middelricht zich met een motiveringsklacht tegen de in de zaak met parketnummer 16-653012-13 onder 2 bewezen verklaarde diefstal door middel van verbreking. Het middel klaagt dat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat de verdachte de verzegeling van de meterkast heeft verbroken en een illegale aansluiting buiten de elektriciteitsmeter om heeft gemaakt.
tweede middelricht zich met een motiveringsklacht tegen de in de zaak met parketnummer 16-653012-13 onder 2 bewezen verklaarde diefstal door middel van verbreking. Het middel klaagt dat uit de bewijsvoering niet kan worden afgeleid dat de verdachte de verzegeling van de meterkast heeft verbroken en een illegale aansluiting buiten de elektriciteitsmeter om heeft gemaakt.
19. Ten laste van de verdachte is onder parketnummer 16/653012-13 onder 2 bewezen verklaard dat:
“hij in de periode van 15 mei 2012 tot en met 11 september 2012 in de gemeente [plaats] , met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een elektriciteitskabel/leiding heeft weggenomen een hoeveelheid elektriciteit, toebehorende aan Liander N.V., waarbij verdachte het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking.”
20. Aan de bewezenverklaring heeft het hof een vijftal bewijsmiddelen ten grondslag gelegd. Uit deze bewijsmiddelen heeft het hof – in de kern genomen – het volgende afgeleid:
(1) op 11 september 2012 is op de zolderverdieping van de woning op het adres van de verdachte, in zijn zolderkamer, door de politie een in werking zijnde hennepkwekerij met 109 planten ontdekt, waarbij tevens werd geconstateerd dat de stroomvoorziening ten behoeve van de kwekerij illegaal werd afgenomen;
(2) op 11 september 2012 is één gedroogde henneptop uit de kwekerij in beslag genomen om over te dragen aan de Unit Forensische Opsporing;
(3) de Unit Forensische Opsporing heeft op 18 september 2012 de aangeboden henneptop bemonsterd en getest; uit de test is gebleken dat het monster THC bevatte, zijnde de werkzame stof in hennep en hasjiesj, vermeld op lijst II van de Opiumwet;
(4) op 11 september 2012 is door een fraudespecialist van Liander N.V. een onderzoek ingesteld naar de elektriciteitsaansluiting in de woning van de verdachte, waarbij is geconstateerd dat de zegels van de hoofdaansluitkast waren verbroken, er illegale aansluitingen waren gemaakt en dat deze aansluitingen buiten de elektriciteitsmeter om naar de hennepplantage liepen en deze voorzagen van elektriciteit. Door deze manipulatie werd de afgenomen elektriciteit ten behoeve van de hennepplantage niet via de elektriciteitsmeter geregistreerd. Uit de door de fraudespecialist gemaakte berekening volgt dat er minimaal 13.233 kWh illegaal is afgenomen (weggenomen) ten behoeve van de hennepplantage;
(5) de verdachte heeft ter gelegenheid van zijn verhoor bij de politie op 12 september 2012 verklaard dat de bouw van de kwekerij achttien weken daarvoor op zijn zolderkamer was begonnen; dat de elektriciteit illegaal werd afgenomen en er tien lampen hingen, dat de stekken van de eerste oogst vijftien weken daarvoor waren gezet en de tweede oogst meteen daarna, dat hij het licht per etmaal twaalf uur op en af liet branden, dat hij de voeding heeft gedaan, de kwekerij tweehonderd liter water moest geven en dat hij één keer heeft geoogst.
21. Op de inhoudelijke terechtzitting in hoger beroep van 27 maart 2019 is de verdachte niet verschenen. De wel aanwezige en gevolmachtigde raadsman heeft ten aanzien van zowel de ten laste gelegde hennepteelt als de ten laste gelegde diefstal met verbreking, een vrijspraakverweer gevoerd. Dat verweer houdt – kort gezegd – in dat de verdachte noch als pleger, noch als medepleger kan worden aangemerkt, nu hij onder dwang zijn zolderkamer ter beschikking zou hebben gesteld, de voeding zou hebben gedaan en samen met anderen zou hebben geknipt, terwijl de opbrengst in haar geheel naar de eigenaar (niet zijnde de verdachte) van de kwekerij zou zijn gegaan. Bovendien heeft de verdachte ontkend de elektra te hebben aangelegd en zou het dossier geen informatie bevatten over de rol van de verdachte bij het verbreken van de verzegeling en het aanleggen van de illegale aansluiting. [7]
22. Daarbij heeft de verdediging zich beroepen op de bij de rechtbank ter terechtzitting van 2 september 2016 door de verdachte afgelegde verklaring. Die verklaring houdt – voor zover hier van belang – het volgende in:
“Ik woonde toen in de woning aan de [a-straat ] met familie. Het klopt dat er een kwekerij is aangetroffen. Ik weet zelf niet hoe de elektra is afgenomen. Ik was jong en ik werd bedreigd. Eigenlijk wist ik er niets van af. Ik was 17 jaar en stond onder toezicht. Ik heb er niets aan verdiend. Ik had iemand op straat leren kennen. Ik ben onder druk gezet. Dat is inmiddels 4 jaar geleden. Hij noemde zich ‘ […] ’, ook tegen mijn familie. Ik weet zijn afkomst niet. Hij is niet Marokkaans. Ik geloofde hem ook niet. Ik denk dat hij meerdere malen mensen heeft bedreigd. Hij dreigde dan om mijn zusje wat aan te doen. Het is niet slechts op één dag gebeurd. Hij heeft me ook een keer geslagen. Hij en zijn vrienden hebben de kwekerij ingericht. Deze vrienden hebben zich niet voorgesteld. Mijn hele familie woonde daar. Ik moest af en toe water spuiten en ik moest ook knippen. Het klopt dat het in 2012 is begonnen. Er is één keer geoogst. De oogst had spint. Het was niet gegaan zoals de bedoeling was. We hebben toen besproken of we het nog een keer zouden doen. Ik denk dat toen politie kwam. Volgens mij was de oogst toen bijna klaar. Het stond er toen een week of 7. Ze hebben een aparte kabel aangelegd voor de stroom. […] zei dat de elektriciteit op die manier geregeld zou worden. Ik heb niet gezien wat ze hebben gedaan. Ik heb de kabel wel gezien, maar het was niet zichtbaar waar die vandaan kwam. Ik was 17 jaar en had er geen ervaring mee. Ik kon toen de gevolgen niet overzien, anders had ik het nooit gedaan. (…) Ik was beïnvloedbaar en ben gebruikt. Ik heb gerookt van de oogst. Volgens mij is alles weggehaald. Er lagen nog wel wat takjes. Ik heb beestjes en spinnenwebben gezien. Ik heb geen 9.000,00 euro opbrengst gezien. (…)” [8]
24. De verklaring van [betrokkene 2] houdt het volgende in:
“RHC: [verdachte] zegt dat de kwekerij van hem was maar dat hij er niets aan had verdiend.
