ECLI:NL:PHR:2018:668

Conclusie

Nr. 17/03871

Zitting: 26 juni 2018

Mr. D.J.M.W. Paridaens

Conclusie inzake:

[verdachte]

Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 25 juli 2017 het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant bevestigd met aanvulling van gronden, waarin de verdachte wegens 1. “medeplegen van een lijk verbergen en wegvoeren met het oogmerk om het feit/oorzaak van het overlijden te verhelen”, 2. “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod en het medeplegen van het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”, 3. “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod”, 4. “het opzettelijk in voorraad hebben en verkopen van geneesmiddelen, waarvoor geen handelsvergunning geldt” en 5. “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, terwijl het feit is begaan met betrekking tot een wapen van categorie II”, veroordeeld is tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven maanden, met aftrek van voorarrest.

Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld en mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld.

De eerste vier middelen hebben betrekking op het onder 1. bewezenverklaarde medeplegen van – kort gezegd – het verbergen en wegvoeren van een lijk met het oogmerk om het feit dan wel de oorzaak van het overlijden te verhelen. Alvorens deze middelen te bespreken, geef ik eerst de betreffende bewezenverklaring en de relevante onderdelen uit het door het hof bevestigde promis-vonnis weer.

Ten laste van de verdachte is onder 1. bewezenverklaard dat hij:

“in de periode van 19 april 2013 tot en met 20 april 2013 te Tilburg en te Hilvarenbeek tezamen en in vereniging met een ander het lijk van [slachtoffer] heeft verborgen en weggevoerd met het oogmerk om het feit en/of de oorzaak van het overlijden van [slachtoffer] te verhelen, immers heeft hij, verdachte en zijn mededaders

- het lijk van [slachtoffer] in een zeil gewikkeld en

- het lijk van [slachtoffer] met een touw en een spanband omwikkeld en

- het lijk van [slachtoffer] met een auto vervoerd en

- het lijk van [slachtoffer] verborgen in een greppel.”

5. Het door het hof bevestigde (promis)vonnis houdt, zonder vermelding van voetnoten en voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende in:

“
De beoordeling van het bewijs

4.1 Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de onder 1, 2, 3, 4 en 5 ten laste gelegde feiten.

Ten aanzien van feit 1 baseert hij zich op de verklaringen van verdachte en van medeverdachte [betrokkene 1] , dat [slachtoffer] op vrijdag 19 april een seksdate had op [a-straat 1] te Tilburg, terwijl in het lichaam van [slachtoffer] seksspeeltjes werden aangetroffen en zijn onderbroek achterste voren zat, hetgeen er op wijst dat de date daadwerkelijk heeft plaatsgevonden en dat [slachtoffer] tijdens die seksdate in de woning aan verdachte is overleden. Daarnaast baseert hij zich op de plaats en de wijze van aantreffen van het stoffelijk overschot van [slachtoffer] , in samenhang met de telecomgegevens van [slachtoffer] , [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [verdachte] , de ARS gegevens van de auto van [slachtoffer] , de Volkswagen Passat in gebruik bij [betrokkene 2] , de door verdachten gehuurde Volkswagen Caddy, de aangeschafte goederen en de afgelegde verklaringen. Dit alles in onderlinge samenhang bezien maakt dat hij van mening is dat verdachte samen met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] het lichaam van [slachtoffer] heeft verborgen en weggevoerd.

(…)

4.2 Het standpunt van de verdediging

De verdediging bepleit vrijspraak van het tenlastegelegde onder 1 wegens gebrek aan wettig en overtuigend bewijs. Zo zegt het op korte afstand rijden achter de auto van [slachtoffer] niets over dit feit en dat onderdeel is evenmin ten laste gelegd. Voorts heeft verdachte een plausibele verklaring gegeven voor het rijden gedurende de nachtelijke uren van 19 op 20 april 2013. Meer duidelijkheid kan hierover niet worden verschaft in verband met repercussies die dan zullen volgen. Onder verwijzing naar de verklaringen van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] staat volgens de verdediging bovendien niet vast dat het lichaam van [slachtoffer] in de nacht van 19 op 20 april 2013 naar het bosperceel aan de Goirlesedijk te Hilvarenbeek is gebracht. Daar komt verder nog bij dat er verschillen in afmeting bestaan over het zeil waarin [slachtoffer] gewikkeld was en het zeil dat bij de Praxis wordt verkocht. Tot slot stelt de verdediging dat het enige verwijt dat verdachte gemaakt zou kunnen worden, de overtreding van artikel 8 van Pro de Wet op de lijkbezorging is, mits bewezenverklaard.

(…)

4.3 Het oordeel van de rechtbank

Feit 1

Tijdstip overlijden [slachtoffer]

Bij de beoordeling van dit feit zal de rechtbank allereerst moeten vaststellen wanneer het slachtoffer [slachtoffer] (verder: [slachtoffer] ) is overleden. Zij gaat daarbij uit van het volgende.

Op 14 mei 2013 is het stoffelijk overschot van [slachtoffer] aangetroffen in een greppel naast een zandpad in een bosperceel aan de Goirlesedijk te Hilvarenbeek. Het stoffelijk overschot was grotendeels afgedekt met circa maximaal twintig centimeter zand en deels gewikkeld in een groen/blauw zeil hetgeen op diverse plaatsen was omwikkeld met een rood touw alsmede een geelkleurige spanband.

Bij sectie op het lichaam van [slachtoffer] is gebleken dat zijn overlijden verklaard kan worden door hartfunctiestoornissen ten gevolge van ziekelijke afwijkingen aan de kransslagaders en het hart in combinatie met negatieve effecten op het hart door de aangetoonde stoffen cocaïne en sildenafil (Viagra). Bij deze sectie werden tevens in de anus aan een koord een tweetal ronde lichaamsvreemde structuren van circa 4 x 3,5 centimeter aangetroffen die goed kunnen passen bij structuren die gebruikt worden in het kader van het opwekken/stimulatie van seksuele opwinding en -activiteiten. Voorts is geconstateerd dat [slachtoffer] ten tijde van het aantreffen van zijn lichaam zijn onderbroek achterstevoren droeg.

Op 20 april 2013 omstreeks 11.35 uur is door [betrokkene 6] , de echtgenote van [slachtoffer] , bij de politie gemeld, dat haar man sinds vrijdagavond 19 april 2013 werd vermist. [slachtoffer] heeft op 19 april 2013 tussen 10 uur en 11 uur de woning verlaten en is vertrokken met zijn personenauto, een zwarte Honda Insight voorzien van het kenteken [AA-00-BB] . Zijn echtgenote heeft op 19 april 2013 omstreeks 19.00 uur geprobeerd telefonisch contact met hem op te nemen maar zijn telefoon bleek op dat moment uit te staan. Uit onderzoek van het hotmail-account van [slachtoffer] bleek dat hij op 19 april 2013 om 12.00 uur een seksdate had op het adres [a-straat 1] te Tilburg.

Op het adres [a-straat 1] te Tilburg zijn woonachtig [betrokkene 1] (verder: [betrokkene 1] ) en verdachte (verder: [verdachte] ). [betrokkene 1] en [verdachte] organiseren seksparty’s waaronder wap-dates waarbij drugs werden gebruikt. Ook zijn er tijdens de seksparty’s Kamagra pillen beschikbaar ter stimulering van een erectie. [slachtoffer] kwam al enkele jaren bij hen voor seksafspraken, zo ook op 19 april 2013. [slachtoffer] had die dag een seksafspraak met [betrokkene 1] en [verdachte] van 12 uur tot 16 uur. Volgens hen zou hij die dag om 15.30 uur zijn vertrokken in verband met een andere afspraak.

