Conclusie
Nr. 17/05755
Zitting: 24 september 2019
Mr. B.F. Keulen
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 7 november 2017 door het Gerechtshof Den Haag wegens ‘poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van inklimming’ veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier maanden, met aftrek van voorarrest als omschreven in art. 27 Sr.
Er bestaat samenhang met zaak 17/05952. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. N. van der Laan en mr. D. Bektesevic, advocaten te Amsterdam, hebben vier middelen van cassatie voorgesteld. Bij akte partiële intrekking cassatie is namens de verdachte verklaard dat het beroep wordt ingetrokken voor zover dit ziet op de vrijspraak van ‘braak, verbreking en/of’. Aan deze beperking van het beroep moet voorbij worden gegaan, nu het niet gaat om onderdelen van een samengestelde tenlastelegging waarin een zelfstandig strafrechtelijk verwijt is omschreven. [1]
4. Alle vier middelen behelzen bewijsklachten. Voor een goed begrip geef ik alvorens ik de middelen in een wat afwijkende volgorde bespreek de bewezenverklaring, de bewijsmiddelen en de door het hof geformuleerde bewijsoverweging weer.
5. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
‘hij op 23 december 2016 te 's-Gravenhage ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning ([a-straat 1]) weg te nemen goederen en/of geld, toebehorende aan [benadeelde 1] en/of [benadeelde 2], en zich daarbij de toegang tot de plaats van het misdrijf te verschaffen door middel van inklimming, te weten door
- zich (met zijn medeverdachte) naar de woning te begeven en
- over een muurtje de voortuin van de woning in te springen en vervolgens
- over de schutting de achtertuin te betreden,
terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.’
6. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende in de aanvulling op het arrest opgenomen bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):
‘1. Een proces-verbaal aangifte d.d. 23 december 2016 van de Politie Eenheid Den Haag (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in (…):
als de op 23 december 2016 afgelegde verklaring van [benadeelde 1]:
Ik ben eigenaar van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats]. Ik wil aangifte doen van inklimming c.q. poging diefstal uit mijn woning. Ik doe deze aangifte mede namens mijn partner mevrouw [benadeelde 2].
Ik verliet de woning samen met mijn partner op 23 december 2016 omstreeks 18:30 uur. Ik sloot de woning door het gebruik van sleutels gedegen af. De tuindeur was nog op slot. Hierop zit een schuifslot met achter de deur een balkje wat de deur tegen houdt. Het betreft een houten schuttingdeur waar gif groen mos op zit. Vandaag omstreeks 22:00 uur arriveerden wij bij onze woning. Wij werden opgevangen door de buurman en hoorden dat er vreemde mannen in de achtertuin hadden gestaan en er vermoedelijk gepoogd was om in te breken. Vlak hierna arriveerde de politie en hoorden wij wat er vanavond allemaal bij onze woning was gebeurd. Samen met de politie controleerde ik alle sloten rondom mijn woning en zag ik op het eerste oog geen beschadigingen. Ik zag wel dat de schuttingsdeur aan de zijkant van de woning open stond en het balkje aan de achterzijde was weggehaald. Ik zag dat het schuifslot niet meer op slot zat en open stond. Hierna ben ik met de politie door mijn woning gelopen. Er is niets weggenomen uit mijn woning.
Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.
2. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 25 december 2016 van de Politie Eenheid Den Haag (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in (…):
als relaas van de opsporingsambtenaar:
Op 25 december 2016 is door verbalisant een meldkamergesprek uitgewerkt, dat is opgenomen op 23 december 2016 om 20.34 uur. Het meldkamergesprek betreft een melding van een woninginbraak aan de [a-straat 1] te [plaats].
Het gesprek begint om 20.34 uur. De melder ziet twee jongens over een hek naar binnen klimmen naast het huis aan de [b-straat 1]. Melder zegt dat het gaat om de woning [a-straat 1].
Melder zegt dat de auto van die twee jongens op de hoek geparkeerd staat.
Melder zegt dat het om twee Marokkaanse jongens gaat. Melder zegt nogmaals dat de auto op de hoek geparkeerd staat, het is een klein Frans autootje.
De centralist van de meldkamer vraagt vervolgens aan de melder of hij zicht kan houden. Melder zegt dat hij dan naar buiten moet. Melder gaat vervolgens naar buiten.
Melder zegt dat ze nu weg rijden in de richting van de [c-straat]. Melder zegt dat het een donkerrode Renault Twingo is, met kenteken [kenteken].
Melder noemt het kenteken wanneer het meldkamergesprek 3.32 minuut bezig is.
3. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 23 december 2016 van de Politie Eenheid Den Haag (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in (…):
als relaas van de opsporingsambtenaar:
Op 23 december 2016 stelde ik, verbalisant [verbalisant 1], een onderzoek in aan de woning [a-straat 1] in Den Haag
Ter plaatse sprak ik met de bewoner van de genoemde woning welke inmiddels bij zijn woning was gearriveerd.
