Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer19/04494
Zitting23 oktober 2020
CONCLUSIE
G.R.B. van Peursem
In de zaak
[eiser]
eiser tot cassatie
(hierna: “ [eiser] ”)
adv. mr. A.H.H. Conradi-Vermeulen
tegen
Stichting Regionaal Opleidingscentrum van Amsterdam
verweerster in cassatie
(hierna: “ROCvA”)
adv. mr. S.F. Sagel
Dit is een ontslagzaak naar oud arbeidsrecht. [eiser] is in 2001 als docent in dienst getreden bij ROCvA. In 2015 heeft ROCvA de arbeidsovereenkomst opgezegd. [eiser] was toen meer dan twee jaar arbeidsongeschikt. [eiser] stelt dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging en vordert op die grond schadevergoeding (art. 7:681 lid 1 BW Pro (oud)).
De kantonrechter heeft onbestreden geoordeeld dat de opzegging kennelijk onredelijk is omdat naar het oordeel van de Commissie van Beroep Beroepsonderwijs en Volwasseneneducatie geen zorgvuldig herplaatsingsonderzoek is uitgevoerd. Aan [eiser] is op deze grond een schadevergoeding van € 7.500 toegewezen.
Volgens de kantonrechter was in het kader van de re-integratie geen sprake van dusdanige tekortkomingen van ROCvA dat de opzegging om die reden kennelijk onredelijk was. [eiser] is hiertegen in hoger beroep gekomen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd.
Het cassatieberoep richt zich met name tegen de afwijzing van die tweede k.o.o.-grond. In cassatie voert [eiser] aan dat het hof voorbij is gegaan aan diverse feiten en stellingen. Verder zou het hof de Wet verbetering poortwachter, de UWV Werkwijzer Poortwachter en de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten hebben miskend. Ik zie deze klachten niet slagen.
1. Feiten en procesverloop [1]
1.1 ROCvA is een instelling voor middelbaar beroepsonderwijs met vestigingen in Amsterdam, Amstelveen, Hoofddorp en Hilversum.
1.2 [eiser] , geboren op [geboortedatum] 1967, is [in] 2001 in dienst getreden bij ROCvA, welke aanstelling [per] 2003 is omgezet naar een aanstelling voor onbepaalde tijd in de functie van docent beroeps- en volwasseneneducatie (“bve-docent”) met standplaats Hilversum. [eiser] is werkzaam geweest in de [functies] . Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO-MBO (en daarmee de Ziekte- en arbeidsongeschiktheidsregeling BVE, “zar-bve”).
1.3 Vanaf april 2004 tot mei 2008 heeft [eiser] zich meerdere malen voor langere perioden arbeidsongeschikt gemeld wegens voornamelijk werkgerelateerde omstandigheden.
1.4 [eiser] is op 21 november 2011, na ook in 2011 eerder werkgerelateerd arbeidsongeschikt te zijn geweest, opnieuw uitgevallen wegens op medische gronden berustende arbeidsongeschiktheid.
1.5 In 2012 is op verzoek van ROCvA de arbeidsdeskundige om een re-integratie-advies gevraagd wegens een stagnerende re-integratie. Uit de daarvan opgemaakte rapportage van 29 oktober 2012 blijkt het volgende:
“
Re-integratieverloop
Re-integratieverloop
Eerdere pogingen tot re-integratie zijn niet gelukt omdat werknemer moeite had om de school binnen te gaan.
Op 10 september 2012 is werknemer gestart met re-integratieactiviteiten. (...)
Arbeidsbelasting en knelpunten
Arbeidsbelasting en knelpunten
Werknemer geeft aan dat de belangrijkste beperkingen zijn: het ontbreken van vertrouwen/wantrouwen in iedereen, en niet alleen tegen de organisatie en de bijkomende beperkingen zoals concentratie en nervositeit. (...)
Gesprek met werkgever en werknemer
(...) Werknemer is uitgevallen met klachten ten gevolge van een arbeidsconflict. Mediaton is ingezet en afgerond. Werknemer is zich bewust dat hij moet veranderen, hij moet anders met zaken omgaan, of hem dit gaat lukken is de vraag.
Vooralsnog is de snelste weg naar werk de re-integratie in het 1e spoor (eigen werk) op te gaan bouwen in uren en taken.
Mocht er sprake zijn van een terugval of stagnerende factoren dan kan er parallel een 2e spoor traject worden ingezet (ander werk bij een andere werkgever).
Mening werknemer
Werknemer wil geen 2e spoor traject. Hij wil hij het ROC als Docent aan het werk blijven.
(...)
Beoordeling eigen functie
Gelet op de met dit onderzoek verzamelde informatie en de beperkingen zoals benoemd in de FML d.d. 04 september 2012 acht ik de functie van Docent met alle taken en deeltaken passend. De vraag is of werknemer, gezien het verleden ook duurzaam kan re-integreren in de functie van Docent. (...)
Aanpassingen binnen de eigen functie
De functie kan tijdelijk voldoende worden aangepast, (...). De tijdelijke aanpassingen bestaan uit re-integratietaken, een opbouwschema en een geleidelijke overstap naar de eigen werkzaamheden binnen de functie van docent.
Mogelijkheden tot re-integratie in ander passend werk bij de eigen werkgever
De problematiek van werknemer bestaat uit een verminderd vertrouwen bij alles en iedereen, dus ook in de organisatie. Er is sprake van een met regelmaat terugkerend probleem. Indien werknemer niet volledig kan re-integreren in de eigen (docent)werkzaamheden heeft re-integratie in ander werk bij deze werkgever geen toegevoegde waarde. (...)
Re-integratiemogelijkheden extern
Indien de re-integratie in spoor 1 (de komende 6 maanden) stagneert dan is inzet van een 2e spoor traject een optie om werknemer te re-integreren in werk bij een andere werkgever. (...)
4. Conclusie
1. Werknemer is, op basis van de huidige belastbaarheid, wel in staat om de eigen functie te vervullen.
2. Er zijn tijdelijk aanpassingen te treffen waardoor de eigen functie geschikt kan worden gemaakt.
3. Er zijn geen mogelijkheden om de werknemer te laten begeleiden naar een functie bij de eigen werkgever.
4. Indien de re-integratie de komende (maximaal 6) maanden stagneert, dan kan er parallel een tweede spoor traject worden ingezet om de werknemer te begeleiden naar werk bij een andere werkgever.
5. De volgende ondersteuning is daarbij gewenst: inzet van een re-integratietraject.”
1.6 In het kader van voortzetting van de re-integratie is vervolgens tussen partijen discussie ontstaan over werkhervatting buiten het betrokken MBO-college, namelijk op een MBO-college te Amsterdam.
1.7 Op 6 mei 2013 is op verzoek van ROCvA en naar aanleiding van de vraag of ROCvA genoeg doet om [eiser] weer aan het werk te krijgen, een deskundigenoordeel gegeven door een arbeidsdeskundige van het UWV, waarin onder meer is opgenomen:
“Op 04-12-2012 geeft de bedrijfsarts o.a. het advies de problematiek op te lossen.
Ik heb op 24-04-2013 gesproken met werknemer. Uit de reactie blijkt dat de problematiek nog niet is opgelost met als gevolg dat dit verschil van mening een re-integratie blokkerend effect heeft. De werkgever zal dus meer interventies moeten inzetten om dit verschil van mening tot een oplossing te laten komen.
Dat werkgever werknemer wil laten re-integreren in een "luwte-plek" met een terugkeer mogelijkheid op de eigen locatie is een goede zaak.
Gelet op de bereikbaarheid van werkgelegenheid in Nederland per auto of in combinatie met openbaar vervoer is binnen de kaders van de huidige wetgeving wat langere reistijd voor woon werk verkeer geen issue. Een éénduidig antwoord op de vraagstelling is door mij niet te geven aangezien werkgever enerzijds op de goede weg is door werknemer de gelegenheid te bieden in de luwte te re-integreren in een “onbelaste" omgeving.
Daarnaast blijft verschil van mening de re-integratie belemmeren.
De werkgever is dus op de goede weg, maar er is nog veel te doen.
Er zal vaart gemaakt moeten worden.”
1.8 Op kosten van ROCvA is voorzien in de door [eiser] gewenste psychologische begeleiding (HSK begeleiding), die hem zou moeten helpen beter met zijn persoonlijke problematiek om te gaan.
1.9 Bij brief van 11 september 2013 informeert ROCvA [eiser] over de gewenste voortgang van het re-integratietraject:
“De plannen voor de re-integratie zijn als volgt:
- Je start zo snel mogelijk met de werkzaamheden in Amsterdam. De bedrijfsarts heeft bij ons aangegeven dat dit mogelijk is. Dit betreft 3 uur exclusief reistijd.
- De andere 3 uur per week worden gebruikt voor bezoek aan HSK; bezoek aan Icoaching en bezoek aan je opleidingsmanager [betrokkene 1] .”
1.10 Op 14 oktober 2013 bericht de bedrijfsarts het volgende:
“Medische situatie is niet stabiel, beperkingen nemen toe, behandeltraject is bijgesteld.
Er is regelmatig contact tussen de bedrijfsarts en de behandelaar.
Meneer is op dit moment niet in staat gesprekken met werkgever en/of re-integratieburo uit te voeren als gevolg van de medische situatie.
Mede op advies van de behandelaar het contact met de werkgever beperken (voor nu geen gesprekken met elkaar).”
1.11 Op 13 november 2013 vindt een arbeidsdeskundig onderzoek plaats ter vaststelling van de inspanningen van de werkgever:
“Zijn de inspanningen van de werkgever voldoende geweest?
Nee, want naast spoor 1 had spoor 2 tijdig ingezet moeten worden.
Tijdens de re-integratie is werknemer niet duurzaam teruggekeerd in spoor 1. Gelet op twijfel aan de mogelijkheid van terugkeer in spoor 1 had werkgever tijdig spoor 2 moeten inzetten. Omdat onduidelijk is of terugkeer spoor 1 tot de mogelijkheden behoort, zal de werkgever daar onderzoek naar moeten verrichten.
De bedrijfsarts heeft in december 2012 aangegeven dat spoor 2 ingezet had moeten worden. De arbeidsdeskundige heeft in oktober 2012 gesteld dat eerst de mogelijkheden in spoor 1 benut zouden moeten worden met de toevoeging dat als dit niet tot een bevredigend resultaat zou leiden na 6 maanden alsnog spoor 2 ingezet zou moeten worden.
Werknemer is niet structureel herplaatst in spoor 1 en het is zeer de vraag of hij kan terugkeren in eigen ander werk bij eigen werkgever. Spoor 2 had tenminste in mei 2013 ingezet moeten worden (6 maanden na onderzoek arbeidsdeskundige).
De werkgever heeft werknemer de keus gegeven tussen 2 re-integratiebureaus. Uiteindelijk vindt het eerste gesprek plaats op 18 september 2013. Er is sprake van stagnatie van 4,5 maand tussen het tijdstip waarop spoor 2 had moeten aanvangen en de feitelijke start van spoor 2. Het intakeverslag van spoor 2 is adequaat, over het vervolg van het traject is niets te zeggen omdat werknemer zich ziek heeft gemeld.
Het feit dat werknemer zich eind oktober 2013 volledig ziek heeft gemeld, is geen reden om geen tekortkoming in de inspanningen van de werkgever vast te stellen. Pas als sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid van meer dan 3 maanden dient hiermee rekening te worden gehouden bij de beoordeling van de re-integratie-inspanningen van de werkgever.
Heeft de werkgever hiervoor een deugdelijke grond?
Nee, want de werkgever heeft werknemer toestemming gegeven om 7 weken op vakantie te gaan in de veronderstelling dat dit goed voor hem zou zijn. In het kader van de re-integratie is een vakantie van 3, 4 weken reëel, een langere periode geeft onnodig vertraging in het proces.
De loondoorbetalingsverplichting van de werkgever moet daarom worden verlengd met maximaal 52 weken.”
1.12 Bij brief van 15 november 2013 van het UWV is aan ROCvA een loonsanctie opgelegd van 52 weken tot 25 december 2014, omdat ROCvA niet heeft voldaan aan haar re- integratieverplichtingen. Een verzoek tot verkorting van de loonsanctie is door het UWV bij brief van 29 april 2014 afgewezen.
1.13 Op 30 oktober 2014 meldt de bedrijfsarts dat het in maart 2014 gestarte mediationtraject is mislukt en dat werknemer niet belastbaar is voor werkzaamheden, terwijl de werkgerelateerde problematiek ondanks mediation onveranderd is.
1.14 In het op 22 december 2014 opgemaakte arbeidsdeskundig rapport ter vaststelling van het arbeidsongeschiktheidspercentage is onder meer opgenomen:
“ [eiser] is (...) ongeschikt voor zijn eigen werk. Ander werk bij de eigen werkgever is niet beschikbaar doordat er te veel drukte is in de schoolgebouwen. Hij is beperkt voor werkdruk, teveel mensen om hem heen, hanteren van emoties en conflicten. Hij kan niet 's nachts werken en is in uren beperkt tot 4 uur per dag en 20 uur per week. De verzekeringsarts heeft aangegeven dat hij kan werken in een rustige werkomgeving met een vaste groep collega’s. Gelet op zijn opleidingsniveau (hbo) en medische beperkingen is hij bijvoorbeeld geschikt voor het rondbrengen van pakketjes. [eiser] vindt dat hij niet kan werken, hij heeft tijd nodig om te herstellen.”
De arbeidsdeskundige heeft geconcludeerd dat de mate van arbeidsongeschiktheid 77,07% bedraagt, hetgeen resulteert in een arbeidsongeschiktheidsklasse 35-80%.
1.15 Met ingang van 25 december 2014 is aan [eiser] een WGA-uitkering toegekend. Per 25 april 2017 heeft [eiser] een WGA-vervoIguitkering gekregen in de klasse 80-100%. Thans ontvangt hij een IVA-uitkering.
1.16 Bij besluit van 6 januari 2015 heeft ROCvA het dienstverband met [eiser] opgezegd tegen 1 mei 2015 op grond van art. 2.9 lid 5 onder d en art. 20 van Pro bijlage F van de CAO-MBO. De loonbetaling is met ingang van 25 december 2014 stopgezet.
1.17 [eiser] is tegen dit besluit opgekomen bij de Commissie van Beroep Beroepsonderwijs en Volwasseneneducatie (BVE). De Commissie van Beroep heeft op 16 juli 2015 uitspraak gedaan en het beroep gegrond verklaard. De Commissie heeft onder meer geoordeeld dat [eiser] op de datum van opzegging meer dan twee jaar arbeidsongeschikt was en dat niet is gebleken dat er een concreet uitzicht op herstel was binnen 6 maanden, maar dat ROCvA niet heeft voldaan aan art. 20 lid 7 zar Pro-bve door, kort gezegd, geen zorgvuldig herplaatsingsonderzoek uit te voeren.
1.18 Bij brief van 20 oktober 2015 heeft de gemachtigde van [eiser] de verjaring van een vordering uit hoofde van artikel 7:681 lid 1 BW Pro (oud) gestuit.
1.19 [eiser] heeft ROCvA bij dagvaarding van 3 maart 2016 in rechte betrokken. Voor zover nog van belang [2] heeft hij gevorderd om ROCvA te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 100.000,-. Als grondslag heeft [eiser] aangevoerd dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag in de zin van art. 7:681 lid 1 BW Pro (oud).
1.20 Bij vonnis van 5 april 2017 heeft de rechtbank Midden-Nederland, sector kanton, locatie Almere [3] (hierna: de kantonrechter) geoordeeld dat de uitspraak van de Commissie van Beroep bindend is. Gelet hierop concludeert de kantonrechter dat het ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 lid 1 BW Pro (oud). De kantonrechter heeft een schadevergoeding toewijsbaar geacht van € 7.500,- bruto.
1.21 [eiser] heeft hoger beroep ingesteld. Hij heeft gevorderd het vonnis van de kantonrechter te vernietigen en aan hem alsnog toe te kennen een schadevergoeding op grond van artikel 7:681 lid 1 BW Pro (oud) van € 100.000,- bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag. [eiser] heeft twee grieven geformuleerd. Met de eerste grief komt hij op tegen diverse onderdelen van de feitenvaststelling. In de tweede grief betoogt [eiser] dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst ook kennelijk onredelijk is omdat ROCvA haar re-integratieverplichtingen niet is nagekomen.
1.22 Het hof heeft een comparitie van partijen gelast, die op 8 mei 2019 is gehouden. Beide partijen hebben hierbij gebruik gemaakt van pleit-/spreekaantekeningen.
1.23 Bij arrest van 2 juli 2019 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. In het kader van de re-integratie is ook naar het oordeel van het hof geen sprake van tekortkomingen die de opzegging kennelijk onredelijk maken. Aan dit oordeel liggen onder meer de volgende overwegingen ten grondslag:
“Re-integratie inspanningen eerste en tweede ziektejaar
(…)
5.7 Uit de stukken blijkt dat vanaf de uitval in november 2011 tot februari 2012 vanwege de gezondheidssituatie van [eiser] geen enkele re-integratie kon plaatsvinden.
De voorzichtige re-integratie die vanaf februari 2012 is ingezet is in maart 2012 geëindigd in een ziekmelding omdat [eiser] het moeilijk vond om zelfs maar de school binnen te gaan. Ook de afsluiting van de mediation met leidinggevende [betrokkene 2] bracht geen verbetering met betrekking tot de werkhervatting. Tussen maart 2012 en september 2012 kon vanwege de medische situatie van [eiser] wederom geen enkele re-integratieactiviteit plaatsvinden.
Naar aanleiding van de in september 2012 mondjesmaat weer opgestarte re-integratie, heeft ROCvA wegens een stagnatie in de re-integratie een re-integratieadvies verzocht. Dit heeft geresulteerd in de Rapportage Arbeidskundig Onderzoek van 29 oktober 2012 (zie onder 3.6 [punt 1.5 van deze conclusie, A-G]). Uit dit onderzoek kwam naar voren dat bij [eiser] wegens eerdere voorvallen inmiddels sprake was van - volgens zijn eigen bewoordingen - een verminderd vertrouwen in alles en iedereen, dus ook in de organisatie. Niettemin wilde hij in het eigen werk werkzaam blijven. De arbeidsdeskundige adviseerde daarom terugkeer in eigen werk als einddoel van de re-integratie op te nemen. Gelet op het incidentrijke arbeidsverleden en de twijfel over de vraag of [eiser] in staat was om anders met dingen om te gaan, sprak de arbeidsdeskundige twijfels uit ten aanzien van de vraag of duurzame integratie in het eigen werk wel tot de mogelijkheden behoorde. Daarom adviseerde de arbeidsdeskundige tevens het tweede spoor in te zetten, indien in de re-integratie in het eerste spoor stagnatie mocht optreden.
Tegen de achtergrond van dit advies is met [eiser] gesproken over een bijstelling van het Plan van Aanpak, waarin was voorzien in een re-integratie bovenformatief in een ander team en in een ander onder ROCvA vallend MBO College in Amsterdam om "luwte" in de samenwerking te creëren. Toen over deze re-integratie tussen partijen discussie ontstond, heeft ROCvA een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV (zie onder 3.8 [punt 1.7 van deze conclusie, A-G]).
Na een vakantieperiode is het overleg over de re-integratie aan het begin van het nieuwe schooljaar 2013/2014 tevergeefs voortgezet. Vanaf oktober 2013 was [eiser] om medische redenen niet belastbaar voor werk en evenmin in staat tot het voeren van gesprekken met ROCvA en het re-integratiebureau.
5.8 Gelet op het voorgaande valt zonder nadere onderbouwing, die hier ontbreekt, ROCvA niet te verwijten dat zij in eerste instantie heeft aangestuurd op een re-integratie in Amsterdam. De reden om [eiser] tijdelijk in Amsterdam te laten re-integreren was, gezien de voorgeschiedenis, niet zonder redelijke grond en juist ingegeven door de wens om [eiser] een reële kans tot re-integratie te geven. In het deskundigenoordeel van het UWV kan steun voor dit voorstel van ROCvA worden gevonden, terwijl daaruit bovendien niet blijkt dat [eiser] medisch gezien niet in staat was om met re-integratie in Amsterdam te starten of dat zulks anderszins niet van hem kon worden gevergd. Andere informatie waaruit zulks wel zou kunnen volgen heeft [eiser] niet in het geding gebracht. Dat ROCvA bij dit voorstel uit het oog heeft verloren dat het einddoel terugkeer naar eigen werk was, volgt niet uit de stukken. Daaruit komt juist naar voren dat het einddoel terugkeer naar eigen werk gehandhaafd bleef, maar dat nu eerst de gelegenheid werd geboden om [op] een luwteplek te re-integreren in een onbelaste omgeving.
5.9 Ten aanzien van het mediationtraject constateert het hof dat de bedrijfsarts eind 2011 heeft geadviseerd om een mediation in te zetten. Aan dit advies heeft ROCvA gevolg gegeven doordat een mediationtraject is gestart tussen [eiser] en zijn toenmalig leidinggevende [betrokkene 2] , welk traject in november 2012 is afgerond.
Op 4 december 2012 noteert de bedrijfsarts dat het van belang is om de werkgerelateerde problematiek eerst op te lossen voor de re-integratie voort te zetten. Het hof leest hierin geen advies om opnieuw mediation in te zetten. In deze periode heeft ROCvA [eiser] voorgesteld om te re-integreren in een ander team op een andere locatie in Amsterdam, welk voorstel juist was ingegeven om de werkgerelateerde problematiek het hoofd te kunnen bieden en [eiser] de kans te geven in een onbelaste omgeving met zijn re-integratie te kunnen starten.
Onder deze omstandigheden concludeert het hof dat van een (te) groot tijdsverloop tussen [h]et moment waarop tot mediation is geadviseerd en de daadwerkelijke aanvang daarvan, geen sprake is geweest.
(…)
Re-integratie-inspanningen loonsanctiejaar
5.11 [eiser] neemt ROCvA ten slotte kwalijk dat zij in het loonsanctiejaar (los van het nagelaten herplaatsingsonderzoek) onvoldoende activiteiten in het kader van zijn re- integratie heeft ondernomen. Er zijn namelijk geen andere inspanningen verricht dan mediation, welk traject te laat is aangevangen en uitsluitend de exit van [eiser] ten doel had. In dit verband wijst [eiser] ook nog op het oordeel van de Commissie van Beroep.
5.12 ROCvA heeft zich hiertegen verweerd door te stellen dat in 2014 is ingezet op een nieuwe mediation, met als doel de problemen tussen partijen op te lossen en de verhoudingen tussen hen te normaliseren, en dat de psychologische begeleiding van HSK die in het tweede ziektejaar is aangevangen in het loonsanctiejaar is voortgezet. Het re-integratiebureau Icoaching heeft aan het intakegesprek dat in het tweede ziektejaar op 6 juni 2013 heeft plaatsgehad geen uitvoering kunnen geven omdat [eiser] de afspraken heeft afgezegd. ROCvA wijst er in dit verband op dat [eiser] gedurende het gehele loonsanctiejaar arbeidsongeschikt is geweest en niet in staat was tot het verrichten van re- integratieactiviteiten.
5.13 Het hof stelt vast dat er eind 2013 een duidelijke oproep lag om opnieuw tot mediation over te gaan. Dit volgt uit het rapport van de bedrijfsarts van 16 december 2013 alsmede uit verslaglegging van HSK d.d. 17 februari 2014. Aan deze oproep heeft ROCvA binnen redelijke termijn voldaan, aangezien in maart 2014 een mediationtraject is gestart tussen [eiser] en zijn nieuwe leidinggevende [betrokkene 1] . Dit traject is in oktober 2014 zonder resultaat geëindigd. Het verloop en de inhoud van de mediationgesprekken zijn vertrouwelijk en daarop heeft het hof geen zicht. Uit de rapportage van de bedrijfsarts van 30 oktober 2014 blijkt dat het mediationtraject is mislukt en dat de werkgerelateerde problematiek nog onveranderd aanwezig is. Dat ROCvA van die uitkomst enig verwijt te maken valt kan het hof niet vaststellen. Gelet op de uitkomst van de in 2014 doorlopen mediation valt het ROCvA verder niet aan te rekenen dat zij niet is ingegaan op de begin 2015 gedane suggestie van het Meldpunt Discriminatie Gooi en Vechtstreek om nogmaals een mediationtraject met [eiser] aan te gaan.
5.14 In het licht van de gezondheidssituatie van [eiser] in het loonsanctiejaar, zoals weergegeven in [de] verslagen van de bedrijfsarts van 14 oktober 2013 en 30 oktober 2014 (zie onder 3.11 en 3.14 [punten 1.10 en 1.13 van deze conclusie, A-G]) en de arbeidskundige rapportage van 22 december 2014 (zie onder 3.15 [punt 1.14 van deze conclusie, A-G]), vermag het hof verder niet in te zien dat van ROCvA meer re-integratie-inspanningen verlangd hadden mogen worden dan zij daadwerkelijk heeft verricht.
(…)
Conclusie schending re-integratieverplichtingen
5.16 Het hof concludeert dat in het kader van de re-integratie geen sprake is van dusdanige tekortkomingen aan de zijde van ROCvA dat de opzegging door ROCvA van de arbeidsovereenkomst met [eiser] per 1 mei 2015 om die reden kennelijk onredelijk is geweest in de zin van artikel 7:681 BW Pro (oud). Grief II faalt.”
1.24 [eiser] heeft op 2 oktober 2019 [4] , en dus tijdig, cassatieberoep ingesteld. ROCvA heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten. Daarop heeft [eiser] nog gerepliceerd.
2.Bespreking van het cassatieberoep
2.1
Het cassatieberoep bestaat uit drie onderdelen en bestrijdt met name het oordeel dat geen sprake is van zodanige tekortkomingen van ROCvA bij de re-integratie dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst om die reden kennelijk onredelijk was.
2.2
De onderdelen moeten worden beoordeeld naar oud arbeidsrecht. Het gaat daarbij om art. 7:681 BW Pro zoals dat luidde vóór de inwerkingtreding per 1 juli 2015 van de Wet Werk en Zekerheid [5] . Art. 7:681 lid 1 BW Pro (oud) bepaalt dat de rechter een schadevergoeding kan toekennen indien één van de partijen de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk opzegt. Bij de beoordeling of een opzegging kennelijk onredelijk is, moeten alle omstandigheden, tezamen en in onderling verband beschouwd, in aanmerking worden genomen [6] .In art. 7:681 lid 2 BW Pro (oud) worden voorbeelden genoemd van gevallen waarin de opzegging door de werkgever kennelijk onredelijk kan worden geacht. Dit is onder meer het geval wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging (art. 7:681 lid 2 onder Pro b BW (oud), “het gevolgencriterium”). De voorbeelden van art. 7:681 lid 2 BW Pro (oud) houden geen limitatieve opsomming in [7] . Het hof heeft die uitgangspunten (terecht en onbestreden) vooropgesteld in rov. 5.2 van het arrest.
2.3
In aanvulling hierop teken ik het volgende aan [8] . Dat een werknemer na een langdurig dienstverband wegens arbeidsongeschiktheid is ontslagen, levert volgens Uw Raad op zich geen grond op voor een vergoeding [9] . In dat geval kan, naast de andere relevante omstandigheden, van belang zijn of de arbeidsongeschiktheid het gevolg is van het werk, of de werkgever een verwijt valt te maken van de arbeidsongeschiktheid en of de werkgever aan zijn re-integratie-verplichtingen heeft voldaan [10] . Bij de weging van de omstandigheden heeft de rechter een ruime mate van beoordelingsvrijheid [11] ; het resultaat van die rechterlijke weging is in cassatie slechts beperkt toetsbaar [12] .
2.4
Het
eerste onderdeelvalt in twee subonderdelen uiteen.
Subonderdeel 1.1stelt dat de feitenweergave in rov. 3.1-3.19 onvolledig en daarmee onbegrijpelijk is. Daartoe wordt betoogd dat het hof de volgende zeventien feiten en omstandigheden niet in die overwegingen heeft vermeld en daardoor niet kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken:
eerste onderdeelvalt in twee subonderdelen uiteen.
Subonderdeel 1.1stelt dat de feitenweergave in rov. 3.1-3.19 onvolledig en daarmee onbegrijpelijk is. Daartoe wordt betoogd dat het hof de volgende zeventien feiten en omstandigheden niet in die overwegingen heeft vermeld en daardoor niet kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken:
i. In de terugkoppeling verzuimbegeleiding d.d. 28 november 2011 [13] adviseert de bedrijfsarts uitdrukkelijk met behandeling en mediation door te gaan.
ii. In december 2011 heeft het tweede en laatste inhoudelijke mediationgesprek plaatsgevonden en op 12 juni 2012 heeft nog slechts het afrondend gesprek [14] plaatsgevonden.
iii. Eerst per februari 2012 heeft de bedrijfsarts [eiser] voldoende geschikt bevonden voor het verrichten van werkzaamheden op arbeidstherapeutische basis. Per 5 maart 2012 zijn die werkzaamheden op advies van de bedrijfsarts weer gestaakt [15] . Op 18 juni 2012 oordeelt de bedrijfsarts dat de inzet van mediation “dat deel van de klachten redelijk heeft doen afsluiten” [16] . Op 10 juli 2012 oordeelt de bedrijfsarts dat er op korte termijn nog geen re-integratiemogelijkheden zijn [17] .
iv. Vanaf februari 2012 heeft ROCvA de uitdrukkelijke wens gehad om de arbeidsrelatie met [eiser] te beëindigen én periodiek de haalbaarheid van die beëindiging laten onderzoeken [18] .
v. Op 29 oktober 2012 heeft de arbeidsdeskundige gerapporteerd dat het doel van re-integratie terugkeer in eigen functie is en dat de re-integratie in eigen werkzaamheden moet plaatsvinden:
“
Mogelijkheden tot re-integratie in ander passend werk bij de eigen werkgever
Mogelijkheden tot re-integratie in ander passend werk bij de eigen werkgever
De problematiek van werknemer bestaat uit een verminderd vertrouwen bij alles en iedereen, dus ook de organisatie. Er is sprake van een regelmatig terugkerend probleem. Indien de werknemer niet volledig kan re-integreren in de eigen (docent)werkzaamheden heeft re-integratie in ander werk bij deze werkgever geen toegevoegde waarde. Het vertrouwen in de organisatie zal hierdoor niet toenemen maar eerder afnemen.” [19]
vi. Op 4 december 2012 [20] oordeelt de bedrijfsarts dat de beperkingen “verslechteren” en de re-integratie niet goed loopt én dat de oorzaak daarvan werkgerelateerd is. Op diezelfde datum adviseert de bedrijfsarts
de werkgerelateerde problematiek eerst op te lossen.
de werkgerelateerde problematiek eerst op te lossen.
vii. Uit het gespreksverslag van het gesprek tussen partijen op 8 januari 2013 [21] blijkt dat ROCvA uit de terugkoppeling van de bedrijfsarts d.d. 4 december 2012 heeft opgemaakt dat er (weer) sprake is van een
conflict.Desgevraagd heeft [eiser] tijdens dat gesprek al aangegeven dat hij - zoals afgesproken - wilde re-integreren in zijn eigen functie en dat hij daartoe niet in de gelegenheid is gesteld, maar nog slechts e-mails had mogen lezen.
conflict.Desgevraagd heeft [eiser] tijdens dat gesprek al aangegeven dat hij - zoals afgesproken - wilde re-integreren in zijn eigen functie en dat hij daartoe niet in de gelegenheid is gesteld, maar nog slechts e-mails had mogen lezen.
viii. [eiser] heeft op 31 januari 2013 [22] schriftelijk op dat verslag gereageerd, waarna per brief van 15 februari 2013 [23] [eiser] bericht heeft ontvangen dat zijn reactie tardief is en te uitvoerig zou zijn, als ook dat hij geacht werd te re-integreren op de locatie Amsterdam i.p.v. locatie Hilversum.
xii. Op 17 oktober 2013 heeft het UWV een loonsanctie opgelegd, omdat ROCvA haar re-integratieverplichtingen niet is nagekomen [27] .
xiii. Op 11 november 2013 [28] adviseert de bedrijfsarts “(..) Mogelijkheden te onderzoeken of mediation een rol kan spelen (ondanks dat eerdere mediation niet heeft geleid tot een verbetering) bij het komen tot een oplossing voor de ontstane situatie, en vast te leggen welke acties zullen bijdragen aan de oplossing. (...)”
xiv. Op 16 december 2013 [29] adviseert de bedrijfsarts opnieuw mediation/bemiddeling en benadrukt de bedrijfsarts dat de mogelijkheden in spoor 1 nog verder onderzocht zullen moeten worden.
xv. In december 2013 adviseert HSK (GZ psycholoog): “De verwachting is dat een intensievere mediation tussen de betrokken partijen meer op zijn plaats zal zijn.” [30]
xvii. Op 30 oktober 2014 [32] oordeelt de bedrijfsarts dat [eiser] vanwege onveranderde werkproblematiek niet belastbaar is.
2.5
Uitgangspunt is dat de (appel)rechter niet gehouden is om in zijn uitspraak alle vaststaande feiten op te nemen. De uitspraak moet de gronden van de beslissing vermelden, waaronder begrepen de feiten waarop de beslissing rust (art. 230 lid 1 sub e Rv Pro [33] ) [34] . Cassatieklachten over de feitenvaststelling hebben alleen kans van slagen als de feitenvaststelling in het licht de gedingstukken onbegrijpelijk is [35] . Ook is van belang dat de beslissing slechts mag berusten op de feiten waarop een partij ter ondersteuning van haar standpunt een beroep heeft gedaan. Hiervoor is onvoldoende is dat het feit uit een productie blijkt [36] .
2.6
In dat licht klaagt het subonderdeel volgens mij vergeefs dat de feitenvaststelling en de beoordeling gezien de omstandigheden (i) t/m (xvii) onbegrijpelijk zijn.
a. Met betrekking tot de onder (i), (iii), (v), (vi), (xii) en (xiv) t/m (xvii) genoemde omstandigheden geldt dat het hof deze kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken, zodat de klacht in zoverre feitelijke grondslag mist:
(i) Het hof heeft in rov. 5.9 geconstateerd dat de bedrijfsarts eind 2011 heeft geadviseerd om een mediation in te zetten.
(iii) In rov. 5.7 overweegt het hof dat de voorzichtige re-integratie die vanaf februari 2012 is ingezet in maart 2012 is geëindigd in een ziekmelding en dat tussen maart 2012 en september 2012 vanwege de medische situatie van [eiser] wederom geen enkele re-integratieactiviteit kon plaatsvinden. Overigens maakt CvA 41 geen melding van adviezen van de bedrijfsarts van 18 juni 2012 en 10 juli 2012.
(v) In rov. 3.6 citeert het hof de aangehaalde passage uit het rapport van de arbeidsdeskundige van 29 oktober 2012.
