ECLI:NL:PHR:2018:154

Conclusie

Zaaknr: 17/01238

mr. B.J. Drijber

Zitting: 23 februari 2018

Conclusie inzake:

de coöperatie CoöperatieveRabobank U.A.,

eiseres tot cassatie,

advocaat: mr. J. de Bie Leuveling

Tjeenk

tegen

[verweerder],

verweerder in cassatie,

advocaat: mr. D.M. de Knijff

Deze zaak betreft een geschil over een afvloeiingsregeling die is overeengekomen tussen een lokale Rabobank en een voormalig directeur. Rabobank voert voor het eerst bij pleidooi in appel als verweer aan dat die regeling in strijd is met een bepaling uit de Wet op het financieel toezicht (hierna:
Wft) die een maximum stelt aan ontslagvergoedingen. Met toepassing van de twee-conclusieregel laat het hof dit verweer buiten behandeling. Volgens Rabobank gaat het hier om een dwingende wetsbepaling die leidt tot absolute nietigheid van de daarin bedoelde rechtshandeling en die bovendien een regel van openbare orde inhoudt. Het hof zou daarom die bepaling ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen hebben moeten toepassen.

1.Feiten

1. Verweerder in cassatie, [verweerder], is geboren op [geboortedatum] 1959 en vanaf 1994 in dienst geweest van banken die behoren tot de organisatie van Rabobank Nederland, laatstelijk als directeur tevens statutair bestuurder van Coöperatieve Rabobank Vlietstreek-Zoetermeer U.A. (hierna:
Rabobank VZ).

2. In 2013 is tussen de directie en de raad van commissarissen van Rabobank VZ gesproken over een mogelijke fusie met Coöperatieve Rabobank Regio Den Haag U.A. (hierna:
Rabobank Den Haag). De directie van Rabobank VZ bestond destijds uit [verweerder] (voorzitter) en [betrokkene 1]. De raad van commissarissen van Rabobank VZ werd bij deze besprekingen vertegenwoordigd door [betrokkene 2] (voorzitter) en [betrokkene 3].

3. Op 4 juli 2013 spraken directie en commissarissen onder meer over de financiële consequenties voor de beide directeuren indien zij (of een van hen) bij een fusie zouden moeten vertrekken. [verweerder] heeft bij die gelegenheid naar voren gebracht een financiële voorziening van € 1.336.500 bruto te verlangen, mocht de fusie resulteren in zijn vertrek. Uit het door de raad van commissarissen geaccordeerde verslag van die bespreking blijkt dat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] dat “…
een redelijk voorstel vinden waar ze achter staan. Wat hen betreft bezegelen we het voorstel vooralsnog middels een ferme handdruk en in een later stadium, als het relevant lijkt te worden, werken we het voorstel uit in een definitieve vaststellingsovereenkomst".

4. Op 4 oktober 2013 heeft [verweerder] op verzoek van [betrokkene 2] aan deze een conceptvaststellingsovereenkomst toegestuurd. Daarin was een bedrag van € 1.336.500 bruto als beëindigingsvergoeding opgenomen.

5. Op 19 oktober 2013 hebben [betrokkene 2] en [betrokkene 3] overleg gevoerd met de betrokken Regiodirecteur van Rabobank Nederland en een bedrijfsjurist van Rabo Nederland. [betrokkene 2] heeft op 28 oktober 2013 een herziene conceptvaststellingsovereenkomst aan [verweerder] gestuurd, met daarin een beëindigingsvergoeding van € 880.461,57 bruto.

6. Bij e-mail van 31 oktober 2013 heeft [verweerder] aan [betrokkene 2] en [betrokkene 3] het volgende bericht:

“Morgen, vrijdag 1 november, wil ik graag de stukken m. b. t. de beëindiging van mijn arbeidscontract wederzijds tekenen. Wat daar van mijn kant nog aan ontbreekt is een voorstel voor het resterende deel van de afspraken van 4 juli en specificatie van de afrekening in januari 2014. Daarin moet ook de variabele beloning over 2013 worden verwerkt. (…)

Inmiddels is de afkoopsom van het arbeidscontract vastgesteld op 970.000€. Resteert 366.500€. [...]”

7. Op 1 november 2013 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst ondertekend. Daarin is onder meer het volgende geregeld:

 De arbeidsovereenkomst eindigt per 31 december 2013 (art. 3).

 [verweerder] ontvangt een beëindigingsvergoeding van € 970.000 bruto (art. 5).

 Rabobank VZ betaalt een bijdrage in de gemaakte kosten van juridische advisering van maximaal € 1.500 (art. 14).

 Partijen verlenen elkaar over en weer finale kwijting ter zake van de arbeidsovereenkomst en de beëindiging daarvan (art. 16).

8. Bij e-mail van 3 november 2013 stuurt [verweerder] aan [betrokkene 2] en [betrokkene 3] twee documenten. In het eerste document is bepaald dat Rabobank VZ aan [verweerder] een bedrag van € 216.776 (netto) betaalt wegens hogere kosten die voor hem zouden ontstaan omdat als gevolg van zijn vertrek de hypotheekvoorwaarden voor zijn woonhuis wijzigen. In het tweede document is bepaald dat Rabobank VZ aan [verweerder] een bedrag van € 243.000 betaalt ter zake van nog te verrekenen posten (waaronder niet opgenomen sabbaticals en opleidingsbudget) en daarnaast een variabele beloning van € 54.000 over 2013.

9. Bij e-mail van 4 november 2013 uit [betrokkene 2] enkele bedenkingen bij beide documenten. Toch tekent hij deze nog diezelfde dag voor akkoord. Aldus zijn drie overeenkomsten tot stand gekomen:^[2]

(i) De vaststellingsovereenkomst d.d. 1 november 2013, op grond waarvan de bank bij wijze van beëindigingsvergoeding € 970.000 bruto aan [verweerder] verschuldigd is; genoemd bedrag is op 13 november 2013 betaald.

(ii) Een overeenkomst getiteld
"Coulance-uitkering vanwege overkreditering”d.d. 4 november 2013, op grond waarvan de bank € 216.776 netto aan [verweerder] verschuldigd is; dit bedrag is op 4 december 2013 betaald.

(iii) Een overeenkomst getiteld
“Afrekening arbeidsvoorwaarden”d.d. 4 november 2013, op grond waarvan de bank € 243.000 + € 54.000 bruto verschuldigd is. Met betrekking tot het tijdstip van betaling bepaalt deze overeenkomst: “
Conform afspraak van 28 en 29 oktober jl. worden deze bedragen opgenomen in de eindafrekening van januari 2014.”

