ECLI:NL:GHARL:2019:5423

Uitspraak

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.221.858/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere 4894994)

arrest van 2 juli 2019

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [A] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna:
[appellant],

advocaat: mr. D. Maats, kantoorhoudend te Utrecht,

tegen

Stichting Regionaal Opleidingencentrum van Amsterdam,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna:
ROCvA,

advocaat: mr. J.P. Dikker, kantoorhoudend te Haarlem.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 5 april 2017 dat de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 4 juli 2017,

- de memorie van grieven (met producties),

- de memorie van antwoord (met productie),
- het arrest van dit hof van 18 oktober 2018, houdende de bepaling van een
comparitie van partijen,

- de brief van mr. Maats van 18 april 2019 met aanvullende producties
HB 13 tot en met HB 22 en een productieoverzicht,

- de op 8 mei 2019 gehouden comparitie van partijen, waarbij [appellant] en ROCvA spreekaantekeningen hebben overgelegd.

2.2

Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald op 23 juli 2019 of zoveel eerder als mogelijk is.

2.3

Bij brief van 20 juni 2019 heeft mr. Maats namens [appellant] gereageerd op het proces-verbaal dat van de comparitie van partijen is opgemaakt. De brief bevat een precisering van een opmerking die [appellant] ter zitting heeft gemaakt, waarmee het hof bij de onderhavige beslissing rekening zal houden.

2.4

[appellant] heeft in hoger beroep gevorderd het bestreden vonnis van de kantonrechter te vernietigen en aan [appellant] alsnog toe te kennen een schadevergoeding op grond van artikel 7:681 lid 1 BW (oud) ten bedrage van € 100.000,- bruto, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van ROCvA in de proceskosten van beide instanties.

3.De vaststaande feiten

3.1

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

3.2

Het ROCvA is een instelling voor middelbaar beroepsonderwijs met vestigingen in Amsterdam, Amstelveen, Hoofddorp en Hilversum.

3.3

[appellant] , geboren [in] 1967, is [in] 2001 in dienst getreden bij ROCvA, welke aanstelling per 1 januari 2003 is omgezet naar een aanstelling voor onbepaalde tijd in de functie van bve-docent met standplaats Hilversum. [appellant] is werkzaam geweest in de functies [---] . Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing verklaard de CAO-MBO (en daarmee de Ziekte- en arbeidsongeschiktheidsregeling BVE, hierna te noemen zar-bve).

3.4

Vanaf april 2004 tot mei 2008 heeft [appellant] zich meerdere malen voor langere perioden arbeidsongeschikt gemeld wegens voornamelijk werkgerelateerde omstandigheden.

3.5

[appellant] is op 21 november 2011, na ook in 2011 eerder werkgerelateerd arbeidsongeschikt te zijn geweest, opnieuw uitgevallen wegens op medische gronden berustende arbeidsongeschiktheid.

3.6

In 2012 is op verzoek van ROCvA de arbeidsdeskundige om een re-integratie-advies gevraagd wegens een stagnerende re-integratie. Uit de daarvan opgemaakte rapportage van 29 oktober 2012 blijkt het volgende:

Re-integratieverloop

Eerdere pogingen tot re-integratie zijn niet gelukt omdat werknemer moeite had om de school binnen te gaan.

Op 10 september 2012 is werknemer gestart met re-integratieactiviteiten. (…)

Arbeidsbelasting en knelpunten

Werknemer geeft aan dat de belangrijkste beperkingen zijn: het ontbreken van vertrouwen/wantrouwen in iedereen, en niet alleen tegen de organisatie en de bijkomende beperkingen zoals concentratie en nervositeit. (…)

Gesprek met werkgever en werknemer

(…) Werknemer is uitgevallen met klachten ten gevolge van een arbeidsconflict. Mediation is ingezet en afgerond. Werknemer is zich bewust dat hij moet veranderen, hij moet anders met zaken omgaan. Of hem dit gaat lukken is de vraag.

Vooralsnog is de snelste weg naar werk de re-integratie in het 1e spoor (eigen werk) op te gaan bouwen in uren en taken.

Mocht er sprake zijn van een terugval of stagnerende factoren dan kan er parallel een 2e spoor traject worden ingezet (ander werk bij een andere werkgever).