(vi) Het oordeel van de bedrijfsarts van 4 december 2012 is vermeld in rov. 5.9 en wordt verder genoemd in het oordeel van de arbeidsdeskundige van het UWV van 6 mei 2013 dat in rov. 3.8 is geciteerd.
(xii) In rov. 3.13 en 5.10 heeft het hof overwogen dat het UWV aan ROCvA een loonsanctie heeft opgelegd. Bovendien is het tussenkopje boven rov. 5.11-5.15: “Re-integratie-inspanningen loonsanctiejaar”.
(xiv en xv) Het hof heeft in rov. 5.13 onder verwijzing naar het rapport van de bedrijfsarts van 16 december 2013 en verslaglegging van HSK van 17 februari 2014 vastgesteld dat er eind 2013 een duidelijke oproep lag om opnieuw tot mediation over te gaan.
(xvi) Rov. 3.14 en 5.13 vermelden dat in maart 2014 een mediationtraject is gestart.
(xvii) Het oordeel van de bedrijfsarts van 30 oktober 2014 is genoemd in rov. 3.14.
b. Omstandigheden (ii), (iv), (vii) t/m (xi) en (xiii) zijn geen vaststaande feiten waarop [eiser] ter ondersteuning van zijn standpunt een beroep heeft gedaan:
(ii) Hier wordt alleen verwezen naar processtukken van ROCvA, en niet van [eiser] . Verder is in CvA 41 en MvA 15 van ROCvA niet aangevoerd dat in december 2011 het tweede en laatste inhoudelijke mediationgesprek heeft plaatsgevonden of dat op 12 juni 2012 slechts het afrondend gesprek plaatsvond.
(iv) Uit rov. 5.12 van het arrest blijkt dat ROCvA verweer heeft gevoerd tegen de stelling dat het traject de exit van [eiser] ten doel had. Volgens ROCvA had de mediation als doel de problemen tussen partijen op te lossen en de verhoudingen tussen hen te normaliseren. De stelling van [eiser] is dus geen vaststaand feit.
(vii) Hier is niet verwezen naar gedingstukken van [eiser] . In CvA 48 en MvA 15 wordt ook niet ingegaan op (het verslag van) een gesprek van 8 januari 2013.
(viii) Voor de stelling over de schriftelijke reactie van [eiser] van 31 januari 2013 wordt alleen gerefereerd aan processtukken van ROCvA. Overigens is in CvA 48 en MvA 15 niets aangevoerd over een schriftelijke reactie van 31 januari 2013. Voor de stelling over de brief aan [eiser] van 15 februari 2013 is verwezen naar MvG 32-33 en CvA 50. Daarin wordt geen melding gemaakt van deze brief.
(ix) MvG 33 vermeldt niet dat de bedrijfsarts op 17 juni 2013 adviseerde om bemiddeling in te schakelen. Volgens MvG 33 blijkt uit dit advies van de bedrijfsarts dat de onduidelijkheid over de re-integratie [eiser] geen goed doet.
(x) In MvG 33 wordt aangevoerd dat de bedrijfsarts in het advies van 3 juli 2013 aangeeft dat het van belang is dat er bij beide partijen duidelijkheid bestaat over het te volgen traject en dat bemiddeling daarbij een positieve rol kan spelen. Hieruit blijkt dat bemiddeling door de bedrijfsarts als mogelijkheid is genoemd, maar het hof behoefde hier volgens mij geen advies in te lezen om tot bemiddeling over te gaan. Een advies tot begeleiding van [eiser] komt in MvG 33 niet aan de orde.
(xi en xiii) In [eiser] ’ pleitaantekeningen in appel onder 11 wordt niets gesteld over adviezen van de bedrijfsarts van 2 september 2013 en 11 november 2013.
2.7
Op dit een en ander ketst
subonderdeel 1.1af.
subonderdeel 1.1af.
2.8
Subonderdeel 1.2is gericht tegen een aantal passages uit rov. 5.9, 5.13 en 5.16. Bestreden wordt het oordeel in rov. 5.9 dat geen sprake is geweest van een te groot tijdsverschil tussen het moment waarop de mediation is geadviseerd en de daadwerkelijke aanvang daarvan. Bestreden wordt verder de passage uit rov. 5.13 dat er eind 2013 een duidelijke oproep lag om opnieuw tot mediation over te gaan en dat ROCvA binnen een redelijke termijn aan deze oproep heeft voldaan. Tot slot klaagt het subonderdeel over de slotsom in rov. 5.16 dat in het kader van de re-integratie geen sprake is van dusdanige tekortkomingen van ROCvA dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst om die reden kennelijk onredelijk is geweest in de zin van art. 7:681 BW Pro (oud).
2.9
Volgens de klacht zijn deze overwegingen onbegrijpelijk in het licht van hetgeen bij MvG onder 33-38 is aangevoerd. Daartoe wordt gewezen op de volgende stellingen. ROCvA heeft nagelaten ten aanzien van de invulling van de re-integratie in redelijk overleg te treden door het veelvuldig herhaald advies van de bedrijfsarts om bij de re-integratie
bemiddeling/mediationin te schakelen structureel te negeren. Dit heeft ertoe geleid dat re-integratie op het 1e spoor onhaalbaar is geworden. Daarmee is gegeven dat ROCvA ernstig verwijtbaar tekort is geschoten in haar re-integratieverplichtingen. Verder heeft ROCvA zich niet ten volle ingespannen om [eiser] te laten re-integreren in zijn eigen werk(omgeving) en daarmee opzettelijk in strijd met het advies van de arbeidsdeskundige van 29 oktober 2012 gehandeld. ROCvA heeft van meet af aan op beëindiging van de arbeidsrelatie aangestuurd.
bemiddeling/mediationin te schakelen structureel te negeren. Dit heeft ertoe geleid dat re-integratie op het 1e spoor onhaalbaar is geworden. Daarmee is gegeven dat ROCvA ernstig verwijtbaar tekort is geschoten in haar re-integratieverplichtingen. Verder heeft ROCvA zich niet ten volle ingespannen om [eiser] te laten re-integreren in zijn eigen werk(omgeving) en daarmee opzettelijk in strijd met het advies van de arbeidsdeskundige van 29 oktober 2012 gehandeld. ROCvA heeft van meet af aan op beëindiging van de arbeidsrelatie aangestuurd.
2.1
Ook
subonderdeel 1.2 acht ik ongegrond. In de kern betoogt dit subonderdeel dat het hof voorbij is gegaan aan de stellingen (1) dat ROCvA de adviezen van de bedrijfsarts over bemiddeling/mediation heeft veronachtzaamd, (2) dat ROCvA zich onvoldoende heeft ingespannen voor re-integratie van [eiser] in eigen werk(omgeving) en (3) dat ROCvA heeft aangestuurd op beëindiging van de arbeidsrelatie. Volgens mij heeft het hof die stellingen niet miskend, maar zijn deze stellingen door het hof verworpen:
subonderdeel 1.2 acht ik ongegrond. In de kern betoogt dit subonderdeel dat het hof voorbij is gegaan aan de stellingen (1) dat ROCvA de adviezen van de bedrijfsarts over bemiddeling/mediation heeft veronachtzaamd, (2) dat ROCvA zich onvoldoende heeft ingespannen voor re-integratie van [eiser] in eigen werk(omgeving) en (3) dat ROCvA heeft aangestuurd op beëindiging van de arbeidsrelatie. Volgens mij heeft het hof die stellingen niet miskend, maar zijn deze stellingen door het hof verworpen:
(1) Naar de vaststelling van het hof heeft de bedrijfsarts tweemaal, eind 2011 en eind 2013, geadviseerd om tot mediation over te gaan en heeft ROCvA hieraan in beide gevallen gevolg gegeven door een mediationtraject op te starten (rov. 5.9 en 5.13). In de bevindingen van de bedrijfsarts van 4 december 2012 heeft het hof geen advies gelezen om (opnieuw) mediation in te zetten (rov. 5.9). [eiser] heeft niet gesteld dat de bedrijfsarts op andere momenten adviseerde om tot bemiddeling/mediation over te gaan (zie hiervoor 2.6, bespreking omstandigheden (ix) t/m (xi) en (xiii)).
(2) In rov. 5.8 is het hof tot het oordeel gekomen dat ROCvA niet valt te verwijten dat zij heeft aangestuurd op een re-integratie in Amsterdam. Volgens het hof was het plan om [eiser] tijdelijk in Amsterdam te laten re-integreren, gezien de voorgeschiedenis, niet zonder redelijke grond en juist ingegeven door de wens om [eiser] een reële kans tot re-integratie te geven (rov. 5.8). Ook overweegt het hof dat in het deskundigenoordeel steun voor dit voorstel kan worden gevonden (rov. 5.8). Het hof is dus niet meegegaan in het standpunt van [eiser] dat ROCvA met deze aanpak in strijd met het advies van de arbeidsdeskundige heeft gehandeld.
(3) ROCvA heeft verweer gevoerd tegen de stelling van [eiser] dat van meet af aan op de beëindiging van de arbeidsrelatie is aangestuurd (zie hiervoor 2.6, bespreking van stelling (iv)). In het arrest ligt volgens mij een verwerping van die stelling besloten. Het hof overweegt namelijk in rov. 5.8 dat uit de stukken naar voren komt dat ook bij het voorstel voor re-integratie op een andere locatie het einddoel van terugkeer naar eigen werk gehandhaafd bleef. Verder overweegt het hof dat niet kan worden vastgesteld dat ROCvA enig verwijt valt te maken van het mislukken van het mediationtraject (rov. 5.13) en dat niet valt in te zien dat van ROCvA meer re-integratie-inspanningen verlangd mochten worden dan zij heeft verricht (rov. 5.14).
2.11
Naar mijn mening faalt het
eerste onderdeelop deze gronden.
eerste onderdeelop deze gronden.
2.12
Het
tweede onderdeelis een rechtsklacht over rov. 5.9 en 5.16 en bestaat uit subonderdelen 2.1-2.4.
tweede onderdeelis een rechtsklacht over rov. 5.9 en 5.16 en bestaat uit subonderdelen 2.1-2.4.
2.13
In
subonderdeel 2.1wordt naar voren gebracht dat uit de Wet verbetering poortwachter, de UWV Werkwijzer Poortwachter (volgens het onderdeel beide recht in de zin van art. 79 RO Pro [37] ) en de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten, waarnaar de UWV Werkwijzer Poortwachter voor nadere toepassing verwijst, volgt dat:
subonderdeel 2.1wordt naar voren gebracht dat uit de Wet verbetering poortwachter, de UWV Werkwijzer Poortwachter (volgens het onderdeel beide recht in de zin van art. 79 RO Pro [37] ) en de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten, waarnaar de UWV Werkwijzer Poortwachter voor nadere toepassing verwijst, volgt dat:
“(…) Er (…) sprake [is] van een arbeidsconflict als één van de partijen vindt dat de andere partij haar dwarsboomt of ergert. Verwacht wordt dat partijen er alles aan doen om tot herstel van de relatie te komen, waarbij de STECR Werkwijzer Arbeidsconflict als leidraad dient. De in deze werkwijzer genoemde instrumenten moeten worden ingezet. Voorbeelden zijn de ‘interventieperiode’ van maximaal 2 weken en gespreksinterventies onder begeleiding van een professional (bijvoorbeeld een mediator) als men er samen niet uitkomt.” [38]
2.14
Volgens
subonderdeel 2.2had het hof ambtshalve rechtsgronden moeten aanvullen door het optreden van ROCvA aan de in subonderdeel 2.1 genoemde en geciteerde regelgeving te toetsen. [eiser] heeft immers gemotiveerd betoogd dat ROCvA tekort is geschoten in haar re-integratieverplichtingen [39] . Bij s.t. onder 3.3-3.4 heeft [eiser] hieraan toegevoegd dat de STECR Werkwijzer tot de professionele standaard voor bedrijfs- en verzekeringsartsen behoort; hierbij wordt verwezen naar de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter (Stcr 2002/236 en Stcrt 2006/224).
subonderdeel 2.2had het hof ambtshalve rechtsgronden moeten aanvullen door het optreden van ROCvA aan de in subonderdeel 2.1 genoemde en geciteerde regelgeving te toetsen. [eiser] heeft immers gemotiveerd betoogd dat ROCvA tekort is geschoten in haar re-integratieverplichtingen [39] . Bij s.t. onder 3.3-3.4 heeft [eiser] hieraan toegevoegd dat de STECR Werkwijzer tot de professionele standaard voor bedrijfs- en verzekeringsartsen behoort; hierbij wordt verwezen naar de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter (Stcr 2002/236 en Stcrt 2006/224).
2.15
De
subonderdelen 2.1 en 2.2lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Daarbij is van belang dat (kort gezegd en voor zover hier relevant) als recht in de zin van art. 79 RO Pro kwalificeren: de Nederlandse wet- en regelgeving (zowel wetten in formele zin als andere algemeen verbindende voorschriften) [40] en naar behoren bekend gemaakte beleidsregels van bestuursorganen, die zich naar hun inhoud en strekking ervoor lenen om als rechtsregels te worden toegepast [41] . Voor de verzuim- en re-integratieaanpak gaat het om de Wet verbetering poortwachter [42] (waarbij onder meer art. 7:658a en 7:660a BW zijn ingevoerd), de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar [43] en de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter met bijlage [44] [45] .
subonderdelen 2.1 en 2.2lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Daarbij is van belang dat (kort gezegd en voor zover hier relevant) als recht in de zin van art. 79 RO Pro kwalificeren: de Nederlandse wet- en regelgeving (zowel wetten in formele zin als andere algemeen verbindende voorschriften) [40] en naar behoren bekend gemaakte beleidsregels van bestuursorganen, die zich naar hun inhoud en strekking ervoor lenen om als rechtsregels te worden toegepast [41] . Voor de verzuim- en re-integratieaanpak gaat het om de Wet verbetering poortwachter [42] (waarbij onder meer art. 7:658a en 7:660a BW zijn ingevoerd), de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar [43] en de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter met bijlage [44] [45] .
2.16
Het citaat uit subonderdeel 2.1 is een passage uit de UWV Werkwijzer Poortwachter. Deze UWV Werkwijzer beoogt aan werkgevers, aan werknemers en aan degenen die hen ondersteunen een richtlijn te geven voor de aanpak van de re-integratie en meer voorspelbaarheid te bieden over de uitkomsten van de toetsing door het UWV [46] . De UWV Werkwijzer Poortwachter heeft niet de status van een beleidsregel [47] en is daarom geen recht in de zin van art. 79 RO Pro. De STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten, waaraan de UWV Werkwijzer Poortwachter refereert, is opgesteld door de Stichting Expertisecentrum Re-integratie en dus niet afkomstig van een bestuursorgaan. Om die reden is ook de STECR Werkwijzer geen recht in de zin van art. 79 RO Pro [48] .
2.17
Nu de UWV Werkwijzer en de STECR Werkwijzer geen recht zijn in de zin art. 79 RO Pro wordt tevergeefs geklaagd dat het hof deze werkwijzers met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden had moeten toepassen. Ten aanzien van de Wet verbetering poortwachter, die wel recht is in de zin van art. 79 RO Pro, vermeldt de klacht niet welke rechtsregel het hof had moeten toepassen.
Overigens zie ik ook inhoudelijk niet in waarom de in subonderdeel 2.1 geciteerde tekst het hof tot een ander oordeel had moeten brengen. Deze passage gaat over interventies bij een arbeidsconflict, zoals een gespreksinterventie onder begeleiding van een professional (bijvoorbeeld een mediator). Naar de vaststelling van het hof heeft ROCvA echter tot tweemaal toe, na adviezen van de bedrijfsarts eind 2011 en eind 2013, een mediationtraject opgestart (rov. 5.9 en 5.13).
Dit betekent dat
subonderdelen 2.1 en 2.2falen.
subonderdelen 2.1 en 2.2falen.
2.18
Subonderdeel 2.3klaagt in de eerste plaats dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat ROCvA kon volstaan met het eenzijdig wijzigen van de re-integratielocatie, terwijl tussen partijen sprake was van (a) beschadigd vertrouwen en (b) onenigheid over de invulling van de werkzaamheden en de locatie van de re-integratie.
2.19
Deze klacht ziet eraan voorbij dat het hof in rov. 5.8 heeft geoordeeld dat ROCvA niet valt te verwijten dat zij in eerste instantie heeft aangestuurd op een re-integratie in Amsterdam. Volgens het hof was het plan om [eiser] tijdelijk in Amsterdam te laten re-integreren, gezien de voorgeschiedenis, niet zonder redelijke grond en juist ingegeven door de wens om [eiser] een reële kans tot re-integratie te geven. Het hof heeft verder overwogen dat in het deskundigenoordeel van het UWV steun voor dit voorstel van ROCvA kan worden gevonden en dat is wat mij betreft niet onbegrijpelijk, omdat dit deskundigenoordeel van 6 mei 2013 onder meer vermeldt dat ROCvA op de goede weg is door [eiser] de gelegenheid te bieden in de luwte te re-integreren in een onbelaste omgeving (rov. 3.8). Het hof heeft het verwijt van [eiser] over de re-integratielocatie daarmee in mijn ogen voldoende gemotiveerd verworpen.
2.2
Verder wordt in
subonderdelen 2.3-2.4opgekomen tegen de oordelen (i) dat in het bericht van de bedrijfsarts van 4 december 2012 geen advies tot het inschakelen van bemiddeling viel te lezen, (ii) dat ROCvA tijdig heeft gehandeld naar de adviezen van de bedrijfsarts door in maart 2014 een mediationtraject te faciliteren en (iii) dat ROCvA haar re-integratieverplichting ook overigens niet heeft verzaakt. In subonderdeel 2.4 wordt betoogd dat ROCvA rechtens de adviezen van de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige(n) had moeten opvolgen, bij gebreke waarvan ROCvA (indien zij geen deskundigenoordeel bij het UWV heeft aangevraagd, hetgeen niet het geval is) geacht moet worden haar re-integratieverplichting te hebben verzaakt.
subonderdelen 2.3-2.4opgekomen tegen de oordelen (i) dat in het bericht van de bedrijfsarts van 4 december 2012 geen advies tot het inschakelen van bemiddeling viel te lezen, (ii) dat ROCvA tijdig heeft gehandeld naar de adviezen van de bedrijfsarts door in maart 2014 een mediationtraject te faciliteren en (iii) dat ROCvA haar re-integratieverplichting ook overigens niet heeft verzaakt. In subonderdeel 2.4 wordt betoogd dat ROCvA rechtens de adviezen van de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige(n) had moeten opvolgen, bij gebreke waarvan ROCvA (indien zij geen deskundigenoordeel bij het UWV heeft aangevraagd, hetgeen niet het geval is) geacht moet worden haar re-integratieverplichting te hebben verzaakt.
2.21
Ook deze klacht treft volgens mij geen doel. Dat het hof in de brief van 4 december 2012 geen advies leest tot inschakeling van bemiddeling/mediation berust op een uitleg van deze brief die is voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Onbegrijpelijk is die uitleg niet, omdat in de brief van 4 december 2012 (in tegenstelling tot de brieven van de bedrijfsarts van eind 2011 [49] en van 16 december 2013 [50] ) niet uitdrukkelijk wordt gesproken over mediation of bemiddeling. ROCvA heeft, anders dan de klacht stelt, daarna een deskundigenoordeel van het UWV gevraagd, dat heeft geresulteerd in het rapport van 6 mei 2013 (zie rov. 3.8, 5.8 en hiervoor 2.19). Ook het oordeel in rov. 5.13 dat ROCvA tijdig heeft gehandeld door in maart 2014 een mediationtraject te starten, kan volgens mij door de beugel. Het hof heeft hierbij het oog op de nadere mediation naar aanleiding van de brief van de bedrijfsarts van 16 december 2013. ROCvA had eerder al op grond van een advies van de bedrijfsarts in 2011 een mediation ingezet, welk traject in november 2012 is afgerond (zie rov. 5.9). Bij die stand van zaken is er geen feitelijke grondslag voor het verwijt dat ROCvA de adviezen van de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige niet zou hebben opgevolgd.
2.22
Daarmee falen alle klachten van het
tweede onderdeel.
tweede onderdeel.
2.23
Het
derde onderdeelbevat alleen de voortbouwende klacht dat het voorgaande ook rov. 5.1 t/m 5.8, 5.10 t/m 5.12, 5.14, 5.15, 5.17 t/m 5.22, 6 en het dictum raakt. Die klacht mist zelfstandige betekenis en deelt het lot van de hiervoor besproken klachten.
derde onderdeelbevat alleen de voortbouwende klacht dat het voorgaande ook rov. 5.1 t/m 5.8, 5.10 t/m 5.12, 5.14, 5.15, 5.17 t/m 5.22, 6 en het dictum raakt. Die klacht mist zelfstandige betekenis en deelt het lot van de hiervoor besproken klachten.
2.24
Dit betekent dat alle klachten volgens mij tevergeefs zijn voorgesteld.
3.Conclusie
Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G