Tevens werd ik aangesproken door een man. Hij verklaarde dat hij de melder was van het incident.
Ik hoorde dat de melder verklaarde dat hij vanuit zijn woning zag dat er een kleine auto stopte voor de woning [a-straat 1]. Dat hij zag dat daar twee Marokkaans uitziende mannen in zaten en dat deze mannen uit de auto stapten. Dat deze mannen over een klein muurtje sprongen om in de voortuin van genoemde woning te komen. Dat deze mannen via de voortuin naar een ander muurtje liepen en via dat muurtje over de schutting van de genoemde woning klommen om zo in de achtertuin terecht te komen. Dat hij de bewoners van de [a-straat 1] goed kent en wist dat deze niet thuis waren.
Melder verklaarde dat hij al bellend met de politie zijn woning had verlaten om zijn bevindingen door te geven. Dat hij naar de voordeur van de woning van de [a-straat 1] liep maar dat hij de mannen niet meer zag. Dat hij toen weer naar zijn woning liep. Dat hij toen de lampen van zijn achtertuin aan deed om te kijken of hij de mannen toen zag. Dat hij hele felle lampen heeft.
Dat hij van zijn zoon hoorde die ook in zijn woning stond dat hij de mannen weer terug zag rennen naar de auto waarmee ze zojuist waren aan komen rijden. Dat de mannen wegreden.
Als signalement kon de man alleen zeggen dat de mannen donker gekleed waren en dat ze een Marokkaans uiterlijk hadden.
4. Een proces-verbaal aanhouding d.d. 23 december 2016 van de Politie Eenheid Den Haag (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in (…):
als relaas van de opsporingsambtenaar:
Op 23 december 2016, omstreeks 20:34 uur, hoorde ik, verbalisant [verbalisant 2], van de centralist van meldkamer dat er een woninginbraak gepleegd werd door twee personen in een woning op de [b-straat ] hoekje [a-straat ] te [plaats].
Ik hoorde dat de twee jongens hun voertuig op een hoek van de straat hadden laten staan en over het hek de tuin in waren geklommen.
Ik hoorde dat het voertuig een klein Frans model voertuig moest zijn en rood/bordeaux van kleur. Ik hoorde dat de bewoners van de woning niet thuis aanwezig waren.
Ter plaatse aangekomen op de [b-straat ] vanaf de [c-straat] te [plaats], hoorde ik van de meldkamer dat de twee jongens het eerder genoemde voertuig in waren gestapt en weg waren gereden in de richting van de [c-straat].
Op de kruising [a-straat ]/[b-straat ], zag ik het genoemd voertuig met twee personen mij tegemoet komen rijden.
Ik zag als bestuurder de mij ambtshalve bekende [medeverdachte] in het voertuig zitten. Ik zag als bijrijder de mij ambtshalve bekende [verdachte] in het voertuig zitten.
Ik heb het voertuig een stopteken gegeven. Ik zag dat het voertuig hier gehoor aan gaf.
Op 23 december 2016 omstreeks 20:50 uur hield ik als verdachte aan: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1979.
5. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 23 december 2016 van de Politie Eenheid Den Haag (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in (…):
als relaas van de opsporingsambtenaar:
Op 23 december 2016, omstreeks 20:51 uur, heb ik, verbalisant [verbalisant 2], nadat de twee verdachten waren aangehouden het voertuig, Renault Twingo, kenteken [kenteken], doorzocht.
In het voertuig onder de bestuurdersstoel zag ik één paar handschoenen liggen en een kleine zaklamp.
In de kofferbak zag ik een plastic tas liggen. In de plastic tas trof ik een breekijzer en een grote schroevendraaier aan.
6. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 24 december 2016 van de Politie Eenheid Den Haag (…). Dit proces-verbaal houdt onder meer in (…):
als relaas van de opsporingsambtenaar :
Op 23 december 2016, omstreeks 22.00 uur, bevond ik, verbalisant [verbalisant 3], mij op de [a-straat 1] in [plaats].
Ik controleerde samen met de bewoner de toegangsdeuren rondom de woning. Tevens controleerden we de houten schuttingdeur en deze bleek open te staan.
Bevindingen schuttingdeur
Ik zag dat op de schuttingdeur aan de zijde van de openbare weg een gifgroene substantie zat. Dit leek op een soort alg of boomschors. Uit ervaring weet ik als je langs deze substantie wrijft met je kleding dat er een deel van deze gifgroene substantie op je kleding terecht komt en dat dit moeilijk te verwijderen is.