10. Bij e-mail van 8 december 2013 maakt [verweerder], naast het voorgaande, ook nog aanspraak op een “
restant van 150.000€,
nog uit te betalen als discretionaire beloning in januari 2014, tegelijkertijd met de afrekening van de arbeidsvoorwaarden”, omdat “
[m]et mij een budget van 1.336.500€ is afgesproken”. Dit verzoek wordt door de raad van commissarissen afgewezen.

11. Bij brief van 21 januari 2014 hebben [betrokkene 2] en [betrokkene 3] aan [verweerder] het volgende meegedeeld:

“Hierbij informeren wij u dat Directoraat Toezicht en Compliance Rabobank Nederland een onderzoek heeft opgestart inzake de regeling rondom de beëindiging van uw dienstverband bij Rabobank Vlietstreek-Zoetermeer.

Op aangeven van Directoraat Toezicht en Compliance is de uitbetaling van de bedragen die in januari 2014 zouden worden uitgekeerd, te weten € 243.000 en € 54.000 stopgezet in afwachting van de uitkomst van het onderzoek.

Zodra wij de uitkomst van het onderzoek hebben ontvangen, zullen wij u informeren.”

2. Procesverloop^[3]

12. [verweerder] vordert bij dagvaarding van 10 september 2014 dat Rabobank Den Haag, als rechtsopvolgster van Rabobank VZ, wordt veroordeeld aan hem te betalen (i) een bedrag van € 297.000 wegens afrekening arbeidsvoorwaarden, (ii) een bedrag van € 149.724 wegens discretionaire beloning, (iii) een bedrag van € 1.500 wegens advieskosten, en (iv) een bedrag van € 4.000 wegens buitengerechtelijke incassokosten, een en ander vermeerderd met wettelijke rente, met veroordeling van Rabobank Den Haag in de proceskosten.

13. In reconventie vordert Rabobank Den Haag: (i) vernietiging van de overeenkomst “
Coulance-uitkering vanwege overkreditering”, (ii) partiële vernietiging van de overeenkomst “
Afrekening arbeidsvoorwaarden”, (iii) (terug)betaling van € 216.776 netto, en (iv) veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.

14. Bij vonnis van 5 maart 2015 veroordeelt de kantonrechter in
conventieRabobank Den Haag aan [verweerder] te betalen een bedrag van € 93.000 bruto ter zake van de afrekening arbeidsvoorwaarden. Daartoe overweegt de kantonrechter dat Rabobank Den Haag heeft erkend dit bedrag verschuldigd te zijn, zodat dit bedrag toewijsbaar is. De kantonrechter wijst de vorderingen voor het overige af.

15. In
reconventievernietigt de kantonrechter de overeenkomst “
Coulance-uitkering vanwege overkreditering” en (partieel) de overeenkomst “
Afrekening arbeidsvoorwaarden” wegens misbruik van omstandigheden. Verder veroordeelt hij [verweerder] tot (terug)betaling van de € 216.776. Daartoe overweegt de kantonrechter het volgende. De finale kwijting in de vaststellingsovereenkomst van 1 november 2013 staat er aan in de weg dat nadere vergoedingen aan [verweerder] worden toegekend. Vergoedingen ter zake van niet genoten sabbaticals en opleidingsbudget zijn niet aan de orde, nu de betreffende regelingen daarin niet voorzien. De handtekening van [betrokkene 2] onder de twee documenten van 4 november 2013 zijn onder misbruik van omstandigheden geplaatst. [verweerder] wist dat deze overeenkomsten in strijd waren met de beleidsregels van Rabobank Nederland inzake (onder meer) afscheidsregelingen en heeft [betrokkene 2] daarover bewust een verkeerde voorstelling van zaken gegeven. [betrokkene 2] heeft met de extra wensen van [verweerder] ingestemd omdat deze anders de fusie niet zou laten doorgaan. [verweerder] wist of moest weten dat [betrokkene 2] zich gedwongen voelde de extra wensen van [verweerder] te honoreren. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

16. [verweerder] gaat tegen het vonnis van de kantonrechter in hoger beroep bij het Hof Den Haag (hierna:
het hof). Coöperatieve Rabobank U.A. (hierna: Rabobank Nederland of Rabobank) is als rechtsopvolgster van Rabobank Den Haag (en indirect van Rabobank VZ) partij in de procedure geworden.

17. Bij arrest van 13 december 2016 vernietigt het hof het vonnis van de kantonrechter en wijst de vorderingen van [verweerder] (vrijwel)^[4]geheel toe. Het hof overweegt het volgende over de contouren van de rechtsstrijd in hoger beroep:

“2. In hoger beroep vordert [verweerder] vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog veroordeling van Rabobank Den Haag om aan hem te betalen (a) een bedrag van € 216.776,-- netto met wettelijke rente,^[5](b) een bedrag van € 204.000,-- bruto met wettelijke rente,^[6]

(c) een bedrag van € 1.500,-- wegens juridische advieskosten met wettelijke rente, (d) een bedrag van € 4.000,-- wegens buitengerechtelijke incassokosten met wettelijke rente en (e) veroordeling van Rabobank Den Haag in de proceskosten van beide instanties.

3. Bij de beoordeling van het hoger beroep heeft te gelden dat Rabobank Nederland de rechtsopvolger is van Rabobank Den Haag.

4. In hoger beroep is de discretionaire beloning van € 149.724,-- niet meer aan de orde.

5. Met de grieven 1 tot en met 5 stelt [verweerder] zich op het standpunt dat de overeenkomsten “Afrekening arbeidsvoorwaarden
” en “Coulance-uitkering vanwege overkreditering
” (hierna: de overeenkomsten) rechtsgeldig en zonder wilsgebreken tot stand zijn gekomen en dat Rabobank Nederland gehouden is de daarmee gemoeide bedragen te betalen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling (…).”

18. Vervolgens komt het hof tot de overweging die in cassatie centraal staat:

“6
. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft Rabobank Nederland als “extra argument” tegen toewijzing van de vorderingen van [verweerder] aangevoerd dat de overeenkomsten strijdig zijn met art. 1:125 lid 2 Wet Financieel Toezicht (WFT) en daarom op grond van art. 1:116 lid 3 WFT nietig zijn. Het hof zal dit verweer niet beoordelen. De in art. 347 lid 1 Rv besloten liggende tweeconclusieregel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op verweren die in een later stadium dan in de memorie van antwoord worden aangevoerd, tenzij zich een van de in de rechtspraak erkende uitzonderingen op die regel voordoet (zie recentelijk HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2906, r.o. 3.5). Het verweer is in strijd met deze in beginsel strakke regel eerst bij pleidooi in hoger beroep aangevoerd. Omstandigheden die rechtvaardigen dat wordt afgeweken van deze regel zijn gesteld noch gebleken. Daar komt bij, dat het eerst in dit stadium van het geding aanvoeren van bedoeld verweer tevens in strijd is met de goede procesorde.De wettelijke regels waarop Rabobank Nederland zich beroept zijn niet van openbare orde, zodat het hof niet ambtshalve (art. 25 Rv) gehouden is deze toe te passen.” (onderstreping toegevoegd; AG)

Het hof beslist dus dat het verweer van Rabobank, dat de met [verweerder] gesloten overeenkomsten van 4 november 2013 in strijd zijn met art. 1:125 lid 2 Wft en daarom nietig zijn, niet beoordeeld kan worden omdat dit verweer tardief was.