Ik weet van niets. Hij zei dat vrienden hem dwongen dit te doen. Hij had het zelf niet gedaan.
RHC: Als ik nu vraag wie de kwekerij heeft aangelegd, wie heeft dat gedaan?
[verdachte] zei dat het van vrienden moest. Ik weet niet wie de vrienden waren. Hij had het over een oudere vriend. Ik weet niet wie het is. Ik heb die persoon ook niet in mijn woning.
RM: Heeft u mensen over de vloer gezien?
Ik heb een paar vrienden over de vloer gehad, maar ik kende ze niet. Ze gingen dan naar de kamer van [verdachte] , de zolder. Ik weet hun nationaliteit niet. Als je in de woonkamer zit dan is de deur naar de hal toe dicht. Ik mocht zijn vrienden niet zien.
RM: Beschikte [verdachte] over veel geld?
25. De verklaring van [betrokkene 1] houdt het volgende in:
“RHC: Weet je hoe het gegaan is met de kwekerij?
Ik weet dat hij met een paar mannen, het waren geen leeftijdsgenoten, er was een man van 32, 33 die bij ons over de vloer kwam, dat was een buitenlandse man. Er was ook een vermoedelijk Nederlandse man. Het waren dus meerdere mensen. Ze gingen altijd naar boven en ze zeiden dat ze daar een jointje rookten en dat er daarom wat geur naar beneden kwam. Het was een beetje privéterrein van [verdachte] . Ik sliep beneden op de kamer en als ik lag kon ik de mensen op de trap naar boven zien gaan, maar ik zag het heel vaag want ik mocht de deur niet open doen. Ik schaamde me ook een beetje. De buitenlandse man was rond de 32, 33, hij was een beetje getint en ik weet nog dat hij een groene jas had. Ik was erg jong toen. De Nederlandse man zag ik wat minder, de buitenlandse man zag ik vaker. (Spontaan). Ik denk dat hij het hele ding heeft opgebouwd want hij kwam er echt vaak. Bijna elke dag, maar niet elke dag. Zoiets. Wel echt 20 keer. Ik werkte destijds ook. Ik was niet elke dag thuis. Ik heb eigenlijk niet aan [verdachte] gevraagd wat die mannen deden, ik was jong. [verdachte] zei dat het gewoon mensen waren met wie hij childe. Ik had wel het gevoel dat er iets niet klopte, dat werd later duidelijk. (…) [verdachte] heeft gezegd dat hij het heeft gedaan omdat hij onder druk werd gezet. Ik geloof wel dat hij onder druk is gezet, ik dacht: hoe kan een 17-jarige aan geld komen om een kwekerij op te zetten? Hij werkte bij het [A] , we kregen toen echt niet veel geld, hij kreeg 7 of 8 euro per uur en ik 6 euro. Ik werkte elke dag en hij werkte drie dagen in de week.
Op de vragen van de raadsman antwoordt de getuige als volgt:
RM: Had [verdachte] veel geld of gaf hij veel geld uit?
26. Ter verwerping van dit verweer heeft het hof het volgende overwogen:
“Plegen of medeplegen?
Verdachte, die woonachtig was in de (ouderlijke) woning aan de [a-straat 1] te [plaats] , verbleef in de zolderkamer waar de hennepkwekerij is aangetroffen. Uit verdachtes eigen verklaring volgt dat hij de planten zelf verzorgde. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat verdachte samen met (een) ander(en) heeft geteeld. Dit geldt ook voor de diefstal van elektriciteit. Het dossier bevat hiervoor geen enkele voldoende vaststaande aanwijzing. Dat getuigen hebben verklaard dat er in de woning van verdachte (regelmatig) bezoek kwam doet hieraan niet af, nu nergens uit blijkt dat deze personen op enigerlei wijze betrokken waren bij de hennepkwekerij.”
27. De bewezenverklaring ter zake van het parketnummer 16/653012-13 onder 2 ten laste gelegde houdt in dat de verdachte zelf door middel van verbreking een hoeveelheid elektriciteit heeft weggenomen. In zijn conclusie van 8 december 2020, ECLI:NL:PHR:2020:1124, zet mijn ambtgenoot Bleichrodt hierbij onder meer het volgende voorop: [13]
“10. (…) Onder ‘wegnemen’ als bedoeld in artikel 310 Sr moet worden verstaan het zich verschaffen van de feitelijke heerschappij over een goed dan wel het aan de feitelijke heerschappij van de rechthebbende onttrekken van dat goed. Elektriciteit wordt eerst weggenomen door het verbruiken ervan door de in het pand aanwezige apparaten en installaties die zijn aangesloten op het elektriciteitsnet. Niet reeds het manipuleren van de meter of het aansluiten van een illegale elektriciteitsvoorziening, maar het verbruiken van de elektriciteit levert dus wegnemen in de zin van artikel 310 Sr op. Wanneer, zoals in de onderhavige zaak, diefstal van elektriciteit door middel van verbreking bewezen is verklaard, zal uit de bewijsvoering tevens moet kunnen worden afgeleid dat het de verdachte is geweest die de verzegeling van de meterkast heeft verbroken en een illegale aansluiting buiten de elektriciteitsmeter om heeft gemaakt.
(…)
12. Indien op grond van de wettige bewijsmiddelen als vaststaand kan worden aangenomen dat een illegale elektriciteitsaansluiting de desbetreffende hennepkwekerij van stroom voorziet, terwijl de verdachte de hennepkwekerij alleen heeft opgezet, ingericht en onderhouden, kan daaruit in de regel wel worden afgeleid dat het niet anders kan zijn dan dat hij ook degene is geweest die de elektriciteit heeft gestolen. In dit verband kan ook het door de verdediging in hoger beroep gevoerde verweer ten aanzien van de betrokkenheid van de verdachte en van derden bij de hennepteelt en/of de diefstal van belang zijn.”
28. Het springende punt in de voorliggende zaak is derhalve of uit de bewijsvoering kan worden afgeleid dat het hier gaat om een hennepkwekerij die de verdachte
in zijn eentjeheeft opgezet, ingericht en onderhouden, terwijl een illegale elektriciteitsaansluiting de desbetreffende hennepkwekerij van stroom voorziet.
in zijn eentjeheeft opgezet, ingericht en onderhouden, terwijl een illegale elektriciteitsaansluiting de desbetreffende hennepkwekerij van stroom voorziet.
29. De verdediging heeft aangevoerd dat de verdachte onder dwang van anderen [14] de aanleg van de kwekerij op zijn zolderkamer heeft gedoogd en – zo begrijp ik – onder dwang bij de kweek en oogst betrokken is geweest. De aanleg van de kwekerij, inclusief het aanleggen van de illegale elektra, zou niet door de verdachte zijn gedaan, maar door die anderen.
30. Het hof heeft geoordeeld dat dit alternatieve scenario niet aannemelijk is geworden en heeft de verdachte aangemerkt als pleger van zowel de hennepteelt als de diefstal met verbreking. Het hof heeft daarbij ook de getuigenverklaringen in zijn oordeel betrokken en overwogen dat nergens uit blijkt dat de getuigen op enigerlei wijze betrokken zijn geweest bij de kwekerij en dat daarom hun verklaringen dat in de woning regelmatig bezoek kwam, onvoldoende steun geven aan het alternatieve scenario. Ook overigens bevat het dossier volgens het hof niet een voldoende vaststaande aanwijzing voor een scenario waarin de verdachte de feiten heeft
medegepleegd.
medegepleegd.
31. Mij komt dit oordeel niet onbegrijpelijk voor. Wanneer ik de getuigenverklaringen nader beschouw kom ik tot de conclusie dat zowel de moeder als het zusje van de verdachte verklaren (i) dat er met enige regelmaat ‘vrienden’ van de verdachte over de vloer kwamen en (ii) dat zij (moeder en zusje) zich van de verdachte nergens mee mochten bemoeien, die vrienden niet kenden en niet mochten zien, de deuren (van de eigen verblijfruimtes) dicht moesten houden en niet op de kamer van de verdachte mochten komen. Kortom, de getuigen hadden (op last van de verdachte) geen enkele bemoeienis met de kwekerij en werden consequent in het ongewisse gelaten. Het zusje heeft bijvoorbeeld verklaard dat de verdachte haar liet weten dat “
het gewoon mensen waren met wie hij childe”. Voor zover de getuigen verklaren over het ‘onder dwang’ opzetten en verzorgen van de kwekerij stoelen hun verklaringen bovendien slechts op hetgeen de verdachte hen daarover heeft verteld. Andere bronnen van wetenschap hebben de getuigen kennelijk niet. Dat het hof tegen deze achtergrond heeft geoordeeld dat het alternatieve scenario van de verdachte niet voldoende aannemelijk is geworden, vind ik dan ook niet onbegrijpelijk. [15] Voor het overige leent dit oordeel zich niet voor verdere toetsing in cassatie. [16]
het gewoon mensen waren met wie hij childe”. Voor zover de getuigen verklaren over het ‘onder dwang’ opzetten en verzorgen van de kwekerij stoelen hun verklaringen bovendien slechts op hetgeen de verdachte hen daarover heeft verteld. Andere bronnen van wetenschap hebben de getuigen kennelijk niet. Dat het hof tegen deze achtergrond heeft geoordeeld dat het alternatieve scenario van de verdachte niet voldoende aannemelijk is geworden, vind ik dan ook niet onbegrijpelijk. [15] Voor het overige leent dit oordeel zich niet voor verdere toetsing in cassatie. [16]
32. Met andere woorden, bij gebrek aan voldoende vaststaande aanwijzingen voor het tegendeel kan in casu als vaststaand worden aangenomen dat de verdachte de desbetreffende hennepkwekerij
in z’n eentjeheeft opgezet, ingericht en onderhouden, terwijl een illegale elektriciteitsaansluiting onderdeel van de hennepkwekerij uitmaakte. [17]
in z’n eentjeheeft opgezet, ingericht en onderhouden, terwijl een illegale elektriciteitsaansluiting onderdeel van de hennepkwekerij uitmaakte. [17]
33. Daarmee kon het hof tevens oordelen dat het de verdachte moet zijn geweest die de verzegeling van de meterkast heeft verbroken en een illegale aansluiting buiten de elektriciteitsmeter om heeft gemaakt. [18] Immers, nu het alternatieve scenario van de verdediging niet aannemelijk is geworden blijft alleen de kale ontkenning van de verdachte over. En hoewel het niet zonder meer vanzelfsprekend is dat een zeventienjarige verdachte een hennepkwekerij helemaal in zijn eentje opzet en inricht, acht ik dat nu ook weer niet zo onwaarschijnlijk dat het hof hier niet heeft kunnen aannemen dat het niet anders kan dan dat het de verdachte zelf is geweest die de illegale aansluiting heeft gemaakt. [19] Tot een nadere motivering was het hof mijns inziens niet gehouden.
34. Het middel faalt.
35. Het
derde middelricht zich tegen de bewezenverklaring van de onder 1. subsidiair ten laste gelegde opzetheling in de zaak met parketnummer 16-659585-13, voor zover inhoudende dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de iPhone wist dat dit een door misdrijf verkregen goed betrof.
derde middelricht zich tegen de bewezenverklaring van de onder 1. subsidiair ten laste gelegde opzetheling in de zaak met parketnummer 16-659585-13, voor zover inhoudende dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de iPhone wist dat dit een door misdrijf verkregen goed betrof.
36. Ten laste van de verdachte heeft het hof in de zaak met parketnummer 16-659585-13 onder 1. subsidiair bewezen verklaard dat:
“hij in de periode van 4 november 2012 tot en met 19 november 2012 in de gemeente [plaats] een iPhone voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van voornoemde iPhone wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof.”
37. In het verkorte arrest heeft het hof met betrekking tot het in hoger beroep gevoerde verweer dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van opzetheling op de grond dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de iPhone niet wist dat deze van diefstal afkomstig was, de volgende nadere bewijsoverweging opgenomen:
“De verdediging heeft aangevoerd dat niet kan worden bewezen dat verdachte wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat de iPhone van misdrijf afkomstig was.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Op grond van het dossier en het verhandelde ter zitting stelt het hof vast dat op 19 november 2012 bij verdachte een iPhone is aangetroffen. Deze iPhone blijkt op 7 november 2012 te zijn gestolen van aangever [betrokkene 4] .
Verdachte heeft verklaard dat hij de bij hem aangetroffen iPhone heeft gekregen van zijn vriendin [betrokkene 3] . Naar aanleiding van deze verklaring heeft de politie [betrokkene 3] als getuige gehoord. Ook is [betrokkene 3] op verzoek van de verdediging op 15 november 2018 bij de raadsheer-commissaris gehoord. Uit haar verklaringen volgt dat zij ten stelligste ontkent dat zij een telefoon aan verdachte heeft gegeven. Het hof heeft geen enkele reden om te twijfelen aan de juistheid en betrouwbaarheid van deze verklaring. Dit brengt mee dat het hof verdachtes verklaring als ongeloofwaardig ter zijde stelt.
Nu verdachte geen aannemelijke verklaring heeft afgelegd waaruit zou blijken dat hij eerst na verkrijging van de iPhone op de hoogte is geraakt van de herkomst van het goed acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte ten tijde van het verkrijgen wist dat de iPhone van misdrijf afkomstig was.
Het verweer wordt verworpen.” [20]
38. Bij de bespreking van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. In een recent arrest heeft de Hoge Raad uiteengezet aan welke voorwaarden de bewezenverklaring van opzetheling dient te voldoen:
“2.5.2. Voor een bewezenverklaring van opzetheling dient te worden vastgesteld dat de verdachte ‘ten tijde van’ onder meer het verwerven of het voorhanden krijgen van een goed wist dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. De memorie van toelichting bij de wet van 9 oktober 1991, houdende aanvulling van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering met voorzieningen ten behoeve van de bestrijding van heling, Stb. 1991, 520, waarbij art. 416, eerste lid, Sr in de huidige vorm is ingevoerd, houdt onder meer in:
"[ik] acht (…) het nodig in de delictsomschrijvingen van heling (artikelen 416, eerste lid, 417, eerste lid, bis Sr) uitdrukkelijk op te nemen dat betrokkene ten tijde van het verwerven of voorhanden krijgen van het goed wist of redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het goed van misdrijf afkomstig is. Anders zou degene die ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van het goed te goeder trouw was, doch er na verloop van tijd op enigerlei wijze achter komt dat het goed door misdrijf verkregen is, zich vanaf dat moment aan heling schuldig maken, zolang hij het goed voorhanden heeft of zodra hij het goed overdraagt. Dit zou de strafbaarstelling van heling te ver oprekken. Men bedenke dat in veel gevallen de rechtmatige eigenaar niet meer te vinden is, zodat de koper te goeder trouw het goed helemaal niet aan hem terug kan geven, noch op grond van artikel 120, tweede lid, Boek 3, nieuw BW vergoeding kan vorderen. Ook kan het voorkomen dat er in het geheel geen rechtmatige eigenaar is, bij voorbeeld in het geval dat in een kluis van een bank geld ligt dat door drugshandel is verkregen. De bankier die erachter komt dat het geld door misdrijf is verkregen, kan het onmogelijk aan rechtmatige eigenaars teruggeven.