Mening werknemer

Werknemer wil geen 2e spoor traject. Hij wil bij het ROC als Docent aan het werk blijven. (…)

Beoordeling eigen functie

Gelet op de met dit onderzoek verzamelde informatie en de beperkingen zoals benoemd in de FML d.d. 04 september 2012 acht ik de functie van Docent met alle taken en deeltaken passend. De vraag is of werknemer, gezien het verleden ook duurzaam kan re-integreren in de functie van Docent. (…)

Aanpassingen binnen de eigen functie

De functie kan tijdelijk voldoende worden aangepast, (…). De tijdelijke aanpassingen bestaan uit re-integratietaken, een opbouwschema en een geleidelijke overstap naar de eigen werkzaamheden binnen de functie van docent.

Mogelijkheden tot re-integratie in ander passend werk bij de eigen werkgever

De problematiek van werknemer bestaat uit een verminderd vertrouwen bij alles en iedereen, dus ook in de organisatie. Er is sprake van een met regelmaat terugkerend probleem. Indien werknemer niet volledig kan re-integreren in de eigen (docent)werkzaamheden heeft re-integratie in ander werk bij deze werkgever geen toegevoegde waarde. (…)

Re-integratiemogelijkeden extern

Indien de re-integratie in spoor 1 (de komende 6 maanden) stagneert dan is inzet van een 2e spoor traject een optie om werknemer te re-integreren in werk bij een andere werkgever. (…)

4. Conclusie

1. Werknemer is, op basis van de huidige belastbaarheid, wel in staat om de eigen functie te vervullen.

2. Er zijn tijdelijk aanpassingen te treffen waardoor de eigen functie geschikt kan worden gemaakt.

3. Er zijn geen mogelijkheden om de werknemer te laten begeleiden naar een functie bij de eigen werkgever.

4. Indien de re-integratie de komende (maximaal 6) maanden stagneert, dan kan er parallel een tweede spoor traject worden ingezet om de werknemer te begeleiden naar werk bij een andere werkgever.

5. De volgende ondersteuning is daarbij gewenst: inzet van een re-integratietraject.

3.7

In het kader van voortzetting van de re-integratie is vervolgens tussen partijen discussie ontstaan over werkhervatting buiten het betrokken MBO-college, namelijk op een MBO-college te Amsterdam.

3.8

Op 6 mei 2013 is op verzoek van ROCvA en naar aanleiding van de vraag of ROCvA genoeg doet om [appellant] weer aan het werk te krijgen, een deskundigenoordeel gegeven door een arbeidsdeskundige van het UWV, waarin onder meer is opgenomen:

Op 04-12-2012 geeft de bedrijfsarts o.a. het advies de problematiek op te lossen.

Ik heb op 24-04-2013 gesproken met werknemer. Uit de reactie blijkt dat de problematiek nog niet is opgelost met als gevolg dat dit verschil van mening een re-integratie blokkerend effect heeft. De werkgever zal dus meer interventies moeten inzetten om dit verschil van mening tot een oplossing te laten komen.

Dat werkgever werknemer wil laten re-integreren in een “luwte-plek” met een terugkeer mogelijkheid op de eigen locatie is een goede zaak.

Gelet op de bereikbaarheid van werkgelegenheid in Nederland per auto of in combinatie met openbaar vervoer is binnen de kaders van de huidige wetgeving wat langere reistijd voor woon werk verkeer geen issue. Een éénduidig antwoord op de vraagstelling is door mij niet te geven aangezien werkgever enerzijds op de goede weg is door werknemer de gelegenheid te bieden in de luwte te re-integreren in een “onbelaste” omgeving.

Daarnaast blijft verschil van mening de re-integratie belemmeren.

De werkgever is dus op de goede weg, maar er is nog veel te doen.

Er zal vaart gemaakt moeten worden.

3.9

Op kosten van ROCvA is voorzien in de door [appellant] gewenste psychologische begeleiding (HSK begeleiding), die hem zou moeten helpen beter met zijn persoonlijke problematiek om te gaan.

3.1

Bij brief van 11 september 2013 informeert ROCvA [appellant] over de gewenste voortgang van het re-integratietraject:

De plannen voor de re-integratie zijn als volgt:

- Je start zo snel mogelijk met de werkzaamheden in Amsterdam. De bedrijfsarts heeft bij ons aangegeven dat dit mogelijk is. Dit betreft 3 uur exclusief reistijd.