Bevindingen voorgeleidingen verdachten
Vlak na de aanhouding van de verdachte [medeverdachte] en [verdachte], werden beide verdachten, afzonderlijk van elkaar, overgebracht naar politiebureau Beresteinlaan in Den Haag. Tijdens de voorgeleiding zag ik dat de verdachte [medeverdachte] dezelfde gifgroene kleur op de zijkant van zijn bruine ribbroek, een veeg op zijn zwarte petje en een veeg op het boord van zijn mouw van zijn jas had, als de gifgroene kleur die ik op de schuttingdeur had aangetroffen.’
7. Het hof heeft in het bestreden arrest een gevoerd bewijsverweer als volgt samengevat en verworpen:
‘
Verweer
Verweer
De raadsvrouw heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep - overeenkomstig de door haar overlegde pleitnotitie - op het standpunt gesteld dat - kort gezegd - geen sprake is van een poging tot een woninginbraak en dat de verdachte derhalve behoort te worden vrijgesproken.
Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
Op grond van het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep stelt het hof het volgende vast.
Op 23 december 2016 omstreeks 20.34 uur kwam bij de meldkamer van de politie Den Haag een melding binnen dat twee mannen van vermoedelijk Marokkaanse afkomst uit een rode auto (Renault Twingo, kenteken [kenteken]) waren gestapt en de voortuin van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] waren ingelopen en dat beide mannen vervolgens via een schutting de tuin waren ingeklommen.
Toen de buitenverlichting van de achtertuin van de buurman aan ging, renden de twee mannen terug naar hun auto om vervolgens daarmee weg te rijden.
Kort daarna, omstreeks 20.50 uur, ziet de politie de Renault Twingo met het kenteken [kenteken] op de kruising van de [a-straat ]/[b-straat ] rijden, met in die auto de medeverdachte als bestuurder en de verdachte als passagier. De verbalisant houdt de verdachte en de medeverdachte vervolgens aan ter zake van (poging) woningbraak.
Bij onderzoek in de auto bleek onder de bestuurdersstoel een zaklamp en een paar handschoenen te liggen. In de kofferbak lagen een breekijzer en een grote schroevendraaier.
De bewoners van de [a-straat 1] hebben diezelfde avond aangifte gedaan en verklaard dat bij thuiskomst de schuttingdeur open stond, terwijl zij de schuttingdeur dicht en op slot hadden achter gelaten. Het betreft een houten schuttingdeur waar gifgroen mos op zit volgens de aangever.
Bij nader onderzoek aan de kleding van de medeverdachte bleek dat daar groen mos op zat, te weten op de broekspijp, het petje, de mouw en de achterzijde van zijn jas.
Het hof is van oordeel dat - gelet op het voorgaande - de verdachte en de medeverdachte, toen zij over de schutting klommen daarmee geen enkele andere bedoeling hadden dan in de woning in te breken.
Gelet op de gedragingen van de verdachten in samenhang bezien naar hun uiterlijke verschijningsvorm en gezien het hiervoor overwogene, is het hof van oordeel dat in het onderhavige geval het voornemen van de verdachte en de medeverdachte om een woninginbraak te plegen zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard, een en ander zoals bedoeld in artikel 45, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. Het hof acht derhalve het primair ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen.’
8. Het
tweedemiddel klaagt dat het hof ten onrechte het ten laste gelegde bewezen heeft verklaard, althans dit oordeel onbegrijpelijk en/of ontoereikend heeft gemotiveerd, aangezien het hof bewezen heeft verklaard dat de verdachte zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van inklimming, terwijl de tuin gelet op de bewezenverklaring en de overwegingen van het hof niet de plaats van het misdrijf is.
tweedemiddel klaagt dat het hof ten onrechte het ten laste gelegde bewezen heeft verklaard, althans dit oordeel onbegrijpelijk en/of ontoereikend heeft gemotiveerd, aangezien het hof bewezen heeft verklaard dat de verdachte zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van inklimming, terwijl de tuin gelet op de bewezenverklaring en de overwegingen van het hof niet de plaats van het misdrijf is.
9. Over een tuinhek klimmen kan een vorm van inklimming zijn. Dat kan ook worden afgeleid uit HR 16 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6351,
NJ2010/122, een Antilliaanse strafzaak. Daarin had de verdachte zich de toegang tot het erf van de rechthebbende verschaft door over ‘een kennelijk tot afsluiting dienende omheining van cactussen ter hoogte van 1 meter en 25 centimeter te springen’. Volgens Uw Raad getuigde ’s hofs oordeel dat de verdachte zich aldus de toegang tot de plaats van het misdrijf had verschaft door middel van inklimming niet van een verkeerde rechtsopvatting. In dat arrest was evenwel sprake van diefstal op dat erf, van onder meer een Bonsai miniatuur plant en een rode cirkelzaag uit het berghok. De verdachte had zich door de inklimming de toegang tot die plaats verschaft.