[slachtoffer] is die dag door anderen gezien bij [betrokkene 1] en [verdachte] in de woning. Zo kwam getuige [getuige 1] op 19 april 2013 omstreeks 14.00 uur wiet halen. [getuige 1] heeft hierover verklaard dat zij [slachtoffer] behoorlijk “wap” op de bank zag zitten, waarmee ze bedoelde dat hij onder invloed van drugs verkeerde. [slachtoffer] was erg passief, was niet helemaal aanwezig en zat onderuit gezakt op de bank.

Omtrent het drugsgebruik en het gebruik van erectie stimulerende middelen door [slachtoffer] tijdens seksdates bij [betrokkene 1] en [verdachte] heeft getuige [getuige 2] verklaard dat de dag dat zij bij [betrokkene 1] en [verdachte] een seksdate had, waar [slachtoffer] ook bij was, er wit poeder aanwezig was wat volgens haar coke was. Zij vermoedt dat [betrokkene 7] bij die gelegenheid aan [slachtoffer] een glas met GHB gaf. [slachtoffer] gebruikte volgens haar ook poppers.

[getuige 1] heeft hierover verklaard dat [slachtoffer] tijdens eerdere seksdates cocaïne gebruikte.

Uit de telecomgegevens van het telefoonnummer van [slachtoffer] blijkt dat het laatste telefoongesprek heeft plaatsgevonden om 12.23 uur. Om 12.24 uur werd een internetsessie van 11337 seconden gestart, hetgeen betekent dat deze om 15.33.45 uur is beëindigd. Bij de inkomende oproepen vanaf 19.45 uur zijn geen imei-nummers en zendmastgegevens geregistreerd wat inhoudt dat het telefoontoestel van [slachtoffer] op dat moment uit stond of zich buiten het bereik van de zendmasten van de Nederlandse providers bevond.

Met betrekking tot de telefooncontacten van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , de zoon van [verdachte] en [betrokkene 1] , en [verdachte] op 19 april 2013 is het volgende gebleken. [betrokkene 2] maakte tot 19 april 2013 gebruik van het telefoonnummer [06-001] en vanaf 17 april 2013 van het telefoonnummer [06-002] . Uit de telefoongegevens van deze telefoonnummers blijkt dat [betrokkene 1] hem op 19 april 2013 om 14.52 en 14.54 uur op het nummer [06-002] heeft gebeld. Tevens blijkt hieruit dat [betrokkene 2] met het nummer [06-001] om 14.54 heeft gebeld naar [verdachte] op [06-003] . Om 15.28.41 uur heeft [verdachte] met het telefoonnummer [06-004] naar [betrokkene 2] gebeld op het telefoonnummer [06-002] .

[betrokkene 1] heeft verklaard dat [slachtoffer] al zo’n zeven à acht jaar bij haar en haar echtgenoot komt voor seksdates. [slachtoffer] heeft bij hen de wap-date geïntroduceerd. [slachtoffer] verlengde regelmatig zijn bezoek bij hen, hij wilde dan langer blijven dan was afgesproken. Het gebeurde dat hij dan een uur bijboekte. [slachtoffer] had op 19 april 2013 een afspraak bij hen van 12 uur tot 16 uur. Over de anaalballetjes heeft zij verklaard dat zij er een aantal heeft.

[betrokkene 3] , de vriendin van [betrokkene 2] , heeft verklaard dat zij met [betrokkene 2] bij haar zus in Goirle was toen hij een telefoontje van zijn vader kreeg. [betrokkene 2] moest alleen naar de woning van zijn ouders komen. Zij waren rond 15.00 uur à 15.15 uur bij de woning van [betrokkene 1] en [verdachte] . [betrokkene 2] is daarop de woning binnengegaan en kwam even later weer naar buiten waarbij hij [betrokkene 3] zei dat zij beter weg kon gaan omdat zijn vader hem nodig had. Zij is niet binnen geweest en weer vertrokken.

Op grond van het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat [slachtoffer] op 19 april 2013 tijdens de seksdate met [betrokkene 1] en [verdachte] is overleden.

Deze conclusie is allereerst gebaseerd op de geconstateerde doodsoorzaak van [slachtoffer] in combinatie met het feit dat er door hem tijdens de seksdates bij [betrokkene 1] en [verdachte] verdovende middelen en erectie stimulerende middelen werden gebruikt. Gebleken is dat het gebruik van verdovende middelen en erectiemiddelen past in het gangbare verloop van de seksdates van [slachtoffer] bij [betrokkene 1] en [verdachte] . Dat [slachtoffer] tijdens de seksdate niet meer zo fit was blijkt ook uit de verklaring van [getuige 1] die omstreeks 14.00 uur heeft waargenomen dat hij zich passief gedroeg en een afwezige indruk maakte.

Voorts baseert de rechtbank zich op de in het lichaam van [slachtoffer] aangetroffen anaalbolletjes en de onderbroek die hij achterste voren aanhad. Ook het gebruik van seksattributen past in het gangbare verloop van de seksdates [slachtoffer] had bij [betrokkene 1] en [verdachte] . Het feit dat deze bolletjes nog in de anus van [slachtoffer] zaten alsmede de onderbroek die hij achterste voren aan had, duidt naar het oordeel van de rechtbank op een plots overlijden tijdens seksuele activiteit waarna hij vluchtig is aangekleed.

Naar het oordeel van de rechtbank moet het tijdstip van overlijden van [slachtoffer] tussen 14.00 uur en 15.00 uur hebben gelegen. Het tijdstip van 14.00 uur is immers het tijdstip waarop [slachtoffer] door anderen dan door de verdachten voor het laatst in leven is gezien. Vanaf iets voor 15.00 uur hebben er telefonische contacten plaatsgevonden tussen [betrokkene 1] en [verdachte] en hun zoon [betrokkene 2] . Gebleken is dat [betrokkene 2] naar de woning van zijn ouders moest komen, maar wel alleen. De rechtbank concludeert hieruit dat [slachtoffer] was overleden en zij de hulp van [betrokkene 2] nodig hadden bij het wegmaken van zijn lichaam.

Het gevoerde verweer dat [slachtoffer] omstreeks 15.30 uur bij [betrokkene 1] en [verdachte] is vertrokken in verband met een andere afspraak wordt verworpen. Dit allereerst omdat het dossier daartoe geen enkele aanwijzing geeft. Maar ook omdat het kennelijk ongebruikelijk was dat [slachtoffer] eerder vertrok van een seksdate. Daar komt nog bij dat er na 15.30 uur geen enkel teken van leven van [slachtoffer] meer is geconstateerd. Op zijn minst zou het gebruik van zijn telefoon bij een andere afspraak voor de hand hebben gelegen. Bovendien is gebleken dat de echtgenote van [slachtoffer] om 19.00 uur die avond heeft geprobeerd haar man telefonisch te bereiken maar dat dit niet is gelukt omdat zijn telefoon uitstond. Daaruit vloeit naar het oordeel van de rechtbank voort dat zij zich rond die tijd begon af te vragen waar [slachtoffer] bleef en zij hem kennelijk al eerder die avond thuis had verwacht. Dat past niet bij een opvolgende afspraak. Een opvolgende afspraak die dan, wanneer de anaalballetjes van die afspraak afkomstig zijn ook een seksdate zou hebben betroffen, hetgeen de rechtbank onwaarschijnlijk voorkomt.