- De andere 3 uur per week worden gebruikt voor bezoek aan HSK; bezoek aan Icoaching en bezoek aan je opleidingsmanager [B] .

3.11

Op 14 oktober 2013 bericht de bedrijfsarts het volgende:

Medische situatie is niet stabiel, beperkingen nemen toe, behandeltraject is bijgesteld.

Er is regelmatig contact tussen de bedrijfsarts en de behandelaar.

Meneer is op dit moment niet in staat gesprekken met werkgever en/of re-integratieburo uit te voeren als gevolg van de medische situatie.

Mede op advies van de behandelaar het contact met de werkgever beperken (voor nu geen gesprekken met elkaar).

3.12

Op 13 november 2013 vindt een arbeidsdeskundig onderzoek plaats ter vaststelling van de inspanningen van de werkgever:

Zijn de inspanningen van de werkgever voldoende geweest?

Nee, want naast spoor 1 had spoor 2 tijdig ingezet moeten worden.

Tijdens de re-integratie is werknemer niet duurzaam teruggekeerd in spoor 1. Gelet op twijfel aan de mogelijkheid van terugkeer in spoor 1 had werkgever tijdig spoor 2 moeten inzetten. Omdat onduidelijk is of terugkeer spoor 1 tot de mogelijkheden behoort, zal de werkgever daar onderzoek naar moeten verrichten.

De bedrijfsarts heeft in december 2012 aangegeven dat spoor 2 ingezet had moeten worden. De arbeidsdeskundige heeft in oktober 2012 gesteld dat eerst de mogelijkheden in spoor 1 benut zouden moeten worden met de toevoeging dat als dit niet tot een bevredigend resultaat zou leiden na 6 maanden alsnog spoor 2 ingezet zou moeten worden.

Werknemer is niet structureel herplaatst in spoor 1 en het is zeer de vraag of hij kan terugkeren in eigen ander werk bij eigen werkgever. Spoor 2 had tenminste in mei 2013 ingezet moeten worden (6 maanden na onderzoek arbeidsdeskundige).

De werkgever heeft werknemer de keus gegeven tussen 2 re-integratiebureaus. Uiteindelijk vindt het eerste gesprek plaats op 18 september 2013. Er is sprake van stagnatie van 4,5 maand tussen het tijdstip waarop spoor 2 had moeten aanvangen en de feitelijke start van spoor 2. Het intakeverslag van spoor 2 is adequaat, over het vervolg van het traject is niets te zeggen omdat werknemer zich ziek heeft gemeld.

Het feit dat werknemer zich eind oktober 2013 volledig ziek heeft gemeld, is geen reden om geen tekortkoming in de inspanningen van de werkgever vast te stellen. Pas als sprake is van volledige arbeidsongeschiktheid van meer dan 3 maanden dient hiermee rekening te worden gehouden bij de beoordeling van de re-integratie-inspanningen van de werkgever.

Heeft de werkgever hiervoor een deugdelijke grond?

Nee, want de werkgever heeft werknemer toestemming gegeven om 7 weken op vakantie te gaan in de veronderstelling dat dit goed voor hem zou zijn. In het kader van de re-integratie is een vakantie van 3, 4 weken reëel, een langere periode geeft onnodig vertraging in het proces.

De loondoorbetalingsverplichting van de werkgever moet daarom worden verlengd met maximaal 52 weken.

3.13

Bij brief van 15 november 2013 van het UWV is aan ROCvA een loonsanctie opgelegd van 52 weken tot 25 december 2014, omdat ROCvA niet heeft voldaan aan haar re-integratieverplichtingen. Een verzoek tot verkorting van de loonsanctie is door het UWV bij brief van 29 april 2014 afgewezen.

3.14

Op 30 oktober 2014 meldt de bedrijfsarts dat het in maart 2014 gestarte mediationtraject is mislukt en dat werknemer niet belastbaar is voor werkzaamheden, terwijl de werkgerelateerde problematiek ondanks mediation onveranderd is.

