ECLI:NL:PHR:2021:217

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/01375

Zitting5 maart 2021

CONCLUSIE

R.H. de Bock

In de zaak

1. [eiser 1]

2. [eiseres 2]

mr. J. van Weerden

tegen

1. [verweerster 1]

2. mr. J.C.J. Smallenbroek q.q.

mr. M.E. Bruning

Deze zaak gaat over de vraag of het op 1 augustus 2011 verleden testament van erflaatster, waarin twee van de drie nog in leven zijnde kinderen van erflaatster zijn onterfd, nietig is omdat erflaatster vanwege vasculaire dementie, althans haar afgenomen geestelijke vermogen, niet in staat zou zijn geweest om haar wil te bepalen (art. 3:34 BW). Na inschakeling van een deskundige en het horen van getuigen is het hof tot het oordeel gekomen dat niet is komen vast te staan dat erflaatster haar wil niet kon bepalen. In cassatie wordt dat oordeel met verschillende klachten bestreden.

1.Feiten

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.1-2.16 van het tussenarrest van 9 mei 2017.^[1]

1.1

Op 25 april 2012 is overleden [erflaatster] (hierna: erflaatster). Zij was gehuwd met [de vader] (hierna: de vader), die op 17 maart 2014 is overleden. Uit het huwelijk zijn vier kinderen geboren: [eiser 1] , [betrokkene 1] , [eiseres 2] en [verweerster 1] . [betrokkene 1] is op 8 maart 2010 overleden.

1.2

Op 3 september 2010 heeft [betrokkene 2] , specialist ouderengeneeskunde (psychogeriatrie en gerontopsychiatrie) (hierna: [betrokkene 2] ) een “medische verklaring in het kader van een onderbewindstelling” ondertekend met de volgende inhoud:

“
Hierbij verklaar ik dat [erflaatster] geboren: [geboortedatum] -1928 (...)

Niet in staat is op behoorlijke wijze zorg te dragen voor haar financiële zaken.

Dit op grond van een Cerebro-Vasculair-Accident, gepaard gaande met cognitieve stoornissen, tijdsdesoriëntatie, fatische stoornissen en stoornissen in de executieve functies, met verlies van overzicht en planning.

Het onderzoek voorafgaande aan deze verklaring werd verricht door ondergetekende op 04-08-2010."

1.3

Het vermogen van erflaatster is bij beschikking van 8 december 2010 onder bewind gesteld, waarbij de vader en [verweerster 1] zijn benoemd tot bewindvoerders.

1.4

Per e-mail van 15 november 2010 heeft [betrokkene 3] , notaris te [plaats] (hierna: notaris [betrokkene 3] ) aan [betrokkene 2] het volgende geschreven:

"
Op 15 oktober heb ik met u overleg gehad aangaande de verklaring welke u heeft afgegeven voor de onderbewindstelling van de goederen van [erflaatster] . (…)

[erflaatster] wil aanpassingen/aanvullingen maken op haar testament.

Gelet op de verklaring die er nu ligt, is er geen ruimte voor mij als notaris om haar ter zake handelingsbekwaam te achten. Naar aanleiding van de twee besprekingen welke ik mede met haar gehad heb acht ik haar daartoe wel in staat.

Mijn verzoek aan u was om te bekijken of u eveneens de mening toegedaan bent dat zij wel in staat is om de gevolgen van een testament te overzien en om daarop uw verklaring aan te passen. U zou -deelde u mij mede - daarvoor wellicht [erflaatster] willen spreken. (...)’’

1.5

[betrokkene 2] heeft per e-mail van 24 december 2010 als volgt geantwoord:

“(…) heb ik [erflaatster] (. . .) nogmaals thuis bezocht op 24-11-2010 en met haar gesproken. (…)

Hierbij verklaar ik dat na het huisbezoek van 24-11-2010 mijn conclusie luidt dat [erflaatster] weliswaar niet in staat is om zelfstandig haar financiële administratie te beheren, maar wel in staat is de essentie van een testament te begrijpen en hierover bewuste keuzes te maken.”

1.6

Eind januari 2011 is erflaatster thuis gevallen. Op 5 februari 2011 hebben [eiseres 2] en [eiser 1] (hierna gezamenlijk: [eisers] ) haar laten opnemen in [het verpleeghuis] . Op 7 februari 2011 is zij op haar verzoek weer naar huis gebracht.

1.7

Op 15 maart 2011 heeft erflaatster een door notaris [betrokkene 3] opgestelde notariële akte genaamd “medische verklaring” getekend, inhoudende een verbod aan de behandelend arts(en) tot verdere medische behandeling, met uitzondering van palliatieve bestrijding van ongemakken, voor het geval zij in een van de toestanden komt te verkeren als in de akte genoemd. Tevens is aan [verweerster 1] volmacht gegeven voor alle in de verklaring genoemde (rechts)handelingen, is zij aangewezen als eerste contactpersoon en is haar volmacht gegeven om inzage te vragen en haar ook in die zin procesrechtelijk te vertegenwoordigen in haar patiëntdossiers, ook na haar overlijden. De akte bevat voorts de volgende tekst:

"
Ik geef als uitdrukkelijke wens te kennen dat ten aanzien van de medische behandelingen waarvan in deze akte sprake is (...) nooit contact wordt opgenomen met de navolgende personen mijn zoon, de heer [eiser 1] , (...) en mijn dochter, mevrouw [eiseres 2] (…).

De reden van dit uitdrukkelijk verzoek is ondermeer dat deze personen mijn vertrouwen in ernstige mate hebben geschaamd (A-G: beschaamd).

Voor de goede orde sluit ik mijn zoon, [eiser 1] , voornoemd, en dochter [eiseres 2] , voornoemd, uitdrukkelijk uit van alle bevoegden (A-G: bevoegdheden) welke ik in deze verklaring aan mijn dochter [verweerster 1] toeken. (...)”

1.8

In het dossier bevindt zich een “toelichting testament”, met - voor zover van belang - de volgende inhoud:

“
Algemeen

(...)

Besproken is, dat, behalve uw dochter [verweerster 1] , de kinderen zo weinig mogelijk uit uw nalatenschap ontvangen.

(...)

bepalingen omtrent verkrijgingen:

Legaten

Om uw zoon [eiser 1] en uw dochter [eiseres 2] zo min mogelijk rechten in uw nalatenschap te geven, legateert u aan hen een bedrag ter grootte van hun legitieme portie (dat is de helft van een normaal erfdeel).

Om ervoor te zorgen dat elke ‘tak’ binnen het gezin (uw kinderen en hun kinderen) even veel ontvangt, is voor de kleinkinderen een legaat van een bedrag opgenomen.

Bepalingen legaten

U bepaalt, dat een kind en diens kinderen samen niet meer dan een erfdeel uit uw nalatenschap ontvangen.

(…).

Erfdelen

U benoemt uw echtgenoot/echtgenote en uw dochter [verweerster 1] tot erfgenaam. Zij erven ieder een gelijk deel.

(...)

Aanspraken kinderen

(...)

De legitieme is bij alle erfgenamen tezamen in te vorderen.

Hier wordt van deze regel afgeweken: de legitieme moet worden ingevorderd bij de langstlevende, en is niet opeisbaar.

Een kind schiet er dus niets mee op lastig te worden...

(...)

Haarlem, 1 juli 2011”

1.9

Bij brief van 25 juli 2011 heeft [betrokkene 4] , notaris te Haarlem (hierna: [betrokkene 4] ) aan [betrokkene 2] het volgende geschreven:

“
Aan mij is gevraagd om op korte termijn [erflaatster] (…) een testament te laten tekenen.

Aan mij is een medische verklaring overhandigd die door u is opgemaakt op 4 augustus 2010 in verband met de onderbewindstelling van het vermogen van [erflaatster] .

De bewoording van uw verklaring is zodanig dat ik mij afvraag of [erflaatster] in staat zou kunnen zijn een testament op te maken.

Vriendelijk verzoek ik u mij te berichten of naar uw mening [erflaatster] in staat is een testament op te maken.”

1.1

Het antwoord van [betrokkene 2] in zijn e-mail van 27 juli 2011 luidt als volgt:

‘‘
De medische verklaring waarover U beschikt is opgesteld op 04-08-2010.

Deze medische verklaring ten behoeve van een onderbewindstelling riep ook in november 2010 bij een andere notaris de vraag op in hoeverre [erflaatster] wilsbekwaam mag worden beschouwd wanneer het gaat om een testamentondertekening.

Dit heeft toen geleid tot een tweede huisbezoek waarbij de conclusie luidde dat [erflaatster] weliswaar niet in staat is om zelfstandig haar financiële administratie te beheren, maar wel in staat is de essentie van een testament te begrijpen en hierover bewuste keuzes te maken.”

1.11

Een verklaring van [betrokkene 2] gedateerd 27 juli 2012, bevat de volgende inhoud:

"
Hiermee bevestig ik (...) mijn verklaring afgegeven in juli 2011 (…) ten behoeve van [erflaatster] , aan Notaris [betrokkene 4] , in het kader van het te passeren testament van [erflaatster] .”

1.12

Bij testament, verleden op 1 augustus 2011 bij erflaatster thuis ten overstaan van [betrokkene 4] , in aanwezigheid van twee getuigen, heeft erflaatster over haar vermogen beschikt. Op grond van dit testament zijn [eisers] als erfgenamen uitgesloten. Aan hen komt een legaat toe ter grootte van hun legitieme portie. Aan de kinderen van [eisers] is eveneens een breukdeel ter grootte van de legitieme portie van hun ouders gelegateerd. Daarbij geldt de beperking dat [eisers] , samen met hun kinderen, nooit meer kunnen verkrijgen dan hun versterferfdeel in de nalatenschap van erflaatster. De vader en [verweerster 1] zijn samen en voor gelijke delen tot erfgenamen in de nalatenschap van erflaatster benoemd. De vader is benoemd tot executeur.

1.13

Na het overlijden van erflaatster op 25 april 2012 heeft [betrokkene 4] in een brief aan [verweerster 1] , gedateerd 22 augustus 2012, het volgende meegedeeld:

‘‘
Zoals besproken kan door mij op dit moment geen verklaring van erfrecht worden afgegeven. De reden daarvan is, zoals jou bekend, datje broer [eiser 1] en je zuster [eiseres 2] mij hebben meegedeeld de geldigheid van het testament van je moeder te betwisten.

(...)

Voor de goede orde deel ik je mee dat iedere notaris zich er van dient te vergewissen of een testateur of testatrice in staat is een testament te maken. Dat is ook in het geval van het maken van het testament van je moeder uiteraard gebeurd.”

1.14

Uit de op 27 september 2012 door [betrokkene 5] , notaris te Amersfoort, opgemaakte akte “verklaring van erfrecht” blijkt dat de vader en [verweerster 1] de nalatenschap van erflaatster beneficiair hebben aanvaard. Voorts blijkt daaruit dat de vader zijn benoeming tot executeur heeft aanvaard.

1.15

Op 22 november 2012 is door notaris [betrokkene 3] een akte “vastlegging verklaring” gepasseerd. Volgens deze akte heeft de vader verklaard dat hij zich uitdrukkelijk verzet tegen de vernietiging van het testament van erflaatster. Verkort weergegeven heeft de vader vervolgens het volgende verklaard. Vanaf rond 2010 is de verhouding tussen erflaatster en hemzelf enerzijds en [eisers] anderzijds verslechterd en is hun vertrouwen in [eisers] geschonden geraakt. Omdat zij hun belangen niet wilden laten behartigen door [eisers] , hebben zij in juli en augustus 2010 een aantal gesprekken gevoerd met notaris [betrokkene 3] . Dit heeft geleid tot het vrijwillige bewind over de goederen van erflaatster. Na het verblijf van erflaatster in [het verpleeghuis] is in maart 2011 de akte medische verklaring van erflaatster gepasseerd.

Op advies van een vriend, [betrokkene 6] , zijn de door notaris [betrokkene 3] opgemaakte testamenten naar [betrokkene 4] gestuurd met het verzoek de testamenten zo eenduidig mogelijk te maken en te adviseren over de mogelijkheden van juridische onterving van [eisers] , maar niet in financiële zin. [betrokkene 4] heeft van de afwijkingen en aanvullingen ten opzichte van de vorige testamenten een samenvatting (de “toelichting testament”) gemaakt en deze met de volledige concept-testamenten naar hun huisadres gezonden. Erflaatster en de vader hebben de concepten en de samenvatting uitvoerig bestudeerd en besproken. De samenvatting was voor hen eenvoudig te begrijpen. Zij waren het er samen over eens dat het zo goed was omdat het de juridische mogelijkheden van [eisers] de langstlevende als executeur onder druk te zetten zou beperken, zonder een van de kinderen financieel te benadelen, omdat de erfdelen nu in de lijn van de kinderen zouden blijven.

Op 1 augustus 2011 is [betrokkene 4] bij hen thuis gekomen met twee getuigen. Voordat zij begon met het doornemen van het testament heeft zij hen beiden gevraagd of zij de testamenten hebben doorgenomen en begrepen, en of zij ermee konden instemmen. Zij hebben onafhankelijk van elkaar “ja” gezegd.

1.16

Bij notariële akte, op 26 november 2012 verleden voor notaris [betrokkene 3] , heeft de vader mr. Smallenbroek tot opvolgend executeur en afwikkelingsbewindvoerder benoemd.

1.17

Per e-mail van 4 december 2012 heeft [betrokkene 2] aan [verweerster 1] het volgende geschreven:

“(…) In de medische verklaring (A-G: van 3 september 2010) worden vasculaire beperkingen genoemd. En dus nadrukkelijk niet vasculaire dementie (...). Dit is van belang omdat er een duidelijk verschil is tussen een beperking en onvermogen. (...)”

2.Procesverloop

2.1

Op 5 november 2012 hebben [eisers] de vader en [verweerster 1] gedagvaard voor de rechtbank Arnhem (thans: Gelderland). [eisers] hebben primair gevorderd een verklaring voor recht dat de uiterste wilsbeschikking van erflaatster van 1 augustus 2011 nietig is, althans dat deze uiterste wilsbeschikking nietig wordt verklaard, althans wordt vernietigd, en subsidiair vernietiging van de uiterste wilsbeschikking wegens bedrog, met veroordeling van de vader en [verweerster 1] in de kosten van de procedure.

2.2

[eisers] hebben aan hun primaire vordering ten grondslag gelegd dat erflaatster leed aan vasculaire dementie, hetgeen samen met het geestelijke vermogen van erflaatster in het algemeen er de oorzaak van is dat erflaatster niet in staat was haar wil te verklaren en haar in de uiterste wilsverklaring neergelegde verklaring niet in overeenstemming is met haar wil.^[2]De subsidiaire vordering speelt in cassatie geen rol meer en zal daarom verder buiten beschouwing blijven.

2.3

De rechtbank Arnhem heeft bij vonnis van 19 december 2012 beslist dat de zaak ter verdere behandeling en beslissing wordt overdragen aan de rechtbank Utrecht (thans: Midden-Nederland) als nevenzittingsplaats van eerstgenoemde rechtbank, omdat is gebleken dat een bij de rechtbank Arnhem werkzame senior rechter naaste familie is van partijen.

2.4

De rechtbank Midden-Nederland heeft bij vonnis in incident van 13 maart 2013, gecorrigeerd bij herstelvonnis van 1 mei 2013, mr. Smallenbroek (in zijn hoedanigheid van (opvolgend) executeur/afwikkelingsbewindvoerder van de nalatenschap van erflaatster) toegestaan om zich te voegen aan de zijde van de vader en [verweerster 1] .

2.5

De vader, [verweerster 1] en mr. Smallenbroek hebben vervolgens gezamenlijk verweer gevoerd.

2.6

Bij bericht van 24 maart 2014 is de rechtbank geïnformeerd over het overlijden van de vader op 17 maart 2014.

2.7

Bij eindvonnis van 18 juni 2014^[3]heeft de rechtbank de primaire vordering toegewezen in die zin dat zij voor recht heeft verklaard dat de uiterste wilsbeschikking van erflaatster van 1 augustus 2011 nietig is, met compensatie van de proceskosten. De rechtbank heeft kort samengevat geoordeeld dat voldoende is komen vast te staan dat erflaatster op 1 augustus 2011 leed aan een geestelijke stoornis die vermoedelijk een redelijke waardering van de bij het testament betrokken belangen belette, zodat ingevolge art. 3:34 lid 1 BW een met deze uiterste wilsbeschikking overeenstemmende wil geacht wordt te ontbreken en de uiterste wilsbeschikking ingevolge art. 3:34 lid 2 BW nietig is.

2.8

[verweerster 1] en mr. Smallenbroek zijn, onder aanvoering van tien grieven, in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Zij hebben geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eisers] zal afwijzen, met veroordeling van [eisers] in de kosten van het geding in beide instanties. [eisers] hebben de grieven bestreden.

2.9

Het hoger beroep is behandeld door het hof Amsterdam, als nevenzittingsplaats van het hof Arnhem-Leeuwarden. In zijn tussenarrest van 9 mei 2017 heeft het hof overwogen dat een onderzoek door een onafhankelijk deskundige noodzakelijk is en zijn partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de door het hof te benoemen deskundige. Tevens heeft het hof overwogen het noodzakelijk te achten over nadere informatie te beschikken met betrekking tot de totstandkoming van het testament van erflaatster van 1 augustus 2011. Het hof heeft [verweerster 1] en mr. Smallenbroek in de gelegenheid gesteld om deze informatie te verschaffen door het overleggen van schriftelijke verklaringen van de betrokken notarissen en notariële medewerkers.

2.1

Partijen hebben zich bij akte na tussenarrest uitgelaten over de deskundige die door de partijdeskundigen [deskundige 1] en [deskundige 2] gezamenlijk is aangewezen. In hun akte van 29 augustus 2017 hebben [verweerster 1] en mr. Smallenbroek tevens schriftelijke verklaringen in het geding gebracht van notaris [betrokkene 3] , kandidaat-notaris [betrokkene 7] en de notariële medewerkers (tevens getuigen bij het testament van erflaatster) [betrokkene 5] (hierna: [betrokkene 5] ) en [betrokkene 8] (hierna: [betrokkene 8] ) alsmede een verklaring van een klinisch psychiater waaruit blijkt dat [betrokkene 4] door dementie niet in staat is in rechte te getuigen.

2.11

Het hof heeft bij tussenarrest van 31 oktober 2017^[4]dr. C.M.A.A. Roks, neuroloog (hierna: de deskundige) tot deskundige benoemd om onderzoek te verrichten naar de volgende vragen:

1) Was bij erflaatster sprake van een stoornis van de geestvermogens?

2) Zo ja, was op 1 augustus 2011 sprake van deze stoornis en heeft deze stoornis een redelijke waardering van de bij de uiterste wilsverklaring betrokken belangen belet ofwel is de wilsverklaring onder invloed van de geestelijke stoornis gedaan?

3) Heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak van belang kunnen zijn?

2.12

De deskundige heeft op 28 februari 2018 een rapport uitgebracht. In het rapport van de deskundige is onder meer het volgende te lezen:^[5]

“1. Was bij erflaatster sprake van een stoornis van de geestvermogens?

Antwoord: Er is voldoende onderbouwing om vast te stellen dat er bij [erflaatster][erflaatster; A-G]
sprake was van cognitieve stoornissen.

(…)

Al met al lijkt er dus een beeld te bestaan van een cognitieve stoornis zonder dat er dementie is vastgesteld. Maar vooral lijkt er sprake te zijn van een algehele achteruitgang die mogelijk is versterkt door een bedlegerige periode na een val met veel pijn. Het gaat hier zover ik kan beoordelen over een zeer kwetsbare vrouw met multiproblematiek. Uit de rapporten van [betrokkene 2] maar ook uit het dossier van de huisarts kan ik niet opmaken dat er sprake is van dementie voor de datum 1 augustus 2011.

2. Zo ja, was op 1 augustus 2011 sprake van deze stoornis en heeft deze stoornis een redelijke waardering van de bij uiterste wilsverklaring betrokken belangen belet ofwel is de wilsverklaring onder invloed van de geestelijke stoornis gedaan?

Als ik de samenvatting vanuit het medisch dossier van hierboven lees dan kom ik tot het antwoord nee. Er zijn echter na 1 augustus op medisch vlak wel zaken gebeurd die hier twijfel zouden kunnen geven. Cruciaal blijft natuurlijk wel hoe [erflaatster] op 1 augustus was. Hierover is van een medicus geen informatie en is er alleen een gedetailleerde beschrijving van de 2 getuigen die bij het tekenen van het testament aanwezig waren.

(...)

Het ziektebeeld is dus uiteindelijk geduid als vasculaire dementie. Een diagnose die mij de meest logische lijkt. Ergens is er progressie opgetreden en afgaand op de gegevens die beschikbaar zijn is dit een snelle progressie geweest.(…)

Er zijn diverse verklaringen te bedenken waarom er zo’n snelle progressie is geweest, onder andere:

1.
Vasculaire dementie is typisch vrij geleidelijk progressief met stapsgewijze achteruitgang. Er zijn echter in de literatuur casus beschreven met een zeer snelle progressie. Deze snelle progressie heb ik ook in mijn eigen praktijk enkele malen geobserveerd.

2.
Er kan sprake zijn van een dementie met daarnaast een delier door andere somatische aandoeningen zoals infecties. Er zijn zeker urineweg infecties geweest die verwardheid gaven. Zo’n delier herstelt niet altijd en kan tot een cognitieve en functionele achteruitgang leiden.

3.
Er is een andere diagnose die niet is overwogen en die derhalve niet is aangetoond of uitgesloten. Snel progressieve dementie komt bv voor in het kader van een paraneoplastisch syndroom. Dit is een aandoening die voorkomt in het kader van een kwaadaardige aandoening en die in een snel tempo cognitieve achteruitgang geeft. Ook cerebrale vasculitis kan een snel progressieve dementie geven met vasculaire afwijkingen op de CT scan.

3. Heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak van belang kunnen zijn?

Het is opvallend dat 3 experts die de zaak tot op heden hebben beoordeeld tot 2 totaal verschillende conclusies komen. De meest waarschijnlijke verklaring die ik hiervoor vind is het verschil in informatie dat aan deze experts is aangeboden. Er is geen enkele twijfel aan de expertise van (…) deze experts, alle drie deskundigen met een grote reputatie.”

De deskundige is voorts ingegaan op aanvullende vragen van [verweerster 1] .

2.13

Partijen hebben zich vervolgens bij memorie uitgelaten over onder meer het deskundigenrapport en de door [verweerster 1] en mr. Smallenbroek overgelegde schriftelijke verklaringen. [eisers] hebben bezwaar gemaakt tegen de wijze waarop het deskundigenbericht tot stand is gekomen.

2.14

Bij tussenarrest van 12 juni 2018^[6]heeft het hof geoordeeld dat het deskundigenrapport niet overeenkomstig de eisen van art. 198 lid 2 Rv tot stand is gekomen, omdat [eisers] niet door de deskundige in de gelegenheid zijn gesteld om opmerkingen te maken en verzoeken te doen, terwijl de door [verweerster 1] aan de deskundige gezonden aanvullende stukken en vragen niet met [eisers] zijn gedeeld. Het hof heeft [eisers] in de gelegenheid gesteld om alsnog opmerkingen te maken en verzoeken te doen en een nader onderzoek bevolen door de deskundige naar aanleiding van deze opmerkingen en verzoeken. Tevens heeft het hof [eisers] toegelaten tot het bewijs van hun stelling dat op 1 augustus 2011 bij erflaatster sprake was van vasculaire dementie en dat deze stoornis een redelijke waardering van de bij de wilsverklaring betrokken belangen heeft belet, althans de wilsverklaring onder invloed van die stoornis is gedaan, door het horen als getuige van notaris [betrokkene 3] , kandidaat-notaris [betrokkene 7] , en notariële medewerkers [betrokkene 5] en [betrokkene 8] .

2.15

Op 30 november 2018 heeft de deskundige een nader deskundigenbericht uitgebracht, waarin hij is ingegaan op aanvullende vragen die van de zijde van [eisers] zijn gesteld.

2.16

Op 11 februari 2019 en 8 april 2019 hebben getuigenverhoren plaatsgevonden. Naast de in 2.14 genoemde getuigen hebben [eisers] nog twee getuigen voorgebracht, te weten [eiseres 2] en [betrokkene 9] (de echtgenote van [eiser 1] ).

2.17

[verweerster 1] en mr. Smallenbroek hebben vervolgens een memorie na deskundigenbericht en na enquête genomen. [eisers] hebben een ‘slotakte tevens akte naar aanleiding van deskundigenbericht en getuigenverhoren, tevens akte tot overlegging producties’ (hierna: de slotakte) ingediend.

2.18

Bij eindarrest van 14 januari 2020^[7]heeft het hof het vonnis van 18 juni 2014 vernietigd en het gevorderde alsnog afgewezen, met veroordeling van [eisers] in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep. Kort samengevat heeft het hof het volgende aan zijn oordeel ten grondslag gelegd:

- Het is aan [eisers] om te stellen en te bewijzen dat erflaatster ten tijde van het opmaken van de uiterste wilsbeschikking leed aan een stoornis van de geestvermogens en voorts dat deze stoornis toen een redelijke waardering van de bij de uiterste wilsverklaring betrokken belangen heeft belet ofwel dat de wilsverklaring onder invloed daarvan is gedaan (rov. 2.12).

- Naar het oordeel van het hof zijn [eisers] niet in het aan hen opgedragen bewijs geslaagd (rov. 2.13).

- De deskundige komt naar aanleiding van zijn onderzoek tot de conclusie dat bij erflaatster weliswaar sprake was van cognitieve stoornissen, niet zijnde dementie, maar dat deze stoornissen een redelijke waardering van de bij uiterste wilsverklaring van 1 augustus 2011 betrokken belangen niet hebben belet. Het hof acht de conclusie van de deskundige inzichtelijk en voldoende gemotiveerd onderbouwd en zal deze conclusie daarom volgen. Dat de deskundige opmerkt dat na 1 augustus 2011 op medisch vlak een en ander is voorgevallen dat aanleiding tot twijfel aan zijn conclusie kan geven, doet daaraan niet af. Er is, zoals de deskundige in zijn rapport concludeert, geen medisch bewijs voor de vaststelling dat erflaatster op 1 augustus 2011 leed aan vasculaire dementie en vanwege het grillige, niet lineaire verloop van vasculaire dementie kan niet worden vastgesteld dat de op of na 31 oktober 2011 geconstateerde dementie op 1 augustus 2011 aanwezig moet zijn geweest. Daarenboven geldt dat ook indien vanwege de nadien vastgestelde dementie op 1 augustus 2011 wel sprake moet zijn geweest van (een mate van) dementie bij erflaatster, daaruit niet zonder meer volgt dat dit tot wilsonbekwaamheid had geleid (rov. 2.14)

- De bezwaren van [eisers] leiden niet tot een ander oordeel (rov. 2.15-2.20).

- De getuigenverklaringen steunen evenmin de stelling van [eisers] dat erflaatster op 1 augustus 2011 niet in staat was haar wil te bepalen en dat haar in de uiterste wilsbeschikking van die datum neergelegde verklaring niet in overeenstemming is met haar wil (rov. 2.21).

- Op grond van de genoemde getuigenverklaringen en de verklaring van de vader van 22 november 2012 is ook voldoende komen vast te staan dat bij het tot stand komen van de uiterste wilsbeschikking van erflaatster de nodige zorgvuldigheid in acht is genomen. Voorts geldt dat de notaris blijkens de verschillende getuigenverklaringen in lijn met het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid heeft gehandeld, door in de eigen woonomgeving van erflaatster uitgebreid de tijd te nemen voor het verlijden van de uiterste wilsbeschikking, adequate en controlerende vragen te stellen en (ook) met erflaatster alleen te praten (rov. 2.22).

- Voor de juistheid van de stelling van [eisers] dat erflaatster onvoldoende in staat was de gevolgen van haar uiterste wilsbeschikking te overzien en dat zij niet de intentie had [eisers] te onterven, zijn geen althans onvoldoende aanknopingspunten gebleken (rov. 2.23).

- Gelet op het al het voorgaande was bij erflaatster weliswaar sprake was van cognitieve stoornissen, maar niet is komen vast te staan dat erflaatster op 1 augustus 2011 leed aan vasculaire dementie, althans aan een stoornis in een zodanig ernstige vorm dat de uiterste wilsverklaring van erflaatster op 1 augustus 2011 onder invloed daarvan is gedaan of dat die stoornis een redelijke waardering van de bij de uiterste wilsverklaring betrokken belangen heeft belet (rov. 2.25).

2.19

[eisers] hebben tijdig^[8]cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van 9 mei 2017, 12 juni 2018 en 14 januari 2020. [verweerster 1] en mr. Smallenbroek hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en hun standpunt schriftelijk toegelicht. [eisers] hebben gerepliceerd.

3.Inleidende opmerkingen

3.1

Voordat ik de klachten van het middel bespreek, maak ik enige inleidende opmerkingen met betrekking tot het juridisch kader.

3.2

Een uiterste wilsbeschikking is een eenzijdige rechtshandeling (art. 4:42 lid 1 BW), waarop de wettelijke bepalingen met betrekking tot rechtshandelingen in het algemeen (art. 3:32 e.v. BW) van toepassing zijn.^[9]Voor een rechtshandeling, zoals het opmaken van een testament, is een op rechtsgevolg gerichte wil vereist die zich door een verklaring heeft geopenbaard (art. 3:33 BW). Het uitgangpunt in het rechtsverkeer is dat bij de handelende persoon (die volgens de wet niet handelingsonbekwaam is) een met zijn verklaring overeenstemmende wil aanwezig wordt geacht. Dit uitgangspunt geldt ook voor personen die op vergevorderde leeftijd een uiterste wilsbeschikking laten opmaken.^[10]De voor de rechtshandeling vereiste wil wordt evenwel op grond van art. 3:34 lid 1 BW geacht te ontbreken indien de erflater/testateur in verband met een geestelijke stoornis, zoals dementie, niet meer in staat is tot een redelijke waardering van de bij het testament betrokken belangen of indien het testament onder invloed van die geestelijke stoornis is gemaakt. De uiterste wilsbeschikking is in dat geval nietig op grond van art. 3:34 lid 2 BW.^[11]

3.3

De notaris moet zich voorafgaand aan en op het moment van het passeren van een testament een oordeel vormen over de wilsbekwaamheid van de testateur.^[12]Hij is op de voet van art. 21 lid 2 Wet op het notarisambt (Wna)^[13]gehouden om zijn dienst te weigeren indien hem blijkt dat de testateur in verband met een stoornis van de geestvermogens niet in staat is tot een redelijke waardering van de bij de uiterste wilsbeschikking betrokken belangen.^[14]De minister van Rechtsbescherming heeft, in antwoord op Kamervragen, opgemerkt dat op de notaris een zwaarwegende (inspannings)verplichting rust om te voorkomen dat een nietige akte wordt gepasseerd. Volgens de minister behoort het tot de verantwoordelijkheid van de notaris zelf hoe hij zijn oordeel over de wilsbekwaamheid vormt.^[15]Het ‘Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening’ van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (hierna: KNB) biedt een toetsingskader aan notarissen die zich in voorkomende gevallen een oordeel moeten vormen over de wilsbekwaamheid van een cliënt.^[16]Het stappenplan schrijft voor dat de notaris de geestesgesteldheid van zijn cliënt nader moet onderzoeken indien er aanleiding bestaat om aan diens wilsbekwaamheid te twijfelen (waarvoor het stappenplan een aantal indicatoren noemt). Het stappenplan beveelt aan om in dat geval verdere stappen te nemen, zoals het uittrekken van extra tijd, het houden van een bespreking met de cliënt onder vier ogen, het bezoeken van de cliënt in zijn eigen woonomgeving en het beoordelen van de beslisvaardigheid van de cliënt door het stellen van adequate open vragen. Verder wordt aanbevolen om de wijze en inhoud van de beoordeling van de wilsbekwaamheid en het gevoerde overleg daarbij in het cliëntdossier en de notariële akte vast te leggen. Indien de notaris van mening is dat wilsbekwaamheid ontbreekt, dan kan de notaris een deskundige en onafhankelijke arts inschakelen om een verklaring af te leggen over de wilsbekwaamheid van de cliënt. In de tuchtrechtspraak speelt het KNB-stappenplan een belangrijke rol bij de beoordeling of de notaris de wilsbekwaamheid van de cliënt op zorgvuldige wijze heeft getoetst .^[17]

3.4

In de onderhavige zaak staat in cassatie (als onbestreden) vast dat bij de totstandkoming van de uiterste wilsbeschikking van erflaatster de nodige zorgvuldigheid in acht is genomen en dat de notaris in lijn met het KNB-stappenplan heeft gehandeld (zie rov. 2.22 van het eindarrest).

3.5

In cassatie is aan de orde of het hof tot het oordeel heeft kunnen komen dat [eisers] niet zijn geslaagd in het door hen te leveren bewijs dat de uiterste wilsbeschikking van erflaatster op grond van art. 3:34 BW nietig is. Uit art. 3:34 lid 1 BW volgt dat voor het inroepen van de nietigheid is vereist dat sprake is van een tijdelijke of blijvende stoornis van de geestvermogens bij de erflater/testateur op het moment van het passeren van het testament.^[18]Het is aan degene die zich op art. 3:34 BW beroept dit te stellen en zo nodig te bewijzen. Dit geldt ook voor de stelling dat vanwege de geestelijke stoornis een met de uiterste wilsbeschikking overeenstemmende wil heeft ontbroken.^[19]Een wettelijk bewijsvermoeden schiet daarbij te hulp. Op grond van art. 3:34 lid 1 BW wordt de voor de rechtshandeling vereiste wil geacht te ontbreken indien (i) de stoornis een redelijke waardering van de bij de handeling betrokken belangen belette of (ii) indien de verklaring onder invloed van de stoornis is begaan. Volgens de parlementaire geschiedenis zijn beide criteria opgenomen, ‘omdat soms de ene, soms de andere beter te bewijzen zal zijn’.^[20]

3.6

De Hoge Raad heeft bepaald dat een partij in de regel voldoet aan haar stelplicht dat sprake is van een geestelijke stoornis als bedoeld in art. 3:34 BW door een voldoende onderbouwde medische verklaring in het geding te brengen die deze stelling ondersteunt.^[21]Het zal evenwel in veel gevallen geen eenvoudige opgave zijn om deze stelling, na een voldoende onderbouwde betwisting, te bewijzen.^[22]Dit geldt temeer wanneer eisers geen recht hebben op inzage in het medisch dossier. Het is van belang dat er voldoende medische informatie beschikbaar is uit de periode waarin het testament is gepasseerd. Zoals de onderhavige zaak illustreert, zal het slechts dan mogelijk blijken (voor een door de rechter benoemde deskundige) om postuum te kunnen oordelen dat de testateur ten tijde van het passeren van het testament wilsonbekwaam was. De lastige bewijspositie van eisers betekent overigens niet dat er – als uitgangspunt – minder hoge eisen aan de bewijslevering moeten worden gesteld. De rechter moet waken voor een te gemakkelijke postume inperking van de testeervrijheid van de testateur, zeker nu bij de notariële toetsing vooraf op het moment van het verlijden van het testament al veel aandacht wordt besteed aan de geestestoestand van de testateur.^[23]De lastige bewijspositie onderstreept echter wel dat de notariële toetsing van de wilsbekwaamheid op het moment van het passeren van het testament zorgvuldig moet plaatsvinden. In de literatuur is er daarom voor gepleit dat de notariële beoordeling van de wilsbekwaamheid van ouderen op het moment van het verrichten van rechtshandelingen met meer waarborgen wordt omgeven.^[24]

3.7

De beantwoording van de vraag of de erflaatster ten tijde van het opmaken van haar testament leed aan een geestelijke stoornis als bedoeld in art. 3:34 BW, berust op aan de feitenrechter voorbehouden waarderingen van feitelijke aard die in cassatie slechts beperkt toetsbaar zijn.^[25]De waardering van het bewijs, waaronder een deskundigenbericht, is aan de feitenrechter (art. 152 lid 2 Rv). In het algemeen heeft de rechter een beperkte motiveringsplicht ten aanzien van de beslissing om de bevindingen van een door hem benoemde deskundige al dan niet te volgen.^[26]Indien de rechter de zienswijze van de deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door te overwegen dat de motivering van de deskundige hem overtuigend voorkomt. Dit geldt temeer indien de door de deskundige gebezigde motivering vooral is gebaseerd op bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie.^[27]De rechter dient echter bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken.^[28]De rechter moet ook ingaan op gemotiveerde specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van deze deskundige, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze.^[29]

4.Bespreking van het cassatiemiddel

4.1

Het cassatiemiddel valt uiteen in acht onderdelen.

4.2

Onderdeel 1bestaat uit twee subonderdelen.
Subonderdeel 1Ais gericht tegen rov. 2.1 van het eindarrest. Hierin heeft het hof geoordeeld dat de vijf producties (producties 18-22)^[30]die [eisers] bij hun slotakte in het geding hebben gebracht en waartegen door appellanten bezwaar is gemaakt, buiten beschouwing worden gelaten wegens strijd met de goede procesorde. Daartoe heeft het hof overwogen dat deze producties eerst in de allerlaatste fase van de procedure zijn overgelegd terwijl voor het overleggen van producties geen gelegenheid was geboden, appellanten daar niet meer op hebben kunnen reageren en niet is gesteld of gebleken dat de betreffende producties niet eerder in het geding hadden kunnen worden gebracht.

4.3

Subonderdeel 1A klaagt dat dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Aangevoerd wordt dat het hof partijen in de gelegenheid heeft gesteld om te reageren op het aanvullende deskundigenrapport en dat het hof daaraan geen beperkingen had gesteld. Partijen mochten daarom ook in de allerlaatste fase van de procedure producties overleggen; het hof hoefde daartoe geen gelegenheid te bieden. [eisers] hebben in hun slotakte onder nr. 25 t/m 32 gereageerd op het nadere deskundigenrapport met verwijzing naar een publicatie van Anuja uit 2018. Daarbij hebben [eisers] de desbetreffende producties in het geding gebracht. Voor het overleggen van deze producties bestond eerder geen aanleiding. Voorts stelt het subonderdeel dat geen rechtsregel het hof heeft belet om [verweerster 1] en mr. Smallenbroek toe te staan op de door [eisers] overgelegde producties te reageren en dat niet blijkt waarom hen die gelegenheid niet alsnog zou kunnen worden geboden.

4.4

Subonderdeel 1Bklaagt dat het hof ten onrechte, gelet op art. 24 Rv, ‘de desbetreffende stellingen’ van [eisers] niet heeft besproken, terwijl zij, gelet op het ‘door deskundige aangehaalde werk’, relevant zijn en omdat zij ingaan op het door de deskundige aangesneden thematiek van progressie van vasculaire dementie. Het subonderdeel verwijst tevens naar een citaat uit pagina 29 van de slotakte, waarin [eisers] kort gezegd stellen dat de bewering van de deskundige dat sprake is van een MMSE verval van minstens zestien punten in drie maanden zeer onwaarschijnlijk is, nu uit de publicatie van Anuja blijkt dat het ziektebeloop bij snel progressieve dementie langer duurt dan zes maanden.

4.5

Ik zal de subonderdelen 1A en 1B gezamenlijk bespreken. Ik begrijp deze klachten zo dat deze zien op het buiten beschouwing laten door het hof van de producties waarop [eisers] in het kader van hun reactie op het nadere deskundigenbericht onder nr. 25-32 van hun slotakte een beroep hebben gedaan en het onbesproken laten van deze reactie. Kort samengevat hebben [eisers] in nr. 25-32 van de slotakte het volgende aangevoerd:

- [eisers] hechten eraan dat de door de deskundige genoemde publicatie van Anuja ook bij het hof bekend is en leggen deze over als productie 18 (zie nr. 25 slotakte).

- Uit de literatuur, waaronder de studie van Anuja, blijkt dat de uitzonderlijke allersnelste progressie van vasculaire dementie altijd langer duurt dan zes maanden, gemeten vanaf de eerste symptomen tot het stellen van de diagnose (zie nr. 25-26 slotakte).

- Uit hetgeen door [deskundige 1] naar voren is gebracht volgt dat het CT-onderzoek van 31 oktober 2011 (waarop zeer ernstige wittestofafwijkingen zijn te zien, passend bij vasculaire dementie zonder recente afwijkingen) ook representatief is voor de laatste maanden voorafgaande aan oktober 2011 waarin geen klinische events zijn geweest (zie nr. 27 slotakte).

- Uit het onderzoek blijkt dat erflaatster op 4 augustus 2010 een MMSE had van 17 en op 31 oktober 2011 een MMSE van 1. Dit leidt tot een verval van 16 punten in 14 maanden, hetgeen past bij een zeer snelle progressie. Bij een MMSE van minder dan 24, maar in ieder geval bij een MMSE van 16 punten of minder wordt de patiënt in medische zin als wilsonbekwaam aangemerkt. [eisers] beroepen zich ter onderbouwing van die stelling op drie publicaties (producties 19, 20 en 21). (zie nr. 28 slotakte)

- Er is sprake van een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid dat erflaatster op of omstreeks 1 augustus 2011 een MMSE-score had van (veel) minder dan 16 punten en diende te worden aangemerkt als wilsonbekwaam in medische zin (zie nr. 29 slotakte).

- Uit het deskundigenrapport komt tot uitdrukking dat het zeer aannemelijk is dat al na februari 2011 sprake was van een zodanige cognitieve achteruitgang dat dit heeft geleid tot een dusdanige geestelijke gesteldheid op 1 augustus 2011 dat erflaatster niet meer in staat was om de gevolgen van haar handelen te overzien (zie nr. 30-32 slotakte).