Wegmaken van het lichaam

Uit de gegevens van ARS Traffic & Transport Technology, een bedrijf dat zich bezig houdt met verkeersmonitoring middels kentekenregistratie met camera’s, blijkt met betrekking tot de auto van [slachtoffer] met het kenteken [AA-00-BB] dat dit voertuig op 19 april 2013 om 16.31.26 uur is geregistreerd op de N65 ter hoogte van Berkel-Enschot in de rijrichting van Vught. Uit de verstrekte gegevens blijkt tevens dat het voertuig van [slachtoffer] na dit tijdstip niet meer heeft gereden op wegen alwaar detectiepunten van ARS aanwezig waren. De auto van [slachtoffer] is op 27 april 2013 onbeheerd en afgesloten aangetroffen op de Nicolaas van Eschstraat te Oisterwijk.

Uit de gegevens van ARS blijkt met betrekking tot de Volkswagen Passat met kenteken [CC-00-DD] , die in gebruik was bij [betrokkene 2] , dat dit voertuig op 19 april 2013 om 16.31.28 uur is geregistreerd door hetzelfde detectiepunt dat het voertuig van [slachtoffer] voor het laatst heeft gedetecteerd. Hieruit blijkt voorts dat beide voertuigen op slechts twee seconden afstand achter elkaar hebben gereden.

Verder is de Volkswagen Passat op 19 april 2013 nog gedetecteerd om 16.57.54 uur op de Kempenbaan te Tilburg in de richting van Hilvarenbeek-Tilburg.

Uit de analyse van de historische verkeersgegevens van het op naam van [verdachte] staande telefoonnummer [06-004] blijkt dit nummer op 19 april 2013 tot 16.21 uur aanstraalde op de zendmast aan de Ringbaan oost te Tilburg. Daarna zijn de volgende contactbewegingen en aanstralingen op zendmasten te zien:

- 16.26 uur mobiel internet via de zendmast aan de Gemeniweg/Orionstraat te Tilburg;

- 16.28 uur en 16.29 uur mobiel internet via de zendmast aan de Kerkstraat 5 te Berkel-Enschot;

- 16.35 uur en 16.37 uur mobiel internet via de zendmast aan de Sprendlingenstraat 22 te Oisterwijk;

- 16.37 en 16.40 uur mobiel internet en twee inkomende telefoongesprekken met een duur van 47 en 66 seconden. De gesprekken zijn gevoerd met het telefoonnummer [06-001] . Deze contacten verlopen via de zendmast aan De Lind 52 te Oisterwijk.

De zendmast aan de Sprendlingenstraat is circa één kilometer gelegen vanaf de locatie waar de auto van [slachtoffer] is aangetroffen. De zendmast aan De Lind is circa 400 meter gelegen vanaf de locatie van de auto van [slachtoffer] .

Om 17.10 uur en 17.20 uur verliep het mobiele internet dat werd gevoerd weer via de zendmast aan de Ringbaan oost 102 te Tilburg.

[betrokkene 2] maakte tot 19 april 2013 gebruik van het telefoonnummer [06-001] en vanaf 17 april 2013 van het telefoonnummer [06-002] .

Verder is uit onderzoek van de telefonische verkeersgegevens in Oisterwijk gebleken dat niet alleen het telefoonnummer [06-004] van [verdachte] maar ook de telefoonnummers [06-001] , in gebruik bij [betrokkene 2] , en [06-003] op 19 april 2013 aanstraalden op de zendmasten in Oisterwijk. Het laatste nummer was eveneens in gebruik bij [verdachte] maar werd ook wel eens opgenomen door [betrokkene 1] . Het telefoonnummer [06-003] was op 19 april 2013 te 16.20 uur in Tilburg, om 16.41 uur in Oisterwijk waarbij het aanstraalde op de zendmast aan de Sprendlingenstraat en om 16.51 uur in Moergestel. Daarna hebben er die dag met dit nummer geen contacten meer plaatsgevonden. Het telefoonnummer [06-001] was op 19 april 2013 om 16.20 uur in Tilburg, van 16.38 uur tot 16.43 uur in Oisterwijk waarbij het aanstraalde op de zendmast aan de Sprendlingenstraat en is daarna nooit meer in gebruik geweest. Voornoemde telefoonnummers hebben enkel op 19 april 2013 aangestraald op deze zendmasten in Oisterwijk.

[verdachte] heeft hierover verklaard dat hij op 19 april 2013 samen met [betrokkene 2] met de Volkswagen Passat in Oisterwijk is geweest.

[betrokkene 2] heeft hierover verklaard dat zijn vader hem op 19 april 2013 heeft gebeld om te komen. Hij was om 16.45 uur bij de woning van zijn ouders en is samen met zijn vader met de Volkswagen Passat naar het centrum van Oisterwijk gereden. Hij moest stoppen op de kruising De Lind en Johan Lenartzstraat. Hij heeft aldaar om 16.38 uur naar zijn vader gebeld en later nog eens. Om 16.43 uur heeft zijn vader hem gebeld. Rond 17.20 uur waren zij weer thuis.

Met betrekking tot het feit dat de Volkswagen Passat om 16.31 uur op twee seconden afstand achter de auto van [slachtoffer] reed heeft [betrokkene 2] eerst verklaard dat hij niet weet wie er voor hem reed op de N65 om 16.31 uur. Hij verklaart [slachtoffer] niet te kennen. Later heeft hij verklaard dat hij inderdaad achter [slachtoffer] aan reed omdat zij tegelijkertijd zijn weggereden vanaf de woning van zijn ouders. Hij weet zeker dat het [slachtoffer] was, hij toeterde en zwaaide naar zijn vader toen hij wegreed.

Op grond van het voorgaande, in het licht van de eerdere vaststelling dat [slachtoffer] in de woning van [betrokkene 1] en [verdachte] moet zijn overleden, concludeert de rechtbank dat [verdachte] en [betrokkene 2] de auto van [slachtoffer] naar Oisterwijk hebben gebracht. Kort na het overlijden van [slachtoffer] heeft [verdachte] telefonisch contact gezocht met [betrokkene 2] waarop laatstgenoemde naar de woning van zijn ouders is gegaan. Vervolgens zijn zij achter elkaar met de auto van [slachtoffer] en de Volkswagen Passat naar Oisterwijk gereden en hebben zij de auto van [slachtoffer] daar achter gelaten. Het verweer dat zij samen naar Oisterwijk zijn gegaan om Kamagra dan wel Viagra pillen weg te brengen, kan niet geverifieerd worden omdat zij niet verklaard hebben wie de koper van de pillen zou zijn geweest en waar zij die pillen hebben afgeleverd. Het had echter op de weg van verdachte gelegen daarover duidelijkheid te verschaffen. Dit verweer wordt dan ook verworpen. Het wegmaken van de auto van [slachtoffer] is op zichzelf geen handeling die gericht is op het wegmaken van zijn lichaam, maar wel een die het feit van zijn overlijden in de woning van [betrokkene 1] en [verdachte] verheelt.

Voor het wegmaken van het lichaam gaat de rechtbank voorts uit van het volgende:

Touw en zeil

Naar aanleiding van het groen/blauwe zeil en het rode touw waarin het lichaam van [slachtoffer] is gewikkeld is onderzoek gedaan naar de verkoop van deze goederen in de periode rond zijn verdwijning. Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat er op 19 april 2013 te 18.15 uur bij kassa 1 van de Praxis aan de Lovense Kanaaldijk 165 te Tilburg een polypropeleen koord voor een bedrag van 5,49 euro en een dekzeil met een afmeting van 2 x 3 m voor een bedrag van 6,89 euro is afgerekend. Er werd contant betaald met een bedrag van 20 euro.