NJ2010/122, een Antilliaanse strafzaak. Daarin had de verdachte zich de toegang tot het erf van de rechthebbende verschaft door over ‘een kennelijk tot afsluiting dienende omheining van cactussen ter hoogte van 1 meter en 25 centimeter te springen’. Volgens Uw Raad getuigde ’s hofs oordeel dat de verdachte zich aldus de toegang tot de plaats van het misdrijf had verschaft door middel van inklimming niet van een verkeerde rechtsopvatting. In dat arrest was evenwel sprake van diefstal op dat erf, van onder meer een Bonsai miniatuur plant en een rode cirkelzaag uit het berghok. De verdachte had zich door de inklimming de toegang tot die plaats verschaft.
10. Dat over een hindernis klimmen een vorm van inklimming kan zijn blijkt ook uit HR 5 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8702. Daarin was de verdachte veroordeeld wegens (kort gezegd) diefstal met geweld gepleegd door twee of meer verenigde personen terwijl de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf had verschaft door middel van inklimming. Het hof had volgens Uw Raad blijkens de bewijsmiddelen vastgesteld ‘dat de verdachte en diens mededaders – na door een gangetje naast het in de bewezenverklaring genoemde restaurant te zijn gelopen – met behulp van een trap over een muur zijn geklommen waarna zij dat restaurant door een deur zijn binnen gegaan’. ’s Hofs oordeel dat de verdachte en zijn mededaders zich de toegang tot dat restaurant hebben verschaft door middel van inklimming gaf naar het oordeel van Uw Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit arrest en conclusie blijkt niet dat de verdachte en de mededaders na over de muur te zijn geklommen nog een tweede ‘hindernis’ moesten nemen alvorens zij in het restaurant binnen konden lopen.
11. De voorliggende zaak wijkt in dit opzicht af van beide voornoemde zaken. Bewezenverklaard is (kort gezegd) een poging tot diefstal uit een woning. De onbelemmerde toegang tot die woning hadden de verdachte en de medeverdachte zich nog niet verschaft door over de schutting te klimmen. Uit bewijsmiddel 1 volgt dat de woning ‘door het gebruik van sleutels’ was afgesloten.
12. In HR 22 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1519,
NJ1999/636 was wel sprake van een samenstel van hindernissen, en was de diefstal halverwege die hindernissen in een poging blijven steken. Bewezenverklaard was een poging tot diefstal in vereniging met braak en inklimming. Blijkens de bewijsmiddelen had het hof vastgesteld dat de verdachte bij het betreffende pand via de regenpijp naar boven was geklommen, een getuige had verklaard dat de verdachte op het dak met een schroevendraaier een raam probeerde te forceren en vervolgens weer van het dak afklom. In cassatie werd geklaagd dat uit de bewijsmiddelen niet kon worden afgeleid dat de verdachte reeds was begonnen met de inklimming nu uit de verklaring van de getuige niet volgde dat de verdachte het raam daadwerkelijk had geopend en via dat raam het pand had betreden. Uw Raad gaf aan dat in een situatie als de onderhavige ook sprake kan zijn van een poging ‘als het ingezette middel niet ten einde is gebruikt’. In casu was volgens Uw Raad de inklimming ‘als middel (…) ingezet maar niet teneinde gevoerd’, omdat de verdachte niet daadwerkelijk het pand had betreden. Niet geheel duidelijk is of Uw Raad met die passage het oog heeft op het klimmen via de regenpijp, het beoogde inklimmen via een geforceerd raam, of beide. Van het klimmen via de regenpijp kan worden gezegd dat het ten einde is gevoerd, van het inklimmen via het raam dat het (nog) niet is ingezet. Mij komt het aannemelijk voor dat Uw Raad het geheel van (in)klimmen (en braak) in samenhang heeft bezien, en duidelijk heeft willen maken dat de omstandigheid dat daardoor nog niet de toegang tot het pand is verschaft er niet aan in de weg staat poging tot diefstal in vereniging met braak en inklimming aan te nemen.
NJ1999/636 was wel sprake van een samenstel van hindernissen, en was de diefstal halverwege die hindernissen in een poging blijven steken. Bewezenverklaard was een poging tot diefstal in vereniging met braak en inklimming. Blijkens de bewijsmiddelen had het hof vastgesteld dat de verdachte bij het betreffende pand via de regenpijp naar boven was geklommen, een getuige had verklaard dat de verdachte op het dak met een schroevendraaier een raam probeerde te forceren en vervolgens weer van het dak afklom. In cassatie werd geklaagd dat uit de bewijsmiddelen niet kon worden afgeleid dat de verdachte reeds was begonnen met de inklimming nu uit de verklaring van de getuige niet volgde dat de verdachte het raam daadwerkelijk had geopend en via dat raam het pand had betreden. Uw Raad gaf aan dat in een situatie als de onderhavige ook sprake kan zijn van een poging ‘als het ingezette middel niet ten einde is gebruikt’. In casu was volgens Uw Raad de inklimming ‘als middel (…) ingezet maar niet teneinde gevoerd’, omdat de verdachte niet daadwerkelijk het pand had betreden. Niet geheel duidelijk is of Uw Raad met die passage het oog heeft op het klimmen via de regenpijp, het beoogde inklimmen via een geforceerd raam, of beide. Van het klimmen via de regenpijp kan worden gezegd dat het ten einde is gevoerd, van het inklimmen via het raam dat het (nog) niet is ingezet. Mij komt het aannemelijk voor dat Uw Raad het geheel van (in)klimmen (en braak) in samenhang heeft bezien, en duidelijk heeft willen maken dat de omstandigheid dat daardoor nog niet de toegang tot het pand is verschaft er niet aan in de weg staat poging tot diefstal in vereniging met braak en inklimming aan te nemen.