3.15

In het op 22 december 2014 opgemaakt arbeidsdeskundig rapport ter vaststelling van het arbeidsongeschiktheidspercentage is onder meer opgenomen:

[appellant] is (…) ongeschikt voor zijn eigen werk. Ander werk bij de eigen werkgever is niet beschikbaar doordat er te veel drukte is in de schoolgebouwen. Hij is beperkt voor werkdruk, teveel mensen om hem heen, hanteren van emoties en conflicten. Hij kan niet ’s nachts werken en is in uren beperkt tot 4 uur per dag en 20 uur per week. De verzekeringsarts heeft aangegeven dat hij kan werken in een rustige werkomgeving met een vaste groep collega’s. Gelet op zijn opleidingsniveau (hbo) en medische beperkingen is hij bijvoorbeeld geschikt voor het rondbrengen van pakketjes. De heer [appellant] vindt dat hij niet kan werken, hij heeft tijd nodig om te herstellen.

De arbeidsdeskundige heeft geconcludeerd dat de mate van arbeidsongeschiktheid 77,07% bedraagt, hetgeen resulteert in een arbeidsongeschiktheidsklasse van 35-80%.

3.16

Met ingang van 25 december 2014 is aan [appellant] een WGA-uitkering toegekend.

Per 25 april 2017 heeft [appellant] een WGA-vervolguitkering gekregen in de klasse
80-100%. Thans ontvangt hij een IVA-uitkering.

3.17

Bij besluit van 6 januari 2015 heeft ROCvA het dienstverband met [appellant] opgezegd tegen 1 mei 2015 op grond van artikel 2.9 lid 5 onder d en artikel 20 van bijlage F van de CAO-MBO. De loonbetaling is met ingang van 25 december 2014 stopgezet.

3.18

[appellant] is tegen dit besluit opgekomen bij de Commissie van Beroep Beroepsonderwijs en Volwasseneducatie (BVE). De Commissie van Beroep heeft op
16 juli 2015 uitspraak gedaan en het beroep gegrond verklaard. De Commissie van Beroep heeft onder meer geoordeeld dat [appellant] op de datum van opzegging meer dan twee jaar arbeidsongeschikt was en dat niet is gebleken dat er een concreet uitzicht op herstel was binnen 6 maanden, maar dat ROCvA niet heeft voldaan aan artikel 20 lid 7 zar-bve door, kort gezegd, geen zorgvuldig herplaatsingsonderzoek te hebben uitgevoerd.

3.19

Bij brief van 20 oktober 2015 heeft de gemachtigde van [appellant] de verjaring van een vordering uit hoofde van artikel 7:681 lid 1 BW (oud) gestuit.

4.
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1

De primaire vordering van [appellant] in eerste aanleg strekte, kort gezegd, tot herstel van het dienstverband. Subsidiair heeft hij gevorderd om ROCvA te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding van € 100,000,-. Als grondslag heeft [appellant] aangevoerd dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag in de zin van artikel 7:681 lid 1 BW (oud).

4.2

De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis geoordeeld dat de uitspraak van de Commissie van Beroep - inhoudende dat het aan [appellant] gegeven ontslag in strijd met artikel 20 lid 7 zar-bve is gegeven omdat ROCvA geen zorgvuldig onderzoek naar herplaatsingsmogelijkheden binnen het ROC heeft verricht - bindend is. Gelet hierop concludeert de kantonrechter dat het ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 lid 1 BW (oud). De primaire vordering tot herstel van het dienstverband acht de kantonrechter in de omstandigheden van het geval niet toewijsbaar. De subsidiaire vordering tot schadevergoeding heeft de kantonrechter met toepassing van artikel 6:101 BW toegewezen tot een bedrag van € 7.500,- bruto.

5.De beoordeling van de grieven

5.1

Met
grief Ikomt [appellant] op tegen diverse onderdelen van de feitenvaststelling door de kantonrechter. Omdat het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld en daarbij al rekening heeft gehouden met de in de grief geuite bezwaren tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter, heeft [appellant] geen belang meer bij de bespreking van deze grief. Voor zover dat voor een verdere beoordeling van de zaak relevant is, zal het hof hierna ingaan op het standpunt van [appellant] over de feiten.

5.2

Het hof stelt bij de beoordeling van de overige grieven het volgende voorop.

Artikel 7:681 lid 1 BW (oud) bepaalt dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen.

Bij de beoordeling of een opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is moeten alle omstandigheden, tezamen en in onderling verband beschouwd, in aanmerking worden genomen.

In artikel 7:681 lid 2 BW (oud) worden voorbeelden genoemd van gevallen waarin de opzegging door de werkgever kennelijk onredelijk kan worden geacht. Dit is onder meer het geval wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging (artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW (oud), het ‘gevolgencriterium). De voorbeelden van artikel 7:681 lid 2 BW (oud) houden geen limitatieve opsomming in. Ook andere omstandigheden kunnen tot het oordeel leiden dat een door de werkgever gegeven ontslag kennelijk onredelijk is.

5.3

Dat het aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, omdat ROCvA gebonden is aan het oordeel van de Commissie van Beroep dat het ontslag in strijd is met artikel 20 lid 7 zar-bve nagelaten onderzoek naar herplaatsingsmogelijkheden, staat gegeven het feit dat niet is gegriefd tegen dat oordeel van de kantonrechter, in dit hoger beroep niet ter discussie.

5.4

Met
grief IIbetoogt [appellant] dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst ook kennelijk onredelijk is omdat ROCvA haar re-integratieverplichtingen niet is nagekomen.

Re-integratie inspanningen eerste en tweede ziektejaar

5.5

[appellant] verwijt ROCvA dat zij gedurende het eerste en tweede ziektejaar onvoldoende heeft gedaan om [appellant] te laten re-integreren.

Wat betreft het eerste spoor heeft ROCvA [appellant] geen reële kans geboden om terug te keren in het eigen werk, hoewel daartoe wel mogelijkheden waren. In plaats daarvan heeft ROCvA ingezet op re-integratie op een andere locatie in Amsterdam. Daarnaast is mediation pas in maart 2014 gestart, 14 maanden nadat de bedrijfsarts dat heeft geadviseerd. [appellant] wijst ten slotte op de loonsanctie die het UVW aan ROCvA heeft opgelegd.

5.6

ROCvA heeft zich hiertegen verweerd door te stellen, kort gezegd, dat zij ten aanzien van zowel het eerste als het tweede spoor voldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht.

5.7

Uit de stukken blijkt dat vanaf de uitval in november 2011 tot februari 2012 vanwege de gezondheidssituatie van [appellant] geen enkele re-integratie kon plaatsvinden.

De voorzichtige re-integratie die vanaf februari 2012 is ingezet is in maart 2012 geëindigd in een ziekmelding omdat [appellant] het moeilijk vond om zelfs maar de school binnen te gaan. Ook de afsluiting van de mediation met leidinggevende [C] bracht geen verbetering met betrekking tot de werkhervatting. Tussen maart 2012 en september 2012 kon vanwege de medische situatie van [appellant] wederom geen enkele re-integratieactiviteit plaatsvinden.

Naar aanleiding van de in september 2012 mondjesmaat weer opgestarte re-integratie, heeft ROCvA wegens een stagnatie in de re-integratie een re-integratieadvies verzocht. Dit heeft geresulteerd in de Rapportage Arbeidskundig Onderzoek van 29 oktober 2012 (zie onder 3.6). Uit dit onderzoek kwam naar voren dat bij [appellant] wegens eerdere voorvallen inmiddels sprake was van - volgens zijn eigen bewoordingen - een verminderd vertrouwen in alles en iedereen, dus ook in de organisatie. Niettemin wilde hij in het eigen werk werkzaam blijven. De arbeidsdeskundige adviseerde daarom terugkeer in eigen werk als einddoel van de re-integratie op te nemen. Gelet op het incidentrijke arbeidsverleden en de twijfel over de vraag of [appellant] in staat was om anders met dingen om te gaan, sprak de arbeidsdeskundige twijfels uit ten aanzien van de vraag of duurzame integratie in het eigen werk wel tot de mogelijkheden behoorde. Daarom adviseerde de arbeidsdeskundige tevens het tweede spoor in te zetten, indien in de re-integratie in het eerste spoor stagnatie mocht optreden.

Tegen de achtergrond van dit advies is met [appellant] gesproken over een bijstelling van het Plan van Aanpak, waarin was voorzien in een re-integratie bovenformatief in een ander team en in een ander onder ROCvA vallend MBO College in Amsterdam om “luwte” in de samenwerking te creëren. Toen over deze re-integratie tussen partijen discussie ontstond, heeft ROCvA een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV (zie onder 3.8).

Na een vakantieperiode is het overleg over de re-integratie aan het begin van het nieuwe schooljaar 2013/2014 tevergeefs voortgezet. Vanaf oktober 2013 was [appellant] om medische redenen niet belastbaar voor werk en evenmin in staat tot het voeren van gesprekken met ROCvA en het re-integratiebureau.

5.8

Gelet op het voorgaande valt zonder nadere onderbouwing, die hier ontbreekt, ROCvA niet te verwijten dat zij in eerste instantie heeft aangestuurd op een re-integratie in Amsterdam. De reden om [appellant] tijdelijk in Amsterdam te laten re-integreren was, gezien de voorgeschiedenis, niet zonder redelijke grond en juist ingegeven door de wens om [appellant] een reële kans tot re-integratie te geven. In het deskundigenoordeel van het UWV kan steun voor dit voorstel van ROCvA worden gevonden, terwijl daaruit bovendien niet blijkt dat [appellant] medisch gezien niet in staat was om met re-integratie in Amsterdam te starten of dat zulks anderszins niet van hem kon worden gevergd. Andere informatie waaruit zulks wel zou kunnen volgen heeft [appellant] niet in het geding gebracht. Dat ROCvA bij dit voorstel uit het oog heeft verloren dat het einddoel terugkeer naar eigen werk was, volgt niet uit de stukken. Daaruit komt juist naar voren dat het einddoel terugkeer naar eigen werk gehandhaafd bleef, maar dat nu eerst de gelegenheid werd geboden om een luwteplek te re-integreren in een onbelaste omgeving.

5.9

Ten aanzien van het mediationtraject constateert het hof dat de bedrijfsarts eind 2011 heeft geadviseerd om een mediation in te zetten. Aan dit advies heeft ROCvA gevolg gegeven doordat een mediationtraject is gestart tussen [appellant] en zijn toenmalig leidinggevende [C] , welk traject in november 2012 is afgerond.

Op 4 december 2012 noteert de bedrijfsarts dat het van belang is om de werkgerelateerde problematiek eerst op te lossen voor de re-integratie voort te zetten. Het hof leest hierin geen advies om opnieuw mediation in te zetten. In deze periode heeft ROCvA [appellant] voorgesteld om te re-integreren in een ander team op een andere locatie in Amsterdam, welk voorstel juist was ingegeven om de werkgerelateerde problematiek het hoofd te kunnen bieden en [appellant] de kans te geven in een onbelaste omgeving met zijn re-integratie te kunnen starten.

Onder deze omstandigheden concludeert het hof dat van een (te) groot tijdsverloop tussen met moment waarop tot mediation is geadviseerd en de daadwerkelijke aanvang daarvan, geen sprake is geweest.

5.1

Aan [appellant] kan worden toegegeven dat het UWV aan ROCvA een loonsanctie heeft opgelegd (en na bezwaar heeft gehandhaafd) voor duur van 52 weken. Aan dit besluit heeft het UWV ten grondslag gelegd dat ROCvA zich te lang heeft gericht op spoor 1, waardoor re-integratie in spoor 2 te laat is opgestart. Gelet op het advies van de arbeidsdeskundige van 29 oktober 2012 en de twijfel die bestond over de mogelijkheid van terugkeer in spoor 1, had spoor 2 volgens het UWV tenminste in mei 2013 ingezet moeten worden. Nadat ROCvA [appellant] de keus had gegeven tussen twee re-integratiebureaus en ROCvA [appellant] toestemming had gegeven om zeven weken op vakantie te gaan in plaats van de gebruikelijke periode van drie à vier weken, heeft het eerste gesprek in het kader van re-integratie tweede spoor echter pas op 18 september 2013 plaatsgehad.

Het hof acht de door het UWV aldus vastgestelde tekortkoming niet van een dusdanig gewicht dat daardoor het ontslag van [appellant] per 1 mei 2015 kennelijk onredelijk was. Bovendien acht het hof onvoldoende aanknopingspunten aanwezig om aan te kunnen nemen dat als ROCvA de re-integratie in spoor 2 voortvarender had opgepakt, dit wel tot een succesvolle re-integratie van [appellant] zou hebben geleid. Daarbij is van belang dat ROCvA nog tot december 2014 invulling heeft kunnen geven aan de op haar rustende re-integratieverplichtingen in het tweede spoor en dat dit niet heeft geleid tot enige werkhervatting. Over de inspanningen die ROCvA in het loonsanctiejaar heeft verricht, zal het hof zich hierna uitlaten. Al met al is de loonsanctie uit 2013 op zichzelf onvoldoende voor het oordeel dat het ontslag van [appellant] per 1 mei 2015 kennelijk onredelijk was.

Re-integratie-inspanningen loonsanctiejaar

5.11

[appellant] neemt ROCvA ten slotte kwalijk dat zij in het loonsanctiejaar (los van het nagelaten herplaatsingsonderzoek) onvoldoende activiteiten in het kader van zijn re-integratie heeft ondernomen. Er zijn namelijk geen andere inspanningen verricht dan mediation, welk traject te laat is aangevangen en uitsluitend de exit van [appellant] ten doel had. In dit verband wijst [appellant] ook nog op het oordeel van de Commissie van Beroep.

5.12

ROCvA heeft zich hiertegen verweerd door te stellen dat in 2014 is ingezet op een nieuwe mediation, met als doel de problemen tussen partijen op te lossen en de verhoudingen tussen hen te normaliseren, en dat de psychologische begeleiding van HSK die in het tweede ziektejaar is aangevangen in het loonsanctiejaar is voortgezet. Het re-integratiebureau Icoaching heeft aan het intakegesprek dat in het tweede ziektejaar op 6 juni 2013 heeft plaatsgehad geen uitvoering kunnen geven omdat [appellant] de afspraken heeft afgezegd.

ROCvA wijst er in dit verband op dat [appellant] gedurende het gehele loonsanctiejaar arbeidsongeschikt is geweest en niet in staat was tot het verrichten van re-integratieactiviteiten.

5.13

Het hof stelt vast dat er eind 2013 een duidelijke oproep lag om opnieuw tot mediation over te gaan. Dit volgt uit het rapport van de bedrijfsarts van 16 december 2013 alsmede uit verslaglegging van HSK d.d. 17 februari 2014. Aan deze oproep heeft ROCvA binnen redelijke termijn voldaan, aangezien in maart 2014 een mediationtraject is gestart tussen [appellant] en zijn nieuwe leidinggevende [B] . Dit traject is in oktober 2014 zonder resultaat geëindigd. Het verloop en de inhoud van de mediationgesprekken zijn vertrouwelijk en daarop heeft het hof geen zicht. Uit de rapportage van de bedrijfsarts van
30 oktober 2014 blijkt dat het mediationtraject is mislukt en dat de werkgerelateerde problematiek nog onveranderd aanwezig is. Dat ROCvA van die uitkomst enig verwijt te maken valt kan het hof niet vaststellen. Gelet op de uitkomst van de in 2014 doorlopen mediation valt het ROCvA verder niet aan te rekenen dat zij niet is ingegaan op de begin 2015 gedane suggestie van het Meldpunt Discriminatie Gooi en Vechtstreek om nogmaals een mediationtraject met [appellant] aan te gaan.

5.14

In het licht van de gezondheidssituatie van [appellant] in het loonsanctiejaar, zoals weergegeven in het verslagen van de bedrijfsarts van 14 oktober 2013 en 30 oktober 2014 (zie onder 3.11 en 3.14) en de arbeidskundige rapportage van 22 december 2014 (zie onder 3.15), vermag het hof verder niet in te zien dat van ROCvA meer re-integratie-inspanningen verlangd hadden mogen worden dan zij daadwerkelijk heeft verricht.

5.15

Aan de overweging van de Commissie van Beroep BVE, dat in het loonsanctiejaar anders dan mediation geen kenbare re-integratie-inspanningen zijn verricht, hecht het hof in dit verband niet de betekenis die [appellant] daaraan toegekend wil zien. De Commissie van Beroep BVE heeft zich weliswaar ook uitgelaten over de re-integratie-inspanningen van ROCvA, maar gelet op het toetsingskader zoals dat geldt voor de Commissie van Beroep BVE komt daaraan geen (bindende) betekenis toe.

Conclusie schending re-integratieverplichtingen

5.16

Het hof concludeert dat in het kader van de re-integratie geen sprake is van dusdanige tekortkomingen aan de zijde van ROCvA dat de opzegging door ROCvA van de arbeidsovereenkomst met [appellant] per 1 mei 2015 om die reden kennelijk onredelijk is geweest in de zin van artikel 7:681 BW (oud). Grief II faalt.

Schadevergoeding

5.17

Grief III, IV en Vhebben in de kern betrekking op de schadevergoeding die in verband met het kennelijk onredelijk gegeven ontslag vastgesteld dient te worden en lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Daarbij stelt het hof het volgende voorop.

5.18

Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 12 februari 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BK4472) heeft overwogen, dient de in artikel 7:681 lid 1 BW (oud) bedoelde schadevergoeding ertoe aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij: de vergoeding dient gerelateerd te worden aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voor de werknemer voortvloeiende (materiele en immateriële) nadelen. Dit laat overigens onverlet dat artikel 6:97 BW de rechter vrij laat de hoogte van de vergoeding uiteindelijk naar billijkheid op een bedrag te begroten.

5.19

In dit geval heeft als uitgangspunt te gelden dat het aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is omdat het ontslag is gegeven ondanks het bindende oordeel van de Commissie van Beroep dat het ontslag in strijd is met artikel 20 lid 7 zar-bve wegens nagelaten onderzoek naar herplaatsingsmogelijkheden. Anders dan [appellant] heeft betoogd, heeft het hof niet kunnen vaststellen dat het ontslag ook kennelijk onredelijk is wegens schending van de re-integratieverplichtingen.

5.2

Het hof constateert dat de kantonrechter bij de begroting van de schadevergoeding terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat, indien ROCvA wel zou hebben voldaan aan herplaatsingsonderzoek overeenkomstig artikel 20 lid 7 zar-bve, daarmee een (dan: later) ontslag niet zou zijn voorkomen. In grief III maakt [appellant] weliswaar bezwaar tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet is gebleken dat er passende of vacante functies waren, maar [appellant] heeft vervolgens niet onderbouwd dat reële herplaatsingsmogelijkheden bij ROCvA in een passende functie rekening houdend met de beperkingen van [appellant] wel degelijk voorhanden waren. Anders dan [appellant] kennelijk meent waar hij stelt dat het aan ROCvA is om aannemelijk te maken dat er geen herplaatsingsmogelijkheden waren, lag het op de weg van [appellant] om die onderbouwing te verschaffen. Het is immers [appellant] op wie de stelplicht en de bewijslast rusten van de kennelijk onredelijkheid van de opzegging en de schadeplicht die hiervan het gevolg is. Het hof verwerpt grief III.

5.21

Voor zover [appellant] zich met grief IV op het standpunt stelt dat het schadebedrag te laag is vastgesteld en hij zich daarbij baseert op de stelling dat aan het ontslag schending van de re-integratieverplichtingen door ROCvA is vooraf gegaan en dat hem daarmee een kans is ontnomen om al eerder volledig in zijn eigen werk of ander werk te kunnen re-integreren, ligt in de verwerping van grief II besloten dat ook grief IV faalt.

5.22

Aan de hand van het hiervoor weergegeven toetsingskader en met inachtneming van alle omstandigheden van dit geval, komt het hof op basis van een eigen afweging tot het oordeel dat de door de kantonrechter toegekende schadevergoeding van € 7.500,- in deze omstandigheden van het geval passend en billijk is, als compensatie voor de aard en ernst van het tekortschieten van ROCvA bij de ontslagverlening en het nadeel daarvan voor [appellant] . Daarbij heeft het hof aan de zijde van [appellant] rekening gehouden met zijn gezondheidssituatie en de als gevolg daarvan bestaande belemmering ten aanzien van het verrichten van arbeid, zijn houding jegens het voorstel van ROCvA om (tijdelijk) in Amsterdam te re-integreren, zijn leeftijd en de duur van zijn dienstverband ten tijde van het ontslag en de mate waarin hij door het ontslag inkomsten derft. Hoewel het hof anders dan de kantonrechter in dit geval geen grond ziet voor toepassing van artikel 6:101 BW, leidt dit dus niet tot een hogere schadevergoeding. In zoverre treft ook grief V, die zich richt tegen de halvering door de kantonrechter van de door hem vastgestelde schade met toepassing van artikel 6:101 BW, geen doel.

6.De slotsom

6.1

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

6.2

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen (griffierecht en geliquideerd salaris advocaat 2 punten, tarief II
€ 1.074,-).

7.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van kantonrechter te Almere van 5 april 2017;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ROCvA vastgesteld op € 716,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

Dit arrest is gewezen door mr. M. Willemse, mr. O.E. Mulder en mr. J.A. Gimbrère en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
2 juli 2019.