Uit de telecomgegevens blijkt dat omstreeks het tijdstip van de verkoop van het dekzeil en het touw bij de Praxis het telefoonnummer van [betrokkene 2] om 18.15.32 uur aanstraalde op de zendmast aan Sint Willebrordstraat 49 te Tilburg. Het betrof een uitgaand gesprek van 41 seconden naar het nummer van [betrokkene 3] . Voorts heeft het telefoonnummer van [verdachte] om 18.17.23 uur aangestraald de zendmast aan de Bosscheweg 322 te Tilburg. Dit betrof een binnenkomend sms-bericht. Deze twee zendmasten dekken de locatie van de Praxis aan de Lovense Kanaaldijk 165. Over de gevorderde periode van 1-1-2013 t/m 24-4-2013 zijn deze telefoonnummers onderzocht op aanstralingen op deze masten. Beiden stralen in deze periode slechts eenmaal aan.

Verweer afmeting dekzeil

Het verweer van de verdediging inhoudende dat de maten van het dekzeil waarin het lichaam van [slachtoffer] was gewikkeld niet overeenkomen met de maten van het dekzeil dat bij de Praxis wordt verkocht wordt verworpen. De verdediging refereert daarbij voor wat betreft de maten van het dekzeil waarin het lichaam van [slachtoffer] was gewikkeld aan de aanvragen voor onderzoek door het NFI. Dit betreft echter slechts een weergave ter informatie voor het onderzoek dat moet worden verricht en geen officiële informatie over de maten van het betreffende dekzeil. De rechtbank merkt daarbij op dat in het onderzoek dat door het NFI is verricht geen maten staan weergegeven van het betreffende dekzeil waarin het lichaam van [slachtoffer] was gewikkeld. Gelet op de aanschaf van een dekzeil en een touw op 19 april 2013 en het ter zitting door de officier van justitie overgelegde proces-verbaal van bevindingen afdekzeil moet het er naar het oordeel van de rechtbank voor worden gehouden dat het lichaam van [slachtoffer] in een dergelijk zeil was gewikkeld als verkocht bij de Praxis met de afmetingen van 1.90 meter x 2.84 meter.

Volkswagen Caddy

Op 19 april 2013 omstreeks 17.27 uur is er op naam van [betrokkene 8] , geboren op [geboortedatum] 1975 te [geboorteplaats] , wonende te [woonplaats] en met telefoonnummer [06-005] bij [A] een Volkswagen Caddy met het kenteken [EE-00-FF] gehuurd. De huurovereenkomst is ondertekend met [betrokkene 9] . Het kopie rijbewijs stond op naam van [betrokkene 8] . De kilometerstand van de Volkswagen Caddy betrof op dat moment 40603. De Volkswagen Caddy is op 20 april 2013 te 11.04 uur teruggebracht bij [A] . De kilometerstand betrof toen 40642.

Uit de ARS gegevens van de Volkswagen Caddy met het kenteken [EE-00-FF] blijken de volgende detecties op 20 april 2013 op basis waarvan de daarbij hieronder weergegeven conclusies in het proces-verbaal worden getrokken:

01.13.18 uur: Provincialeweg N269 Hilvarenbeek thv Beekse Bergen richting Tilburg-Hilvarenbeek. Aangezien het voertuig later niet werd gedetecteerd op de N269 richting Reusel, is het aannemelijk dat het voertuig op de N269 rechtsaf is geslagen in de richting van de Tilburgseweg te Hilvarenbeek, dan wel linksaf geslagen in de richting van de Akkerstraat te Biest-Houtakker.

01.34.46 uur: Provinciale weg N269 Hilvarenbeek richting Hilvarenbeek-Tilburg.

Aangezien het voertuig niet eerder werd gedetecteerd op de N269 richting Reusel-Hilvarenbeek-Tilburg, is het aannemelijk dat het voertuig heeft gereden vanuit de richting van de Tilburgseweg te Hilvarenbeek, danwel vanuit de richting van de Akkerstraat te Biest-Houtakker.

01.37.10 uur. Provincialeweg N269 Hilvarenbeek thv Beekse bergen richting Hilvarenbeek-Tilburg.

De kruiwagen

Op 19 april 2013 om 19.00 uur is een kruiwagen van het merk Ravendo gekocht bij de Karwei aan de Von Suppéstraat te Tilburg. Op 11 april 2013 is in de berging van het perceel [b-straat 1] te Tilburg, waar [betrokkene 3] en [betrokkene 2] wonen, een kruiwagen in beslag genomen.

[betrokkene 3] heeft verklaard dat zij de Volkswagen Caddy voor [betrokkene 2] en [verdachte] heeft gehuurd. [betrokkene 2] heeft haar hiervoor naar [A] gebracht. [verdachte] had aan haar € 250,- gegeven voor de borg die betaald moest worden. Zij is vervolgens met de Caddy naar het Van Kinschotplein gereden en heeft aldaar de sleutels aan [verdachte] gegeven. Rond 18.47 uur is zij met de Volkswagen Caddy samen met [verdachte] nog een kruiwagen gaan kopen bij Karwei. [verdachte] heeft deze kruiwagen contant betaald. De kruiwagen is in de Volkswagen Caddy blijven liggen.

[verdachte] heeft hierover verklaard dat hij aan [betrokkene 3] heeft gevraagd de Volkswagen Caddy te huren en haar € 250,- voor de borg heeft gegeven. Ook heeft hij bevestigd dat hij samen met haar met de Volkswagen Caddy een kruiwagen bij Karwei heeft gekocht.

[betrokkene 2] heeft hierover verklaard dat hij in de nacht van 19 op 20 april 2013 met de Volkswagen Caddy naar Hilvarenbeek geweest.

Uit de administratie van [A] blijkt dat de Volkswagen Caddy 39 kilometer heeft gereden. De politie heeft op basis van de verklaring van [betrokkene 3] , de ARS-gegevens en de vindplaats van het lichaam van [slachtoffer] de met de Volkswagen Caddy vermoedelijk gereden route uitgestippeld. Volgens Google Maps bedraagt de afstand van deze route 38,3 kilometer hetgeen past binnen de gereden kilometers volgens [A] .

Volkswagen Passat

Uit de ARS gegevens van de Volkswagen Passat met het kenteken [CC-00-DD] blijken de volgende detecties op 20 april 2013 op basis waarvan de daarbij hieronder weergegeven conclusies in het proces-verbaal worden getrokken:

- 01.11.45 uur: Kempenbaan Tilburg richting Tilburg-Hilvarenbeek;

- 01.34.41 uur: Provincialeweg N269 Hilvarenbeek richting Hilvarenbeek-Tilburg;

Aangezien het voertuig later niet werd gedetecteerd op de N269 richting Reusel, is het aannemelijk dat het voertuig op de N269 rechtsaf is geslagen in de richting Tilburgseweg Hilvarenbeek, dan wel linksaf geslagen in de richting Akkerstraat Biest-Houtakker.

- 01.37.13 uur: provinciale weg N269 Hilvarenbeek, richting Hilvarenbeek-Tilburg;

- 01.38.45 uur: Kempenbaan Tilburg richting Hilvarenbeek-Tilburg.

Uit de ARS gegevens blijkt dat de Volkswagen Passat met het kenteken [CC-00-DD] na om 01.11 uur Tilburg te hebben verlaten na 27 minuten via Hilvarenbeek weer terug was in Tilburg. De politie heeft de mogelijk gereden routes onderzocht vanaf de Kempenbaan te Tilburg naar de vindplaats van het lichaam van [slachtoffer] aan de Goirlesedijk te Hilvarenbeek. Dit leverde drie routes op waarvan de duur van route 1 en 2, 19 minuten bedroeg en route 3, twintig minuten. Dit bij een hoge verkeersintensiteit.

[verdachte] heeft hierover verklaard dat hij samen met [betrokkene 2] in de nacht van 19 op 20 april 2013 naar Hilvarenbeek is geweest. Daarbij heeft [betrokkene 2] in de Volkswagen Caddy gereden en hijzelf in de Volkswagen Passat.

Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank, in het licht van de eerdere vaststelling dat [slachtoffer] in de woning van [betrokkene 1] en [verdachte] moet zijn overleden en dat [verdachte] samen met [betrokkene 2] vervolgens de auto van [slachtoffer] naar Oisterwijk hebben gebracht teneinde het overlijden van [slachtoffer] te verhelen, dat zij vervolgens samen zijn lichaam hebben weggevoerd en verborgen. Nadat zij terug waren in Tilburg vanuit Oisterwijk zijn hiervoor eerst de benodigde goederen aangeschaft. Zo zijn [verdachte] en [betrokkene 2] naar de Praxis gegaan om zeil en touw te kopen waarin het lichaam van [slachtoffer] vervolgens is gewikkeld. Hun beider telefoon heeft immers aangestraald op de zendmast die de locatie van de Praxis dekt. Vervolgens heeft [verdachte] een Volkswagen Caddy door [betrokkene 3] laten huren waarbij [betrokkene 2] haar naar het verhuurbedrijf heeft gebracht. Dit om hierin het lichaam van [slachtoffer] te vervoeren. Ook is er door [verdachte] samen met [betrokkene 3] een kruiwagen bij de Karwei aangeschaft. Na zich de benodigde goederen te hebben verschaft, zijn [betrokkene 2] en [verdachte] op 20 april 2013 omstreeks 01.00 uur met twee auto’s en het lichaam van [slachtoffer] naar het bosperceel gereden aan de Goirlesedijk te Hilvarenbeek alwaar zij het lichaam in een greppel hebben verborgen door dit te bedekken met een laag zand.

Het verweer dat zij samen naar Hilvarenbeek zijn gereden om hennep af te leveren, acht de rechtbank ongeloofwaardig nu verdachte hierover geen verder informatie heeft willen geven waardoor verificatie onmogelijk is. Het verweer, gegrond op de verklaringen van de getuigen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] , dat het lichaam later dan 20 april 2013 naar het bosperceel moet zijn gebracht, wordt eveneens terzijde geschoven. Op de foto op pagina 226 van onderdeel II van het eindproces-verbaal staat de aangetroffen situatie afgebeeld eerst nadat ontdekt was dat er een lichaam in de greppel lag. Daaruit blijkt dat de aangehaalde verklaringen niets zeggen over het feit of het wel of niet zichtbaar was dat er iets in de greppel lag. Op de foto is immers door het zand, niet waarneembaar dat het lichaam van [slachtoffer] in de greppel begraven lag. Het lichaam is ontdekt door een hond die aansloeg op de geur.

De rechtbank acht derhalve wettig en overtuigend bewezen dat verdachte en zijn zoon [betrokkene 2] samen het lichaam van [slachtoffer] hebben weggemaakt. Zij hebben naar haar oordeel het oogmerk gehad om het feit van overlijden van [slachtoffer] tijdens de seksdate waarbij verdovende middelen waren gebruikt te verhelen, waarmee tegelijk het verweer van de verdediging dat ziet op de Wet op de Lijkbezorging wordt verworpen.”

6. Het
eerste middelklaagt ten aanzien van feit 1 dat het bewezenverklaarde verbergen van een lijk niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, aangezien uit ‘s hofs vaststellingen volgt dat het lijk gedeeltelijk zichtbaar was en dit zich niet verdraagt met het begrip ‘verbergen’ in de zin van art. 151 Sr Pro.

7. Art. 151 Sr Pro luidt aldus:

Hij die een lijk begraaft, verbrandt, vernietigt, verbergt, wegvoert of wegmaakt, met het oogmerk om het feit of de oorzaak van het overlijden, dan wel van het dood ter wereld komen te verhelen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.

8. De tenlastelegging van feit 1 is toegesneden op art. 151 Sr Pro. Daarom moet de in de tenlastelegging voorkomende term "verborgen" geacht worden te zijn gebezigd in de betekenis die daaraan toekomt in art. 151 Sr Pro.

9. Art. 151 Sr Pro is gerubriceerd als misdrijf tegen de openbare orde. De wetgever beoogde met deze strafbaarstelling de geloofwaardigheid van de registers van de burgerlijke stand en “het behoud van lijken als bewijsmateriaal in strafzaken” te garanderen.^[1]Fokkens heeft in zijn commentaar bij art. 151 Sr Pro geschreven dat de term “verbergen” doelt op het doen verdwijnen, waarbij het gaat om het “om het lijk aan elke nasporing te onttrekken, zijn bestaan onzeker te maken”.^[2]Onder de term ‘verbergen’ is ook het ‘verborgen houden’ te scharen.^[3]Volgens de Hoge Raad was er geen sprake van ‘verbergen’ toen het slachtoffer was aangetroffen langs de kant van een landweg, waarbij het slachtoffer was gewikkeld in een dekbedovertrek en een sprei.^[4]

10. Het hof heeft blijkens het door hem bevestigde vonnis vastgesteld dat het stoffelijk overschot van [slachtoffer] (hierna: [slachtoffer] ) is aangetroffen in een greppel naast een zandpad in een bosperceel. Het lijk was grotendeels afgedekt met ongeveer maximaal twintig centimeter zand en deels gewikkeld in een groen/blauw zeil, welk zeil op diverse plaatsen was omwikkeld met een rood touw en een geelkleurige spanband (vonnis, p. 4). Het hof heeft daarnaast vastgesteld dat op een zich in het dossier bevindende foto van de aangetroffen situatie door het zand niet waarneembaar is dat het lichaam in de greppel begraven lag en dat het ontdekt is door een hond die aansloeg op de geur (vonnis, p. 12). Daarmee verschilt de situatie wezenlijk van die in de hiervoor in randnummer 9. genoemde zaak waarover uw Raad in 2003 had te oordelen. Gelet op het voorgaande is de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat sprake was van het verbergen van een lijk, voldoende met redenen omkleed.

11. Het middel faalt.

12. Het
tweede middelvalt in drie deelklachten over feit 1 uiteen. Geklaagd wordt over de verwerping van het alternatieve scenario dat de overledene niet tijdens een seksdate in de woning van de verdachte is overleden. Daarnaast bevat het middel de klacht dat uit de gebezigde bewijsmiddelen het bewezenverklaarde oogmerk niet kan volgen en dat het door het hof bevestigde vonnis blijk geeft van ‘een onjuiste dan wel onbegrijpelijke rechtsopvatting’ met betrekking tot het begrip ‘verhelen’ als bedoeld in art. 151 Sr Pro.

13. Uit het door het hof bevestigde promisvonnis kan – mede gelet op de gehanteerde bewijsmiddelen – het volgende worden afgeleid. [slachtoffer] had op 19 april 2013 van 12 tot 16 uur een seksafspraak in een woning in Tilburg. Op dit adres organiseerde de verdachte seksparty’s, waarbij gebruikgemaakt werd van verdovende middelen (zogeheten ‘wap-dates’). Op 20 april 2013 omstreeks 11.35 uur maakt de echtgenote van [slachtoffer] melding van de vermissing van haar man. [slachtoffer] zou op 19 april 2013 tussen 10 en 11 uur zijn woning hebben verlaten. Om 19 uur die avond heeft de echtgenote getracht [slachtoffer] telefonisch te bereiken, maar zijn telefoon stond uitgeschakeld. Het stoffelijk overschot van [slachtoffer] werd op 14 mei 2013 onder de bij middel 1 besproken omstandigheden aangetroffen in een bosperceel. Bij de sectie op het lichaam bleek dat het overlijden van de verdachte verklaard kon worden door hartfunctiestoornissen ten gevolge van ziekelijke afwijkingen aan de kransslagaders en het hart in combinatie met negatieve effecten op het hart door de aangetoonde stoffen cocaïne en sildenafil (Viagra). In de anus van de verdachte werden seksattributen aangetroffen en de onderbroek van verdachte zat achterstevoren.

[slachtoffer] is op 19 april 2013 om 2 uur ’s middags door een getuige levend in de woning van de verdachte gezien. Deze getuige verklaarde dat [slachtoffer] onder invloed van drugs verkeerde, hij erg passief was, niet helemaal aanwezig was en onderuit gezakt op de bank zat. Het laatste telefoongesprek door [slachtoffer] vond die dag plaats om 12.23 uur en om 12.24 uur is een internetsessie gestart die om 13.44.45 uur is beëindigd. Tussen de verdachte, zijn zoon [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] en [betrokkene 2] ) en de medeverdachte [betrokkene 1] is op 19 april 2013 tussen 14.52 uur en 15.28 uur telefonisch contact geweest. De vriendin van [betrokkene 2] heeft verklaard dat [betrokkene 2] door zijn vader gebeld was en hem gevraagd was alleen naar de woning van de verdachte te komen. [betrokkene 2] is samen met zijn vriendin rond 3 uur, kwart over 3 ’s middags bij de woning van de verdachte geweest. [betrokkene 2] heeft het huis betreden en kwam even later weer naar buiten, waarbij hij tegen zijn vriendin zei dat zij beter weg kon gaan omdat zijn vader hem nodig had.

14. De rechtbank heeft gelet op het voorgaande geoordeeld dat [slachtoffer] tussen 14 en 15 uur is overleden tijdens de seksdate met de verdachte en de medeverdachte [betrokkene 1] . Zij heeft vervolgens het verweer met betrekking tot een alternatief scenario, dat inhoudt dat [slachtoffer] omstreeks 15:30 uur bij de verdachte is vertrokken en daarna is komen te overlijden, verworpen, mede omdat het dossier daarvoor geen enkele aanwijzing biedt. Het hof heeft overwogen zich te verenigen met de redengeving waarop het vonnis in eerste aanleg berust en heeft de daarin vervatte gronden zonder aanvulling of verbetering overgenomen.^[5]

15. Ik merk op dat het verweer met betrekking tot een alternatief scenario door de verdediging in eerste aanleg is gevoerd, maar in hoger beroep niet uitdrukkelijk is herhaald.^[6]De vermelding door de raadsman in het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 11 juli 2017 dat hij het verweer handhaaft zoals het in het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank staat, maakt dat niet anders, aangezien de algemene verwijzing naar het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg niet heeft te gelden als een uitdrukkelijke herhaling.^[7]Gelet hierop kan in cassatie niet met vrucht over de verwerping van dit scenario worden geklaagd.^[8]

16. In het navolgende ga ik in op de vraag of uit de gebezigde bewijsmiddelen het bewezenverklaarde ‘oogmerk’ kan volgen en of het hof blijk heeft gegeven van een ‘onjuiste althans onbegrijpelijke rechtsopvatting’ met betrekking tot het begrip ‘verhelen’ als bedoeld in art. 151 Sr Pro. De laatstgenoemde klacht vat ik zo op dat geklaagd wordt dat het oordeel van het hof ter zake blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is.

17. Mijn ambtgenoot Machielse heeft in een conclusie uit 2007 al opgemerkt dat het in art. 151 Sr Pro genoemde ‘oogmerk’ duidt op een bedoeling om het feit of de oorzaak van het overlijden te verhelen. Van het voltooid misdrijf in de vorm van het verbergen of wegvoeren van een lijk met het oogmerk als bedoeld in de zin van art. 151 Sr Pro is volgens Machielse, behoudens bijzondere omstandigheden, sprake zodra die handelingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm of naar opgave van verdachte erop zijn gericht te voorkomen dat anderen het lijk waarnemen. Hoe lang die handelingen gaande zijn en of zij ertoe leiden dat het lijk definitief aan elke waarneming wordt onttrokken, doet niet ter zake.^[9]

18. De term ‘verhelen’ uit art. 151 Sr Pro kan worden omschreven als onzichtbaar, niet waarneembaar maken.^[10]

19. De rechtbank is er als gezegd in het door het hof bevestigde vonnis van uitgegaan dat de verdachte tussen 14 en 15 uur in de woning van de verdachte is overleden. Vervolgens is aan de hand van telefoongegevens en kentekenregistraties vastgesteld dat de verdachte met zijn zoon [betrokkene 2] de auto van [slachtoffer] naar Oisterwijk heeft gebracht. Ten aanzien van deze handeling is in het bevestigde vonnis opgemerkt dat het wegmaken van de auto van [slachtoffer] op zichzelf geen handeling is die gericht is op het wegmaken van zijn lichaam, maar wel een feit die het overlijden in de woning van de verdachte verheelt. Dat oordeel is niet onjuist en is evenmin onbegrijpelijk. Door deze gedragingen kan het onderzoek naar het overlijden zijn gehinderd. Dit sluit aan bij het voor art. 151 Sr Pro vereiste oogmerk om het onderzoek naar het feit of de oorzaak van het overlijden te verhelen.^[11]Overigens zijn de betreffende gedragingen als zodanig niet tenlastegelegd en ook niet bewezenverklaard, zodat de rechtbank hiermee kennelijk slechts heeft willen aangeven onder welke omstandigheden het delict heeft plaatsgevonden.

20. De rechtbank heeft voorts in het door het hof bevestigde vonnis – en in cassatie niet bestreden – geoordeeld dat door de verdachte en de zoon van de verdachte touw en zeil zijn gekocht, in hun opdracht een Volkswagen Caddy is gehuurd die in de nacht van 19 op 20 april is gedetecteerd in de plaats waar het stoffelijk overschot van [slachtoffer] is aangetroffen, [betrokkene 2] in deze Caddy heeft gereden en de verdachte in een Volkswagen Passat daar achteraan reed en bij de zoon van de verdachte een kruiwagen in beslag is genomen die op 19 april om 19 uur is gekocht bij de Karwei.^[12]Gelet op deze gedragingen van de verdachte, tezamen met het vervoeren van het stoffelijk overschot van [slachtoffer] naar het bos, het omwikkelen van het lijk met een zeil en touw en deze vervolgens te bedekken met een laag zand, is duidelijk dat die gedragingen naar hun uiterlijke verschijningsvorm erop zijn gericht te voorkomen dat anderen het lijk waarnemen en derhalve de verdachte met het vereiste oogmerk heeft gehandeld. De bewezenverklaring is op dit punt toereikend gemotiveerd.

21. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

22. Het
derde middelklaagt met betrekking tot feit 1 dat het oogmerk met betrekking tot de alternatief/subsidiair gestelde omstandigheid, te weten het verhelen van de oorzaak van overlijden, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

23. Bewezen is verklaard dat de verdachte het oogmerk had “om het feit en/of de oorzaak van het overlijden van [slachtoffer] te verhelen”. Dit is gekwalificeerd als het “medeplegen van een lijk verbergen en wegvoeren met het oogmerk om het feit/oorzaak van het overlijden te verhelen”. Een dergelijke alternatieve kwalificatie is toegestaan, voor zover een keuze uit de in de tenlastelegging alternatief vermelde kwalificaties voor de strafrechtelijke betekenis van het feit van geen belang is.^[13]Nu beide kwalificaties vallen binnen één en dezelfde delictsomschrijving, is dit toelaatbaar. Wel zullen wel beide alternatieven door bewijsmiddelen moeten worden geschraagd.^[14]

24. Nu de gebezigde bewijsmiddelen ruimte laten voor beide varianten, is hieraan voldaan. Uit de vaststellingen in het bevestigde vonnis blijkt immers dat [slachtoffer] in de woning van de verdachte is overleden, dit overlijden mede is veroorzaakt door het gebruik van cocaïne en sildenafil (Viagra) waarvan het hof heeft vastgesteld dat deze tijdens de seksdates werden gebruikt en dat het stoffelijk overschot in een bos is verborgen. Ik merk daarbij nog op dat, anders dan de steller van het middel kennelijk voor mogelijk houdt, voorwaardelijk opzet niet volstaat om het oogmerk in de zin van art. 151 Sr Pro aan te nemen.^[15]

25. Voor zover Uw Raad van oordeel mocht zijn dat het verhelen van de oorzaak van overlijden – bestaande uit het hartfalen in combinatie met de negatieve effecten van cocaïne en sildenafil (Viagra) – niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid, hoeft dit niet tot cassatie te leiden, aangezien dan kan worden aangenomen dat dit onderdeel van de tenlastelegging als gevolg van een kennelijke misslag in de bewezenverklaring en kwalificatie is opgenomen. De bewezenverklaring kan dan verbeterd worden gelezen, welke lezing de aard en ernst van het bewezenverklaarde in het geheel beschouwd niet aantast.^[16]Gelet hierop ben ik van oordeel dat de verdachte in dat geval ook geen belang heeft bij aanpassing van de kwalificatie.^[17]

26. Het middel kan niet tot cassatie leiden.

27. Het
vierde middelklaagt ten aanzien van feit 1 dat het hof verzuimd heeft tot uitdrukking te brengen dat sprake is van een voortgezette handeling.

28. In het middel wordt miskend dat de regeling uit art. 56 Sr Pro betrekking heeft op méér strafbare feiten. Nu de gedraging van de verdachte onder 1 niet ziet op méér strafbare feiten, maar het één ten laste gelegd en bewezen verklaard feit betreft, vindt art. 56 Sr Pro geen toepassing.^[18]Zou dit overigens anders zijn, dan zou hebben te gelden dat het middel onvoldoende belang heeft om cassatie te rechtvaardigen, omdat de mede op basis van feit 1 opgelegde straf ver onder het strafmaximum ligt dat zou gelden als van voortgezette toepassing zou worden uitgegaan.^[19]

29. Het middel faalt.

30. Het
vijfde middelklaagt over de bewezenverklaring van feit 4, in het bijzonder wat betreft het opzet op het in voorraad hebben en verkopen van het middel Kamagra waarvoor geen handelsvergunning geldt.

31. Ten laste van de verdachte is onder 4 bewezenverklaard dat hij:

“op 2 juli 2013 te Tilburg, tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk geneesmiddelen, te weten Kamagra, waarvoor geen handelvergunning geldt, in voorraad heeft gehad en heeft verkocht”.

32. Het door het hof bevestigde vonnis houdt hierover, zonder vermelding van voetnoten en voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

“
Feit 4

Op 2 juli 2013 heeft er een doorzoeking plaatsgevonden in de woning aan [a-straat 1] te Tilburg alwaar [betrokkene 1] en [verdachte] woonachtig zijn. Bij deze doorzoeking blijken er grote hoeveelheden strips met Kamagra pillen te zijn aangetroffen en in beslag genomen. (…)

Met betrekking tot de in de woning aangetroffen pillen Kamagra dient de rechtbank allereerst vast te stellen of deze als een geneesmiddel kunnen worden aangemerkt.

Uit het verrichte onderzoek door de Inspectie voor de Gezondheidszorg blijkt dat er onderscheid wordt gemaakt in geneesmiddelen "naar aandiening" en geneesmiddelen "naar werking". In het onderhavig geval zijn de producten niet onderzocht en daardoor is niet vast te stellen of de producten kunnen leiden tot een noemenswaardige wijziging van fysiologische functies en zijn zij mitsdien niet aan te merken als “geneesmiddel naar werking.

Een product wordt geacht te zijn aangediend als hebbende therapeutische of profylactische eigenschappen wanneer het uitdrukkelijk als zodanig wordt aangeduid of aanbevolen op het etiket, in de bijsluiter of mondeling. Een product wordt eveneens aangediend als hebbende therapeutische of profylactische eigenschappen wanneer het bij de met een gemiddeld onderscheidingsvermogen begiftigde consument door de wijze van aandiening de indruk wekt dat het die eigenschappen heeft.

In onderhavig geval gaat het om in doordrukstrips verpakte ruitvormige, groene tabletten, vier stuks per strip. Gelet op de omschrijvingen in de kennisgeving van inbeslagneming en in het proces-verbaal van de politie, waren deze strips kennelijk voorzien van het opschrift: Kamagra. Het rapport vermeldt dat, voor zover dit uit de foto’s valt op te maken, de strips niet afwijken van originele exemplaren. Originele strips zijn op de achterzijde tevens voorzien van de opdruk: Sildenafil Citrate 100 mg.

Naar het oordeel van de rechtbank vormt de uiterlijke vorm van de tabletten reeds een eerste aanwijzing dat de tabletten moeten worden aangemerkt als een "geneesmiddel naar aandiening". Verder is het een feit van algemene bekendheid dat Kamagra een medicijn is, dat net als Viagra Sildenafil bevat en bestemd is voor mannen met een erectiestoornis. Gelet op deze omstandigheden wekken de tabletten de indruk dat zij therapeutische of profylactische eigenschappen hebben. De tabletten kunnen mitsdien als "geneesmiddel naar aandiening" worden aangemerkt.

Het verweer van de verdediging dat het verrichte onderzoek op basis van foto’s onvoldoende is om de conclusie te rechtvaardigen dat er sprake is van een geneesmiddel wordt verworpen. De rechtbank is van oordeel dat de foto’s van de tabletten zodanig duidelijk zijn dat er geen twijfel bestaat omtrent de waarneming van de inspecteur.

Voorts dient de rechtbank vast te stellen of in deze tabletten is gehandeld.

Verdachte heeft dit bekend. Ook werd de Kamagra gebruikt tijdens de seksdates om stijver te worden. Iedereen mocht vrij pakken.

[betrokkene 1] heeft hierover verklaard dat verdachte hierin in hoofdzaak handelde. Zij verkocht zelf echter ook wel eens als [verdachte] niet thuis was. Kamagra werd tijdens seksdates gebruikt, het zat bij de prijs inbegrepen. Het was echter ook buiten de seksdates om bij hen te verkrijgen.

De rechtbank concludeert uit het voorgaande dat verdachte heeft gehandeld in het geneesmiddel Kamagra en dit tevens op voorraad heeft gehad. Daarvoor is een handelsvergunning vereist waarvan uit onderzoek is gebleken dat zowel verdachte [verdachte] als [betrokkene 1] daarover niet beschikte. Zij acht derhalve wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van de handel in en het op voorraad hebben van het geneesmiddel Kamagra zonder de daarvoor vereiste handelsvergunning. De verklaring die [betrokkene 1] hierover heeft afgelegd getuigt immers van een zodanige verwevenheid van haar rol bij dit feit dat gesproken kan worden van medeplegen.”

33. Art. 40, tweede lid, Geneesmiddelenwet (hierna: Gmw) houdt in:

“Het is verboden een geneesmiddel waarvoor geen handelsvergunning geldt, in voorraad te hebben, te verkopen, af te leveren, ter hand te stellen, in te voeren of anderszins binnen of buiten het Nederlands grondgebied te brengen.”^[20]

34. Het is op grond van art. 40 lid 2 Gmw Pro in beginsel verboden geneesmiddelen waarvoor geen handelsvergunning geldt, te verhandelen (in voorraad hebben, verkopen, afleveren, invoeren, uitvoeren) en aan patiënten ter hand te stellen. Het verbod richt zich op de verschillende schakels in de distributieketen: slechts geneesmiddelen waarvoor overeenkomstig het Europees recht een handelsvergunning is verleend, mogen in Nederland worden gedistribueerd.^[21]Hiermee wordt uitvoering gegeven aan art. 76 lid 1 Richtlijn Pro 2001/83/EG tot vaststelling van een communautair wetboek betreffende geneesmiddelen voor menselijk gebruik, dat de lidstaten verplicht de nodige maatregelen te nemen opdat op hun grondgebied slechts geneesmiddelen worden gedistribueerd waarvoor overeenkomstig het Gemeenschapsrecht een vergunning voor het in de handel brengen is verleend.