13. De onderhavige strafzaak komt in zoverre met voornoemde strafzaak overeen, dat ten laste is gelegd een poging tot diefstal in vereniging met braak, verbreking en/of inklimming. De verdachte is evenwel vrijgesproken van de braak en verbreking alsmede van de tenlastegelegde omstandigheden dat hij (of zijn mededader) schroevendraaiers en/of handschoenen en/of een zaklamp en/of een breekijzer (in de auto) naar die woning heeft vervoerd. Uit de bewezenverklaring en ’s hofs bewijsoverweging kan worden afgeleid dat de kwalificatie van het gebeurde als een poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van inklimming enkel berust op de inklimming die beide verdachten in de tuin bracht.
14. De vraag is of het nemen van een hindernis op weg naar een zelfstandig afgesloten ruimte kan worden aangemerkt als braak, verbreking of inklimming waardoor de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft of het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht. De wetsgeschiedenis biedt op dat punt geen duidelijkheid. Daarin is wel gesproken over braak en inklimming, ook in de context van art. 89 Sr, dat aan het begrip inklimming een uitbreiding geeft, maar niet specifiek over de vraag waartoe deze toegang verschaft. [2] Een reden kan zijn dat de toelichting betrekking heeft op de voltooide diefstal, terwijl deze vraag vooral speelt in de context van de poging tot diefstal. Bij een voltooide diefstal is alleen braak, verbreking of inklimming van belang die daadwerkelijk toegang heeft verschaft.
15. Mij komt het voor dat het klimmen over de schutting in de omstandigheden van dit geval geen inklimming oplevert die ‘toegang tot de plaats van het misdrijf verschaft’. Daaruit vloeit mijns inziens voort dat hetgeen het hof bewezen heeft verklaard niet een ‘poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van inklimming’ oplevert. Om een poging als zodanig te kunnen kwalificeren is niet vereist dat de inklimming ‘ten einde is gevoerd’. Maar vereist lijkt mij wel dat uit de bewijsmiddelen volgt dat de inzet van de bewezenverklaarde middelen, indien het niet bij een poging was gebleven, de toegang tot de plaats van het misdrijf had verschaft. De poging breidt de strafrechtelijke aansprakelijkheid uit tot situaties waarin er nog slechts een begin van uitvoering van een misdrijf is. [3] Zij breidt de strafrechtelijke aansprakelijkheid niet in die zin uit dat omstandigheden die bij voltooiing (op zichzelf beschouwd) geen kwalificerend bestanddeel zouden hebben opgeleverd, dat bij poging wel doen. Zoals ook het bestaan van andere objectieve bestanddelen in het geval van een poging onverkort dient te worden vastgesteld. [4]
16. Dat behoeft naar het mij voorkomt evenwel niet tot cassatie te leiden. Voor het wettelijk strafmaximum maakt de bewezenverklaring van ‘inklimming’ geen verschil, nu sprake is van diefstal door twee of meer verenigde personen (vgl. art. 311 Sr). [5] De strafmotivering duidt er ook niet op dat de bewezenverklaring van ‘inklimming’ tot het opleggen van een zwaardere straf heeft geleid. Tegen die achtergrond is het belang van de verdachte bij het middel niet evident. Nu de in zo een geval vereiste toelichting met betrekking tot het belang bij het ingestelde cassatieberoep en het –rechtens te respecteren – belang bij vernietiging van de uitspraak ontbreekt, heeft de verdachte onvoldoende belang bij de in cassatie opgeworpen klacht.
17. Het tweede middel leidt niet tot cassatie.
18. Het
eerstemiddel klaagt dat het hof ten onrechte het ten laste gelegde bewezen heeft verklaard, althans dit oordeel onbegrijpelijk en/of ontoereikend heeft gemotiveerd, aangezien het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het bestanddeel ‘ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf’, althans dat dit bestanddeel niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
eerstemiddel klaagt dat het hof ten onrechte het ten laste gelegde bewezen heeft verklaard, althans dit oordeel onbegrijpelijk en/of ontoereikend heeft gemotiveerd, aangezien het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het bestanddeel ‘ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf’, althans dat dit bestanddeel niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
19. De stellers van het middel richten hun pijlen eerst op ’s hofs vaststelling dat onder de bestuurdersstoel een zaklamp en een paar handschoenen en in de kofferbak een breekijzer en een grote schroevendraaier lagen. Zij wijzen erop dat niet is vastgesteld dat de verdachte en de medeverdachte deze bij zich hadden ten tijde van de inklimming. Derhalve zou moeten worden uitgegaan van ‘een feitencomplex waarin twee verdachten een tuin inklimmen zonder gereedschap waarmee een inbraak gepleegd kan worden’. En de vaststelling ten aanzien van de zaklamp en het paar handschoenen zou ‘niet redengevend voor een bewezenverklaring van een poging diefstal door middel van inklimming’ zijn.
20. Dat niet is vastgesteld dat de verdachte en de medeverdachte het breekijzer en de schroevendraaier bij zich hadden toen zij over de schutting klommen, brengt niet mee dat het aantreffen van deze spullen in de auto zonder betekenis is. In de toelichting op het middel is een deel weergegeven van het pleidooi dat de raadsman tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep heeft gehouden. De raadsman heeft betoogd dat tuinen met zeer verschillende motieven worden binnengeklommen, en daarbij gewezen op Hugh Grant en Julia Roberts, die in Notting Hill met romantische motieven een tuin zouden zijn binnengeklommen, en op kinderen die tuinen binnenklimmen om een bal terug te halen. De aanwezigheid van een breekijzer en een schroevendraaier, een zaklamp en een paar handschoenen zijn aanwijzingen dat dergelijke alternatieve scenario’s in de onderhavige strafzaak niet reëel zijn. Alleen al omdat het aantreffen van deze voorwerpen andere scenario’s dan een poging tot diefstal (nog) minder waarschijnlijk maakt, heeft het hof deze feiten en omstandigheden redengevend kunnen achten voor de bewezenverklaring van een poging tot diefstal.
21. De stellers van het middel geven vervolgens aan dat het middel zich ‘in de kern’ keert tegen ’s hofs oordeel dat de vastgestelde gedragingen van de verdachte en de medeverdachte een begin van uitvoering in de zin van art. 45 Sr opleveren. Het enkele inklimmen van een tuin zou niet voldoende zijn om te kunnen spreken van een poging tot diefstal.
22. De vraag of sprake is van inklimming die toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft, heeft een zeker belang in verband met deze klacht. Als uitgangspunt wordt wel gehanteerd dat ‘bij gekwalificeerde delicten vervulling van het kwalificerende bestanddeel (zoals braak bij inbraak) een begin van uitvoering van het hele delict oplevert’. [6] Deze vuistregel gaat niet op als wordt aangenomen dat deze inklimming niet de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft.
23. Het gaat evenwel om niet meer dan een vuistregel. Doorslaggevend is het criterium van de uiterlijke verschijningsvorm, en (daarmee) de vergelijking met de toepassing van dat criterium in andere strafzaken. Een oriëntatiepunt biedt onder meer HR 3 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9155, waar ook de stellers van het middel op wijzen. [7] In dat arrest was ten laste van de verdachte een poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen bewezenverklaard waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf had verschaft door middel van braak. Uw Raad overwoog:
‘2.5. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat een auto omstreeks 3.40 uur met gedoofde lichten het parkeerterrein van de supermarkt [A] opreed, dat twee personen uitstapten, dat die personen naar een van de toegangsdeuren van de supermarkt liepen, dat de auto achterwaarts in de richting van die deur reed op aanwijzing van een van die personen, dat de twee personen aan de kant gingen staan toen de auto nog slechts twee of drie meter van de toegangsdeur verwijderd was, dat op dat moment in de woning naast de supermarkt een licht aanging, dat de twee personen schrokken, iets naar de bestuurder riepen en snel instapten, waarna de auto met gedoofde lichten met hoge snelheid wegreed.
De verdachte was een van die twee personen.’
24. Gelet op deze vaststellingen gaf het oordeel van het hof dat de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachten naar hun uiterlijke verschijningsvorm moeten worden aangemerkt als te zijn gericht op voltooiing van het voorgenomen misdrijf, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en was het evenmin onbegrijpelijk.
25. De stellers van het middel zien twee verschillen met de onderhavige zaak: (1) de verdachten waren al op voorverkenning geweest en (2) zij hadden een instrument ter beschikking (een auto) om de ramkraak te plegen. Wat het eerste verschil betreft kan worden vastgesteld dat deze omstandigheid in de conclusie van A-G Machielse inderdaad wordt benoemd, maar in de overweging van Uw Raad niet naar voren komt. Het speelt bij het vaststellen van de uiterlijke verschijningsvorm van het gedrag waarin de poging tot diefstal (in de kern) bestaat naar het mij voorkomt ook (op zijn best) een ondergeschikte rol. Wat het tweede verschil betreft, kan er op worden gewezen dat de verdachten in de onderhavige zaak al diverse hindernissen op weg naar de achterdeur van de woning hadden genomen. Uit de bewijsmiddelen 2 en 3 volgt dat zij op 23 december 2016 rond half negen ’s avonds (het is dan al donker) in het donker gekleed over een klein muurtje zijn gesprongen om in de voortuin van de woning aan de [a-straat 1] te komen, die de bewoners blijkens bewijsmiddel 1 omstreeks 18.30 uur hadden verlaten. Daar zijn zij via de voortuin naar een ander muurtje gelopen en via dat muurtje over de schutting van de woning geklommen om zo in de achtertuin terecht te komen. Het hof heeft voorts vastgesteld dat toen de buitenverlichting van de achtertuin van de buurman aan ging, de verdachten terug naar hun auto renden en wegreden. Dat laat wat uiterlijke verschijningsvorm betreft even weinig te raden over als het gedrag dat in HR 3 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9155 als een poging tot diefstal in vereniging met braak is aangemerkt. Daarbij kan er op worden gewezen dat de braak in die zaak nog niet had plaatsgevonden. [8]
26. Dat niet vaststaat dat de beide verdachten in de tuin inbrekersgereedschap bij zich hadden, leidt niet tot een ander oordeel. Ook zonder specifiek inbrekersgereedschap kan een diefstal mogelijk worden gemaakt, bijvoorbeeld door een ruit in te slaan of door via een openstaand raam naar binnen te klimmen. Het bewijs van een poging tot diefstal is voorts niet afhankelijk van het bewijs van braak, verbreking of inklimming. Denkbaar is dat alleen aan de klink van de achterdeur van een huis, een reeks huizen, of de portiergreep van een auto of een reeks auto’s wordt gevoeld. Dat kan naar het mij voorkomt (onder omstandigheden) toereikend zijn voor de bewezenverklaring van (één of meer) pogingen tot diefstal.
27. Dat van een ‘begin van uitvoering’ sprake kan zijn ook als de mogelijkheid om de delictshandeling te begaan (nog) niet gecreëerd is, volgt bijvoorbeeld uit HR 17 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6466,
NJ2012/517 m.nt. Keijzer. Daarin was de verdachte onder meer veroordeeld wegens een poging tot moord. Bewezenverklaard was dat hij voorzien van pistolen en munitie naar het Stadhuis in Almelo was gegaan, daar één of meer van die pistolen had doorgeladen, tegen medewerkers op dat stadhuis had geroepen dat hij de wethouder wilde spreken en nadat hij deze niet had gevonden een aantal medewerkers had gegijzeld en hen meermalen had gezegd dat die wethouder moest komen. De verdachte heeft geen schot gelost op de wethouder en deze zelfs niet in het zicht gehad.
NJ2012/517 m.nt. Keijzer. Daarin was de verdachte onder meer veroordeeld wegens een poging tot moord. Bewezenverklaard was dat hij voorzien van pistolen en munitie naar het Stadhuis in Almelo was gegaan, daar één of meer van die pistolen had doorgeladen, tegen medewerkers op dat stadhuis had geroepen dat hij de wethouder wilde spreken en nadat hij deze niet had gevonden een aantal medewerkers had gegijzeld en hen meermalen had gezegd dat die wethouder moest komen. De verdachte heeft geen schot gelost op de wethouder en deze zelfs niet in het zicht gehad.
28. De Hullu signaleert als bezwaar van het criterium van de uiterlijke verschijningsvorm dat ‘de afgrenzing met de voorbereiding niet erg prominent is’. Hij noemt als remedie de mogelijkheid om bij het afgrenzen van voorbereiding en poging ‘typische voorbereidingshandelingen (…) niet zonder meer als uitvoeringshandeling aan te merken’. [9] In dat verband is relevant dat de gedragingen waardoor beide verdachten in de achtertuin zijn gekomen, niet onder art. 46 Sr vallen. [10]
29. Naar het mij voorkomt kan worden gesproken van gedragingen die ‘naar hun uiterlijke verschijningsvorm reeds in voldoende concrete mate gericht waren op de voltooiing’ van de diefstal. [11]
30. Het eerste middel faalt.
31. Het
derdemiddel klaagt dat het hof ten onrechte het ten laste gelegde bewezen heeft verklaard, althans dit oordeel onbegrijpelijk en/of ontoereikend heeft gemotiveerd, aangezien het hof de bewezenverklaring uitsluitend of in beslissende mate heeft doen steunen op schriftelijke bescheiden houdende verklaringen van een persoon wiens identiteit niet is gebleken en de bewezenverklaring niet in belangrijke mate steun vindt in andersoortig bewijsmateriaal. Uit de toelichting blijkt dat de stellers van het middel daarmee doelen op de bewijsmiddelen 2 en 3.
derdemiddel klaagt dat het hof ten onrechte het ten laste gelegde bewezen heeft verklaard, althans dit oordeel onbegrijpelijk en/of ontoereikend heeft gemotiveerd, aangezien het hof de bewezenverklaring uitsluitend of in beslissende mate heeft doen steunen op schriftelijke bescheiden houdende verklaringen van een persoon wiens identiteit niet is gebleken en de bewezenverklaring niet in belangrijke mate steun vindt in andersoortig bewijsmateriaal. Uit de toelichting blijkt dat de stellers van het middel daarmee doelen op de bewijsmiddelen 2 en 3.
32. Uit vaste rechtspraak van Uw Raad volgt ‘dat de in art. 344a, derde lid, Sv gebezigde term `personen wier identiteit niet blijkt’ niet omvat personen wier persoonsgegevens niet (volledig) zijn vermeld in het proces-verbaal waarin hun verklaringen zijn opgenomen, maar van wie vaststaat dat zij wel zodanig kunnen worden geïndividualiseerd dat de verdediging desgewenst hun verhoor als getuige door de rechter-commissaris of ter terechtzitting kan verzoeken.’ [12] Een ‘vaste klant van de aangever (..) van wie de persoonsgegevens bekend zijn’ werd in het licht van deze omschrijving niet als ‘een persoon wiens identiteit niet blijkt’ aangemerkt. [13]
33. Ook van de melder waar in de bewijsmiddelen 2 en 3 sprake van is, staat naar het mij voorkomt vast dat hij zodanig kan worden geïndividualiseerd dat de verdediging desgewenst zijn verhoor had kunnen verzoeken. Blijkens bewijsmiddel 2 gaat het om een persoon die op een gegeven moment ‘naar buiten moet’ als hij zicht wil houden op de verdachte en de medeverdachte. Uit hetgeen hij daarvoor heeft verklaard volgt dat hij kennelijk vanuit zijn huis heeft gezien dat de verdachte en medeverdachte over een hek naar binnen zijn geklommen bij de woning [a-straat 1]. Het gaat dus om iemand die bij de verdachte in de buurt woont, en die vanuit zijn woning zicht heeft op het betreffende hek. Blijkens bewijsmiddel 3 is verbalisant [verbalisant 1] aangesproken door de melder, die inderdaad aangeeft ‘vanuit zijn woning’ te hebben gezien dat een auto voor [a-straat 1] stopte, een huis waarvan hij de bewoners goed kent, en die nadere mededelingen doet over hetgeen hij voordat zij over de schutting klommen (in verband met bewijsmiddel 2 kennelijk vanuit zijn woning) heeft gezien. Uit hetgeen hij verder verklaart blijkt dat hij de lampen van zijn achtertuin heeft aangedaan om te kijken of hij de mannen zag, dat hij hele felle lampen heeft, en dat hij van zijn zoon (die ook in zijn woning stond) hoorde dat de mannen terug renden (de lampen hebben derhalve vermoedelijk effect gesorteerd). Mij komt het voor dat de melder aan de hand van deze gegevens eenvoudig te individualiseren moet zijn. Een aanknopingspunt biedt ook bewijsmiddel 1, waarin de aangever meldt dat hij en zijn partner omstreeks 22.00 uur bij thuiskomst ‘werden opgevangen door de buurman’. Dat de melder na een verklaring te hebben afgelegd aan opsporingsambtenaar [verbalisant 1] op één oor is gaan liggen en een (andere) buurman de aangever heeft laten informeren is weinig waarschijnlijk.
34. Het derde middel faalt.
35. Het
vierdemiddel klaagt dat de bewezenverklaring onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is aangezien het hof schriftelijke bescheiden van een persoon wiens identiteit niet is gebleken voor het bewijs heeft gebezigd terwijl het arrest niet in het bijzonder reden geeft van het gebruik van deze verklaringen.
vierdemiddel klaagt dat de bewezenverklaring onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is aangezien het hof schriftelijke bescheiden van een persoon wiens identiteit niet is gebleken voor het bewijs heeft gebezigd terwijl het arrest niet in het bijzonder reden geeft van het gebruik van deze verklaringen.
36. Uit art. 360, eerste lid, Sv volgt dat in het bijzonder de redenen dienen te worden gegeven van het gebruik als bewijsmiddel van ‘schriftelijke bescheiden als bedoeld in artikel 344a, derde lid’, Sv. Uit het voorgaande volgt dat en waarom van dergelijke geschriften geen sprake is.
37. Het vierde middel faalt.
38. Het tweede middel leidt niet tot cassatie. De overige middelen falen. Het derde en vierde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.
39. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. Indien Uw Raad uitspraak zou doen na 20 november 2019, is evenwel de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM overschreden, hetgeen zou dienen te leiden tot strafvermindering.
40. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG