ECLI:NL:PHR:2021:1029

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/04285

Zitting2 november 2021

AANVULLENDE CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979,

hierna: de verdachte.

I.
Inleiding

1. Bij arrest van 17 december 2020 heeft het gerechtshof Den Haag de verdachte wegens “moord” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien jaren, met aftrek van het voorarrest. Daarnaast heeft het hof gelast dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld met bevel tot verpleging van overheidswege. Voorts heeft het hof de vordering tot vergoeding van materiële schade van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 12.988,87, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2017.^[1]Voor het overige is de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard onder meer in de vordering tot immateriële schadevergoeding en is bepaald dat de benadeelde partij in zoverre de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

2. Op 5 oktober 2021 heb ik reeds een conclusie genomen met betrekking tot het namens de verdachte ingestelde cassatieberoep tegen het voornoemde arrest van het hof Den Haag. Na het nemen van deze conclusie werd ik er opmerkzaam op gemaakt dat ook namens de benadeelde partij (tijdig) een schriftuur met een cassatiemiddel is ingediend. In deze aanvullende conclusie laat ik mij alsnog uit over het – in twee klachten uiteenvallende – middel, dat mr. F.J.M. Hamers, advocaat te Rotterdam, bij schriftuur van 3 september 2021 namens de benadeelde partij heeft voorgesteld.

II
. Het namens de benadeelde partij voorgestelde middel

3. Het middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, klaagt met een beroep op onder meer art. 6:106, eerste lid aanhef en onder a en b, (oud) BW in tweeërlei zin dat het hof de benadeelde partij wat betreft de immateriële schade ten onrechte niet-ontvankelijk in haar vordering heeft verklaard.

III.
Bewezenverklaring

4. Voor de duidelijkheid herhaal ik hier wat ten laste van de verdachte door het hof is bewezenverklaard, te weten dat:

“hij in of de periode van 28 februari 2017 tot en met 01 maart 2017 te [plaats] , opzettelijk en met

voorbedachten rade, een persoon genaamd [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, die [slachtoffer] verwurgd en/of gewurgd, als gevolg waarvan die [slachtoffer] geen, althans onvoldoende, lucht en/of zuurstof kon inademen, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden.”

IV.
Vordering en toelichting op de vordering

5. In het onderhavige strafproces heeft [betrokkene 1] (de moeder van [slachtoffer] ) zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële en immateriële schade als gevolg van het aan de verdachte (de vader van [slachtoffer] ) tenlastegelegde tot een bedrag van € 60.278,78, waarvan € 45.000 voor geleden immateriële schade. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 november 2020 is deze vordering, voor zover hier van belang, als volgt toegelicht door de raadsman van de benadeelde partij:

“De rechtbank heeft een aantal posten niet-ontvankelijk verklaard, daar zal ik nader op in gaan. […]

Wat betreft de immateriële schade ligt de grondslag in artikel 6:106 lid 1 sub a BW, maar ook in artikel 6:106 BW als geheel, in combinatie met artikel 51f lid 1 Sr. Er is sprake van geestelijk letsel. Primair ben ik van mening dat artikel 6:106 lid 1 sub a BW van toepassing is. De verdachte heeft, indien bewezenverklaard, het oogmerk gehad om [betrokkene 1] geestelijk letsel toe te brengen door [slachtoffer] van het leven te beroven. Zij is op 28 februari 2017 bij verdachte weggegaan. Er zijn WhatsApp-berichten gestuurd over co-ouderschap en dat heeft verdachte niet kunnen verkroppen. Het ombrengen van [slachtoffer] heeft daarmee te maken. In de stukken van de huisarts komen de wraakgevoelens jegens [betrokkene 1] ook terug.

Subsidiair ben ik van mening dat sprake is van shockschade. Aan het confrontatievereiste is voldaan. Dat blijkt duidelijk uit de schriftelijke slachtofferverklaring in eerste aanleg. [betrokkene 1] is in het mortuarium geconfronteerd met het lichaam van [slachtoffer] . Zij is na het zien van [slachtoffer] en de gevolgen van de verwurging in elkaar gezakt en naar het ziekenhuis overgebracht. Ik verwijs nog naar een aantal uitspraken, te weten ECLI:NL:GDHDA:2019:1901, ECLI:NL:RBROT:2020:5859 en een arrest van uw hof d.d. 14 oktober 2020 en met rolnummer 22-000776-19. Dit laatste arrest is nog niet gepubliceerd.

Er is sprake van traumaverwerking en EMDR-therapie, zie ook het stuk d.d. 10 januari 2018.

Meer subsidiair ben ik van mening dat sprake is van de aantasting in de persoon op andere wijze. De ernst en aard van de normschending en de gevolgen voor de benadeelde partij zijn zo uitzonderlijk dat dit de aantasting in de persoon tot gevolg heeft. Het gaat om een moeder die haar kind verloren heeft.”

V.
Overwegingen hof ten aanzien van de vordering

6. Ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij bevat het bestreden arrest – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – de volgende overwegingen van het hof:

“
Vordering tot schadevergoeding [betrokkene 1]

[…]

De benadeelde partij vordert een vergoeding voor de kosten van de lijkbezorging van € 15.278,87 (€ 22.460,73 minus het door de verzekeraar uitgekeerde bedrag van € 7.181,86). […]

Daarnaast wordt een bedrag van € 45.000 gevorderd voor vergoeding van immateriële schade. Beide vorderingen te vermeerderen met de wettelijke rente en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel ex artikel 36f Wetboek van Strafrecht.

In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg gevorderde en in hoger beroep gehandhaafde bedrag van € 60.278,87.

Standpunt advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot toewijzing van een gedeelte van de vordering van de benadeelde partij tot een bedrag van € 56.628,87, te vermeerderen met de wettelijke rente en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

Standpunt verdediging

De vordering van de benadeelde partij is namens de verdachte betwist. De raadsvrouw van de verdachte heeft zich op het standpunt gesteld dat de benadeelde partij niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zowel de vordering wegens materiële schade als de vordering wegens immateriële schade, primair omdat de verdachte moet worden vrijgesproken van het tenlastegelegde en subsidiair omdat de verschillende kostenposten onvoldoende zijn onderbouwd en er bij [betrokkene 1] geen geestelijk letsel is vastgesteld.

Beoordeling door het hof

[…]

Vordering tot immateriële schadevergoeding

De vordering tot immateriële schadevergoeding is blijkens de toelichting ter terechtzitting primair gebaseerd op het bepaalde in artikel 6:106 lid 1 sub a van het Burgerlijk Wetboek.

In dit verband is namens de benadeelde partij aangevoerd dat de verdachte het niet heeft kunnen verkroppen dat zij hem verliet. Met het doden van [slachtoffer] heeft hij haar willen raken en daarmee het oogmerk gehad om haar pijn en verdriet te doen.

Subsidiair is sprake van 'shockschade' in de zin van het bepaalde in artikel 6:106 lid 1 sub b van het Burgerlijk Wetboek. De benadeelde partij heeft [slachtoffer] in het mortuarium gezien en is daarbij geconfronteerd met het letsel in zijn hals. Zij is door deze aanblik getraumatiseerd.

Ten aanzien van de primaire grondslag overweegt het hof, evenals de rechtbank, dat noch uit het dossier noch uit hetgeen op de terechtzittingen is besproken, kan worden vastgesteld dat de verdachte [slachtoffer] heeft gedood met de bedoeling om diens moeder verdriet te doen.

Vergoeding van immateriële schade kan ook plaatsvinden als door het waarnemen van het strafbare feit of door directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok bij de benadeelde partij is teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit, hetgeen zich met name zal kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve, relatie staat, bij het tenlastegelegde is gedood of gewond (zie ook HR 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793).

Voorwaarde voor toewijzing van 'shockschade' is dat wordt vastgesteld dat de benadeelde partij geestelijk letsel heeft opgelopen. Degene die zich hierop beroept, zal voldoende concrete gegevens moeten aanvoeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval psychische schade is ontstaan. Daartoe is vereist dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel kan worden vastgesteld.

Moord op een eigen kind is een van de meest gruwelijke en onbegrijpelijke misdrijven. Met de rechtbank ziet het hof dat het op deze wijze verliezen van een kind kan leiden tot geestelijk letsel.

Net als de rechtbank stelt het hof echter vast dat de immateriële vordering van de benadeelde partij op dit punt summier is onderbouwd met foto' s van drie documenten. Hieruit blijkt dat de benadeelde partij, op 10 januari 2018 een consult heeft gehad, kennelijk afgenomen door een psycholoog bij [A] in Amsterdam. De behandelaar ziet een beeld van een ernstig getraumatiseerde vrouw, maar stelt geen diagnose.

Vervolgens blijkt uit een kort verslag van 27 februari 2018 dat wegens drukte bij en ziekte van het slachtoffer het niet is gekomen tot een tweede afspraak bij [A] . Ten slotte heeft de benadeelde partij een mededeling van de huisarts overgelegd van 18 juni 2018, waarin wordt vermeld dat de benadeelde partij bij praktijk ondersteunende psychologen is geweest in verband met de verwerking.

Met het overleggen van deze documenten is niet vastgesteld dat sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld, voortvloeiend uit een hevige emotionele schok door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen van het strafbare feit. Daarmee is niet voldaan aan de voorwaarden voor toekenning van een schadevergoeding wegens shockschade.

In dit verband is namens de benadeelde partij nog aangevoerd dat de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de relevante nadelige gevolgen van het strafbare feit voor de moeder van [slachtoffer] zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen. Naar het oordeel van het hof kan deze 'uitzondering' op het vereiste dat voor het aannemen van een aantasting in de persoon op andere wijze als bedoeld in artikel 6:106 sub b. onder 3 geestelijk letsel moet worden vastgesteld, niet worden aanvaard in het geval van 'shockschade' als ontstaansbron van de schade. De betreffende normschending richt zich immers niet tot de benadeelde partij. Niet het verdriet om het overlijden van het slachtoffer wordt vergoed, maar het 'leed' van het waarnemen van het strafbare feit of het geconfronteerd worden met de gevolgen daarvan. In zoverre is sprake van een zelfstandige jegens de benadeelde partij (shockschadeslachtoffer) gepleegde onrechtmatige daad.

Bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing van de vordering tot immateriële schadevergoeding zal de benadeelde partij niet-ontvankelijk worden verklaard in dit deel van de vordering. Aanvullend onderzoek op basis van een nadere onderbouwing is immers nodig maar dit zou tot vertraging van het proces leiden. Daarmee is sprake van een onevenredige belasting van het strafproces. De vordering kan wel bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.

Nu de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk zal worden toegewezen, zal de verdachte worden veroordeeld in de kosten door de benadeelde partij gemaakt, tot op heden begroot op nihil en in de kosten ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken.”

VI.
Bespreking van de eerste namens de benadeelde partij geformuleerde klacht

7. De eerste klacht houdt in dat het oordeel van het hof dat niet kan worden vastgesteld dat de verdachte [slachtoffer] heeft gedood met de bedoeling om diens moeder verdriet te doen, zoals bedoeld in art. 6:106, eerste lid aanhef en onder a, (oud) BW, onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd is.

Juridisch kader

8. Op grond van het bepaalde in art. 6:95 BW kan schade die bestaat in ander nadeel dan vermogensschade worden vergoed, maar slechts voor zover de wet op vergoeding daarvan recht geeft. Art. 6:106 BW geeft aan in welke gevallen een recht op vergoeding van immateriële schade bestaat. Ten tijde van het bewezenverklaarde gold art. 6:106, eerste lid aanhef en onder a, (oud) BW. Het daarin bepaalde komt letterlijk overeen met hetgeen thans in art. 6:106 aanhef en onder a BW is bepaald:

“Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding:

a. indien de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen;”

9. Het oogmerk in de hier bedoelde zin moet dus specifiek zijn gericht op het toebrengen van ander nadeel dan vermogensschade en daarbij komt dat sprake moet zijn van moedwillig kwetsen.^[2]Het bepaalde in sub a strekt blijkens de totstandkomingsgeschiedenis er in het bijzonder toe het geschokte rechtsgevoel te bevredigen, aldus HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:868,
NJ2020/231 (rov. 2.3.2).^[3]Daarbij is bijvoorbeeld gedacht aan het beschadigen of vernielen van een zaak met het oogmerk daarmee immateriële schade toe te brengen.^[4]De marktwaarde van het goed doet in zo’n geval niet ter zake, het gaat er enkel om dat het aangetaste goed affectieve waarde had voor de benadeelde.^[5]De wetgever heeft voorts het oog gehad op “een dader die onder invloed van emoties, opgewekt door het verbreken van een huwelijk of andere intieme relatie zijn (gewezen) partner tracht te treffen door het vernielen van een zaak waaraan voor deze affectiewaarde is verbonden”.^[6]De Hoge Raad noemt in zijn overzichtsarrest inzake de vordering van de benadeelde partij als voorbeeld het doden van een persoon met het oogmerk aan de benadeelde partij immateriële schade toe te brengen.^[7]

10. Het gaat om het toebrengen van immateriële schade. Omdat het oogmerk daarop betrekking moet hebben, pleegt volgens Lindenbergh “in de literatuur te worden aangenomen dat gevallen waarin het opzet enkel is gericht op zaaksbeschadiging, wanprestatie, dood of letsel, dat onvoldoende is voor een succesvol beroep op deze bepaling”.^[8]Wat hier onder oogmerk moet worden verstaan, laat de wetsgeschiedenis in het midden.^[9]Volgens Lindenbergh laat oogmerk zich ook in dit verband kwalificeren als zwaarste vorm van opzet.^[10]Dat vraagt nogal wat, en het was dan ook al bij het ontwerpen van de onderhavige bepaling duidelijk dat de bewijsbaarheid van het oogmerk op het toebrengen van immateriële schade in de praktijk zo goed als zeker problemen met zich zou brengen.^[11]

11. Voor zover ik heb kunnen nagaan geeft ook de rechtspraak geen antwoord op de vraag wat precies onder oogmerk in de zin van art. 6:106 BW is te verstaan. Voorbeelden van uitspraken waarin een vordering tot schadevergoeding op de voet van deze bepaling is toegewezen, zijn trouwens schaars. De steller van het middel wijst in zijn toelichting op een zaak waarover de civiele kamer van de Hoge Raad zich in 2001 uitliet en die volgens hem identiek is aan de omstandigheden van het onderhavige geval. Het betreft HR 26 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2775,
NJ2002/216, m.nt. Vranken. In de desbetreffende zaak vorderde een vrouw schadevergoeding van haar voormalige echtgenoot, omdat hij hun zevenjarige zoontje om het leven had gebracht. Het oogmerk op het toebrengen van immateriële schade aan haar kant was door het hof afgeleid uit enerzijds een op de computer van de man aangetroffen brief en zijn verklaring bij de politie inhoudende: “Ik had het gevoel dat ik naar C. en B. (de zoon, A-G) kon fluiten. Ik wilde hun nu het gevoel geven dat ze naar B. konden fluiten”, en anderzijds uit de bevindingen van de deskundigen die de stelling van de vrouw bevestigden dat de man hun zoontje uitsluitend had gedood om haar te treffen. De steller van het middel ziet evenwel kennelijk over het hoofd dat de rechtsvraag die toen aan de Hoge Raad werd voorgelegd materieel niet het oogmerkcriterium betrof. In onderdeel 1 van het middel werd betoogd dat het oordeel van het hof onjuist was omdat de wetgever ervoor zou hebben gekozen aan nabestaanden geen recht op vergoeding van immateriële schade veroorzaakt door het overlijden van een dierbare toe te kennen. De onderdelen 2a en 2b stelden vervolgens dat het hof uit het oog had verloren, althans daarover geen begrijpelijke vaststelling had gedaan, dat het door art. 6:106, eerste lid onder a BW vereiste oogmerk (het oogmerk dus om immateriële schade toe te brengen) bij de dader op het moment van zijn handelen aanwezig moet zijn. Het waren deze klachten die toen aan de Hoge Raad waren voorgelegd (en door hem werden verworpen).^[12]