35. Overtreding van het tweede lid van art. 40 Gmw Pro valt onder de Wet op de economische delicten (hierna: WED).^[22]Strafrechtelijke handhaving is blijkens de wetsgeschiedenis geëigend bij overtredingen die een gevaarzettend karakter hebben of die anderszins de volksgezondheid kunnen bedreigen, waarbij gewezen wordt op het in de handel brengen van ongeregistreerde geneesmiddelen en het verhandelen van geneesmiddelen zonder vergunning.^[23]De tenlastelegging van feit 4 is toegesneden op het tweede lid van art. 40 Gmw Pro. Bewezen is verklaard dat de verdachte tezamen en in vereniging opzettelijk geneesmiddelen, te weten Kamagra, waarvoor geen handelsvergunning geldt, in voorraad heeft gehad en heeft verkocht. Het bewezenverklaarde opzet brengt gelet op de systematiek van de WED met zich dat sprake is van een misdrijf.^[24]

36. Het door het hof bevestigde promisvonnis houdt in dat in het huis van de verdachte een grote hoeveelheid strips met Kamagrapillen is aangetroffen (blz. 13 vonnis). Deze pillen zijn door het hof – in cassatie niet bestreden – als een geneesmiddel in de zin van de Gmw aangemerkt.^[25]De rechtbank heeft in het door het hof bevestigde vonnis geconcludeerd dat de verdachte heeft gehandeld in het geneesmiddel Kamagra en dit tevens op voorraad heeft gehad. Vervolgens wordt onder verwijzing naar een proces-verbaal van de Inspectie voor de Gezondheidszorg overwogen: “Daarvoor is een handelsvergunning vereist waarvan uit onderzoek is gebleken dat zowel verdachte [verdachte] als [betrokkene 1] daarover niet beschikte”. Vervolgens acht de rechtbank “derhalve” wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van de handel in en het op voorraad hebben van het geneesmiddel Kamagra zonder de daartoe vereiste handelsvergunning (blz. 14 vonnis).

37. Met de hiervoor weergegeven overweging dat de verdachte en zijn medepleger niet beschikten over een handelsvergunning, lijkt ten onrechte te worden geïmpliceerd dat de verdachte (en/of zijn medepleger) in deze zaak wordt verweten niet over een handelsvergunning te hebben beschikt.^[26]Voor zover de rechtbank en het hof hiermee het oog hebben gehad op de omstandigheid dat de verdachte geen vergunning had als bedoeld in art. 18, eerste lid, Geneesmiddelenwet, heeft te gelden dat de tenlastelegging hierop niet is toegesneden.^[27]De verdachte is vervolgd voor overtreding van het tweede lid van art. 40 Gmw Pro, waarin het begrip ‘handelsvergunning’ ziet op een handelsvergunning voor geneesmiddelen. Nu echter de steller van het middel in de verkeerde rechtsopvatting van de rechtbank lijkt mee te gaan en over dit gebrek niet klaagt, volsta ik met deze constatering.^[28]

38. In cassatie wordt geklaagd dat uit de bewijsvoering niet kan volgen dat de verdachte opzet had omtrent het in voorraad hebben en verkopen van het middel Kamagra waarvoor geen handelsvergunning geldt, nu de rechtbank, wier vonnis door het hof is bevestigd, zou hebben verzuimd vast te stellen dat de verdachte en/of zijn medepleger over enige rechtskennis beschikten en daarmee wisten dat zo’n vergunning vereist was indien de wettelijke strafuitsluitingsgronden zoals neergelegd in art. 40, derde lid, Gmw niet van toepassing waren. Het middel klaagt daarmee over de omstandigheid dat niet uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte en zijn mededader wisten, dan wel zich tenminste bewust waren, dat een handelsvergunning was vereist voor het opzettelijk in voorraad hebben en verkopen van de geneesmiddelen. Hier werkt de onjuiste rechtsopvatting van de rechtbank door. Ik zal het middel daarom anders lezen en ervan uitgaan dat wordt geklaagd over de omstandigheid dat niet uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte en zijn mededader wisten, dan wel zich tenminste bewust waren, dat voor het verkopen en in voorraad hebben van de geneesmiddelen was vereist dat daarvoor een handelsvergunning was afgegeven, maar ook dan zal het middel niet tot cassatie kunnen leiden.

39. Voor delicten als bedoeld in de Wet op de economische delicten volstaat in beginsel zogenoemd ‘kleurloos opzet’.^[29]Dit vereist opzet bij de verdachte ten aanzien van zijn gedraging in haar verschillende bestanddelen, maar niet ten aanzien van de onrechtmatigheid van die gedraging in haar geheel.^[30]Niet wordt dus vereist dat het opzet is gericht op overtreding van de bepaling.^[31]

40. Aan het middel ligt de opvatting ten grondslag dat het opzet bij overtreding van art. 40, tweede lid, Gmw ingekleurd moet worden en dat daarmee het opzet van de verdachte zich niet alleen diende te richten op het in voorraad hebben en verkopen van geneesmiddelen, maar ook op het bestanddeel ‘waarvoor geen handelsvergunning geldt’. Nu zelfs niet is vastgesteld dat de verdachte zich in enige mate bewust was van het vereiste van een handelsvergunning, volgt het opzet van de verdachte ontoereikend uit de bewijsvoering, aldus begrijp ik de toelichting op het middel. In de schriftuur wordt voor die stelling onder meer steun gezocht bij een arrest van de Hoge Raad van 22 april 2008, waaruit volgens De Hullu blijkt dat opzettelijk handelen zonder vergunning impliceert dat het opzet ook op dat ontbreken is gericht.^[32]

41. Het is juist dat in het ordeningsrecht het opzet van de verdachte soms op facetten van de wederrechtelijkheid moet zijn gericht, zoals in de hiervoor al aangehaalde zaak uit 2008 waarbij het ging om de exploitatie van speelautomaten zonder de vereiste vergunning.^[33]In de nu voorliggende zaak wordt de verdachte niet verweten dat hij zonder vergunning heeft gehandeld, maar dat hij opzettelijk handelingen heeft verricht met geneesmiddelen waarvoor geen handelsvergunning geldt. Anders dan de steller van het middel veronderstelt, wordt voor een bewezenverklaring van opzet op het in voorraad hebben gehad en verkopen van geneesmiddelen waarvoor geen handelsvergunning geldt, niet vereist dat uit de bewijsvoering blijkt dat de verdachte wist of zich ervan bewust was dat hij de geneesmiddelen alleen mocht verkopen of in voorraad mocht hebben indien voor die geneesmiddelen een handelsvergunning was afgegeven.^[34]Met inkleuring van het opzet heeft dat niets van doen. Van iemand die zich bezig houdt met de verkoop van geneesmiddelen mag worden gevergd dat hij zich op de hoogte stelt of laat stellen van de van toepassing zijnde wet- en regelgeving.^[35]

42. Het middel faalt.

43. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

44. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

45. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG

Hoge Raad bevestigt veroordeling voor medeplegen verbergen lijk en illegale handel geneesmiddelen

Conclusie

Voetnoten