Volgens het voorgestelde eerste lid, onderdeel b, van de artikelen 416 en 417bis zal echter degene die ten tijde van het verwerven of voorhanden krijgen van een goed te goeder trouw was, maar er na verloop van tijd achter komt dat het goed door misdrijf verkregen is, zich wel schuldig maken aan heling, als hij het goed uit winstbejag voorhanden houdt of overdraagt.
De bepalingen beogen dus niet het voor de verkrijger te goeder trouw, die naderhand met de criminele herkomst van het goed bekend raakt, onmogelijk te maken dit goed straffeloos van de hand te doen. Slechts wanneer hij aldus handelt «uit winstbejag» is hij strafbaar. In de voorgestelde delictsomschrijving is zo de reikwijdte van het bestanddeel «uit winstbejag» in belangrijke mate teruggedrongen. De consequentie hiervan is dat de delictsomschrijving van heling wordt verruimd in die zin dat het verwerven, voorhanden hebben en overdragen van een goed, terwijl betrokkene ten tijde van de verwerving of het voorhanden krijgen wist of had behoren te vermoeden dat het van misdrijf afkomstig was, ongeacht de vraag of hij handelde uit winstbejag, als heling strafbaar wordt gesteld. De bewijslast van deze delicten wordt aldus tevens verlicht."
(Kamerstukken II 1989/90, 21565, 3, p. 4-5)
2.5.3. Uit deze wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever met het opnemen van het bestanddeel ‘ten tijde van’ onder meer het verwerven of voorhanden krijgen van het goed in art. 416, eerste lid onder a, Sr heeft willen bewerkstelligen dat in het geval dat iemand eerst na het verwerven of voorhanden krijgen wetenschap heeft verkregen van de herkomst uit misdrijf, hij niet strafbaar is ter zake van opzetheling, zoals die in art. 416, eerste lid onder a, Sr als misdrijf is strafbaar gesteld. Wel kan dan onder omstandigheden sprake zijn van het strafbare feit van art. 416, eerste lid onder b, Sr of – tegenwoordig – van witwassen (art. 420bis e.v. Sr).
2.5.4. De rechter mag bij de bewijsvoering ter zake van de wetenschap van de herkomst uit misdrijf ‘ten tijde van’ onder meer het verwerven of voorhanden krijgen van een goed betrekken dat aanwijzingen ontbreken dat de wetenschap van de herkomst uit misdrijf eerst is ontstaan na het verwerven of voorhanden krijgen van het goed. Daarbij kan, naar volgt uit wat onder 2.3 is overwogen, de procesopstelling van de verdachte een rol spelen.” [21]
39. Uit de bewijsmiddelen kan slechts worden afgeleid dat de verdachte op 19 november 2012 in het bezit was van de iPhone die op 7 november 2012 van de aangever [betrokkene 4] was gestolen. Direct bewijs voor verdachtes wetenschap van de misdadige herkomst
ten tijde van het voorhanden krijgenvan deze iPhone, is dus niet beschikbaar op basis van de bewijsmiddelen alleen. Dat wil evenwel nog niet zeggen dat bij het ontbreken daarvan niet tot een bewezenverklaring van opzetheling kan worden gekomen.
ten tijde van het voorhanden krijgenvan deze iPhone, is dus niet beschikbaar op basis van de bewijsmiddelen alleen. Dat wil evenwel nog niet zeggen dat bij het ontbreken daarvan niet tot een bewezenverklaring van opzetheling kan worden gekomen.
40. Voor de beoordeling van de betekenis die aan het voorhanden hebben van een gestolen voorwerp moet worden gehecht, kan namelijk een rol spelen of de verdachte een aannemelijke verklaring heeft gegeven voor zijn voorhanden hebben van het voorwerp. De omstandigheid dat een verdachte weigert een verklaring af te leggen of weigert een bepaalde vraag te beantwoorden kan op zichzelf, mede gelet op het bepaalde in artikel 29 lid 1 Sv, niet tot het bewijs bijdragen. Dat brengt echter niet mee dat de rechter, indien een verdachte voor een omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moet worden geacht voor het bewijs van het aan hem ten laste gelegde feit, geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, zulks niet in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijs zou mogen betrekken. [22]
41. In de onderhavige zaak heeft de verdachte – kennelijk gevraagd naar hoe hij aan de iPhone kwam –gewezen naar zijn vriendin [betrokkene 3] ; hij zou de iPhone van haar hebben gekregen. Deze verklaring van de verdachte heeft het hof als niet aannemelijk terzijde geschoven, omdat deze [betrokkene 3] zowel bij de politie als bij de raadsheer-commissaris ten stelligste heeft ontkend een telefoon aan de verdachte te hebben gegeven en het hof geen reden heeft om aan haar verklaring te twijfelen.