4.6

Uit het beginsel van hoor en wederhoor (art. 19 Rv) vloeit voort dat partijen de gelegenheid moet hebben om te reageren op een deskundigenrapport voordat uitspraak wordt gedaan.^[31]Ook volgens rechtspraak van het EHRM op grond van art. 6 EVRM behoren partijen de mogelijkheid te hebben om effectief commentaar te leveren op een deskundigenadvies.^[32]Zij moeten de rechter kunnen wijzen op mogelijke fouten in het deskundigenbericht en kunnen aanvoeren waarom de rechter zou moeten afwijken van het oordeel van de deskundige.^[33]Zoals reeds hiervoor in 3.7 is vermeld, zal de rechter op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze.^[34]

4.7

Subonderdeel 1A klaagt op zichzelf terecht dat het hof heeft miskend dat partijen bij hun akte na het nadere deskundigenrapport aanvullende producties in het geding mochten brengen. Bij de mogelijkheid die partijen behoren te hebben om effectief commentaar te kunnen leveren op de zienswijze van de deskundige, past dat partijen zich moeten kunnen beroepen op schriftelijk bewijsmateriaal en dit onder de aandacht van de rechter moeten kunnen brengen.^[35]Partijen hoeven voor het overleggen van producties bij het processtuk waarin zij reageren op het deskundigenbericht geen toestemming te vragen aan de rechter. Indien na het deskundigenbericht door een partij nadere producties in het geding worden gebracht, kan de rechter de wederpartij in de gelegenheid stellen om zich over deze producties uit te laten. De goede procesorde staat hieraan niet in de weg.

4.8

Het oordeel van het hof dat gesteld noch gebleken is dat de producties niet eerder in het geding konden worden gebracht, is bovendien onbegrijpelijk. Het door [eisers] als productie 18 overgelegde artikel van Anuja is voor het eerst genoemd door de deskundige in zijn aanvullende deskundigenrapport van 30 november 2018.^[36]Er was voor [eisers] daarom geen aanleiding om dit stuk eerder in het geding te brengen. Reeds hierom slaagt ook de motiveringsklacht van subonderdeel 1A.

4.9

De klacht kan echter niet tot cassatie leiden. De klacht ziet, zoals gezegd, op het buiten beschouwing laten van de in nr. 25-32 van de slotakte genoemde producties 18 t/m 21. Zoals blijkt uit de desbetreffende (onder 4.5 geparafraseerde) passages van de slotakte, hebben [eisers] zich op deze producties beroepen ter onderbouwing van hun stellingen (i) dat de allersnelste progressie van vasculaire dementie een ziektebeloop kent van meer dan 6 maanden en (ii) in medische zin een patiënt als wilsonbekwaam wordt aangemerkt bij een MMSE-score van minder dan 16 punten. Ook indien de juistheid van deze stellingen in rechte zou komen vast te staan, zal dat – zoals hierna volgt uit de bespreking van subonderdeel 1B – niet leiden tot een ander oordeel over de wilsbekwaamheid van erflaatster op 1 augustus 2011.

4.1

Anders dan subonderdeel 1B stelt, is het hof in zijn eindarrest wel degelijk gemotiveerd ingegaan op de reactie van [eisers] op het aanvullende deskundigenbericht in nr. 25-32 van hun slotakte. Het hof heeft in rov. 2.18 immers uitgebreid uiteengezet waarom het [eisers] niet volgt in hun betoog dat [betrokkene 10] eind oktober 2011 de diagnose vasculaire dementie heeft vastgesteld met een MMSE-score 1, zodat erflaatster in augustus 2011 wel dement moet zijn geweest. Het hof heeft daarin onder meer overwogen dat het terugrekenen van een MMSE-score van 1 naar een MMSE-score van drie maanden eerder, volgens de deskundige niet mogelijk is omdat dementie (en zeker vasculaire dementie) geen lineair verloop heeft en bij erflaatster sprake is geweest van een snelle progressie, waarvoor verschillende verklaringen mogelijk zijn. Het hof heeft er verder op gewezen dat de diagnose (vasculaire) dementie op 31 oktober 2011 niet vaststond en dat de MMSE-score van 1 volgens partijdeskundige [deskundige 1] als momentopname valt te duiden en niet kan worden gebruikt om te beargumenteren dat vier maanden daarvoor van wilsonbekwaamheid sprake moet zijn geweest. Verder heeft het hof in rov. 2.19 overwogen dat evenmin kan worden gezegd dat een verval in de MMSE-score in de periode tussen 4 augustus 2010 en 31 oktober 2011, ook zonder de vaststelling dat bij erflaatster op 1 augustus 2011 sprake was van dementie, aannemelijk maakt dat erflaatster op die datum in verband met haar geestelijke gezondheid niet in staat was de gevolgen van haar handelen te overzien. Het hof heeft daarmee wel degelijk (en afdoende) op de desbetreffende stellingen van [eisers] gerespondeerd.

4.11

Het voorgaande betekent dat beide onderdelen van klacht 1 niet tot cassatie kunnen leiden.

4.12

Onderdeel 2bevat eveneens twee subonderdelen.

4.13

Subonderdeel 2Aklaagt dat het hof blijkens rov. 3.7 van het tussenarrest van 9 mei 2017, rov. 2.8 van het tussenarrest van 12 juni 2018 en de rov. 2.3, 2.12, 2.13 van het eindarrest, te hoge eisen heeft gesteld aan het door [eisers] te leveren bewijs. Het subonderdeel stelt dat het hof ten onrechte
sluitend bewijsheeft verlangd van de stelling dat erflaatster ten tijde van het opmaken van de uiterste wilsbeschikking leed aan een geestelijke stoornis en dat deze stoornis toen een redelijke waardering van de bij de uiterste wilsverklaring betrokken belangen heeft belet ofwel dat de wilsverklaring onder invloed daarvan is gedaan als bedoeld in art. 3:34 lid 1 BW. Het subonderdeel suggereert dat [eisers] in een onmogelijke bewijspositie verkeerden, omdat het sluitende bewijs alleen kon worden geleverd door onderzoek van erflaatster zelf. Het hof had daarom behoren te overwegen dat [eisers] (kort gezegd) het bestaan van een geestelijke stoornis
aannemelijkmoeten maken, aldus het subonderdeel.

4.14

De klacht ziet op de bewijswaarderingsmaatstaf. [eisers] menen kennelijk dat een vaste (lichtere) maatstaf zou moeten gelden voor de bewijswaardering in zaken als de onderhavige. Dat is niet het geval. Er is geen rechtsregel waaruit dat volgt en voor een dergelijke regel zijn ook geen aanknopingspunten te vinden in de wetsgeschiedenis van art. 3:34 BW.^[37]Dat [eisers] in een lastige bewijspositie verkeren maakt dat, zoals ook opgemerkt in 3.6, op zichzelf niet anders. Los hiervan geldt dat in civiele zaken nimmer ‘sluitend bewijs’ wordt gevraagd, in die zin dat er geen redelijke twijfel over het te bewijzen feit meer zou mogen bestaan. In de literatuur wordt over het algemeen aangenomen dat voldoende is dat de rechter een redelijke mate van zekerheid over het bestaan van de te bewijzen feiten verkrijgt.^[38]Welke mate van zekerheid dit is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Anders dan het subonderdeel stelt, blijkt uit de door het subonderdeel aangehaalde overwegingen niet dat het hof ‘sluitend bewijs’ heeft verlangd, noch dat het hof anderszins de in civiele procedures geldende bewijswaarderingsmaatstaf heeft miskend. Hiermee faalt de klacht.

4.15

In het voetspoor van subonderdeel 2A faalt ook de daarop voortbouwende klacht van
subonderdeel 2B, die inhoudt dat rov. 2.19 en rov. 2.23^[39]van het eindarrest onvoldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd indien en voor zover het hof de in subonderdeel 2A genoemde maatstaf wel degelijk zou hebben gehanteerd.

4.16

Onderdeel 3valt uiteen in twee subonderdelen (de
subonderdelen 3A en 3B). Deze subonderdelen klagen dat het – bij gebreke van een grief op dit punt – onjuist althans onbegrijpelijk is dat het hof bij zijn oordeelsvorming (in rov. 2.24 van het eindarrest) niet tot uitgangspunt heeft genomen of relevant heeft geacht dat, zoals de rechtbank in rov. 4.4 van haar vonnis heeft vastgesteld, erflaatster onmiddellijk voordat zij haar kinderen zou onterven nog heeft gezegd dat ze niet wilde dat iemand tekort zou komen. Uit dit feit zou onmiskenbaar blijken dat bij erflaatster niet de wil aanwezig was om [eisers] te onterven.

4.17

De subonderdelen van onderdeel 3 treffen evenmin doel. De door [eisers] in feitelijke instanties^[40]aangevoerde stelling dat erflaatster voorafgaand aan het ondertekenen van het testament tegen de notaris heeft gezegd dat ze niet wilde dat iemand tekort zou komen, was gebaseerd op het door [eisers] in het geding gebrachte verslag van [betrokkene 11] van de bespreking met [betrokkene 4] en kandidaat-notaris [betrokkene 7] op 13 juli 2012.^[41]In rov. 2.22 van het eindarrest, in de op een na laatste zin, heeft het hof overwogen dat het geen acht slaat op dit gespreksverslag, omdat het niet mogelijk was om de notaris hierover te bevragen en appellanten de juistheid van het gespreksverslag hebben bestreden. In deze overweging ligt besloten dat het hof de hiervoor genoemde op het gespreksverslag gebaseerde stelling van [eisers] niet als vaststaand heeft aangenomen. Klaarblijkelijk is het hof ervan uitgegaan dat de door [eisers] aangevoerde grieven wel degelijk waren gericht tegen de in subonderdeel 3A bedoelde overweging in rov. 4.4 van het vonnis van de rechtbank. Deze uitleg van de gedingstukken, die aan het hof is voorbehouden, is niet onbegrijpelijk in het licht van de memorie van grieven onder nr. 20, waarin is vermeld dat [verweerster 1] en mr. Smallenbroek de verklaring van [betrokkene 11] nadrukkelijk bestrijden (‘
dat is weer een “hear say” die bovendien eenzijdig is en niet bevestigd wordt door [betrokkene 4] of [betrokkene 7] ”).

4.18

Onderdeel4 klaagt dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de door [eisers] aangevoerde relevante stellingen (in 32, 33 en 48 van de memorie van antwoord) dat (i) uit de medische verklaring van 15 maart 2011 kan worden afgeleid dat [verweerster 1] in geval van wilsonbekwaamheid van erflaatster de bevoegdheid kreeg om namens erflaatster op te treden en de regie te voeren, (ii) de nieuwe huisarts van erflaatster direct bij haar aantreden op 1 april 2011 werd geconfronteerd met de regie van [verweerster 1] op basis van deze medische verklaring en (iii) dat toen – op 1 april 2011 – dus (ook volgens [verweerster 1] ) al sprake was van wilsonbekwaamheid van erflaatster. Hieruit zou volgen dat erflaatster ook tijdens het passeren van het testament op 1 augustus 2011 wilsonbekwaam was.

4.19

De in onderdeel 4 genoemde stellingen betreffen geen essentiële stellingen waarop het hof specifiek had moeten ingaan. Dat geldt temeer nu het hof in zijn tussenarrest van 9 mei 2017 juist op grond van alle stellingen van [eisers] en de ter onderbouwing daarvan in het geding gebrachte bewijsstukken – en de gemotiveerde weerspreking daarvan door [verweerster 1] en mr. Smallenbroek – tot het oordeel is gekomen dat het noodzakelijk was om een deskundigenbericht in te winnen, ter beantwoording van de vraag of op basis van het medisch dossier van erflaatster, kort gezegd, moet worden aangenomen dat bij erflaatster op 1 augustus 2011 sprake was van een stoornis van de geestvermogens onder invloed waarvan de wilsverklaring is gedaan. Na het uitbrengen van het deskundigenbericht was er geen aanleiding meer voor het hof om expliciet in te gaan op stellingen die het hof eerder hadden genoopt om een deskundigenbericht in te winnen. Ten overvloede is nog op te merken dat de enkele omstandigheid dat [verweerster 1] op 1 april 2011 ‘de regie voerde’ in het contact met de huisarts op zichzelf bezien niet de gevolgtrekking rechtvaardigt dat erflaatster vanaf die datum wilsonbekwaam was met betrekking tot het maken van een uiterste wilsbeschikking. Daarmee faalt ook onderdeel 4.

4.2

Het tegen rov. 2.14-2.16 gerichte
onderdeel 5heeft betrekking op de beoordeling van de door [eisers] geleverde kritiek dat de deskundige niet over de verpleegrapporten heeft beschikt. Het hof heeft de conclusie van de deskundige inzichtelijk en voldoende gemotiveerd geacht (rov. 2.14) en overwogen dat de deskundige weliswaar niet over de verpleegrapporten heeft beschikt, maar dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot het oordeel moeten leiden dat de deskundige zonder deze rapporten niet tot zijn conclusie heeft kunnen komen (rov. 2.16). Volgens onderdeel 5 zijn deze overwegingen rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, omdat (i) uit niets blijkt dat [eisers] hadden moeten onderbouwen waarom de deskundige ook over de verpleegrapporten diende te beschikken, (ii) het ‘onmiskenbaar logisch’ is – gegeven de instructie van het hof bij arresten van 9 mei 2017 en 12 juni 2018, waaruit volgt dat de deskundige door partijen volledig diende te worden geïnformeerd en de deskundige partijen volledig diende te informeren – dat de deskundige ook over de verpleegrapporten diende te beschikken en (iii) [eisers] wel degelijk hebben toegelicht waarom kennisname door de deskundigen van de verpleegrapporten noodzakelijk is.

4.21

Uit het rapport van de deskundige blijkt dat hij ervan op de hoogte was dat verpleegkundige zorg was ingehuurd voor erflaatster. Dit volgt uit de in het rapport weergegeven journaalregels van de huisarts.^[42]Voorts blijkt uit de in het rapport opgenomen aanvullende vragen die de advocaat van [eisers] op 9 augustus 2018 aan de deskundige heeft gesteld (zie vraag 1), dat de deskundige op de hoogte is gesteld van de aanwezigheid van uitgebreide verpleegrapporten die zijn opgemaakt in de periode voorafgaand aan 1 augustus 2011 (de deskundige heeft desgevraagd geantwoord dat hij geen toegang had tot uitgebreide verpleegrapporten).^[43]Desondanks heeft de deskundige kennelijk geen noodzaak gezien om de verpleegrapporten (alsnog) op te vragen.

4.22

De Hoge Raad heeft eerder geoordeeld dat het aan de deskundige is om te bepalen welke door partijen te verschaffen gegevens noodzakelijk zijn voor de uitvoering van het hem opgedragen onderzoek.^[44]Dat vloeit voort uit de in art. 198 lid 1 Rv vervatte verplichting van de deskundige om de opdracht onpartijdig en naar beste weten te verrichten. Het is dus niet aan de rechter of aan partijen om te bepalen welke gegevens noodzakelijk zijn voor het onderzoek door de deskundige. Wel zou er aanleiding kunnen zijn voor de rechter om de deskundige te bevragen over het ontbreken van bepaalde gegevens, in het bijzondere geval dat aannemelijk is dat de deskundige zonder die gegevens in redelijkheid niet tot zijn oordeel heeft kunnen komen.

4.23

Uit het voorgaande volgt dat het oordeel van het hof niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. In het licht van de door het onderdeel geciteerde passages uit de gedingstukken^[45]is het evenmin onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat geen feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken zijn die tot het oordeel moeten leiden dat de deskundige zonder deze rapporten niet tot zijn conclusie heeft kunnen komen. [eisers] hebben in die passages betoogd – zakelijk weergegeven – dat de (cognitieve) achteruitgang van erflaatster uitgebreid is gedocumenteerd in de verpleegrapporten. Uit het deskundigenrapport (bijv. de beantwoording van de eerste vraag van het hof) blijkt echter dat óók de deskundige ervan uit is gegaan dat (op 1 augustus 2011) sprake was van een cognitieve stoornis bij erflaatster en van een algehele achteruitgang die mogelijk is versterkt door een bedlegerige periode na een val met veel pijn. [eisers] hebben niet toegelicht wat de verpleegrapporten zouden kunnen toevoegen aan het beeld van erflaatster dat reeds bij de deskundige bekend was op basis van het medische dossier. Daarmee falen de klachten van onderdeel 5.

4.24

Onderdeel 6klaagt dat het hof ten onrechte, gelet op art. 24 Rv, althans op onbegrijpelijke dan wel onvoldoende gemotiveerde wijze – gelet op de benoeming van de deskundige, de toelating van [eisers] tot het leveren van bewijs en de bewijsaanbiedingen van [eisers] – niet is ingegaan op het onmiskenbare verzoek van [eisers] om het in het procesdossier aanwezige CT-onderzoek aan een onderzoek door een daartoe bevoegde hoogleraar (neuro)radiologie te mogen onderwerpen. Het onderdeel verwijst onder meer naar de nrs. 70-71, 81 en 90 van de memorie na het (eerste) deskundigenbericht van 2 april 2018, waarin [eisers] het volgende hebben aangevoerd:

“
70.[ [eisers] ]
wijzen er voorts op dat het CT onderzoek bevestigt dat er sprake is van ernstige vasculaire dementie. Dr. Roks bevestigt dat er uit de CT scan blijkt dat er geen recente infarcten zichtbaar zijn. Met andere woorden: daarmee bevestigt dr. Roks dat het CT onderzoek, met alle consequenties van dien, representatief is voor het moment van het passeren van het testament. Uit de conclusie van dr. Roks blijkt dus dat in de periode van 1 augustus tot 3 november 2011 er geen belangrijke cerebro vasculaire incidenten zijn geweest.

71. Nu gebruik gemaakt wordt van het CT onderzoek hebben[ [eisers] ]
er recht op dat dit CT onderzoek door een daartoe bevoegd hoogleraar (neuro)radiologie wordt beoordeeld, nu dit kennelijk van belang is voor de beoordeling. Uiteraard een onafhankelijke hoogleraar ( [eiser 1] is zelf ook hoogleraar radiologie). (…)

80. Voorts verklaart [betrokkene 2] tegenover [betrokkene 11] dat hij eerder een rapportage heeft afgegeven met de diagnose vasculaire dementie, zodat [betrokkene 2] nader ondervraagd zal moeten worden of dit ook daadwerkelijk het geval is. Zo nodig zal nog nader onderzoek plaats kunnen vinden ten aanzien van de CT scan.

(…)

97.[ [eisers] ]
handhaven dat erflaatster/moeder op 1 augustus 2011 onvoldoende in staat is geweest de gevolgen van haar handelen te overzien en te onderkennen welke de gevolgen daarvan waren. Zij handhaven uitdrukkelijk hun bewijsaanbod, zoals ook al eerder is gedaan met betrekking tot het horen van diverse getuigen omtrent de situatie voorafgaande aan c.q. kort nadien dan wel ten tijde van het passeren van de uiterste wilsbeschikking, voor zover op hen enige bewijslast rust, waarbij zij ook nog verwijzen naar hetgeen ten aanzien daarvan in onderhavige memorie is gesteld.”

4.25

Voorts citeert het onderdeel enkele passages uit het commentaar van [eisers] op het deskundigenbericht, opgenomen onder nr. 37 van de slotakte. Het onderdeel citeert onder meer de volgende passage (pagina 23 van de slotakte): “
[deskundige 1] noch Roks zijn bevoegd of bekwaam als neuroloog tot het beoordelen van een CT onderzoek van de hersenen. Dit behoort wel tot het vakgebied van [eiser 1] . De uitgebreide witte stof afwijkingen ( graad 3 ) ontstaan niet in een jaar laat staan in 3 maanden! De witte stof afwijkingen passen inderdaad bij vasculaire dementie zoals [deskundige 1] zegt en zijn dus zeker representatief voor het moment dat het testament werd gepasseerd.(…)”

4.26

Uit de hiervoor geciteerde passages uit de gedingstukken blijkt niet dat gemotiveerd is gesteld waarom een nader onderzoek van de CT-scan door een hoogleraar (neuro)radiologie noodzakelijk zou zijn. Er is slechts gesuggereerd dat dr. Roks als neuroloog niet bevoegd of bekwaam zou zijn om een CT-scan te beoordelen. Deze stelling is echter niet nader onderbouwd, zodat het hof hieraan voorbij mocht gaan. Het is aan het oordeel van de feitenrechter overgelaten om al dan niet een (nader) deskundigenonderzoek te gelasten.^[46]Klaarblijkelijk heeft het hof, gelet op zijn overweging dat de conclusie van de deskundige inzichtelijk en voldoende onderbouwd is (rov. 2.14), geen aanleiding gezien om nadere deskundige voorlichting in te winnen met betrekking tot de in het deskundigenrapport genoemde CT-scan. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en hoefde het hof niet nader te motiveren. Dit brengt mee dat onderdeel 6 faalt.

4.27

Onderdeel 7klaagt over het buiten beschouwing laten van stellingen van [eisers] in de memorie na deskundigenbericht van 2 april 2018 (zie nr. 65) en de slotakte (zie nr. 19-20 en p. 21, 25-26 en 30), die ertoe strekken dat de deskundige onvoldoende gewicht heeft toegekend aan de beschikbare heteroanamnese (de door [eisers] in het geding gebrachte verklaringen van kleinkinderen) over de toestand van erflaatster op [geboortedatum] 2011).

4.28

Deze klachten missen feitelijke grondslag. Zoals blijkt uit rov. 2.15, heeft het hof onder ogen gezien dat [eisers] in hun akten na het deskundigenbericht en het aanvullende deskundigenbericht hebben gewezen op het belang van de hiervoor genoemde heteroanamneses. Het hof heeft de heteroanamneses en de conclusie daaromtrent van de deskundige bovendien kenbaar in zijn beoordeling betrokken. Het hof overweegt daarover in rov. 2.16:

“
De deskundige stelt op basis van het aan hem verstrekte dossier vast dat de processtukken twee beelden van erflaatster geven: ten eerste een zeer demente indruk en ten tweede een juist heldere indruk. Hij komt tot deze vaststelling op basis van de zich in het dossier bevindende (getuigen)verklaringen. Zo bevinden zich in het dossier (de door [eisers] aangehaalde) verklaringen van de kinderen van [eisers] die verklaren dat erflaatster in de zomer van 2011 en op haar verjaardag op [geboortedatum] 2011 een warrige, verwarde en niet heldere indruk maakte, niet goed uit haar woorden kon komen en geestelijk niet in staat leek om helder na te denken en een waardeoordeel te geven. Daartegenover bevinden zich in het dossier verklaringen van verschillende derden, (…) die een ander beeld van erflaatster schetsen. In deze verklaringen komt onder andere naar voren dat erflaatster in de zomer van 2011 helder van geest was, wist wat zij wilde, een goed beoordelingsvermogen had en dat haar geheugen nog goed werkte. Volgens [X] was erflaatster op haar verjaardag in 2011 als vanouds en vol belangstelling. Ook [Y], de schoonzus van erflaatster (…) heeft verklaard dat zij in de maanden juli en augustus (2011) gewoon met erflaatster kon praten en dat zij normaal contact hadden.

Vanwege deze andersluidende verklaringen kan, anders dan [eisers] betogen, ook niet worden gezegd dat de verklaringen van de kleinkinderen van erflaatster over de toestand van erflaatster op [geboortedatum] 2011 de stelling genoegzaam schragen dat bij erflaatster op 1 augustus 2011 sprake was van een geestelijke stoornis in een zodanige mate dat deze een redelijke waardering van de op die dag in de uiterste wilsbeschikking neergelegde wilsverklaring betrokken belangen heeft belet. De door de kleinkinderen beschreven verwardheid van erflaatster past bij de vaststelling van de verschillende medici - zoals blijkt uit het deskundigenbericht en de overige stukken van het dossier - dat erflaatster verwarde perioden kende. Deze verwardheid en de vastgestelde cognitieve stoornissen brengen echter zoals hiervoor is overwogen nog niet mee dat erflaatster wilsonbekwaam was ten tijde van het opmaken van haar uiterste wilsbeschikking op 1 augustus 2011.”

4.29

Uit deze overwegingen volgt dat het hof van oordeel is dat de deskundige tot de conclusie heeft kunnen komen dat in het procesdossier twee beelden worden geschetst van erflaatster (een zeer demente indruk alsmede een heldere indruk) en dat daarom niet kan worden gezegd dat de verklaringen van de kleinkinderen voldoende steun bieden voor de stelling dat bij erflaatster op 1 augustus 2011 sprake was van een geestelijke stoornis in een zodanige mate dat deze een redelijke waardering van de op die dag in de uiterste wilsbeschikking neergelegde wilsverklaring betrokken belangen heeft belet. De door de kleinkinderen beschreven verwardheid past, zo oordeelt het hof, bovendien bij de vaststelling van verschillende medici dat erflaatster verwarde periodes kende. De verwardheid en de vastgestelde cognitieve stoornissen brengen nog niet mee dat erflaatster wilsonbekwaam was ten tijde van het opmaken van haar uiterste wilsbeschikking op 1 augustus 2011.

4.3

Indien en voor zover onderdeel 7 tevens rechts- en motiveringsklachten aanvoert tegen bovengenoemd oordeel in rov. 2.16^[47], voldoen deze niet aan de daaraan op grond van art. 407 lid 2 Rv te stellen eisen. Het onderdeel licht niet toe waarom het recht is geschonden dan wel waarom het oordeel onvoldoende is gemotiveerd.

4.31

Onderdeel 8(gericht tegen rov. 2.20-2.21 en 2.25) bevat een op het slagen van de voorgaande onderdelen voortbouwende klacht, die geen bespreking behoeft.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

ECLI:NL:PHR:2021:217

Vernietiging testament wegens geestelijke stoornis en wilsbekwaamheid

Conclusie

1.Feiten

2.Procesverloop

3.Inleidende opmerkingen

4.Bespreking van het cassatiemiddel

5.Conclusie

Voetnoten