ECLI:NL:GHAMS:2017:1749

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM, als nevenzittingsplaats van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

afdeling civiel recht en belastingrecht

team III (familie- en jeugdrecht)

zaaknummer : 200.166.688/01

zaaknummer rechtbank : C/16/335042 / HA ZA 13-33

arrest van de meervoudige familiekamer van 9 mei 2017

inzake

1.[appellante sub 1] ,

wonend te [woonplaats 1] ,

2.
mr. Johannes Cornelis Jacobus SMALLENBROEK,

in zijn hoedanigheid van (opvolgend) executeur/afwikkelingsbewindvoerder van de nalatenschap van [X] ,

kantoorhoudend te Leiderdorp,

APPELLANTEN,

advocaat: mr. J. van der Steenhoven te Amsterdam,

tegen

1.[geïntimeerde sub 1] ,

wonend te [woonplaats 2] ,

2.
[geïntimeerde sub 2],

wonend te [woonplaats 3] ,

GEÏNTIMEERDEN,

advocaat: mr. B. Breederveld te Alkmaar.

1.Het geding in hoger beroep

Appellanten worden hierna gezamenlijk als appellanten aangeduid en afzonderlijk als [appellante sub 1] respectievelijk mr. Smallenbroek. Geïntimeerden worden hierna gezamenlijk [geïntimeerden] genoemd en afzonderlijk [geïntimeerde sub 1] respectievelijk [geïntimeerde sub 2] .

Appellanten zijn bij dagvaarding van 25 augustus 2014 in hoger beroep gekomen van een tweetal vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland, als nevenzittingsplaats van de rechtbank Oost-Nederland, van 26 juni 2013 en 18 juni 2014, gewezen tussen [geïntimeerden] als eisers, [Y] en [appellante sub 1] als gedaagden, en mr. Smallenbroek in zijn hoedanigheid van (opvolgend) executeur van de nalatenschap van [X] als, zo begrijpt het hof, gevoegde partij aan de zijde van gedaagden.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord, met producties.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 16 maart 2017 doen bepleiten, ieder door zijn advocaat aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Appellanten hebben geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerden] zal afwijzen, subsidiair het arrest niet uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren althans aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde zal verbinden dat [geïntimeerden] zekerheid stellen tot een door het hof te bepalen bedrag, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en wettelijke rente.

Bij memorie van grieven hebben appellanten hun vordering in hoger beroep beperkt in die zin dat zij concluderen dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerden] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van, zo begrijpt het hof, het geding in beide instanties.

[geïntimeerden] hebben geconcludeerd dat het hof mr. Smallenbroek niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep en het bestreden vonnis van 18 juni 2014 zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van mr. Smallenbroek in de kosten van de procedure, en overigens met compensatie van de kosten.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.Feiten

Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist het volgende vast.

2.1. [in] 2012 is overleden mevrouw [X] (hierna: erflaatster). Zij was gehuwd met [Y] (hierna: de vader), die [in] 2014 is overleden.

Uit het huwelijk zijn vier kinderen geboren: [geïntimeerde sub 1] , [A] , [geïntimeerde sub 2] en [appellante sub 1] . [A] is [in] 2010 overleden.

2.2.Op 3 september 2010 heeft Drs. J.T.H. Hoijtink, specialist ouderengeneeskunde (psychogeriatrie en gerontopsychiatrie) (hierna: Hoijtink) een “medische verklaring in het kader van een onderbewindstelling” ondertekend met de volgende inhoud:

“Hierbij verklaar ik dat mevrouw [X]

geboren: [geboortedatum] 1928

(. . .)

Niet in staat is op behoorlijke wijze zorg te dragen voor haar financiële zaken.

Dit op grond van een Cerebro-Vasculair-Accident, gepaard gaande met cognitieve stoornissen, tijdsdesoriëntatie, fatische stoornissen en stoornissen in de executieve functies, met verlies van overzicht en planning.

Het onderzoek voorafgaande aan deze verklaring werd verricht door ondergetekende op 04-08-2010.”

2.3.Het vermogen van erflaatster is bij beschikking van 8 december 2010 onder bewind gesteld, waarbij de vader en [appellante sub 1] zijn benoemd tot bewindvoerders.

2.4.Per e-mail van 15 november 2010 heeft mr. O.G.M. Paardekooper, notaris te Nijmegen (hierna: notaris Paardekooper) aan Hoijtink het volgende geschreven:

“Op 15 oktober heb ik met u overleg gehad aangaande de verklaring welke u heeft afgegeven voor de onderbewindstelling van de goederen van mevrouw [X] (. . .)

Mevrouw [X] wil aanpassingen/aanvullingen maken op haar testament.

Gelet op de verklaring die er nu ligt, is er geen ruimte voor mij als notaris om haar ter zake handelingsbekwaam te achten. Naar aanleiding van de twee besprekingen welke ik mede met haar gehad heb acht ik haar daartoe wel in staat.

Mijn verzoek aan u was om te bekijken of u eveneens de mening toegedaan bent dat zij wel in staat is om de gevolgen van een testament te overzien en om daarop uw verklaring aan te passen. U zou -deelde u mij mede - daarvoor wellicht mevrouw [X] willen spreken.(…)”

2.5.Hoijtink heeft per e-mail van 24 december 2010 als volgt geantwoord:

“(. . .) heb ik mevrouw [X] (. . .) nogmaals thuis bezocht op 24-11-2010 en met haar gesproken. (. . .)

Hierbij verklaar ik dat na het huisbezoek van 24-11-2010 mijn conclusie luidt dat mw [X] weliswaar niet in staat is om zelfstandig haar financiële administratie te beheren, maar wel in staat is de essentie van een testament te begrijpen en hierover bewuste keuzes te maken.”

2.6.Eind januari 2011 is erflaatster thuis gevallen. Op 5 februari 2011 hebben [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] haar laten opnemen in verpleeghuis de [naam verpleeghuis] . Op 7 februari 2011 is zij op haar verzoek weer naar huis gebracht.

2.7.Op 15 maart 2011 heeft erflaatster een door notaris Paardekooper opgestelde notariële akte genaamd “medische verklaring” getekend, inhoudende een verbod aan de behandelend arts(en) tot verdere medische behandeling, met uitzondering van palliatieve bestrijding van ongemakken, voor het geval zij in een van de toestanden komt te verkeren als in de akte genoemd. Tevens is aan [appellante sub 1] volmacht gegeven voor alle in de verklaring genoemde (rechts)handelingen, is zij aangewezen als eerste contactpersoon en is haar volmacht gegeven om inzage te vragen en haar ook in die zin procesrechtelijk te vertegenwoordigen in haar patiëntdossiers, ook na haar overlijden. De akte bevat voorts de volgende tekst:

“Ik geef als uitdrukkelijke wens te kennen dat ten aanzien van de medische behandelingen waarvan in deze akte sprake is (. . .)nooitcontact wordt opgenomen met de navolgende personen mijn zoon, de heer [geïntimeerde sub 1] , (. . .) en mijn dochter, mevrouw [geïntimeerde sub 2] (. . .).

De reden van dit uitdrukkelijk verzoek is ondermeer dat deze personen mijn vertrouwen in ernstige mate hebben geschaamd(hof: beschaamd)
.

Voor de goede orde sluit ik mijn zoon, [geïntimeerde sub 1] , voornoemd, en dochter [geïntimeerde sub 2] , voornoemd, uitdrukkelijk uit van alle bevoegden(hof: bevoegdheden)
welke ik in deze verklaring aan mijn dochter [appellante sub 1] toeken.(…)”

2.8.In het dossier bevindt zich een “toelichting testament”, met - voor zover van belang - de volgende inhoud:

“Algemeen

(…)

Besproken is, dat, behalve uw dochter [appellante sub 1] , de kinderen zo weinig mogelijk uit uw nalatenschap ontvangen.

(. . .)

bepalingen omtrent verkrijgingen:

Legaten

Om uw zoon [geïntimeerde sub 1] en uw dochter [geïntimeerde sub 2] zo min mogelijk rechten in uw nalatenschap te geven, legateert u aan hen een bedrag ter grootte van hun legitieme portie (dat is de helft van een normaal erfdeel).

Om ervoor te zorgen dat elke ‘tak’ binnen het gezin (uw kinderen en hun kinderen) even veel ontvangt, is voor de kleinkinderen een legaat van een bedrag opgenomen.

Bepalingen legaten

U bepaalt, dat een kind en diens kinderen samen niet meer dan een erfdeel uit uw nalatenschap ontvangen.

(. . .)

Erfdelen

U benoemt uw echtgenoot/echtgenote en uw dochter [appellante sub 1] tot erfgenaam. Zij erven ieder een gelijk deel.

(. . .)

Aanspraken kinderen

(. . .)

De legitieme is bij alle erfgenamen tezamen in te vorderen.

Hier wordt van deze regel afgeweken: de legitieme moet worden ingevorderd bij de langstlevende, en is niet opeisbaar.

Een kind schiet er dus niets mee op lastig te worden…

(. . .)

Haarlem, 1 juli 2011”

2.9.Bij brief van 25 juli 2011 heeft mr. J.J. Wijts-van Nimwegen, notaris te Haarlem (hierna: notaris Wijts) aan Hoijtink het volgende geschreven:

“Aan mij is gevraagd om op korte termijn mevrouw [X] (. . .) een testament te laten tekenen.

Aan mij is een medische verklaring overhandigd die door u is opgemaakt op 4 augustus 2010 in verband met de onderbewindstelling van het vermogen van mevrouw [X] .

De bewoording van uw verklaring is zodanig dat ik mij afvraag of mevrouw [X] in staat zou kunnen zijn een testament op te maken.

Vriendelijk verzoek ik u mij te berichten of naar uw mening mevrouw [X] in staat is een testament op te maken.”

2.10.Het antwoord van Hoijtink in zijn e-mail van 27 juli 2011 luidt als volgt:

“De medische verklaring waarover U beschikt is opgesteld op 04-08-2010.

Deze medische verklaring ten behoeve van een onderbewindstelling riep ook in november 2010 bij een andere notaris de vraag op in hoeverre mevrouw [X] wilsbekwaam mag worden beschouwd wanneer het gaat om een testamentondertekening.

Dit heeft toen geleid tot een tweede huisbezoek waarbij de conclusie luidde dat mw. [X] weliswaar niet in staat is om zelfstandig haar financiële administratie te beheren, maar wel in staat is de essentie van een testament te begrijpen en hierover bewuste keuzes te maken.”

Een verklaring van Hoijtink gedateerd 27 juli 2012, bevat de volgende inhoud:

“Hiermee bevestig ik (. . .) mijn verklaring afgegeven in juli 2011 (. . .) ten behoeve van mevrouw [X] , aan Notaris Mr C. Wijts-van Nimwegen, te Haarlem, in het kader van het te passeren testament van mevrouw [X] .”

2.11.Bij testament, verleden op 1 augustus 2011 bij erflaatster thuis ten overstaan van notaris Wijts, in aanwezigheid van twee getuigen, heeft erflaatster over haar vermogen beschikt. Op grond van dit testament zijn [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] als erfgenamen uitgesloten. Aan hen komt een legaat toe ter grootte van hun legitieme portie. Aan de kinderen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] is eveneens een breukdeel ter grootte van de legitieme portie van hun ouders gelegateerd. Daarbij geldt de beperking dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] , samen met hun kinderen, nooit meer kunnen verkrijgen dan hun versterferfdeel in de nalatenschap van erflaatster. De vader en [appellante sub 1] zijn samen en voor gelijke delen tot erfgenamen in de nalatenschap van erflaatster benoemd. De vader is benoemd tot executeur.

2.12.Na het overlijden van erflaatster [in] 2012 heeft notaris Wijts in een brief aan [appellante sub 1] , gedateerd 22 augustus 2012, het volgende meegedeeld:

“Zoals besproken kan door mij op dit moment geen verklaring van erfrecht worden afgegeven. De reden daarvan is, zoals jou bekend, dat je broer de heer [geïntimeerde sub 1] en je zuster mevrouw [geïntimeerde sub 2] mij hebben meegedeeld de geldigheid van het testament van je moeder te betwisten.

(. . .)

Voor de goede orde deel ik je mee dat iedere notaris zich er van dient te vergewissen of een testateur of testatrice in staat is een testament te maken. Dat is ook in het geval van het maken van het testament van je moeder uiteraard gebeurd.”

2.13.Uit de op 27 september 2012 door mr. Gerrit Herman Beens, notaris te Amersfoort, opgemaakte akte “verklaring van erfrecht” blijkt dat de vader en [appellante sub 1] de nalatenschap van erflaatster beneficiair hebben aanvaard. Voorts blijkt daaruit dat de vader zijn benoeming tot executeur heeft aanvaard.

2.14.Nadat [geïntimeerden] de vader en [appellante sub 1] op 5 november 2012 in de onderhavige zaak hebben gedagvaard, is op 22 november 2012 door notaris Paardekooper een akte “vastlegging verklaring” gepasseerd. Volgens deze akte heeft de vader verklaard dat hij zich uitdrukkelijk verzet tegen de vernietiging van het testament van erflaatster. Verkort weergegeven heeft de vader vervolgens het volgende verklaard. Vanaf rond 2010 is de verhouding tussen erflaatster en hemzelf enerzijds en [geïntimeerden] anderzijds verslechterd en is hun vertrouwen in [geïntimeerden] geschonden geraakt. Omdat zij hun belangen niet wilden laten behartigen door [geïntimeerden] , hebben zij in juli en augustus 2010 een aantal gesprekken gevoerd met notaris Paardekooper. Dit heeft geleid tot het vrijwillige bewind over de goederen van erflaatster. Na het verblijf van erflaatster in verpleeghuis [naam verpleeghuis] is in maart 2011 de akte medische verklaring van erflaatster gepasseerd.

Op advies van een vriend, [B] , zijn de door notaris Paardekooper opgemaakte testamenten naar notaris Wijts gestuurd met het verzoek de testamenten zo eenduidig mogelijk te maken en te adviseren over de mogelijkheden van juridische onterving van [geïntimeerden] , maar niet in financiële zin. Notaris Wijts heeft van de afwijkingen en aanvullingen ten opzichte van de vorige testamenten een samenvatting (het hof begrijpt: de “toelichting testament”) gemaakt en deze met de volledige concept-testamenten naar hun huisadres gezonden. Erflaatster en de vader hebben de concepten en de samenvatting uitvoerig bestudeerd en besproken. De samenvatting was voor hen eenvoudig te begrijpen. Zij waren het er samen over eens dat het zo goed was omdat het de juridische mogelijkheden van [geïntimeerden] de langstlevende als executeur onder druk te zetten zou beperken, zonder een van de kinderen financieel te benadelen, omdat de erfdelen nu in de lijn van de kinderen zouden blijven.

Op 1 augustus 2011 is notaris Wijts bij hen thuis gekomen met twee getuigen. Voordat zij begon met het doornemen van het testament heeft zij hen beiden gevraagd of zij de testamenten hebben doorgenomen en begrepen, en of zij ermee konden instemmen. Zij hebben onafhankelijk van elkaar “ja” gezegd.

2.15.Bij notariële akte, op 26 november 2012 verleden voor notaris Paardekooper, heeft de vader mr. Smallenbroek tot opvolgend executeur en afwikkelingsbewindvoerder benoemd.

2.16.Per e-mail van 4 december 2012 heeft Hoijtink aan [appellante sub 1] het volgende geschreven:

“(. . .) In de medische verklaring(hof: van 3 september 2010)
worden vasculaire beperkingen genoemd. En dus nadrukkelijk niet vasculaire dementie (. . .). Dit is van belang omdat er een duidelijk verschil is tussen een beperking en onvermogen. (. . .)”

2.17.In het dossier bevinden zich de volgende door [geïntimeerden] voorafgaand aan de door de rechtbank op 22 november 2013 gehouden comparitie overgelegde stukken:

2.17.a.Een door [geïntimeerde sub 1] aan mr. Breederveld gezonden e-mail van 17 oktober 2013 met de volgende inhoud:

“Onderwerp: Citaat huisarts de Kort gesprek 25 april 2012 met [geïntimeerde sub 1]

Citaat (digitaal vastgelegd) dr de Kort :

Als ik terugkijk naar afgelopen najaar is zij gezien door de geriater en de neuroloog die beide spreken van ernstige vasculaire encephalopathie en ernstige vasculaire dementie,ja dat heb ik niet zelf bedacht! En dat is ook niet door iemand van uw familie bedacht.

Einde citaat”

2.17.b.Een op 17 oktober 2013 door [geïntimeerde sub 1] aan
“De Deyn, PP (neuro)”(hierna: De Deyn) geadresseerde e-mail met de volgende inhoud:

“. . . zou ik jou het beste kunnen benaderen met de medische/juridische casus waarbij ik betrokken ben. (. . .)

Het gaat om een toen 82 jarige dame bij wie op grond van anamnese en lichamelijk onderzoek, op 4 augustus 2010 door een specialist ouderen geneeskunde de diagnose is gesteld : CVA gepaard gaande met cognitieve stoornissen, tijdsdesorientatie, fatische stoornissen en stoornissen in de executieve functies met verlies van overzicht en planning. Controle november 2010 door zelfde arts waarbij beeld bevestigd. Dan wordt in augustus 2011 zonder medisch onderzoek naar de geestelijke vermogens van patiente een testament gepasseerd , waarbij de wilsbekwaamheid van patiente wordt voorondersteld. Vervolgens wordt patiente in september en oktober gezien door een geriater en een neuroloog die beide de diagnose stellen ernstige vasculaire encephalopathie en ernstige vasculaire dementie. De huisarts neemt deze diagnose over (. . .).

Ik moet de vraag beantwoorden hoe groot de kans is dat niet meer dan 3 maanden voor de neurologische diagnose ernstige vasculaire dementie najaar 2011, patiente nog niet aan vasculaire dementie leed en daarom nog wilsbekwaam kon worden geacht.

(. . .)

Gaarne jouw advies in deze zaak.”

2.17.c.Het antwoord van De Deyn in zijn e-mail van 22 oktober 2013, dat het volgende inhoudt:

“Ik zal (. . .) proberen, gebaseerd op de door jou ter beschikking gestelde informative, wat suggesties te geven:

Hier is toch voorzichtigheid geboden: cognitieve deficits na een ogenschijnlijke beroerte hoeven niet de facto te leiden tot handelingsonbekwaamheid !!

bovendien moet bij cognitive impairment na large vessel disorders met cortico-subcorticale infarcten 3 tot 6 maand worden gewacht vooraleer een diagnose van dementie – aangezien herstel zich duidelijk kan voordoen na een acuut cva . . . . tot zeker zes maand nadien

Dan wordt in augustus 2011 zonder medisch onderzoek naar de geestelijke vermogens van patiente een testament gepasseerd , waarbij de wilsbekwaamheid van patiente wordt voorondersteld.

Is deze acte verleden bij een Notaris – die zou toch ook het handelingsvermogen moeten inschatten ?

Vervolgens wordt patiente in september en oktober gezien door een geriater en een neuroloog die beide de diagnose stellen ernstige vasculaire encephalopathie en ernstige vasculaire dementie. De huisarts neemt deze diagnose over (. . .).

Wanneer dit zo is, dan kan men veronderstellen dat betrokkene inderdaad ook drie maand daarvoor dement was - tenzij er zich nog additionele infarcten voordeden gedurende de drie maanden ervoor – die dan zouden hebben kunnen bijdragen tot de in September – oktober vastgestelde dementie . . .

(. . .)

Ik hoop dat deze losse sprokkels jou toch wat helpen.

3.Beoordeling

3.1.

[geïntimeerden] hebben in eerste aanleg gevorderd primair (I) te verklaren voor recht dat de uiterste wilsbeschikking van erflaatster van 1 augustus 2011 nietig is, althans deze uiterste wilsbeschikking nietig te verklaren, althans te vernietigen, subsidiair (II) de uiterste wilsbeschikking van erflaatster van 1 augustus 2011 wegens bedrog te vernietigen, met veroordeling van appellanten in de proceskosten.

Aan hun vordering onder I hebben [geïntimeerden] ten grondslag gelegd dat bij erflaatster sprake was van vasculaire dementie, hetgeen samen met het geestelijke vermogen van erflaatster in het algemeen er de oorzaak van is dat erflaatster niet in staat was haar wil te verklaren en haar in het testament van 1 augustus 2011 neergelegde verklaring niet in overeenstemming is met haar wil. Subsidiair (de vordering onder II) stellen [geïntimeerden] dat het testament van 1 augustus 2011 onder invloed van bedrog tot stand is gekomen, welke stelling zij hebben toegelicht in randnummer 18 van hun pleitnota in eerste aanleg.

3.2.

In het eindvonnis van 18 juni 2014 heeft de rechtbank de primaire vordering toegewezen in die zin dat zij voor recht heeft verklaard dat de uiterste wilsbeschikking van erflaatster van 1 augustus 2011 nietig is, en de proceskosten gecompenseerd.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde hierna weergegeven motivering komen appellanten met hun tien grieven op.

3.3.

De rechtbank heeft, alvorens tot haar conclusie te komen dat erflaatster als gevolg van een geestelijke stoornis niet heeft begrepen wat de gevolgen van haar testament voor [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zouden zijn, kort weergegeven het volgende overwogen. Een greep uit de in de brieven van zeven kleinkinderen (hof: de kinderen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ) aangedragen voorbeelden schetst erflaatster als een ernstig verwarde oma die haar kleinkinderen veelal niet meer herkende. De verklaring van Hoijtink vormt ook een aanwijzing dat betwijfeld moet worden of erflaatster de strekking en gevolgen van het nieuwe, tamelijk complexe, testament heeft kunnen begrijpen. Voorts heeft de rechtbank zich gebaseerd op de informatie die [geïntimeerde sub 1] op 25 april 2012 van de huisarts kreeg en de verklaring van De Deyn, die op grond van de informatie van de huisarts tot de conclusie kwam dat, indien in het najaar van 2011 sprake was van ernstige vasculaire encephalopathie en ernstige vasculaire dementie, verondersteld mag worden dat erflaatster ook drie maanden daarvoor dement was. Het voorgaande achtte de rechtbank op zichzelf voldoende voor de vaststelling dat erflaatster op 1 augustus 2011 leed aan een geestelijke stoornis die vermoedelijk een redelijke waardering van de bij het testament betrokken belangen belette. Daarbij heeft de rechtbank ook nog in aanmerking genomen dat het testament ten overstaan van een andere dan de vaste notaris is verleden, zonder dat de notaris uitgebreid onderzoek naar de wilsbekwaamheid van erflaatster heeft gedaan. Het testament is niet eenvoudig van strekking en van een zeer eenvoudige uitleg door de notaris aan erflaatster is niet gebleken. Als onweersproken staat vast dat de notaris geen adequate vragen aan erflaatster heeft gesteld om te controleren of zij de inhoud van het testament begreep en de gevolgen ervan besefte. Daarbij hechtte de rechtbank ook waarde aan de onweersproken stelling van [geïntimeerden] dat erflaatster onmiddellijk voordat zij haar kinderen [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zou onterven nog heeft gezegd dat ze niet wilde dat iemand tekort zou komen.

3.4.

[geïntimeerden] hebben als verweer gevoerd dat mr. Smallenbroek in zijn hoedanigheid van executeur/afwikkelingsbewindvoerder van de nalatenschap van erflaatster niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep. Zij hebben daartoe aangevoerd dat, nu het testament van erflaatster nietig is verklaard, een executeur geen rol meer te vervullen heeft en geen belang heeft bij een procedure inzake de nietigheid van het testament. Zij betwisten dat mr. Smallenbroek afwikkelingsbewindvoerder is in de nalatenschap van erflater.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Erflaatster heeft in haar testament een executeur benoemd en deze heeft op zijn beurt mr. Smallenbroek tot executeur benoemd. Mr. Smallenbroek was, zo blijkt uit het herstelvonnis in incident van 1 mei 2013, gevoegde partij in eerste aanleg, in zijn hoedanigheid van executeur van de nalatenschap van erflaatster. Zolang het bestreden vonnis, waarin het testament van erflaatster nietig is verklaard, nog niet onherroepelijk is, blijft mr. Smallenbroek in ieder geval in die hoedanigheid partij in de procedure. Het hof kan het betoog van [geïntimeerden] over de beneficiaire aanvaarding van de nalatenschap van de vader niet plaatsen, omdat het hier niet gaat over de hoedanigheid van mr. Smallenbroek als executeur van de nalatenschap van de vader, reden waarom het hof aan dit betoog voorbijgaat. Het hof verwerpt het verweer.

3.5.

De grieven komen er in de kern op neer dat appellanten betwisten dat bij erflaatster sprake was van een geestesstoornis en dat in verband daarmee haar wil tot het maken van het testament van 1 augustus 2011 heeft ontbroken. Ter onderbouwing van hun standpunt verwijzen zij naar een aantal in eerste aanleg en in hoger beroep overgelegde verklaringen van personen die erflaatster van nabij hebben meegemaakt, alsmede naar de onder de feiten weergegeven verklaringen van Hoijtink en de bij de memorie van grieven overgelegde, hierna te bespreken bevindingen van een aantal deskundigen. Met betrekking tot de voorgeschiedenis die heeft geleid tot dit testament verwijzen zij naar het onder 2.14 genoemde verslag van de vader. Volgens hen is de “toelichting testament” op het punt van de andere behandeling van [geïntimeerden] ten opzichte van [appellante sub 1] voor geen misverstand vatbaar, en erflaatster moet dat niet alleen zo hebben gewild, maar zeker ook goed hebben begrepen. De vader heeft de concepten uitgebreid met erflaatster besproken. Gedurende de gehele maand juli 2011 heeft erflaatster de mogelijkheid gehad om over het testament na te denken. In die maand is nog een aantal concepten met (kleine) wijzigingen gemaakt en aan erflaatster verzonden.

3.6.

[geïntimeerden] blijven bij hun standpunt dat erflaatster leed aan vasculaire dementie zoals deze in ieder geval na het ondertekenen van het testament is vastgesteld. Volgens hen heeft er op zijn minst twijfel moeten bestaan omtrent de wilsbekwaamheid van erflaatster, terwijl op dat moment geen deugdelijk onderzoek heeft plaatsgevonden ter beoordeling van haar wilsbekwaamheid.

[geïntimeerden] betwisten de door [appellante sub 1] aangevoerde reden voor het inschakelen van notaris Wijts voor het testament van 1 augustus 2011 in plaats van notaris Paardekooper, die in de daaraan voorafgaande periode steeds de notaris van erflaatster en de vader is geweest. Zij menen dat notaris Wijts niet voorafgaand aan het passeren van het testament overleg heeft gehad met erflaatster en niet het concept-testament afzonderlijk met haar heeft besproken, maar erflaatster alleen heeft gezien op de dag van het passeren van het testament. Voorafgaand daaraan heeft geen correspondentie en overleg met erflaatster plaatsgevonden. Volgens [geïntimeerden] heeft notaris Wijts het protocol wilsbekwaamheid niet gevolgd, hoewel zij op de hoogte was van het feit dat het vermogen van erflaatster onder bewind was gesteld.

3.7.

Het gaat in dit geding om de vraag of erflaatster ten tijde van het opmaken van haar testament op 1 augustus 2011 wilsonbekwaam was. Deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van de maatstaf van art. 3:34 lid 1 BW. Art. 3:34 lid 1 BW volgt op art. 3:33 BW, dat bepaalt dat een rechtshandeling een met de verklaring overeenstemmende wil vereist. Art. 3:34 lid 1 BW luidt als volgt: “Heeft iemand wiens geestvermogens blijvend of tijdelijk zijn gestoord, iets verklaard, dan wordt een met de verklaring overeenstemmende wil geacht te ontbreken, indien de stoornis een redelijke waardering der bij de handeling betrokken belangen belette, of indien de verklaring onder invloed van die stoornis is gedaan.” De tweede zin van lid 2 van artikel 3:34 BW bepaalt dat het ontbreken van wil een eenzijdige rechtshandeling die niet tot een of meer bepaalde personen was gericht, zoals uiterste wilsbeschikkingen, nietig maakt. Wie zich erop beroept dat bij de erflater in verband met een stoornis van diens geestesvermogens de wil tot het opmaken van de uiterste wilsbeschikking ontbrak, zal — gelet op de bewijsvermoedens van art. 3:34 lid 1 BW (“geacht te ontbreken”) — ermee kunnen volstaan te stellen en zo nodig te bewijzen dat de erflater ten tijde van het opmaken van de uiterste wilsbeschikking leed aan een geestelijke stoornis en voorts dat deze stoornis toen een redelijke waardering van de bij de uiterste wilsverklaring betrokken belangen belette ofwel dat de wilsverklaring onder invloed van de geestelijke stoornis is gedaan.

3.8.

De door appellanten – ter onderbouwing van hun stelling dat erflaatster ten tijde van het opmaken van haar testament op 1 augustus 2011 niet wilsonbekwaam was – bij memorie van grieven overgelegde bevindingen van de deskundigen zijn de volgende:

Brief van Prof. dr. Ph. Scheltens, neuroloog VUmc Alzheimercentrum (hierna: Scheltens) van 6 augustus 2012:

“De kenmerken van een vasculaire dementie zijn allereerst die van een dementie, d.w.z. een verlies van de cognitieve vermogens t.o.v. een eerder niveau, dat interfereert met het dagelijks leven, ergo dat vanwege de cognitieve beperkingen, problemen oplevert bij het uitvoeren van de alledaagse handelingen. I.t.t. de ziekte van Alzheimer is het geheugen meestal minder sterk aangedaan (. . .).

Geen enkele dementie, dus ook niet in de vasculaire vorm, impliceert wilsonbekwaamheid. Dit hangt af van vele factoren (. . .). Er zijn verschillen in het kunnen oordelen over deelname aan wetenschappelijk onderzoek, euthanasie, of onterving.

Op mijn verzoek ontving ik de CD met daarop een CT hersenen d.d. 3-11-2011 (. . .). Hierop is (. . .) in het geheel geen corticale infarcten(hof: te zien)
. Hetgeen vreemd is in het licht van de beschreven ‘afasie’ (. . .).

(. . .)

Redenerend vanuit de medische informatie die voorhanden is, in combinatie met de CT-scan, kan er gesproken worden van cognitief verval en traagheid (. . .) Echter, deze informatie is van NA de testamentswijzigingen. Van vóór de testamentswijziging dateren de twee observaties van collega Hoijtink, op 4-8-10 en 24-11-10 die haar wilsbekwaam acht voor het wijzigen van het testament, overeenkomstig de indruk van de notaris van november 2010, maart 2011 en augustus 2011.

Al met al zou ik concluderen dat de diagnose vasculaire dementie pas deugdelijk onderbouwd kan worden met de informatie van NA de testamentswijziging. Aangenomen moet derhalve worden dat patiënte ten tijde van het ondertekenen van het nieuwe testament op 1-8-11 wilsbekwaam was.”

E-mail van Scheltens van 30 augustus 2015:

“bij deze mijn commentaar (. . .) op de punten die Prof de Deyn noemt in zijn email aan de heer [geïntimeerde sub 1] , dd 22-10-2013.

(. . .) valt op dat De Deyn slechts een beperkte en bevooroordeelde (door zoon) versie van de casus krijgt voorgelegd, hetgeen De Deyn niet in staat stelt een gewogen oordeel te geven, gebaseerd op alle klinische gegevens + de CT scan.

(. . .)

het staat vast dat patiënte NA haar testamentswijziging door collega Janse op 22-12-11 als dement wordt beschouwd. Echter, zoals ik heb beschreven in mijn brief van 6-8-12, heeft drs Hoijtink op 24-11-10 nog beschreven dat zij patiënte wel in staat acht de essentie van een testament te begrijpen en keuzes te maken. Hieruit zou men ook kunnen opmaken dat er kennelijk wisselingen in het klinisch beeld bestaan, die passend zijn bij een vasculaire oorzaak van cognitieve stoornissen.

Ook na lezing van de correspondentie tussen Prof De Deyn en de Heer [geïntimeerde sub 1] , blijf ik derhalve bij mijn mening dat er onvoldoende harde gronden zijn om te veronderstellen dat patiënte tijdens het wijzigen van het testament NIET wilsbekwaam was.”

E-mail van Hoijtink van 31 augustus 2015:

“(. . .) Uit de periode 2008 tot en met 02-08-2011 komt een opvallend consistent beeld naar voren.

(. . .) 2009: Mw [X] krijgt een CVA. De afkorting CVA staat voor Cerebro-Vasculaire Aandoening.

Dit is niet een bepaalde aandoening, maar een verzamelbegrip.

(. . .) De term CVA kan dus gebruikt worden voor een klinisch licht beeld of voor een klinisch ernstig beeld.

04-08-2010: Een medische verklaring mijnerzijds in verband met een eventuele onderbewindstelling. (. . .)

Wat ik in deze verklaring niet aangeef is de ernst van het CVA (namelijk beperkt).

Wat ik ook niet aangeef is de ernst van de cognitieve stoornissen(namelijk ook beperkt).

Van dementie (dus ook vasculaire dementie) is geen sprake.

24-11-2011(het hof begrijpt: 24-11-2010)
: Naar aanleiding van een verzoek van de notaris bezoek ik haar uit zorgvuldigheid nogmaals.

Ik constateer dat er in de tussenliggende tijd niet veel veranderd is. Ik verklaar daarom dat moeder ten aanzien van een testamentsaanpassing wilsbekwaam is.

Hiermee wordt de inschatting van de notaris gebaseerd op twee gesprekken met moeder, bevestigd.

18-07-2011: Er wordt door de huisarts een huisbezoek gebracht en een langdurig arts/patient gesprek vindt plaats.

Een van haar constateringen is dat er geen sprake is van dementie.

(. . .)

Maart en 01-08-2011: De notaris beschouwd(hof: beschouwt)
haar als wilsbekwaam.

Concluderend komt er dus een consistent beeld naar voren op basis van contacten met meerdere medici en niet-medici gedurende meerdere momenten gedurende precies een jaar.

En dat consistente beeld is: wel licht te noemen vasculaire cognitieve stoornissen, maar zeker geen wilsonbekwaamheid of dementie.

(. . .)

Op 08-11-11 wordt de urine door de huisarts nagekeken (. . .).

(. . .) wijst op een forse urineweginfectie. Deze urineweginfectie zou gezien de testwaarden heel goed al wat langer aanwezig kunnen zijn. Volgens de thuiszorg is moeder verward.

De huisarts gebruikt hier niet de term delier. Maar toch zou hier heel goed sprake van geweest kunnen zijn.

(. . .) kan een delier (met wisselend bewustzijn, wisselende aandacht en wisselende cognitieve stoornissen) in deze novemberperiode heel goed een aantal weken aanwezig hebben kunnen zijn.

In aanwezigheid van een delier mag een diagnose dementie eigenlijk niet zomaar gesteld worden.

(. . .)

Op 03-11-11 is er een CT scan gemaakt. Er blijkt spraken(hof: sprake)
van ernstige vasculaire encephalopathie.

Belangrijk is in dit verband dat dit een term is die beschrijft wat er op beeldend onderzoek zichtbaar is.

(. . .) er is geen NPO verricht.

Een Neuro-Psychologisch Onderzoek behelst een uitgebreid psychologisch testpakket.

Hieruit kunnen symptomen naar voren komen die een diagnose dementiesyndroom kunnen ondersteunen, in combinatie met afwijkingen bij beeldend onderzoek.

Beeldend onderzoek alleen is onvoldoende voor het diagnosticeren van een klinisch beeld cq dementie.

(. . .) 22-12-11 Geriater Janse: het geheugen is niet goed te beoordelen door fatische stoornissen.

Waarschijnlijk (!) al forse cognitieve stoornissen in het kader van een (vasculaire) dementie.

Er is dus ook door Janse helemaal niet met zekerheid een diagnose dementie gesteld

(. . .).

(. . .) De analyse van Prof. Scheltens dd 06-08-2012 wordt door mij (. . .) volledig gedeeld.”

Een brief van W.P.M. van Jaarsveld , huisarts (hierna: Van Jaarsveld ) van 25 november 2015. Van Jaarsveld is als onafhankelijk huisarts gevraagd de chronologische weergave van de toetsingsmomenten van de wilsbekwaamheid van erflaatster te verifiëren. Daartoe heeft hij het medische dossier van erflaatster ter beschikking gesteld gekregen van de huisartsen J.M. de Kort-Beuker en haar voorganger J.H. van Es , almede de medicatielijst van de apotheek.

Met het medisch dossier van erflaatster als leidraad heeft hij een overzicht gegeven over de periode vanaf augustus 2010 tot de datum van haar overlijden. Uit dit overzicht blijkt het volgende. In 2010 bevatten de journaalregels geen bericht over Alzheimer/dementie, noch is medicatie hiervoor voorgeschreven. Op 31 januari 2011, enkele dagen na de val van erflaatster, heeft de huisarts geconcludeerd dat geen sprake is van beginnende Alzheimer/dementie. Ook in de periode tot 22 december 2011, de datum van de brief van geriater Janse naar de huisarts, is in de journaalregels geen sprake van Alzheimer/dementie. Op 6 april 2012 heeft huisarts erflaatster bezocht voor controle en in de journaalregels vermeld dat erflaatster aardig vrolijk en helder is en adequaat reageert. In het journaalbericht van 25 april 2012 is sprake van een telefonisch gesprek met [geïntimeerde sub 1] over erflaatster. Over de inhoud van dit gesprek is het volgende vermeld:

….. zoon is het niet eens met de diagnoses in de brieven van de neuroloog en de geriater (december aan dokter De Kort ) (. . .)herkent zich niet in een dementieel beeld.”

3.9.

Ter verdere onderbouwing van hun standpunt dat erflaatster ten tijde van het opmaken van haar testament op 1 augustus 2011 wilsonbekwaam was hebben [geïntimeerden] bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep een expertiserapport in het geding gebracht van Prof.dr. F.R.J. Verhey, psychiater/neuroloog academisch ziekenhuis Maastricht (hierna: Verhey), gedateerd 17 februari 2017. In zijn inleiding vermeldt Verhey dat de hem ter beschikking staande informatie erg fragmentarisch is en op sommige punten tegenstrijdig. Als meest gedetailleerd en consistent merkt hij de verklaring van prof. Craig Ritchie (hierna: Ritchie) uit Edinburgh aan.

Uit deze eveneens in het geding gebrachte verklaring van 31 maart 2016 maakt het hof op dat Ritchie zich beperkt heeft tot de situatie op 15 maart 2011, de datum van ondertekening door erflaatster van haar medische verklaring, alsmede:
“the clinical context as outlined by her son”, waaronder de door appellanten bestreden omstandigheid dat voormelde medische verklaring al in werking was getreden, zoals verwoord in de verklaring:

“On april first (17 days later) the advanced directive is enacted implying that the patient has now lost capacity. This is highly unlikely unless either there was a major interceding cerebral event (e.g. fall with head injury of stroke) between March 15th and 1st April 2011 (and none were noted) OR at the time of signing the Advanced Directive, the patient did not have actually have Full Mental Ability.(…)”

Zijn conclusie luidt als volgt:

“(. . .) the evidence that I have had access to would suggest this lady had a dementing illness with a significant cerebrovascular component. Her behaviours and CT findings point towards prominent executive symptoms which would affect judgment and planning. The fluctuations in her capacity seems very unusual and I consider that this patient probably lost capacity at some point between September 2010 and March 2011. It is highly unlikely that having lost capacity – this would have been subsequently regained.”

Het hof stelt vast dat Verhey naast de verklaring van Ritchie beschikte over de hiervoor onder A, B en C genoemde bevindingen, alsmede de onder 2.10 en 2.16 vermelde e-mails van Hoijtink van 27 juli 2011 en 4 december 2012, en de onder 2.17.b en 2.17.c weergegeven correspondentie tussen [geïntimeerde sub 1] en De Deyn. Verhey schrijft het volgende:

“(. . .) Ik deel deze opvatting(hof: de conclusie van Ritchie)
dus dat het erg ongewoon is dat de mate van wilsbekwaamheid zodanig schommelt dat die soms niet, en later weer wél aanwezig zou zijn. Ik kan een dergelijke situatie bij ouderen eigenlijk alleen voorstellen in het geval sprake is van delier, maar omdat deze term nergens valt, noch sprake is van een beschrijving die hiernaar zou kunnen verwijzen, denk ik niet dat hiervan sprake zou kunnen zijn. Het is juist dat een van de criteria voor een vasculaire dementie ‘schommelingen in het toestandsbeeld’ betreft, maar deze schommelingen zijn niet van dien omvang en aard dat iemand eerst een periode niet, later weer een periode wel en weer later niet meer wilsbekwaam is.

(. . .) Ik kan overigens niet goed beoordelen of Scheltens dezelfde informatie had als mij nu ter beschikking is gesteld.

Mijns inziens is uit alle informatie de score van 1 op de Mini Mental State examination (MMSE) het meest harde gegeven. De MMSE is een eenvoudige test om een indruk te krijgen over iemands cognitief functioneren. (…) Bij een score van 1 is een patiënt niet in staat om zelfs zeer eenvoudige vragen adequaat te beantwoorden(. . .)

Dat doet vermoeden dat er meer aan de hand is dan een ernstige dementie, in dit geval vermoedelijk ernstige taalstoornissen (ofwel afasie). (. . .) Aannemende dat er inderdaad van afasie sprake was, dan was patiënte niet alleen door ernstige cognitieve stoornissen beperkt, maar ook door een aanzienlijk gestoorde communicatie. (. . .) alleen al door deze score aangenomen moet worden dat er geen sprake is van een wilsbekwaamheid (. . .)

(. . .)

(. . .) de bevindingen op een CT-scan. (. . .) is (. . .) naar mijn mening niet relevant voor de beoordeling van de mate van wilsbekwaamheid ten aanzien van het testament omdat op grond van een CT (. . .) geen betrouwbare uitspraak kan worden gedaan over de ernst van de dementie.

Overigens blijkt uit de brief van Scheltens niet duidelijk dat hij de diagnose van A. Janse in twijfel trekt. Wel uit hij zijn bevreemding dat op de CT scan geen tekenen van corticale infarcten zichtbaar zijn. (. . .) acht ik deze opmerking niet relevant voor de beoordeling van de mate van wilsbekwaamheid. Verder is het niet ongewoon dat een klinisch doorgemaakt cerebraal infarct niet zichtbaar is op een CT scan.

Ik ben het met prof. PP De Deyn eens dat het uitermate onwaarschijnlijk is dat de toestand van betrokkene in ongeveer 4 maanden tijd (tussen augustus 2011 en november 2011) sterk veranderd kan zijn, zonder dat er een tussenliggend incident zoals een beroerte heeft plaatsgevonden. Daarvan wordt in ieder geval geen melding gemaakt. Derhalve is aannemelijk dat ook in augustus 2011 sprake was van ernstige dementie, gecombineerd met een communicatiestoornis door afasie.”

Kort gezegd komt zijn conclusie erop neer dat aangenomen moet worden dat erflaatster niet wilsbekwaam geacht moet worden.

3.10.

Van de zijde van appellanten is bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep onder meer overgelegd een nader verzoek van hun advocaat aan Scheltens waarbij gevoegd het medisch dossier van erflaatster van 18 juli 2011 tot 30 december 2011 en de brief van A. Janse, klinisch geriater (hierna: Janse), aan de huisarts van 22 december 2011, nadat hij erflaatster op 31 oktober 2011 had onderzocht. In de journaalregels is op 8 november 2011 vermeld:
“sterk ruikende urine (. . .), lijkt ook verward vlgs de thuiszorg. urine: nitr+, leuk+++, alb+, bl+++”. Ook is bij dat verzoek gevoegd e-mail correspondentie tussen de advocaat van appellanten en Janse. De vraag of Janse in 2011 het medisch dossier van erflaatster van huisarts De Kort heeft ontvangen dan wel opgevraagd, is door Janse in zijn e-mail van 16 februari 2017 met “nee” beantwoord.

Scheltens heeft in zijn e-mail van 28 februari 2017 als volgt gereageerd:

“Ik heb destijds geconstateerd dat er sprake was van cognitieve achteruitgang sinds langere tijd, maar dat een deugdelijke en feitelijke onderbouwing hiervan slechts mogelijk was op basis van informatie die dateert van NA de testamentswijziging dd

(. . .) 1-8-2011. Evenzo geldt dit voor de inderdaad geconstateerde urineweginfectie dd 8-11-11, adequaat behandeld, maar niettemin zeker in staat tot het geven van ernstige verwardheid in het kader van een delier, eens te zekerder wanneer er sprake is van een kwetsbaar brein, zoals moge blijken uit de forse afwijkingen op de CT scan.”

3.11.

Appellanten hebben de door [geïntimeerden] in het geding gebrachte verslagen van Ritchie en Verhey aan Scheltens voorgelegd. Scheltens heeft bij zijn door appellanten daarna in het geding gebrachte brief van 6 maart 2017 op deze verslagen als volgt gereageerd:

“1) Om met het rapport van collega Ritchie te beginnen, dit is gebaseerd op een feitenrelaas, samengesteld door een derde, en niet op feitelijke medische informatie. Als zodanig kan hieraan geen waarde worden gehecht. (. . .)

2) Het rapport van collega Verhey (. . .)

(. . .)

b) (. . .) acht hij de CT bevindingen niet relevant. Ik bestrijd dit ten zeerste. Juist in een casus waar relatief weinig objectieve medische gegevens voorhanden zijn, en er vele, niet medische observaties gebruikt worden, is feitelijke informatie zeer relevant. Op grond van de scan bevindingen is de aanwezigheid van een afasie namelijk in het geheel NIET aannemelijk. Veeleer denk ik dat de niet-neurologisch geschoolde artsen Hoijtink en Janse (en ook Verhey) afasie verwarren met dysartrie (onduidelijk spreken). Ten tweede bewijst de CT dat er vasculaire schade is in de diepe witte stof hetgeen samengaat met traagheid, dysartrie, loopstoornissen, en kwetsbaarheid met een lage drempel tot ontstaan van een delier (. . .) De opmerking van Verhey dat een klinisch doorgemaakt infarct niet zichtbaar hoeft te zijn op een CT is waar, als het zou gaan om een klein subcorticaal infarct, dat echter geen afasie tot gevolg kan hebben, dewelke hij wel aanneemt. Ergo, zijn beweringen omtrent de CT zijn neurologisch aantoonbaar onjuist en onhoudbaar.

c) Collega Verhey baseert zijn hele conclusie op de uitermate lage MMSE score van 1 (daterend van 22-12-11, na de testamentswijziging) (…). Mijn commentaar hierop is het volgende: ten eerste zou ik graag het brondocument zien van deze score (. . .). Ik heb dat niet aangetroffen en derhalve kan worden betwijfeld of de test echt is afgenomen (. . .). Ten tweede is de MMSE score van 1 dermate laag, dat deze erg onwaarschijnlijk is voor iemand die toen nog thuis woonde. (. . .)

(. . .)

e) Uit het huisartsjournaal komt naar voren dat betrokkene in de periode november – december 2011 vele malen een urineweginfectie had met bijbehorende verwardheid, hetgeen als een delirante episode geduid moet worden bij een patiënte bij wie de drempel voor een dergelijk delier verlaagd is. Hiermee zijn dus de wisselingen in het beloop heel goed te verklaren en valt de MMSE van 1 als momentopname te duiden die dus niet gebruikt kan worden om te beargumenteren dat er 4 maanden daarvoor sprake van wilsonbekwaamheid geweest MOET zijn. Collega Verhey schrijft in de 2e alinea ook dat hij een dergelijke situatie (wisselende wilsbekwaamheid) alleen kent in geval van delier. Nu door het huisartsjournaal deze mogelijkheid reëel is geworden, kan e.e.a. beter geduid worden.

3) (. . .) Op basis van de aan mij ter beschikking gestelde informatie kan ik niet anders concluderen(hof: dan)
dat er geen feitelijk bewijs is uit het medische dossier voor een (vasculaire) dementie die zodanig ernstig zou zijn dat betrokkene op 1-8-11 NIET wilsbekwaam zou zijn geweest. Alle overige medische informatie (collega Janse) dateert van ruim daarna en is derhalve niet relevant, zeker nu ook is komen vast te staan dat betrokkene aantoonbaar meerdere urineweginfecties heeft gehad met ‘verwardheid’ volgens de huisarts, ten tijde van de observaties van collega Janse.

(. . .)

3.12.

Het hof stelt vast dat de artsen/deskundigen van appellanten enerzijds en van [geïntimeerden] anderzijds niet alleen tot tegenovergestelde bevindingen/conclusies komen, maar ook dat de deskundigen van ieder van partijen niet dezelfde gegevens ter beschikking hebben gestaan. Op grond van de medische verklaring van erflaatster konden [geïntimeerden] niet beschikken over het medisch dossier van erflaatster. De door [geïntimeerden] bevraagde deskundigen hebben uitsluitend beschikt over door [geïntimeerde sub 1] verstrekte informatie (De Deyn), een door [geïntimeerde sub 1] gemaakt overzicht, waarvan de inhoud deels wordt betwist, onder meer waar het betreft 1 april 2011 als datum waarop de medische verklaring van erflaatster in werking is getreden (Ritchie), de onder A, B en C genoemde bevindingen, de e-mails van Hoijtink van 27 juli 2011 en 4 december 2012, en de correspondentie tussen [geïntimeerde sub 1] en De Deyn (Verhey). De gegevens waarop de artsen/deskundigen aan de zijde van appellanten zich hebben gebaseerd zijn, voor zover het hof kan vaststellen, afkomstig van (gedeelten) van het patiëntdossier van erflaatster, waarin [appellante sub 1] als enige inzage kan vragen.

3.13.

Bij deze stand van zaken acht het hof een onderzoek door een onafhankelijk deskundige noodzakelijk. De deskundige zal op basis van het medische dossier van erflaatster onderzoek dienen te doen naar de volgende vragen:

Was bij erflaatster sprake van een stoornis van de geestvermogens?

Zo ja, was op 1 augustus 2011 sprake van deze stoornis en heeft deze stoornis een redelijke waardering van de bij de uiterste wilsverklaring betrokken belangen belet ofwel is de wilsverklaring onder invloed van de geestelijke stoornis gedaan?

en zijn rapport aan het hof te doen toekomen.

Het hof zal daarbij bepalen dat de deskundige zo nodig de huisartsen De Kort-Beuker en haar voorganger Van Es kan raadplegen, evenals Hoijtink, de geriater Janse en de neuroloog Jansen, die – zo blijkt uit het medische dossier van 18 juli 2011 tot 30 december 2011 – erflaatster in november 2011 eveneens heeft onderzocht.

[appellante sub 1] heeft tijdens het pleidooi toegezegd dat zij het patiëntdossier ter beschikking zal stellen aan de deskundige, op voorwaarde dat dit bij de deskundige blijft.

Teneinde de onafhankelijkheid van de deskundige te waarborgen, dient de deskundige te worden aangewezen door Scheltens (aan de zijde van appellanten) en Verhey (aan de zijde van [geïntimeerden] ) gezamenlijk. Partijen dienen daartoe ieder voor zich via hun advocaat de deskundige aan hun zijde te benaderen met het verzoek samen met de deskundige van de wederpartij tot aanwijzing van de te benoemen deskundige te komen, en het hof te berichten over de naam van de aangewezen deskundige. Vervolgens zal het hof tot benoeming van de deskundige overgaan.

3.14.

Tevens acht het hof het noodzakelijk te beschikken over nadere informatie met betrekking tot de totstandkoming van het testament van erflaatster van 1 augustus 2011, en in het bijzonder over:

a. de reden voor het inschakelen van notaris Wijts voor het maken van het testament in plaats van de vaste notaris (notaris Paardekooper);

b. de mate van betrokkenheid van notaris Paardekooper bij het maken van het testament;

c. de door notaris Wijts/haar kantoor verrichte handelingen en gehouden besprekingen met erflaatster en/of de vader vanaf het moment dat notaris Wijts werd ingeschakeld;

d. hetgeen met erflaatster is besproken tijdens het passeren van het testament.

3.15.

Het hof zal appellanten in de gelegenheid stellen het hof deze informatie te verschaffen door het overleggen van schriftelijke verklaringen, van zowel notaris Paardekooper (a) als (bij voorkeur) notaris Wijts (a, b en c). Tijdens het pleidooi in hoger beroep is namens appellanten meegedeeld dat notaris Wijts niet in staat is als getuige een verklaring af te leggen, omdat zij aan Alzheimer lijdt. Het hof gaat ervan uit dat dit ook heeft te gelden voor een schriftelijke verklaring, waarvan het hof een bevestiging van de zijde van appellanten wenst te ontvangen. In dat geval kunnen appellanten volstaan met schriftelijke verklaringen van kandidaat-notaris A.N. Ruuls (over a en b, zowel op grond van haar eigen waarneming als aan de hand van de aantekeningen van notaris Wijts) en van de notariële medewerkers [C] en [D] , beiden getuige bij het passeren van het testament (over c), in plaats van een schriftelijke verklaring van notaris Wijts.

3.16.

Het hof zal na ontvangst van het rapport van de te benoemen deskundige partijen in de gelegenheid stellen om een akte te nemen met een reactie op de inhoud van de onder 3.14 genoemde verklaringen, tegelijkertijd met een reactie op de inhoud van het deskundigenrapport.

4.Beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 29 augustus 2017 voor:

een door beide partijen te nemen akte uitlating over hetgeen onder 3.13 is overwogen, en

een door appellanten te nemen akte uitlating over hetgeen onder 3.14 en 3:15 is overwogen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Kleene-Eijk, C.M.J. Peters en M.C. Schenkeveld en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2017.

Benoeming deskundige in hoger beroep inzake wilsbekwaamheid en testamentaire beschikking

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM, als nevenzittingsplaats van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

1.[appellante sub 1] ,

1.[geïntimeerde sub 1] ,

1.Het geding in hoger beroep

2.Feiten

3.Beoordeling

4.Beslissing