42. Het hof heeft hier dus kennelijk geoordeeld dat de in de bewijsmiddelen vastgestelde feiten en omstandigheden het vermoeden van opzetheling rechtvaardigen en dat, gelet daarop, van de verdachte mocht worden verlangd dat hij een
geloofwaardigeverklaring zou geven over de verkrijging van de iPhone, bij gebreke waarvan daaraan conclusies mogen worden verbonden.
geloofwaardigeverklaring zou geven over de verkrijging van de iPhone, bij gebreke waarvan daaraan conclusies mogen worden verbonden.
43. Mocht het hof dit zo doen? Ik meen van wel. Omdat de gestolen iPhone bij hem is aangetroffen, lag het inderdaad in de eerste plaats op de weg van de verdachte hiervoor een verklaring te geven die het belastende karakter van deze omstandigheid zou ontzenuwen. Die verklaring heeft hij gegeven, maar die bleek bij verificatie niet geloofwaardig te zijn. Bovendien heeft de verdachte geen enkele andere, wel geloofwaardige en hem ontlastende verklaring gegeven voor het voorhanden hebben van de gestolen iPhone, noch heeft hij iets verklaard dat erop zou kunnen duiden dat hij pas achteraf te weten is gekomen dat de iPhone gestolen waar betrof. [23] Onder deze omstandigheden mocht het hof mijns inziens de bewijsconclusie trekken dat het niet anders kan dan dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de iPhone wist dat deze uit misdrijf was verkregen. [24] De met het horen van [betrokkene 3]
aangetoondeongeloofwaardigheid van de verklaringen van de verdachte heeft hem hier – en niet onbegrijpelijk – parten gespeeld. [25]
aangetoondeongeloofwaardigheid van de verklaringen van de verdachte heeft hem hier – en niet onbegrijpelijk – parten gespeeld. [25]
44. Het middel faalt.
45. Het
vierde middelkeert zich met twee deelklachten tegen de bewezenverklaring in de zaak met parketnummer 16-661996-13 onder 1: het aanwezig hebben van 348 pillen van een materiaal bevattende MDMA. Volgens de toelichting op de eerste deelklacht volgt uit de bewijsvoering niet dat de bewezen verklaarde pillen MDMA bevatten. De tweede deelklacht keert zich tegen het gebruik door het hof van verdachtes beroep op zijn zwijgrecht als bewijsmiddel.
vierde middelkeert zich met twee deelklachten tegen de bewezenverklaring in de zaak met parketnummer 16-661996-13 onder 1: het aanwezig hebben van 348 pillen van een materiaal bevattende MDMA. Volgens de toelichting op de eerste deelklacht volgt uit de bewijsvoering niet dat de bewezen verklaarde pillen MDMA bevatten. De tweede deelklacht keert zich tegen het gebruik door het hof van verdachtes beroep op zijn zwijgrecht als bewijsmiddel.
46. Aan de verdachte is in de zaak met parketnummer 16-661996-13 onder 1. Ten laste gelegd dat:
“hij op of omstreeks 29 oktober 2013 te [plaats] opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 348 pillen, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA en/of Amfetamine, zijnde MDMA en/of Amfetamine (een) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.”
47. Daarvan heeft het hof bewezen verklaard dat:
“hij op 29 oktober 2013 te [plaats] opzettelijk aanwezig heeft gehad, 348 pillen van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.”
48. De bewezenverklaring steunt op de volgende, in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen, bewijsmiddelen:
“1. Een in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar opgemaakt proces-verbaal van doorzoeking ter inbeslagneming, d.d. 31 oktober 2013, (pagina 9 en verder van het dossier zaak 25lecvw-16 met proces-verbaalnummer 2013081026) voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als relaas van verbalisant:
Op 29 oktober 2013 werd door mij, verbalisant, voor een doorzoeking ter inbeslagneming binnengetreden in [b-straat 1] te [plaats] . In de woning bleken aanwezig te zijn:
- [betrokkene 5] , [geboortedatum] 1966
- [verdachte] , [geboortedatum] 1994
Evenals drie zusjes.
Op de kast in de slaapkamer van [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte] ) werd een geelkleurig doosje met 50 patronen, 9 mm, aangetroffen en inbeslaggenomen. Hierop is verdachte [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte] ) aangehouden.
In een koffer op de overloop van de woning werd een zak met lichtkleurige pillen aangetroffen. Later bleken dit 348 pillen te zijn. Na de aanhouding verzocht aangehouden verdachte [verdachte] kleding aan te mogen doen. Verdachte [verdachte] pakte hierop kleding uit de koffer waarin de lichtkleurige pillen werden aangetroffen.
2. Een schriftelijk stuk, inhoudende een kennisgeving van inbeslagneming met registratienummer PL2521-2013081026-9 (pagina 18 van het onder 1. genoemde dossier) voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Inbeslagneming
Plaats: [b-straat 1] te [plaats]
Datum: 29 oktober 2013
Omstandigheden: bij doorzoeking WWM aangetroffen in koffer op overloop.
Volgnummer 1
Goednummer: PL2521-2013081026-983344
Object: pillen
Aantal: 348
Bijzonderheden: lichtkleurige pillen in een plastic zakje
Eigenaar: geen eigenaar bekend
Beslissing hovj: overdragen aan FO
3. Een in de wettelijke vorm door een daartoe bevoegde opsporingsambtenaar opgemaakt proces-verbaal van bevindingen, d.d. 29 oktober 2013 (pagina 19 van het onder 1. genoemde dossier) voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als relaas van verbalisant [verbalisant 1] :
Op 29 oktober 2013 vond er een zoeking plaats in perceel [b-straat 1] te [plaats] . Volgens informatie van de Criminele Inlichtingen Eenheid was [verdachte] in het bezit van een vuurwapen. Tijdens de zoeking in bovengenoemd perceel werd een doosje munitie 9mm en vermoedelijk verdovende middelen in de vorm van pillen aangetroffen. De witte pillen werden op de eerste etage op de overloop aangetroffen. Deze lagen in een koffer met daarin herenkleding. Na het aantreffen van deze goederen werd verdachte [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1994 te [plaats] , aangehouden. Daar verdachte [verdachte] alleen gekleed was in zijn onderbroek mocht hij naar de eerste etage lopen om zich aan te kleden om daarna mee te gaan naar het politiebureau. [verdachte] pakte een zwarte trainingsbroek uit de koffer waar ook de witte pillen waren aangetroffen.
4. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal Opiumwet, d.d. 30 oktober 2013 (pagina 47 en verder van het onder 1. genoemde dossier) voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als relaas van verbalisanten:
Op 30 oktober 2013 werd door de Unit Forensische Opsporing een onderzoek ingesteld in verband met een vermoedelijke overtreding van de Opiumwet. Het onderzoek vond plaats aan een hoeveelheid verdovende middelen die ons ter beschikking werd gesteld door [verbalisant 1] , werkzaam bij politie. Dit was inbeslaggenomen tijdens een onderzoek ingevolge de Opiumwet op het adres [b-straat 1] te [plaats] .
Omschrijving
De aangeboden partij bestond uit: 12 tabletten, kleur: licht van kleur. Goednummer: 983344. (...)
Harddrugs
Uit de aangeboden hoeveelheid tabletten werd door ons monsters genomen en getest waarbij gebruik werd gemaakt van MMC test testbuisje. De test gaf een positieve reactie, indicatief op
Amfetamine:
- 12 tabletten, kleur: licht van kleur, goednummer: 983344
zijnde stoffen die zijn vermeld op Lijst I van de Opiumwet.
5. Een proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting van de meervoudige kamer van de rechtbank Midden-Nederland, zitting houdende te Lelystad d.d. 2 september 2016, voor zover inhoudende:
als verklaring van verdachte:
Over de pillen verklaar ik dat het kan kloppen. Ik beroep mij op mijn zwijgrecht, het is een tijd geleden en ik herinner me er niet zoveel van.
6. Een in de wettelijke vorm door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren opgemaakt proces-verbaal verhoor verdachte, d.d. 12 november 2013 (pagina 55 en verder van het onder 1. genoemde dossier) voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
als verklaring van verdachte [betrokkene 5] :
V: Ook zijn er pillen gevonden in een koffer die boven op de overloop stond. Van wie is deze koffer?
A: Van [verdachte] (het hof begrijpt: verdachte) ... alles op de tafel in de gang boven is voor [verdachte] bestemd dus ook de koffer.
”
”
49. Het hof heeft ten aanzien van de bewijsvoering nog het volgende overwogen, hier weergegeven voor zover relevant voor de beoordeling van het middel:
“Zaak met parketnummer 16-661996-13:
Evenals in eerste aanleg heeft de verdediging voor de feiten 1 en 2 vrijspraak bepleit. Hiertoe is – kort weergegeven – aangevoerd dat (…).
(…)
Daarnaast heeft de verdediging in hoger beroep aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld dat verdachte de harddrugs dan wel de munitie voorhanden heeft gehad, hetgeen dient te leiden tot vrijspraak.
Ten aanzien van feit 1 overweegt het hof dat op 29 oktober 2013 348 pillen zijn aangetroffen in een koffer van én in gebruik bij verdachte. Deze koffer stond op de overloop van de woning waar verdachte verbleef op het moment van de doorzoeking en aanhouding. Bovendien heeft verdachte ter zitting in eerste aanleg verklaard dat ‘het over de pillen’ kan kloppen, dat hij zich er niet zoveel meer van kan herinneren en dat hij zich (verder) op zijn zwijgrecht beroept. Het hof acht op grond van deze verklaring in samenhang met de overige bewijsmiddelen, zoals door de rechtbank in haar vonnis zijn weergegeven, bewezen dat verdachte de pillen voorhanden heeft gehad. Dat verdachte tegenover de rechtbank ook nog heeft geopperd dat de pillen mogelijk van [betrokkene 6] waren doet aan dit oordeel niet af.
(…)
Het hof komt tot een bewezenverklaring van het onder 1 en 2 ten laste gelegde.
De verweren worden verworpen.”
50. De eerste deelklacht treft in beginsel doel. Zoals de steller van het middel terecht opmerkt volgt uit de bewijsvoering dat de onder de verdachte aangetroffen pillen een positief testresultaat op
amfetaminehebben laten zien (bewijsmiddel 4). In de bewezenverklaring is evenwel opgenomen dat de verdachte 348 pillen van een materiaal bevattende
MDMAopzettelijk aanwezig heeft gehad.
amfetaminehebben laten zien (bewijsmiddel 4). In de bewezenverklaring is evenwel opgenomen dat de verdachte 348 pillen van een materiaal bevattende
MDMAopzettelijk aanwezig heeft gehad.
51. Tot cassatie hoeft dit echter niet te leiden. De tenlastelegging vermeldt
“MDMA en/of Amfetamine”als
“zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I”als alternatieven. Nu het hof bewijsmiddel 4 ten grondslag heeft gelegd aan de bewezenverklaring, meen ik dat het hof in plaats van ‘MDMA’ ‘amfetamine’ heeft bedoeld op te nemen als de harddrug die de verdachte opzettelijk in pilvorm aanwezig heeft gehad. De bewezenverklaring kan in zoverre dan ook verbeterd worden gelezen. Enig belang van de verdachte bij vernietiging en terugwijzing kan ik in deze schrijffout niet ontdekken. [26] Voor de kwalificatie, de aard en ernst van de bewezenverklaring maakt het niet uit. [27]
“MDMA en/of Amfetamine”als
“zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I”als alternatieven. Nu het hof bewijsmiddel 4 ten grondslag heeft gelegd aan de bewezenverklaring, meen ik dat het hof in plaats van ‘MDMA’ ‘amfetamine’ heeft bedoeld op te nemen als de harddrug die de verdachte opzettelijk in pilvorm aanwezig heeft gehad. De bewezenverklaring kan in zoverre dan ook verbeterd worden gelezen. Enig belang van de verdachte bij vernietiging en terugwijzing kan ik in deze schrijffout niet ontdekken. [26] Voor de kwalificatie, de aard en ernst van de bewezenverklaring maakt het niet uit. [27]
52. Dan de tweede deelklacht van het middel. Met een beroep op vaste rechtspraak van de Hoge Raad stelt het middel in de toelichting dat het beroep dat de verdachte op zijn zwijgrecht heeft gedaan ten onrechte onderdeel is van de bewijsvoering. Ik begrijp dat de steller van het middel doelt op bewijsmiddel 5, te weten de verklaring van de verdachte, afgelegd bij de rechtbank Midden-Nederland op 2 september 2016, inhoudende:
“over de pillen verklaar ik dat het kan kloppen. Ik beroep mij op mijn zwijgrecht, het is een tijd geleden en ik herinner me er niet zoveel van.”
“over de pillen verklaar ik dat het kan kloppen. Ik beroep mij op mijn zwijgrecht, het is een tijd geleden en ik herinner me er niet zoveel van.”
53. Bij de beoordeling van de tweede deelklacht moet het volgende worden vooropgesteld. De omstandigheid dat een verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden kan op zichzelf, mede gelet op het bepaalde in artikel 29 lid 1 Sv, niet tot het bewijs bijdragen. Dat brengt echter niet mee dat de rechter, indien een verdachte voor een omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd redengevend moet worden geacht voor het bewijs van het aan hem ten laste gelegde feit, geen redelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, zulks niet in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal zou mogen betrekken. [28] Bij de bespreking van het derde middel kwam dit ook al ter sprake.
54. In tegenstelling tot wat de steller van het middel wil betreft het hier niet een situatie die heeft geleid tot bijvoorbeeld het geval van HR 16 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2764. In die zaak had het hof de weigering van de verdachte te verklaren over de in de bewezenverklaring vermelde auto [29] als bewijsmiddel gebezigd, wat in strijd is met voornoemde rechtsregel.
55. In de voorliggende zaak heeft de verdachte daarentegen wel iets verklaard, namelijk:
“over de pillen verklaar ik dat het kan kloppen.”Pas daarna beroept de verdachte zich, naar ik begrijp, verder op zijn ‘zwijgrecht’, omdat hij naar eigen zeggen zich er niet zo veel meer van herinnert daar het een tijd geleden is. Een kaal beroep op zijn zwijgrecht kan ik hierin niet ontwaren. De stelling van het middel dat het hof in deze zaak ten onrechte het beroep van de verdachte op zijn zwijgrecht aan het bewijs heeft laten bijdragen berust in mijn ogen dan ook op een verkeerde lezing van het arrest.
“over de pillen verklaar ik dat het kan kloppen.”Pas daarna beroept de verdachte zich, naar ik begrijp, verder op zijn ‘zwijgrecht’, omdat hij naar eigen zeggen zich er niet zo veel meer van herinnert daar het een tijd geleden is. Een kaal beroep op zijn zwijgrecht kan ik hierin niet ontwaren. De stelling van het middel dat het hof in deze zaak ten onrechte het beroep van de verdachte op zijn zwijgrecht aan het bewijs heeft laten bijdragen berust in mijn ogen dan ook op een verkeerde lezing van het arrest.
56. Alles overziend kom ik bij dit middel tot de slotsom dat de eerste deelklacht van het middel wegens gebrek aan belang geen aanleiding geeft tot vernietiging en dat de tweede deelklacht moet falen.
57. Het
vijfde middelklaagt dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.
vijfde middelklaagt dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.
58. Op 19 april 2019 is namens de verdachte beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 1 juli 2020 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Daarmee is de inzendtermijn van acht maanden met ruim zes maanden overschreden. Het middel klaagt daarover terecht. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan zestien maanden sinds het instellen van het cassatieberoep zijn verstreken. De overschrijding van de redelijke termijn dient te leiden tot strafvermindering.
59. Behoudens de hiervoor geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn, heb ik overigens ambtshalve geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
60. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden