ECLI:NL:GHAMS:2019:3373

Uitspraak

beslissing

___________________________________________________________________ _ _

GERECHTSHOF AMSTERDAM

afdeling civiel recht en belastingrecht

zaaknummer : 200.229.777/01 NOT

nummer eerste aanleg : SHE/2016/117

beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 17 september 2019

inzake

1. [klager 1] ,

wonend te [woonplaats 1] ,

2. [klager 2] ,

wonend te [woonplaats 2] ,

3. [klager 3] ,

wonend te [woonplaats 3] ,

4. [klager 4] ,

wonend te [woonplaats 4] ,

appellanten,

gemachtigde: [gemachtigde] voornoemd (hierna: [gemachtigde] ),

tegen

[naam] ,

notaris te [woonplaats 5] ,

geïntimeerde,

gemachtigde: voorheen mr. M.C.J. Höfelt, advocaat te Amsterdam,

thans mr. P. de Jong Schouwenburg, advocaat te Amsterdam.

1.Het verdere geding in hoger beroep

1.1.

Partijen worden hierna klagers respectievelijk de notaris genoemd.

1.2.

Op 11 september 2018 heeft het hof een tussenbeslissing gegeven in deze zaak

(ECLI:NL:GHAMS:2018:3289, hierna: de tussenbeslissing). Voor het verloop van het geding, de weergave van de feiten en de standpunten van partijen tot aan die beslissing verwijst het hof naar die beslissing.

1.3.

Van de notaris is op 23 oktober 2018 een brief met producties 8 tot en met 14 bij het hof ingekomen.

1.4.

Op 19 november 2018 is van de zijde van klagers een reactie ingediend op bovengemelde brief met bijlagen.

1.5.

Het hof heeft – in de samenstelling die deze beslissing geeft – de mondelinge behandeling

in deze zaak voortgezet ter openbare terechtzitting van 20 juni 2019. Klagers, vergezeld van [echtgenote] (echtgenote van [klager 1] ), en de notaris, vergezeld van zijn gemachtigde, zijn verschenen. [echtgenote] , zijn echtgenote, de notaris en zijn gemachtigde hebben het woord gevoerd.

2.Beoordeling

Onderzoek wilsbekwaamheid

2.1.

Ter beoordeling aan het hof ligt voor de vraag of de notaris voldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van de moeder van klagers (hierna: de moeder).

2.2.

Het hof heeft in zijn tussenbeslissing geconstateerd dat uit de door de notaris overgelegde stukken niet kan worden afgeleid dat bij de moeder een zogenaamde MMSE-test (Mini Mental State Examination) is afgenomen. Verder heeft het hof in de tussenbeslissing overwogen dat onvoldoende concreet is geworden hoe de gang van zaken was rondom (i) de toezending van het verslag van 27 juni 2014 van de gemeente Weert aan de notaris, (ii) het aanpassen van de bepaling ‘executeursbenoeming’ in het testament van de moeder en (iii) het passeren van de akten op 4 september 2014 en 31 december 2014.

2.3.

Het hof heeft derhalve aanleiding gezien om de notaris toe te laten tot het bewijs van zijn stelling dat hij een MMSE-test bij de moeder heeft afgenomen en dat de moeder positief op deze test reageerde, zodat hij mede gelet daarop niet behoefde te twijfelen aan haar wilsbekwaamheid. Verder heeft het hof de notaris bij de tussenbeslissing in de gelegenheid gesteld de gang van zaken rondom bovengemelde drie punten nader te beschrijven.

2.4.

Productie 8 bij de brief van 23 oktober 2018 is een schriftelijke verklaring van de notaris en kandidaat-notaris [X] (hierna: de kandidaat-notaris). Blijkens die verklaring, gelezen in samenhang met (onder meer) de brief van 23 oktober 2018, heeft de notaris, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd over de gang van zaken rondom bovengemelde drie punten.

Op 19 augustus 2014 heeft [broer klagers] (hierna: [broer klagers] ), broer van klagers, het verslag van
27 juni 2014 ingeleverd op het kantoor van de notaris. Dit wordt bevestigd door [broer klagers] in zijn brief van 1 oktober 2018, gericht aan de notaris (productie 9). Bij brief van 22 augustus 2014 heeft de kandidaat-notaris de conceptakten (testament en volmacht) aan de moeder verzonden en daarin onder meer vermeld dat de notaris ook de akten bij de moeder thuis kan passeren. Vervolgens is met [broer klagers] de afspraak gemaakt dat de notaris op 4 september 2014 te 10:30 uur de akten bij de moeder thuis te [plaats] zou komen passeren, aangezien geen van de kinderen van de moeder die dag beschikbaar was om haar naar het kantoor van de notaris te brengen. De moeder was die dag alleen thuis en tijdens de afspraak bleek al vrij snel dat de moeder wijzigingen wenste in het testament (de executeursbenoeming) en in de volmacht (de volgorde van de gevolmachtigden). Nu deze wijzigingen qua omvang ingrijpend bleken te zijn en de akten dus niet bij renvooi konden worden gewijzigd, is de notaris teruggegaan naar kantoor om daar de akten te laten wijzigen. De notaris verwijst ter onderbouwing van het vorenstaande naar de producties 10 tot en met 12 (agenda-uitdraai, conceptakten, overzicht digitale documenten). Diezelfde dag is de notaris na kantooruren teruggegaan naar de moeder en heeft de moeder in het bijzijn van (enkel) de notaris de akten ondertekend. Op 23 december 2014 is op het kantoor van de notaris gesproken over de schenkingsakte (productie 13, agenda-uitdraai), die vervolgens op 31 december 2014 is gepasseerd. Tijdens het gesprek op 23 december 2014 heeft de notaris duidelijk gemaakt dat een nieuwe akte moest worden gepasseerd om fiscale redenen (productie 14, notafax van 16 november 2005).

2.5.

Ook de stelling dat de notaris bij de moeder een MMSE-test heeft afgenomen en dat de moeder positief op deze test reageerde, is onderbouwd met voornoemde schriftelijke verklaring van de notaris en de kandidaat-notaris (productie 8 bij de brief van 23 oktober 2008). Daarin staat, voor zover van belang:

“Getuigenverklaring [naam][hof: de notaris]

Waarom is moeder mevrouw (…) op negentien augustus 2014 naar kantoor gekomen? Naar aanleiding van mijn verhaal aan zoon[A]dat een akte van schenking op papier met een te betalen rente van 5% geen enkel effect heeft voor de erfbelasting. Naar aanleiding van dat gesprek is vervolgens zoon[broer klagers]met moeder de akte van schenking komen brengen om deze te laten controleren.

Tijdens het gesprek heb ik als notaris de vraag gesteld aan mevrouw (…) of zij een testament had en een volmacht/levenstestament. Toen is het gesprek hierover begonnen en heb ik de zoon (…) verzocht om de spreekkamer te verlaten. Ik heb mijn collega mevrouw [X] erbij geroepen, kandidaat-notaris met meer dan 20 jaar ervaring en hebben we een aantal vragen van de minimaal mind test doorlopen. Dit ging goed, na verloop van een aantal vragen zijn we gestopt. We hebben moeder toen een stuk van haar levensloop laten vertellen. [X] en ik zijn tot de conclusie gekomen dat mevrouw wilsbekwaam genoeg was om een testament en volmacht op te maken. (…)”

“Getuigenverklaring [X][hof: de kandidaat-notaris]

Op verzoek van [naam] ben ik op 19 augustus 2014 aanwezig geweest bij het eerste gesprek met mevrouw (…) om te beoordelen of mevrouw (…) gezien haar hoge leeftijd wilsbekwaam was. Mevrouw (…) was samen met de notaris en mij in de spreekkamer. Het gesprek begon over waarom mevrouw (…) bij ons op kantoor was. Vervolgens is [naam] toen begonnen met een aantal vragen uit de minimaal mind test, zoals welke dag het was en welk seizoen, waar ze nu was, waar ze woonde of ze zelfstandig handelingen kon uitvoeren enzovoorts. Zij kon daar zo snel en goed antwoord op geven dat voor het mij en [naam] heel duidelijk was dat zij wilsbekwaam was en dat we niet verder hoefden met de test. Vervolgens hebben we een gesprek gehad over haar Indische achtergrond (spekkoek-bakkerij etc.) en haar overleden echtgenoot, kon aangeven dat hij in 1972 was overleden in Indonesië, en specifiek hebben we het toen gehad over de achternaam van haar overleden echtgenoot en de niet overeenkomende achternaam van de zonen.”

2.6.

Klagers hebben in hun reactie van 19 november 2018 laten weten dat het hen bevreemdt dat de notaris slechts een paar vragen uit de MMSE-test heeft afgenomen bij de moeder. Volgens klagers is het juist de bedoeling om een dergelijke test in het geheel bij iemand af te nemen. Klagers achten het logisch dat de moeder goed kon meepraten over haar verleden; mensen die aan (verschijnselen van) dementie lijden, kunnen zich juist zaken uit het verleden goed herinneren. Verder hebben klagers in hun reactie nogmaals benadrukt dat de volgende omstandigheden voor de notaris aanleiding hadden moeten zijn om nader onderzoek te doen naar de wilsbekwaamheid van de moeder:

- het initiatief van het bezoek aan de notaris lag bij [A] en [broer klagers] ;

- de moeder was 89 jaar oud en fragiel;

- er was onenigheid tussen de zonen van de moeder;

- de moeder had een eigen notaris, niet zijnde mr. [naam] .

Tot slot stellen klagers dat de gang van zaken rondom het passeren van het testament en de volmacht op 4 september 2014 nog altijd onduidelijk is (tijdsbestek is ongeloofwaardig, logboeken autoritten zijn niet overgelegd, enzovoorts) en dat het onjuist is dat alle zonen van de moeder op 4 september 2014 niet beschikbaar waren om de moeder naar het notariskantoor te brengen; alleen [A] en [broer klagers] , die van de passeerdatum afwisten, konden de moeder blijkbaar niet brengen.

2.7.

Ter zitting in hoger beroep is namens de notaris verklaard dat hij er alles aan heeft gedaan om te achterhalen hoe de gang van zaken met betrekking tot het opstellen en passeren van het testament en de volmacht in 2014 is geweest en dat hij aan de inhoud van zijn brief van 23 oktober 2018 met bijlagen niets meer heeft toe te voegen. Klagers hebben nog verklaard dat de moeder thans in een vergevorderd stadium van dementie verkeert en dat door toedoen van de notaris de familie [klagers] gebrouilleerd is geraakt.

2.8.

Het hof overweegt als volgt. Volgens vaste rechtspraak dient de notaris bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van zijn cliënt primair uit te gaan van zijn eigen waarneming indien niet bekend is en er ook geen aanwijzingen zijn dat zijn cliënt lijdt aan een ziekte die de wilsbekwaamheid kan beïnvloeden. Het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening (hierna: het Stappenplan) schrijft voor dat een notaris de geestesgesteldheid van zijn cliënt pas nader moet onderzoeken als er aanleiding bestaat om aan diens wilsbekwaamheid te twijfelen. Daarbij zal het naast de in het Stappenplan genoemde indicatoren in belangrijke mate aankomen op zowel de inhoud van de gesprekken die de notaris met zijn cliënt voert als de wijze waarop de cliënt zich daarin presenteert.

2.9.

Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof gebleken dat de notaris bij cliënt(e)n) op leeftijd volgens een vast protocol werkt, inhoudende:

- het voeren van een bespreking met de betrokkene afzonderlijk (dus zonder familieleden e.d.), waarbij minimaal één kantoorgenoot aanwezig is;

- het (standaard) afnemen van de MMSE-test;

- het stellen van specifieke vragen die betrekking hebben op de persoon van de betrokkene.

2.10.

Uit de nadere uiteenzetting van de notaris over de gang van zaken met betrekking tot het opstellen en het passeren van het testament en de volmacht in 2014 komt naar voren dat de notaris de MMSE-test niet heeft afgenomen bij de moeder, destijds 88 jaar. De notaris heeft naar eigen zeggen slechts een aantal vragen uit die test aan de moeder gesteld, waarna hij is gestopt. Uit het eerder door de notaris overgelegde blanco exemplaar van deze test blijkt dat er punten moeten worden toegekend aan het antwoord op elke gestelde vraag en dat de ondervraagde persoon ook bepaalde (eenvoudige) geestelijke en fysieke oefeningen moet doen, aan de uitvoering waarvan eveneens punten dienen te worden toegekend. Vast staat dat de notaris dat niet heeft gedaan; een ingevulde test met (een totaal)score(s) op de vragen ontbreekt.

2.11.

Hoewel het afnemen van een dergelijke test in het algemeen geen vereiste is bij het beoordelen van iemands wilsbekwaamheid en ook niet als zodanig wordt genoemd in het Stappenplan, dient het niet afnemen van deze test in de gegeven omstandigheden naar het oordeel van het hof de notaris tuchtrechtelijk te worden aangerekend. De notaris heeft immers zelf te kennen gegeven dat het afnemen van een dergelijke test tot zijn vaste protocol behoort indien hij cliënten op leeftijd treft bij het opstellen van een testament dan wel volmacht, zoals in dit geval de moeder. Het hof neemt hierbij mede in aanmerking dat de notaris niet heeft aangetoond dat hij nog op een andere wijze onderzoek heeft gedaan dat maakte dat hij niet behoefde te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van de moeder. Het enkele feit dat hij een gesprek met de moeder heeft gevoerd in het bijzijn van een kantoorgenoot en daarbij enige vragen uit de MMSE-test heeft gesteld, acht het hof daartoe onvoldoende. De omstandigheid dat het initiatief tot het maken van de afspraak (in eerste instantie met betrekking tot de schenkingsakte) niet bij de moeder zelf, maar bij de zonen [A] en [broer klagers] lag, de moeder zelf aan de notaris te kennen had gegeven soms vergeetachtig te zijn en de notaris niet haar vaste huisnotaris was, hadden voor de notaris aanleiding moeten zijn om in ieder geval meer open vragen te stellen zoals omschreven in het Stappenplan onder C.5 A tot en met D. Niet gebleken is dat hij dat (voldoende) heeft gedaan.

2.12.

Gezien het vorenstaande is het hof van oordeel dat de notaris onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van de moeder. De klacht is derhalve gegrond.

Maatregel

2.13.

Het hof is van oordeel dat de ernst van de verweten gedraging het opleggen van de maatregel van berisping rechtvaardigt. Het verwijt dat de notaris valt te maken, betreft een wezenlijk onderdeel van zijn taak en verantwoordelijkheid. Hij dient zich ervan te vergewissen dat een partij (zelfstandig) in staat is zich een rechtens relevante wil te vormen en dat de inhoud en de gevolgen van een te ondertekenen akte daarmee in overeenstemming zijn.

2.14.

Nu het hof tot een andere beslissing komt dan de kamer, kan de beslissing van de kamer niet in stand blijven en zal deze worden vernietigd.

2.15.

Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.

Wijziging Wet op het notarisambt per 1 januari 2018

2.16.

Per 1 januari 2018 is de Wet op het notarisambt gewijzigd (Wet van 7 december 2016, houdende wijziging van (…) de Wet op het notarisambt in verband met het doorberekenen van de kosten van toezicht en tuchtrechtspraak aan de beroepsgroepen, Staatsblad 2016, 500). In verband met deze wetswijziging heeft dit hof per 1 januari 2018 de Tijdelijke richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam vastgesteld (Staatscourant 2017, nr. 75085).

2.17.

Het hof ziet, gelet op de omstandigheid dat het beroepschrift in deze zaak is ingediend vóór de wetswijziging, af van enige kostenveroordeling.

2.18.

Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.

3.Beslissing

Het hof:

- vernietigt de bestreden beslissing;

en, opnieuw beslissende:

- verklaart de klacht gegrond;

- legt de notaris de maatregel van berisping op.

Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, G.C.C. Lewin en T.K. Lekkerkerker en in het openbaar uitgesproken op 17 september 2019 door de rolraadsheer.