12. Van recenter datum is het reeds genoemde arrest van 26 mei 2020, een arrest van de strafkamer van de Hoge Raad.^[13]De vorderingen van de benadeelde partijen (twee politieambtenaren) werden door het hof toegewezen omdat zij voldoende concrete feiten en omstandigheden hadden aangevoerd die maakten dat de verdachte het oogmerk had gehad om jegens hen ander nadeel dan vermogensschade als bedoeld in art. 6:106, eerste lid aanhef en onder a, (oud, A-G) BW toe te brengen. De vraag of sprake was van ‘geestelijk letsel’ en ‘in hun persoon zijn aangetast’ in de zin van artikel 6:106, eerste lid aanhef en sub b, (oud) BW deed er volgens het hof niet toe. Het handelen van de verdachte had bestaan in het tijdens een politie-achtervolging aanrijden en/of inrijden op de dienstvoertuigen van de benadeelde partijen, waarbij zij ternauwernood waren ontkomen aan het oplopen van zwaar lichamelijk letsel. Daarmee had de verdachte opzettelijk een situatie geschept waarin de benadeelde partijen ernstig dienden te vrezen voor hun gezondheid, aldus het hof. De Hoge Raad zag dat echter anders: “De enkele door het hof in aanmerking genomen omstandigheid dat de verdachte opzettelijk een situatie heeft geschapen waardoor ander nadeel dan vermogensschade is toegebracht, kan de gevolgtrekking dat de verdachte het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen niet dragen. Dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte opzettelijk een dienstauto heeft aangereden en op een andere dienstauto is ingereden - in welke auto’s zich verbalisanten bevonden - volstaat evenmin om dit oogmerk aan te nemen.”

13. Op grond van het voorgaande meen ik dat zelfs al is een onrechtmatige daad opzettelijk gepleegd, dit op zichzelf niet impliceert dat de pleger het oogmerk had om de benadeelde partij ander nadeel dan vermogensschade toe te brengen. Daarbij zij verder opgemerkt dat mede gezien de wetsgeschiedenis hier, anders dan in het materiële strafrecht, het noodzakelijkheidsbewustzijn niet onder oogmerk in de zin van sub a is te scharen.^[14]Het handelen moet naar de bedoeling van de pleger daadwerkelijk zijn gericht op het toebrengen van leed en verdriet aan de benadeelde partij.

Beoordeling van de eerste klacht

14. Volgens de steller van het middel is in het onderhavige geval het enige motief dat voor de hand ligt, dat de verdachte het doel voor ogen had om de benadeelde partij te kwetsen. Daartoe wijst hij erop dat a) de benadeelde partij de avond voor het misdrijf definitief de relatiebreuk heeft aangekondigd en dat dit kwetsend is geweest voor de verdachte, b) de benadeelde partij geen co-ouderschap wilde, c) de verdachte heeft aangegeven te kunnen leven met ‘beide partijen één kind’, d) de verdachte heeft gedreigd met de woorden “ik de kinderen niet, dan jij ook niet”, e) de verdachte [slachtoffer] heeft voorbereid op een afscheid en f) de verdachte wraakgevoelens koesterde.

15. Het hof heeft de op de voet van art. 6:106, eerste lid aanhef en onder a, (oud) BW gevorderde schade afgewezen omdat naar zijn oordeel noch uit het dossier, noch uit hetgeen ter terechtzitting is besproken kan worden vastgesteld dat de verdachte [slachtoffer] heeft gedood met de bedoeling om diens moeder verdriet te doen. Voor zover het middel een rechtsklacht in zich sluit, komt het mij voor dat dit oordeel van het hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid kan worden onderzocht. Ook is dat oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij heb ik in aanmerking genomen dat het hof onder het hoofd ‘Strafbaarheid van de verdachte en de op te leggen straf en/of maatregel’ weliswaar heeft overwogen “dat het er voor gehouden moet worden dat de door zijn vrouw aangekondigde relatiebreuk voor verdachte dermate krenkend is geweest dat hij dit niet kon hanteren en dat het tenlastegelegde feit gepleegd is onder invloed van alcohol en drugs”. Daarin ligt mijns inziens echter nog niet besloten dat de verdachte gehandeld heeft met de bedoeling zijn ex-vrouw, de benadeelde partij, immateriële schade, dat wil zeggen ander nadeel dan vermogensschade, toe te brengen. Gezien het hiervoor geschetste juridisch kader kan het oogmerk als bedoeld in sub a niet worden aangenomen louter op de these van de steller van het middel (in de toelichting op deze klacht) dat “een enig andere plausibele verklaring voor het handelen van de verdachte ontbreekt”.

16. De eerste klacht kan niet tot cassatie leiden.

VII.
Bespreking van de tweede namens de benadeelde partij geformuleerde klacht

17. Volgens de tweede klacht is het oordeel van het hof dat niet voldaan is aan de voorwaarden voor toekenning van schadevergoeding wegens shockschade onjuist, althans onbegrijpelijk.

18. In hoger beroep is namens de benadeelde partij subsidiair vergoeding van schade gevorderd omdat sprake zou zijn van 'shockschade' in de zin van het bepaalde in art. 6:106, eerste lid aanhef en onder b (oud), BW. Daartoe is ter ’s hofs terechtzitting van 20 november 2021 subsidiair aangevoerd dat de benadeelde partij in het mortuarium is geconfronteerd met het lichaam van [slachtoffer] en de gevolgen van de verwurging toen heeft gezien en zij daarna in elkaar is gezakt en naar het ziekenhuis is overgebracht (zie hierboven randnummer 5).

Juridisch kader

19. Ten tijde van het bewezenverklaarde was art. 6:106, eerste lid aanhef en onder b (oud), BW van toepassing. Thans geldt – met gelijkluidende inhoud – art. 6:106 aanhef en onder b BW. De aanhef en sub b hielden (en houden) in:

“Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding:

[…]

b. indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast;”

20. Aantasting in persoon kan geschieden i) door het oplopen van lichamelijk letsel, ii) door de schade in eer of goede naam en iii) op andere wijze. Het gaat bij deze klacht om aantasting in persoon ‘op andere wijze’. Daarover heeft de Hoge Raad zich, met verwijzingen naar eerdere rechtspraak, uitgesproken in zijn overzichtsarrest van 28 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:793,
NJ2019/379, m.nt. Vellinga inzake (onder meer) de vordering van de benadeelde partij.^[15]Ik recapituleer rov. 2.4.5 uit dit arrest. Van aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ is in ieder geval sprake indien de benadeelde partij geestelijk letsel heeft opgelopen. Degene die zich hierop beroept, zal voldoende concrete gegevens moeten aanvoeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval psychische schade is ontstaan. Daartoe is vereist dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel kan worden vastgesteld. Ook als het bestaan van geestelijk letsel in voornoemde zin niet kan worden aangenomen, is niet uitgesloten dat de aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde, meebrengen dat van de in art. 6:106, aanhef en onder b, BW bedoelde aantasting in zijn persoon ‘op andere wijze’ sprake is. In zo een geval zal degene die zich hierop beroept de aantasting in zijn persoon met concrete gegevens moeten onderbouwen. Dat is slechts anders indien de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen, dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen.^[16]Van een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ als bedoeld in art. 6:106, aanhef en onder b, BW is niet reeds sprake bij de enkele schending van een fundamenteel recht.^[17]

21. Vergoeding van immateriële schade zoals onder b.3 bedoeld kan – aldus nog altijd de Hoge Raad in rov. 2.4.5 – ook plaatsvinden als door het waarnemen van het strafbare feit of door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen ervan, een hevige emotionele schok bij de benadeelde partij is teweeggebracht, waaruit geestelijk letsel voortvloeit. Dit zal zich met name kunnen voordoen indien iemand tot wie de aldus getroffene in een nauwe affectieve relatie staat, bij het tenlastegelegde is gedood of gewond (zogenoemde ‘shockschade’).^[18]Lindenbergh merkt in zijn noot (ad 8) onder het hierna te noemen arrest van HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2201,
NJ2017/88 op, dat binnen dit relativiteitscriterium verschillende varianten denkbaar zijn, variërend van het daadwerkelijk waarnemen van de gebeurtenis (de onrechtmatige daad) tot de identificatie van het overleden slachtoffer (latere confrontatie).^[19]Als ik het goed zie, vormt in zoverre het feitelijk gevolg (de psychische schade) daarmee een afzonderlijke factor in het verband van de beoordeling van de onrechtmatigheid en de relativiteit.

22. In HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2201,
NJ2017/88, m.nt. Lindenbergh voegde de Hoge Raad daaraan toe: “Voor vergoeding is dan wel vereist dat het bestaan van geestelijk letsel, waardoor iemand in zijn persoon is aangetast, in rechte kan worden vastgesteld, hetgeen in het algemeen slechts het geval zal zijn indien sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.” Volgens Lindenbergh in zijn noot onder dit arrest (ad 20) illustreert deze uitspraak dat “cruciaal [is] of ten tijde van de behandeling van de vordering van de benadeelde partij voldoende gedocumenteerd is onderbouwd dat de benadeelde partij lijdt aan een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.” Hij vervolgt: “Praktisch betekent dit dat psychiatrische diagnose en verslaglegging daarvan moet hebben plaatsgevonden voordat de vordering van de benadeelde partij wordt behandeld, omdat het veelal een onevenredige belasting van het strafgeding zal vormen om een dergelijk onderzoek alsnog te laten plaatsvinden. De vraag of de benadeelde partij overigens voldoet aan het relativiteitscriterium (de ‘confrontatie-eis’) lijkt me een kwestie die op zichzelf geen onevenredige belasting hoeft te vormen: dat is – als de feiten op dit punt voldoende vaststaan – gewoon een knoop die moet worden doorgehakt. “

23. De overweging van de Hoge Raad die ik hierboven uit zijn arrest van 27 september 2016 heb geciteerd, lijkt hij te hebben genuanceerd in zijn latere rechtspraak. Dat kan mijns inziens allereerst worden afgeleid uit het meergenoemde overzichtsarrest (zie hierboven randnummer 20), waar hij niet uitsluit dat de aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan voor de benadeelde, meebrengen dat van de in art. 6:106, aanhef en onder b, BW bedoelde aantasting in zijn persoon ‘op andere wijze’ sprake is wanneer het bestaan van geestelijk letsel in voornoemde zin niet kan worden aangenomen. Die lijn heeft de Hoge Raad vervolgens doorgetrokken in zijn recente arrest van 29 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:1024,
NJ2021/284, m.nt. Lindenbergh. Alvorens daarop nader in te gaan, eerst bij wijze van intermezzo het volgende.

24. Als ik het goed zie is de thans geldende rechtspraak van de Hoge Raad nog altijd dat het in beginsel aan de benadeelde partij is om met concrete gegevens te onderbouwen dat sprake is van aantasting in zijn persoon ‘op andere wijze’. Dit is anders als de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde partij zo voor de hand liggen dat een aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ kan worden aangenomen. Indien het gaat om een vermeende aantasting ‘in persoon op andere wijze’ als bedoeld in (thans) art. 6:106, aanhef en onder b, BW, zijn er drie varianten denkbaar: 1) er is sprake van geestelijk letsel, in welk geval ter onderbouwing van de psychische schade voldoende concrete gegevens moeten worden aangevoerd; 2) de aard en de ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan brengen die aantasting mee; ook dan zal de onderbouwing van het beroep daarop van voldoende concrete gegevens moeten worden voorzien; en 3) de aard en de ernst van de normschending brengen mee dat (in dit verband relevante) nadelige gevolgen daarvan zo voor de hand liggen dat de bedoelde aantasting zonder (nadere) onderbouwing kan worden aangenomen. Het is aan de rechter om te beoordelen of van deze laatstgenoemde situatie sprake is.^[20]

25. Tot voor kort leek het uitgangspunt dat die ‘concrete gegevens’ moesten staven dat sprake was van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld.^[21]Welnu, in zijn arrest van 29 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:1024,
NJ2021/284, m.nt. Lindenbergh, lijkt de Hoge Raad te hebben gebroken met de voordien heersende gedachte dat het voor geestelijk letsel, om te kunnen kwalificeren als persoonsaantasting als bedoeld in art. 6:106 BW, noodzakelijk is dat een psychiater of daartoe gekwalificeerde psycholoog zo’n ziektebeeld heeft vastgesteld.^[22]De Hoge Raad maakt in dit arrest namelijk duidelijk dat het vereiste dat het bestaan van geestelijk letsel in de hier bedoelde zin naar objectieve maatstaven moet zijn vastgesteld “niet inhoudt dat daarvan slechts sprake is indien het gaat om een in de psychiatrie erkend ziektebeeld, en evenmin dat dit geestelijk letsel slechts door een psychiater of psycholoog kan worden vastgesteld”.^[23]Een van een andere opvatting uitgaand cassatiemiddel faalt.

26. Het komt mij niettemin voor dat het zich niet makkelijk laat voorstellen dat een persoonsaantasting ‘op andere wijze’ wegens ‘shockschade’ wordt vastgesteld zonder dat een
geestelijk letselis vastgesteld door een (gedrags)deskundige. In zijn – kritische – noot onder het arrest van 29 juni 2021 spreekt Lindenbergh de verwachting uit dat de eerdere strenge eis in gevallen van een vordering tot schadevergoeding op grond van ‘shockschade’ niet zal worden versoepeld. Hij komt dienaangaande tot de volgende beschouwingen:

“18. Anders dan door een enkele feitenrechter (vgl. Rb. Rotterdam 24 mei 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:4284, r.o. 9.3) wel is aangenomen, heeft de Hoge Raad met het accepteren van de tweede categorie persoonsaantasting ‘op andere wijze’ in het EBI-arrest[^[24]] in de vorm van ‘aard en ernst van de normschending en van de gevolgen daarvan’ voor gevallen van shockschade geen afscheid genomen van het vereiste van het bestaan van geestelijk letsel. Zie met zoveel woorden HR 28 mei 2019, NJ 2019/379, m.nt. W.H. Vellinga (Overzichtsarrest), r.o. 2.4.5 (slot), alsmede de conclusie van A-G Aben voor HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:536, waarin de Hoge Raad de middelen van de benadeelde partijen afdeed met toepassing van art. 81 RO. Dat de Hoge Raad van het vereiste van geestelijk letsel in gevallen van ‘shockschade’ geen afscheid heeft genomen is niet omdat de benadeelde in dat geval naaste is in plaats van primair gekwetste (als voldaan is aan de vereisten uit het
Taxibus-arrest, is hij immers tevens primair gekwetste), maar omdat voor de vergoeding van ‘shockschade’ in het kader van de relativiteitsvraag de eis van aanwezigheid van geestelijk letsel wordt gesteld. Ik zie ook geen reden om aan te nemen dat de Hoge Raad in het onderhavige arrest voor gevallen van shockschade wel afstand doet van het vereiste van geestelijk letsel. Mogelijk geldt ook voor die gevallen dat geestelijk letsel als daar vereist onder omstandigheden kan worden aangenomen zonder dat door een psychiater of psycholoog is vastgesteld dat sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld. De woorden ‘in het algemeen’ uit het Taxibus-arrest laten dat in theorie toe, maar in de praktijk heeft de Hoge Raad op dit punt tot nu toe een tamelijk strenge koers gevaren. […].

Besluit

19. Hoewel ik de uitkomst van het arrest voor het concrete geval zonder meer onderschrijf, acht ik de overweging dat een door een psychiater of psycholoog vastgesteld erkend ziektebeeld niet nodig is voor het aannemen van geestelijk letsel dat kwalificeert als persoonsaantasting in de zin van art. 6:106, aanhef en onder b, BW niet gelukkig. Volgens mij was zij overbodig, en zij roept bovendien vragen op die in nieuwe rechtspraak zullen moeten worden beantwoord. Intussen tast de feitenrechtspraak — en in het bijzonder de strafrechter die met deze kwestie veelvuldig wordt geconfronteerd — maar ook de praktijk van slachtoffers en hun rechtsbijstandverleners in het duister over wat nu wel of niet geldt, en waarom. Zij doen er in ieder geval nog steeds verstandig aan om door een psychiater of psycholoog een in de psychiatrie erkend ziektebeeld te laten vaststellen.”

27. Mogelijk geeft het onderhavige geval Uw Raad aanleiding om nog enige helderheid te bieden omtrent de vraag of te dezen inderdaad sprake is van een zekere koerswijziging in de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de vaststelling van het bestaan van geestelijk letsel naar objectieve maatstaven (al dan niet in relatie tot ‘shockschade’) en, zo ja, hoe deze koerswijziging moet worden begrepen.

Beoordeling van de tweede klacht

28. Wat betreft het onderhavige geval dient te worden vooropgesteld (i) dat het hof onder ogen heeft gezien dat het door moord verliezen van een kind kan leiden tot geestelijk letsel, (ii) dat het hof heeft vastgesteld dat de immateriële vordering van de benadeelde partij op dit punt summier is onderbouwd, (iii) dat met het overleggen van de door het hof genoemde documenten niet is vastgesteld dat sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld, voortvloeiend uit een hevige emotionele schok door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen van het strafbare feit, zodat daarmee niet is voldaan aan de voorwaarden voor toekenning van een schadevergoeding wegens ‘shockschade’, (iv) dat bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing van de vordering tot immateriële schadevergoeding de benadeelde partij niet-ontvankelijk zal worden verklaard in dit deel van de vordering en (v) dat aanvullend onderzoek op basis van een nadere onderbouwing immers nodig is maar dat dit tot vertraging van het proces zou leiden, waarmee sprake is van een onevenredige belasting van het strafproces.

29. Voor zover de steller van het middel aan de tweede klacht het uitgangspunt ten grondslag legt dat het hof heeft miskend dat het kader zoals geschetst in het meergenoemde overzichtsarrest van de Hoge Raad omtrent het toekennen van schadevergoeding wegens aantasting in de persoon ‘op andere wijze’ ook van toepassing is op ‘shockschade’, berust zij op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft immers overwogen dat degene die zich op ‘shockschade’ beroept voldoende concrete gegevens zal moeten aanvoeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval psychische schade is ontstaan en dat daartoe is vereist dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel kan worden vastgesteld, zoals de Hoge Raad in dat overzichtsarrest ook voor ‘shockschade’ tot uitgangspunt heeft genomen.^[25]

30. Een van de deelklachten houdt in dat het hof heeft nagelaten in zijn beoordeling van de immateriële vordering van de benadeelde partij mee te nemen dat mogelijk sprake is van de uitzonderingssituatie waarbij onderbouwing niet noodzakelijk is in verband met de aard en de ernst van de normschending, die meebrengen dat de nadelige gevolgen zo voor de hand liggen dat reeds op grond daarvan een ‘aantasting in de persoon op andere wijze’ kan worden aangenomen.

31. Te dien aanzien heeft het hof geoordeeld dat in geval van 'shockschade' als ontstaansbron van de schade zo een uitzonderingssituatie niet kan worden aanvaard. Dat oordeel acht ik niet onjuist. In gevallen waarin sprake is van ‘shockschade’ is het onrechtmatige gedrag dusdanig ernstig jegens het primaire slachtoffer – in casu [slachtoffer] – dat denkbaar is dat ook bij de naaste of nabestaande die het betreffende ongeval heeft waargenomen of rechtstreeks met de ernstige gevolgen daarvan is geconfronteerd, en bij wie dientengevolge een hevige emotionele schok is teweeggebracht, daardoor in de vorm van geestelijk letsel is getroffen. Het gaat in zo’n geval om een onrechtmatige daad die, zoals het hof het verwoordt, ‘zelfstandig’ jegens de benadeelde partij (het shockschadeslachtoffer) is begaan. Het relativiteitsvereiste als bedoeld in art. 6:163 BW staat dan niet in de weg aan aansprakelijkheid op de voet van art. 6:106, aanhef en onder b, BW.^[26]De ‘uitzonderingssituatie’, die inhoudt dat de aard en de ernst van de normschending meebrengen dat de in dit verband relevante nadelige gevolgen daarvan voor de benadeelde zo voor de hand liggen dat een aantasting in de persoon kan worden aangenomen, betreft naar mijn inzicht iets anders.^[27]In zoverre kan het oordeel van het hof de toets in cassatie dus doorstaan.

32. Volgens een andere deelklacht steunt de overweging van het hof dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor ‘shockschade’ in wezen op de onjuiste rechtsopvatting dat daarvoor een in de psychiatrie erkend ziektebeeld vereist is. Die analyse lijkt mij juist. Tot dat oordeel is het hof inderdaad gekomen. Ik verwijs daarvoor naar randnummers 6 en 28 (ad (iii)). In aanvulling daarop wijs ik er op dat hof aan de niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij voor het immateriële deel van haar vordering heeft geoordeeld dat de foto’s van drie documenten ontoereikend worden geacht om te kunnen oordelen dat sprake is van een in de psychiatrie erkend ziektebeeld, voortvloeiend uit een hevige emotionele schok door de directe confrontatie met de ernstige gevolgen van het strafbare feit. Twee van deze documenten betreffen onderscheidenlijk een consult bij een psycholoog die het beeld van een ernstig getraumatiseerde vrouw ziet (maar geen diagnose stelt) en een mededeling van de huisarts dat de benadeelde partij bij praktijk ondersteunende psychologen is geweest in verband met de verwerking (ik, A-G, neem aan dat het hof met verwerking bedoelt: van hetgeen de benadeelde partij bij de confrontatie met haar zoon in het mortuarium heeft waargenomen en de gevolgen daarvan voor haar).

33. Ik meen dat deze deelklacht hout snijdt. Ongetwijfeld heeft het hof zich met deze overweging laten leiden door de rechtsgedachte die in dat verband ten tijde van het wijzen van het arrest van het hof nog leidend was. In het licht van het nadien gewezen arrest van HR 29 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:1024,
NJ2021/284 is zij echter niet meer houdbaar. Daarin zegt de Hoge Raad immers dat het vereiste dat het bestaan van geestelijk letsel in de hier bedoelde zin naar objectieve maatstaven moet zijn vastgesteld niet inhoudt dat daarvan slechts sprake is indien het gaat om een in de psychiatrie erkend ziektebeeld, en evenmin dat dit geestelijk letsel slechts door een psychiater of psycholoog kan worden vastgesteld.

34. Het is vervolgens de vraag of zulks tot cassatie moet leiden. Het punt is namelijk dat het hof hoe dan ook heeft geoordeeld dat in deze concrete zaak aanvullend onderzoek op basis van een nadere onderbouwing nodig is, doch dat dit tot een vertraging van het proces en een onevenredige belasting van het proces zou leiden. Daarop is de bestreden niet-ontvankelijkverklaring uiteindelijk gegrond. Het betreft hier een feitelijk oordeel dat zich in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid laat toetsen.

35. Ook in aanmerking genomen dat blijkens HR 29 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:1024,
NJ2021/284 voor het toekennen van ‘shockschade’ niet (langer) een in de psychiatrie erkend ziektebeeld wordt verlangd, en evenmin dat dit geestelijk letsel slechts door een psychiater of psycholoog wordt vastgesteld, lijkt het mij evident dat namens de benadeelde partij moet worden aangevoerd wat de gevolgen van het strafbare feit en de daaropvolgende confrontatie met het primaire slachtoffer voor hem of haar zijn geweest.^[28]Naar het mij toeschijnt ligt in de overwegingen van het hof tevens als zijn feitelijk oordeel besloten dat hij over onvoldoende gegevens beschikt om de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij wat betreft het immateriële gedeelte ten bedrage van € 45.0000 inhoudelijk te beoordelen en dat daarom de vordering voor dat deel slechts bij de burgerlijke rechter kan worden aangebracht.

36. Aldus verstaan meen ik – zij het niet zonder aarzeling – dat het oordeel van het hof dat de vordering van de benadeelde partij niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat een aanhouding van de zaak wegens nader onderzoek een onevenredige vertraging van de afdoening van de strafzaak en daarmee een onevenredige belasting van het strafproces oplevert, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl dit oordeel ook niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd.

37. Tot slot zij opgemerkt, dat indien de Hoge Raad dit laatste anders ziet en tot het oordeel komt dat het cassatiemiddel over het bedoelde punt terecht klaagt, (alsnog) de vraag opkomt of, mede gelet op wat in dit geding ter onderbouwing van de vordering tot vergoeding van immateriële schade ten bedrage van € 45.000 is aangevoerd, niet moet worden aangenomen dat hernieuwde behandeling van de zaak na vernietiging door de Hoge Raad teneinde uitsluitend hierover opnieuw te oordelen, een onevenredige belasting van het strafgeding, zoals bedoeld in art. 361, derde lid, Sv zou opleveren. Ik meen van wel. In dat geval zou de Hoge Raad kunnen bepalen dat de benadeelde partij niet-ontvankelijk is wat betreft haar vordering tot vergoeding van immateriële schade.^[29]

VIII.
Slotsom

38. Mijn slotsom luidt dat het namens de benadeelde partij voorgestelde middel in beide onderdelen faalt.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2021:1029

Aanvullende conclusie over schadevergoeding benadeelde partij in moordzaak

Conclusie

Voetnoten