19. Daarna wijst het hof de vorderingen van [verweerder] toe. Het hof oordeelt, vrij samengevat, dat een raad van commissarissen binnen een grote organisatie als Rabobank geacht moet worden te weten wat hij doet. Het hof overweegt daartoe:

“
Het hof verwerpt het beroep op misbruik van omstandigheden, om de volgenderedenen in onderlinge samenhang bezien.

13.1

[verweerder] heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken gesteld dat er door de Nederlandsche Bank en Rabobank Nederland hoge eisen worden gesteld aan de toezichthoudende taken van een raad van commissarissen en dat Rabobank Nederland een raad van commissarissen omvangrijke faciliteiten ter beschikking stelt om aan die taken te voldoen. In het modelprofiel Raad van Commissarissen van Rabobank Nederland worden onder kerntaken onder meer genoemd het benoemen, beoordelen, schorsen en ontslaan van de statutaire directie en het toezien op naleving van de wet, de statuten en de interne en externe regelgeving. Rabobank Nederland eist daarbij een onafhankelijke, positief-kritische en proactieve grondhouding van de commissaris ten opzichte van de directie. [verweerder] heeft voorts onvoldoende gemotiveerd weersproken gesteld dat [betrokkene 2] ook daadwerkelijk op de hoogte was van het beleid van Rabobank Nederland omtrent beloning. Bij die stand van zaken is onvoldoende onderbouwd dat de raad van commissarissen op het punt van de kennis en kenbaarheid van belonings- en ontslagbeleid van Rabobank Nederland in een afhankelijke positie stond ten opzichte van [verweerder] als directeur.

13.2

Van belang is voorts dat van de raad van commissarissen mag worden verlangd zich op deze punten niet afhankelijk van de directeur op te stellen als er met hem over een vertrekregeling wordt onderhandeld. Het ligt immers voor de hand dat de directeur daarbij zijn eigen rechtspositie voorop stelt. De raad van commissarissen heeft ook eerder contact gezocht met en hulp genoten van de Regiodirecteur en Rabobank Nederland (zie r.o. 1.5). Dit heeft geleid tot aanpassing van de afspraken van 4 juli 2013. Dat de raad van commissarissen vanwege de tijdsdruk bij de fusie geen tijd had om Rabobank Nederland (nogmaals) te raadplegen over de overeenkomsten is onvoldoende onderbouwd. Er mag worden aangenomen dat Rabobank Nederland als grote professionele organisatie in staat zal (moeten) zijn om ook onder grote tijdsdruk, daargelaten of daar sprake van was, van advies te kunnen dienen.

13.3

Dat [verweerder] gebruik heeft gemaakt van zijn rol in de fusie om een goede regeling voor zichzelf uit te onderhandelen kan hem niet worden aangerekend. Het is aan de raad van commissarissen om in die onderhandelingen het belang van de bank voorop te plaatsen. Dat de fusie (mogelijk) zou worden vertraagd als niet aan de verlangens van [verweerder] tegemoet zou worden toegegeven is geen grond om van misbruik van omstandigheden te spreken. Gesteld noch gebleken is dat het cruciaal was dat de fusie geen enkele vertraging op zou lopen. Als de raad van commissarissen het gevoel had dat [verweerder] onoorbare druk uitoefende had hij er voor kunnen kiezen [verweerder] te schorsen of op non-actief te stellen. Dat de tijdsdruk dit niet toeliet, is onvoldoende onderbouwd.”

20. Rabobank is in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij op 10 maart 2017 – tijdig – een procesinleiding in cassatie bij de Hoge Raad doen indienen, die zij vervolgens, vergezeld van een oproepingsbericht, op 16 maart 2017 aan [verweerder] heeft doen betekenen. Het middel richt zich tegen de geciteerde rov. 6 van het bestreden arrest.

21. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben de zaak vervolgens schriftelijk doen toelichten door hun advocaten – van de zijde van Rabobank mede door mr. B.M.H. Fleuren – , waarna partijen nog hebben gere- en dupliceerd.

3.De normering van ontslagvergoedingen op grond van de Wft

22. Het middel klaagt erover dat het hof heeft miskend dat bepaalde bepalingen van de Wft ambtshalve dienen te worden toegepast. Om die klacht te kunnen beoordelen is het noodzakelijk te onderzoeken welke bepalingen dat zijn en wat de wetgever met die bepalingen heeft beoogd.

23. Met de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen (hierna:
Wbfo) is een pakket aan regels geïntroduceerd dat financiële ondernemingen verplicht tot het voeren van een beheerst beloningsbeleid. Deze wet vormt een nieuw hoofdstuk 1.7 (art. 1:111- art. 1:129) van de Wft.^[7]

24. Art. 1:121 lid 1 Wft bevat een wettelijk maximum voor een variabele beloning, zoals bonussen. Deze bepaling luidt:

“
De variabele beloning die een financiële onderneming met zetel in Nederland aan een natuurlijk persoon werkzaam onder haar verantwoordelijkheid, bedraagt ten hoogste 20% van de vaste beloning van die persoon op jaarbasis.”

25. Om te voorkomen dat dit bonusplafond kan worden omzeild door in arbeidscontracten een hoge ontslagvergoeding op te nemen legt de Wbfo ook ‘vertrekvergoedingen’ aan banden. Art. 1:125 Wft luidt – voor zover hier van belang – :

“
1. (…)

2. De onderneming keert aan een persoon die het dagelijks beleid van de onderneming bepaalt geen vertrekvergoeding uit die meer dan 100% bedraagt van de vaste beloning op jaarbasis.

3. Het tweede lid is tot en met 1 juli 2015 niet van toepassing op aan personen die het dagelijks beleid van de onderneming bepalen, niet zijnde bestuurders van een bank of verzekeraar, uit te keren vertrekvergoedingen die voorvloeien uit een door de onderneming voorafgaande aan 1 januari 2015 aangegane verplichting.”

Het begrip ‘vertrekvergoeding’ wordt in de Wft niet gedefinieerd.

26. Art. 1:125 lid 2 Wft vormt een aanscherping van de zelfreguleringsnormen die voordien in (onder andere) de Code Banken waren opgenomen. In de Nota naar aanleiding van het verslag wordt daarover opgemerkt:^[8]

“
Op grond van de bestaande zelfreguleringsnormen was afwijking van die normen mogelijk gelet op het principe van de codes: «pas toe, of leg uit». Dat betekende dat zeer hoge vertrekvergoedingen nog steeds konden voorkomen. Alleen al om die reden was een wettelijke regeling op dit punt noodzakelijk en gaat het wetsvoorstel verder dan de codes omdat niet van de wettelijke regeling kan worden afgeweken. Verder is de reikwijdte van het wetsvoorstel groter nu de regeling ten aanzien de maximale vertrekvergoeding van toepassing is op alle dagelijks beleidsbepalers in plaats van alleen op bestuurders, zoals in de codes. Ten slotte bedraagt de in zelfregulering opgenomen maximale vertrekvergoeding 100% van de vaste beloning, met de mogelijkheid tot 200%.”

In de memorie van toelichting wordt verder opgemerkt dat een door een rechter toegekende vertrekvergoeding niet onder art. 1:125 lid 2 Wft valt.^[9]

27. Volgens de memorie van toelichting is met art. 1:125 lid 2 Wft tevens beoogd art. 94 lid 1, onder h, van de Vierde Richtlijn kapitaalvereisten (hierna:
CRD IV) om te zetten.^[10]Die bepaling luidt – voor zover hier van belang – :

“Artikel 94

Variabele beloningscomponenten

1. Voor variabele beloningscomponenten zijn de volgende beginselen van toepassing, naast en onder dezelfde voorwaarden als die welke in artikel 92, lid 2, zijn neergelegd:

a) (…)

h) vergoedingen in verband met de voortijdige beëindiging van een contract hangen samen met in de loop der tijd gerealiseerde prestaties en mogen falen of misdragingen niet belonen;”

Of hier kan worden gesproken van implementatie van een Europees voorschrift vraag ik mij af. Een norm met de strekking dat een ontslagvergoeding maximaal de hoogte van één vast jaarsalaris mag bedragen, is in art. 94 CRD IV niet te vinden. De wetgever wilde ook juist striktere regels en heeft benadrukt dat de bepalingen in CRD IV over beloning het karakter van minimumharmonisatie hebben, zodat de nationale wetgeving ook strengere eisen màg stellen.^[11]

28. Art. 1:125 lid 3 Wft (geciteerd in nr. 25) bevat een overgangsregeling voor vertrekvergoedingen die vóór 1 januari 2015 met ‘dagelijks beleidsbepalers’ zijn overeengekomen en die het wettelijk maximum overschrijden. Dergelijke afspraken konden tot 1 juli 2015 worden aangepast aan de normering van het tweede lid. Voor bestuurders geldt deze overgangsbepaling niet. Voor hen had het tweede lid daarom onmiddellijke werking. De memorie van toelichting zegt hierover:^[12]

“
In het derde lid wordt een overgangstermijn opgenomen tot 1 juli 2015 voor vertrekvergoedingen die reeds voor 1 januari 2015 waren overeengekomen. Het overgangsrecht is niet van toepassing op bestuurders van banken of verzekeraars, omdat op hen de normen van de Code Banken en Governance Principes Verzekeraars reeds van toepassing zijn op het moment dat het onderhavig wetsvoorstel in werking zal treden, die een maximum vertrekvergoeding kennen die in beginsel gelijk is aan het wettelijke maximum.”

Een overtuigende reden kan ik dit niet noemen omdat, zoals opgemerkt in nr. 26, art. 1:125 lid 2 Wft beduidend strikter is dan de codes, die ook niet verbindend waren.

29. Art. 1:116 lid 3 Wft luidt – voor zover hier van belang –:

“3. In afwijking van artikel 1:23 zijn rechtshandelingen in strijd met de bij of krachtens de artikelen (…) 1:125 (…) gestelde regels, nietig.”

De wetgever heeft ervoor gekozen om, in afwijking van de hoofdregel van art. 1:23 Wft,^[13]aan rechtshandelingen die in strijd zijn met onder andere art. 1:125 Wft, de nietigheidssanctie te verbinden. Deze keuze is gemaakt om

“… te voorkomen dat ondernemingen onbeperkt rechtshandelingen kunnen verrichten in strijd met de in dat [derde] lid genoemde artikelen. Deze genoemde uitzonderingen onderstrepen het belang van de naleving van hoofdstuk 1.7 en hebben tot gevolg dat rechtshandelingen die in strijd met dat hoofdstuk zijn verricht niet onaantastbaar worden. De algemene regel van artikel 3:40, tweede lid, BW is daarmee onverkort van kracht ten aanzien van bedingen die strijdig zijn met de in het derde lid genoemde artikelen: deze zijn nietig. (…) Het begrip «rechtshandelingen» dient ruim te worden geïnterpreteerd: het kan gaan om de toekenning van (variabele) beloningen, maar ook om overeenkomsten die ten grondslag liggen aan de toekenning of uitkering van dergelijke beloningen (bijvoorbeeld een arbeids- of vaststellingsovereenkomst). In het geval dat een uitkering wordt gedaan in strijd met de wet is de rechtshandeling die ten grondslag ligt aan de uitkering nietig en kan de uitkering worden teruggevorderd op grond van ongerechtvaardigde betaling.”^[14]

De nietigheid raakt alleen het ‘bovenmatige deel’ van de vertrekvergoeding; dat is het bedrag dat boven het wettelijk maximum uitgaat.^[15]

30. De beoogde datum van inwerkingtreding van de Wbfo was 1 januari 2015. Dat is ook de datum die in art. 1:125 lid 3 Wft wordt genoemd (het overgangsregime geldt alleen voor rechtshandelingen die dateren van vóór die datum). De wetgever heeft die datum echter niet gehaald. De Wbfo is uiteindelijk op 7 februari 2015 in werking getreden en heeft geen terugwerkende kracht tot 1 januari 2015.^[16]

31. De Wfbo is dus in werking getreden vijftien maanden nadat [verweerder] en Rabobank VZ de drie genoemde overeenkomsten hebben afgesloten (begin november 2013), en ruim twaalf maanden nadat betaling van de bedragen genoemd in de “
Afrekening arbeidsvoorwaarden” had moeten plaats vinden (januari 2014). Toen op 5 januari 2016 Rabobank (vertegenwoordigd door haar interne advocatenkantoor) in deze procedure haar memorie van antwoord nam, was de Wfbo dus al bijna een jaar in werking. Toch heeft Rabobank pas bij pleidooi op 2 september 2016 beroep gedaan op art. 1:125 lid 2 jo. art. 1:116 lid 3 Wft. Dat is opmerkelijk, ook omdat Rabobank al in 2015 partij was geweest bij een vergelijkbare procedure over de vraag of zij met een beroep op genoemde Wft-bepalingen onder een vaststellingsovereenkomst met een voormalig directeur van een lokale Rabobank (Alkmaar) uit kon.^[17]

32. In hoofdstuk 5 van deze conclusie ga ik in op de vraag of art. 1:125 lid 2 jo. art.1:116 lid 3 Wft op de onderhavige casus van toepassing is. Indien dat niet het geval is, dan faalt het middel bij gebrek aan belang. [verweerder] stelt dat ook. Volgens hem zijn de overeenkomsten van 4 november 2013 niet aan te merken als ‘vertrekregelingen’ in de zin van art. 1:125 lid 2 Wft. Bovendien zou die bepaling bij gebreke van een overgangsregeling in strijd zijn met art. 1 Eerste Protocol EVRM (hierna:
art. 1 EP).

33. Ik zou met dit verweer kunnen beginnen maar kies ervoor eerst het middel te bespreken, omdat daarin een rechtsvraag aan de orde wordt gesteld die het belang van deze zaak overstijgt.

4.Bespreking van het cassatiemiddel

34. Het heldere middel betoogt samengevat:

a) het hof had art. 1:125 lid 2 Wft ambtshalve moeten toepassen, omdat deze regel van openbare orde is;

b) het hof had deze bepaling ook ambtshalve moeten toepassen als deze niet van openbare orde is, omdat het een dwingende wetsbepaling betreft die leidt tot absolute nietigheid van de daarin bedoelde rechtshandeling;^[18]

c) voor zover het hof heeft miskend dat een uitzondering op de twee-conclusieregel moet worden gemaakt wanneer het gaat om een verweer dat inhoudt dat de rechter een bepaling moet toepassen die de rechter ook zonder dat verweer - zo nodig ambtshalve en buiten de grenzen van de rechtsstrijd - moet toepassen, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting;

d) voor zover het hof heeft miskend dat wanneer een bepaling ambtshalve moet worden toegepast, de goede procesorde niet kan meebrengen dat een rechter daarvan afziet, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting;

e) het hof heeft niet gemotiveerd waarom de goede procesorde zich in dit geval verzet tegen toepassing van de bepaling, wanneer het hof partijen de gelegenheid had kunnen geven zich daarover nader uit te laten.

35. Het middel biedt Uw Raad gelegenheid om te oordelen of de verplichting om rechtsregels van openbare orde ambtshalve toe te passen, dient te worden verruimd naar tot nietigheid strekkende dwingende wetsbepalingen die niet van openbare orde zijn, zoals door Hartkamp al enige tijd wordt verdedigd.^[19]Hartkamp heeft die discussie aangezwengeld in verband met de verplichting tot ambtshalve toepassing van het Europees recht, in het bijzonder het kartelverbod van art. 101 lid 1 VWEU en Richtlijn 93/13 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Deze discussie is echter niet tot bepalingen van Europees recht beperkt gebleven. Zij is uitgebreid tot nationale wetsbepalingen zonder Europese oorsprong die tot nietigheid van privaatrechtelijke handelingen leiden. In het middel stelt Rabobank dat art. 1:125 lid 2 Wft een dwingende nationale wetsbepaling is die ambtshalve moet worden toegepast.

36. Bij de bespreking van het middel ga ik achtereenvolgens in op:

 Rechtspraak over de twee-conclusieregel

 Rechtspraak over de grenzen van de rechtsstrijd

 Het begrip ‘openbare orde’

 Dwingende wetsbepalingen waarvan schending tot absolute nietigheid leidt

 Overige klachten

Rechtspraak over de twee-conclusieregel

37. In vaste rechtspraak is over de twee-conclusieregel het volgende overwogen:^[20]

“De in art. 347 lid 1 Rv besloten tweeconclusieregel beperkt de — ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv — aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen of vermeerderen. Dit geldt ook als deze eisverandering of -vermeerdering niet als een grief moet worden aangemerkt. (Vgl. HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21)

Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard, met name indien de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de eisverandering of -vermeerdering plaatsvindt, of indien de aard van het geschil meebrengt dat in een later stadium nog zodanige verandering of vermeerdering van eis kan plaatsvinden. Voorts kan in het algemeen een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat - indien dan nog mogelijk - een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Onverkort blijft dan gelden dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. (Vgl. HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154).”

Ook wijs ik op HR 2 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2906,
NJ2015/414:

“
3.5 De in art. 347 lid 1 Rv besloten liggende tweeconclusieregel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd, tenzij zich een van de in de rechtspraak erkende uitzonderingen op die regel voordoet (HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21; HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154).”

En recent HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3238,
NJ2018/31:

“
3.3.2 Zoals in HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2045, NJ 2013/7 is beslist, geldt ook voor verweren die door de geïntimeerde worden aangevoerd tegen de vordering van de oorspronkelijke eiser, dat wijziging of uitbreiding daarvan dient plaats te vinden in de eerste conclusie in hoger beroep. Nadat de in art. 347 lid 1 Rv genoemde conclusies zijn genomen, is de mogelijkheid om verweren aan te voeren die niet in het verlengde liggen van de aldus door partijen omlijnde rechtsstrijd in appel beperkt tot de uitzonderingen die zijn genoemd in HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21 en HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154. Daarbij is niet van belang of het verweer kan worden aangemerkt als een nieuwe grief (vgl. HR 8 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1224, NJ 2016/218).

3.3.3 Tot de bedoelde uitzonderingen op de zogeheten tweeconclusieregel behoort het geval dat de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat het nieuwe verweer alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken. (…)”

38. Het eerste hiervoor genoemde arrest,
Pressers/Ru-Pro, vormt voor onderhavige zaak een relevant precedent. Het Hof Den Bosch had bij pleidooi ambtshalve aan de orde gesteld of een transactie tussen partijen in strijd was met het fiduciaverbod (art. 3:84 lid 3 BW) en daarom nietig was. Partijen kregen gelegenheid zich daarover uit te laten. Appellante, Ru-Pro, heeft toen toegehapt en haar eis gewijzigd. Het hof Den Bosch heeft daarop de transactie nietig verklaard en de aangepaste vordering toegewezen. Deze gang van zaken vond geen genade in de ogen van de Hoge Raad:

“
4.1.4 Het hof heeft geoordeeld dat zich een uitzondering op deze in beginsel strakke regel voordoet nu de eiswijziging is ingegeven door de eerder tijdens de pleidooizitting door het hof ambtshalve opgeworpen vraag of de aanvullende overeenkomst in strijd is met art. 3:84 lid 3 waardoor de overdracht van het bedrijfspand een geldige titel zou ontberen. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de eiswijziging plaatsvond naar aanleiding van de door het hof aan partijen voorgelegde vraag rechtvaardigt, anders dan het hof heeft aangenomen, niet een uitzondering op die regel. (…)

De stukken van het geding laten, ten slotte, niet het oordeel toe dat daarin zo duidelijke aanwijzingen zijn gelegen dat de aanvullende overeenkomst strekte tot het verschaffen van een met de wettelijke zakelijke zekerheidsrechten vergelijkbaar verhaalsrecht als bedoeld in art. 3:84 lid 3, dat het aan de orde stellen van dit thema binnen de grenzen van de door partijen bepaalde rechtsstrijd voor de hand lag. Integendeel: de mogelijke toepasselijkheid van het fiduciaverbod bracht - in de eindfase van de procedure in hoger beroep - een geheel nieuw element in het tussen partijen gevoerde debat.”

Als we die zaak naast de onderhavige zaak leggen, dan lijkt mij dat Rabobank hier het hof verwijt niet datgene te hebben gedaan wat het Hof Den Bosch in
Pressers/Ru-Prowél had gedaan, maar volgens de Hoge Raad juist niet had mogen doen.

39. Evenzeer relevant is het kort daarna gewezen arrest
Doornenbal/Van der Spek.. In die zaak werd het Hof Arnhem-Leeuwarden (Pachtkamer) teruggefloten omdat het na memorie van grieven en memorie van antwoord de vernietigbaarheid (mede in het licht van art. 1 EP) van een beding, waarbij de pachter in strijd met de wet afstand deed van zijn recht op compensatie bij onteigening, ambtshalve aan de orde had gesteld.^[21]Het ging daar dus om een ambtshalve aan de orde gestelde rechtsregel die geïntimeerde een nieuw verweer opleverde. De Hoge Raad overwoog:

"
3.4 Ook onderdeel 4.1 treft doel. Uitgangspunt dient te zijn dat, zoals is beslist in HR 20 juni 2008 (LJN BC4959, NJ 2009/21) en 19 juni 2009 (LJN BI8771. NJ 2010/154) )met betrekking tot het tijdstip waarop in hoger beroep grieven dienen te worden aangevoerd en een wijziging van eis dient plaats te vinden, ook voor verweren die door de geïntimeerde worden aangevoerd tegen de vordering van de oorspronkelijke eiser, geldt dat uitbreiding daarvan dient plaats te vinden in de eerste conclusie in hoger beroep. Nadat de in art. 347 lid 1 Rv genoemde conclusies zijn genomen, is de mogelijkheid daartoe beperkt tot de uitzonderingen die zijn genoemd in beide voormelde arresten.

Zoals hiervoor in 3.3 is overwogen, is het onderhavige beding vernietigbaar. Het hof heeft in rov. 2.4 geoordeeld dat het niet in strijd was met een goede procesorde om dat verweer alsnog in een zo laat stadium aan te voeren. Maar omdat het een geheel nieuw verweer was dat niet in het verlengde lag van de reeds door partijen omlijnde rechtsstrijd in appel en zich hier niet een van de uitzonderingen voordoet als genoemd in de voormelde arresten heeft het hof, door die uitbreiding van het verweer te aanvaarden, de door de goede procesorde op dit punt gestelde grenzen miskend.

Dat wordt niet anders doordat het hof zelf dit verweer aan de orde heeft gesteld, omdat voor de grondslag waarop het hof heeft te beslissen niet bepalend is wat het hof aan de orde heeft gesteld maar, ingevolge art. 24 Rv, hetgeen de partijen aan hun vordering en verweer ten grondslag hebben gelegd en ten grondslag mochten leggen gelet op de goede procesorde in verband met het stadium waarin de procedure zich bevond.”

40. Uit deze rechtspraak volgt dat de twee-conclusieregel in beginsel steeds
moet worden toegepast. Buiten de in de rechtspraak erkende uitzonderingen op die regel^[22](die zich hier niet voordoen) moet er een zeer zwaarwegende reden zijn waarom de rechter verplicht zou zijn deze ‘in beginsel strakke regel’
buiten toepassing te latenten einde een tardief verweer toch te behandelen en daarop te beslissen. Rabobank stelt dat een dergelijke zeer zwaarwegende reden zich hier voordoet: art. 1:125 lid 2 Wft zou een regel van openbare orde zijn, althans een dwingende wetsbepaling zijn die leidt tot absolute nietigheid van de daarin bedoelde rechtshandeling. Rabobank leidt daaruit af dat het hof art. 1:125 lid 2 jo. art. 1:116 lid 3 Wft ambtshalve had moeten toepassen, zelfs als door haar geen beroep op die bepalingen zou zijn gedaan. Rabobank gaat er van uit dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen had moeten treden om de genoemde Wft-bepalingen toe te passen.^[23]

Rechtspraak over de grenzen van de rechtsstrijd van partijen

41. Dit uitgangspunt van Rabobank brengt mij er toe stil te staan bij het begrip ‘grenzen van de rechtsstrijd’ en het onderscheid tussen de omlijning van het partijdebat op grond van het door de grieven ontsloten gebied en de grenzen van de rechtsstrijd.^[24]

42. De omvang van de rechtsstrijd komt overeen met, in mijn eigen woorden, het geheel van vorderingen, grieven en verweren van partijen, alsmede de rechtsgronden en de feitelijke stellingen die zij daaraan ten grondslag hebben gelegd. Kortom: het partijdebat in appel. Ook Rabobank hanteert dit begrip in die zin.

43. Voor de appelprocedure is het begrip ‘rechtsstrijd’ ook ingevuld als: de vorderingen die in appel nog aan de orde zijn. Ik verwijs naar de arresten
Heesakker/Voetsen
Ebecek/Stichting Trudo.^[25]In laatstgenoemd arrest overweegt de Hoge Raad:

“4.3.2 Deze beslissing^[26]is in de literatuur verschillend opgevat; dit betreft met name de zin dat volgens het Nederlands appelprocesrecht de rechter recht van openbare orde in beginsel ook behoort toe te passen buiten het door de grieven ontsloten gebied, met dien verstande dat hij de grenzen van de rechtsstrijd van partijen dient te respecteren. Deze beide begrippen, de grenzen van de rechtsstrijd en het door de grieven ontsloten gebied, zijn niet met elkaar te vereenzelvigen. Het verschil tussen beide komt in een geval als het onderhavige naar voren wanneer de appellant vernietiging vordert van de beslissing van de rechter in eerste aanleg tot toewijzing van de gevorderde boete, maar de daartoe door hem aangevoerde grieven niet ertoe strekken dat het beding ongeldig is. De als recht van openbare orde aan te merken regels van de Richtlijn^[27]vallen in dat geval buiten het door de grieven ontsloten gebied, maar binnen de grenzen van de rechtsstrijd van partijen in appel. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad in de zaak Heesakkers/Voets dient de appelrechter dat recht van openbare orde dan - op de in dat arrest uiteengezette gronden – ambtshalve toe te passen.

4.3.3 Zoals in de laatste zin van de hiervoor in 3.4.1 aangehaalde overweging uit het arrest Heesakkers/Voets staat, betekent de regel dat de appelrechter de grenzen van de rechtsstrijd dient te respecteren, dat hij niet bevoegd of gehouden is tot het onderzoek of een bepaald beding dat op zichzelf onder het toepassingsgebied van de Richtlijn valt, als oneerlijk in de zin van de Richtlijn heeft te gelden, indien tegen de toe- of afwijzing van de desbetreffende vordering in hoger beroep niet is opgekomen. Indien de in eerste aanleg gegeven beslissing over een bepaald onderdeel van de vordering buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel valt, zodat die beslissing kracht van gewijsde heeft verkregen, moet dit door de appelrechter worden gerespecteerd, ook als die beslissing mede berust op een beding dat (mogelijk) oneerlijk is in de zin van de Richtlijn.”^[28]

Een voorbeeld ter illustratie: als de huurder in eerste aanleg is veroordeeld tot betaling van (1) achterstallige huur en (2) een boete omdat het boetebeding volgens de rechter (a) door de huurder is aanvaard en (b) niet gematigd wordt, en de huurder alleen appelleert tegen 2(b), dan valt (1) buiten de grenzen van de rechtsstrijd, want is dan een vordering die niet in appel voorligt. Buiten de grieven om mag de appelrechter in verband met vordering (2) ook aan de Richtlijn oneerlijke bedingen toetsen omdat dit recht van openbare orde betreft, ook al ligt dat buiten het door de grieven ontsloten gebied. Debat over de vraag of de huurder het boetebeding heeft aanvaard zou buiten het door grieven ontsloten gebied liggen en is niet van openbare orde, dus daar moet de appelrechter dan van afblijven.

44. Volgens de zojuist genoemde rechtspraak valt de rechtsstrijd in appel in beginsel samen met het door de grieven ontsloten gebied. Als echter een regel van openbare orde ambtshalve moet worden toegepast, wordt daardoor de rechtsstrijd verbreed. Dat mag er evenwel niet toe leiden dat de appelrechter buiten de omvang van het hoger beroep treedt, zoals het voorbeeld van de huurder illustreert. Dit is in het bestuursrecht overigens niet anders. Daar wordt treffend gesproken over de ‘buitengrens’ van de omvang van het geschil.^[29]

45. In onderhavige zaak is volgens mij geen discussie over het overschrijden van deze ‘buitengrens’. Het gaat erom of het hof art. 1:125 lid 2 Wft ambtshalve had moeten toepassen en daarbij buiten de grenzen van de rechtsstrijd (in de zin van het partijdebat, zie nr. 42) moest treden. Wanneer het toewijzen van een vordering zou indruisen tegen een rechtsregel van openbare orde, dan
moetde rechter de vordering afwijzen, ongeacht of geïntimeerde die regel (tijdig) heeft ingeroepen.^[30]In zoverre is de appelrechter niet gebonden aan de grenzen van de rechtsstrijd in de aangegeven zin van het partijdebat.^[31]Wel moet hij steeds over voldoende feiten beschikken om die regel van openbare orde op de voor hem liggende zaak te kunnen toepassen.^[32]

46. Daarmee ben ik aangeland bij de vraag wanneer een wetsbepaling als regel van ‘openbare orde’ moet worden aangemerkt.

Het begrip ‘openbare orde’

47. Rabobank voert aan dat art. 125 lid 2 Wft van openbare orde is. Áls zij daarin moet worden gevolgd, dan was het hof gelet op het voorgaande gehouden deze bepaling buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen ambtshalve toe te passen. Dat betekent dat, nu Rabobank wel – zij het pas bij pleidooi – op die bepaling beroep heeft gedaan, het hof over de twee-conclusieregel heen had moeten stappen. De kernvraag is echter
ofart.1:125 lid 2 Wft recht van openbare orde bevat.

48. Wanneer is een regel van openbare orde? Volgens de Hoge Raad gaat het daarbij om een regel die “
strekt tot bescherming van algemene belangen van zo fundamentele aard dat zij (ongeacht het partijdebat of de bijzondere omstandigheden van het geval) altijd door de rechter moet worden toegepast.”^[33]Ook wordt wel opgemerkt dat het moet gaan om een rechtsregel waarvan de rechtsgevolgen niet ter vrije beschikking van partijen staan,^[34]die het algemeen belang raken en die van zo fundamentele betekenis voor de rechtsorde zijn dat de partijautonomie daarvoor moet wijken.^[35]Er zijn categorieën rechtsregels, overwegend van procedurele aard, waarvan (positief) is uitgemaakt dat zij van openbare orde zijn.^[36]Men kan ook denken aan materiële rechtsregels, zowel regels ter bescherming van bepaalde personen als regels die rechtstreeks raken aan grondprincipes van de rechtsstaat.

49. Wegens het ontbreken van een ‘duidelijk criterium’^[37]is het notoir lastig is tot een scherpe afbakening van het begrip ‘openbare orde’ te komen, mede vanwege de contextgebondenheid ervan.^[38]Het begrip ‘openbare orde’ is aangeduid als ‘vaag’,^[39]‘mistig’^[40]en ‘betrekkelijk mysterieus’.^[41]Asser spreekt – diplomatiek – van een begrip waarover geen ‘maximale duidelijkheid’ bestaat.^[42]Dit valt mede te verklaren door het gegeven dat het oordeel dat een bepaalde rechtsregel wel of niet recht van openbare orde bevat in hoge mate berust op een rechtspolitieke keuze, die zich moeilijk omstandig laat motiveren. Ook om die reden is veelal niet goed te voorzien wanneer een rechtsregel tot deze categorie van ‘superdwingend recht’^[43]moet worden gerekend.

50. De onzekerheid die daaruit voor de rechtspraktijk (zowel de rechter als partijen) voortvloeit, is een niet te onderschatten factor. Voor de feitenrechter kan het een hele opgave zijn zelf te moeten nagaan of een rechtsregel ter bescherming van fundamentele maatschappelijke belangen is geschonden wanneer de (advocaat van de) belanghebbende partij zich daar niet op heeft beroepen. Dat is met name het geval voor rechtsregels op het terrein van het materiële recht, vooral als die vage normen bevatten. Daarentegen lenen regels van procesrecht, zoals voorschriften over termijnen en regels van internationale bevoegdheid, zich wel goed voor ambtshalve toepassing.

51. De vergaande procedurele consequentie die aan het etiket openbare orde kleeft, te weten: de verplichting om buiten de rechtsstrijd van partijen een rechtsregel ambtshalve toe te passen (mits partijen voldoende feiten hebben aangedragen), noopt tot terughoudendheid om een wetsbepaling dit label op te spelden. Dat laatste is ook de strekking van een bijdrage van Mok uit 2005 naar aanleiding van de vraag of het kartelverbod voor de toepassing van art. 25 Rv van openbare orde is.^[44]Mok merkt op:

“Noch op het stuk van rechtlijnigheid, noch op dat van algemene maatschappelijke aanvaarding, is het kartelverbod te vergelijken met klassieke verbodsbepalingen van openbare orde, zoals het verbod van bigamie en dat van incestueuze huwelijken. Men kan zich voorts afvragen of de gedachte van de fundamentele betekenis van het kartelverbod niet vooral leeft bij de experts die zich met mededinging en mededingingsrecht bezighouden. Indien erkend zou worden dat de kartelrechtelijke verboden van openbare orde zijn, zou dat tot proliferatie kunnen leiden. (…)

Voorts ben ik er volstrekt niet van overtuigd dat wat men met erkenning van het openbare-ordekarakter wil bereiken, ambtshalve toepassing van de verboden, ook buiten de rechtsstrijd van partijen, wenselijk is. De taak van de rechter, zowel de civiele als de bestuursrechter, is geschillen op te lossen, tussen burgers onderling, onderscheidenlijk tussen een burger en een overheidsorgaan. Als twee partijen van mening verschillen over de vraag of de ene de andere zaken heeft geleverd die aan de afgesproken kwaliteitsnorm voldeden en een van hen legt dat de rechter voor, doet de rechter die partijen geen plezier door te beslissen dat met hun overeenkomst een element verticale prijsbinding verbonden is, ten gevolge waarvan die overeenkomst nietig is. (…) Een dergelijke rechtsbedeling, waarschijnlijk ingeblazen door derden, is alleen maar schadelijk voor het aanzien van de rechterlijke macht en het in haar te stellen vertrouwen. Mogelijk kan ongevraagde toepassing van het kartelverbod de mededinging dienen, maar dat staat niet tevoren vast, terwijl dit bovendien een toevallige en daardoor willekeurige vorm van mededingingsbeleid is.

Wij moeten maat weten te houden en wettelijke bepalingen die wijzelf toevallig nuttig achten niet meer aanzien proberen te verschaffen door ze met het aureool ‘van openbare orde’ te versieren. Of een nationale bepaling, als het verbodvan artikel 6 Mw, van openbare orde is, zo meen ik mét Drijber, is een zaak van nationaal recht. Ik hoop dat het nationale recht zeer spaarzaam met het uitdelen van dergelijke decoraties zal zijn en zich daarbij zal blijven richten op hetgebied van ‘normen en waarden’ (als monogamie), niet op dat van economische ordening. (…)”

52. Dit betoog van Mok is evenzeer relevant voor de bredere discussie over de vraag wanneer een nationale rechtsregel van zodanig fundamentele betekenis is voor de rechtsorde dat zij het predicaat ‘openbare orde’ verdient. Ik denk dat Mok gelijk heeft. Het etiket openbare orde verschaft een bepaald aureool, dat ook afstraalt op hen die belast zijn met de handhaving van de rechtsregels in kwestie. Nadat het HvJEU, eerst in de context van strijd met de openbare orde als vernietigingsgrond van een arbitraal vonnis^[45]en later met het oog op aanvulling van rechtsgronden,^[46]het kartelverbod (art. 101 lid 1 VWEU) als Unierechtelijk van openbare orde had aangemerkt, deed dat de vraag rijzen of andere ‘fundamentele’ verbodsnormen uit het VWEU met horizontale werking niet ook een plekje op het erepodium moesten krijgen. Het risico van proliferatie waar Mok op wijst is, ook als we ons beperken tot nationale wetsbepalingen, zonder meer reëel.

53. In het arrest
Gemeente Heerlen/Whizz Croissanterievan begin 2009 heeft de Hoge Raad, in lijn met A-G Keus, beslist dat art. 6 Mededingingswet (hierna:
Mw), de nationale tegenhanger van het Europese kartelverbod,
nietvan openbare orde is:^[47]

“
Onderdeel 1.1 is gebaseerd op de opvatting dat art. 81 EG (in het licht van de rechtspraak van het HvJEG) meebrengt dat de rechter, ook als hij daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou treden, zo nodig ambtshalve de nietigheid van een (beding in een) overeenkomst wegens ongeoorloofde verhindering van de mededinging zou moeten vaststellen, althans ambtshalve onderzoek daarnaar zou moeten instellen. Wat er ook zij van de juistheid van die opvatting met betrekking tot art. 81 EG, zulks gaat in ieder geval niet op in het onderhavige geval aangezien - zoals het hof in rov. 5.1, in cassatie onbestreden, heeft vastgesteld - hier geen sprake is van een beperking van de handel tussen lidstaten, zodat niet art. 81 EG doch alleen art. 6 Mw aan de orde is.Art. 6 Mw bevat evenwel geen recht van openbare orde dat de rechter, ook als hij daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd zou treden, ambtshalve moet toepassen. Reeds hierom faalt het onderdeel.” (onderstreping toegevoegd; AG).

54. Tegen deze achtergrond meen ik dat ook van art. 1:125 lid 2 Wft
nietkan worden aangenomen dat het recht van openbare orde bevat. Deze bepaling maakt deel uit van regelgeving in antwoord op de bankencrisis en is strenger dan de Europese regels over beheerst beloningsbeleid (zie nr. 26). Hoofdstuk 1.7 van de Wft moet tevens worden geplaatst tegen de achtergrond dat bepaalde banken (Rabobank overigens niet) met belastinggeld overeind moesten worden gehouden. Als publiek geld in banken is gepompt mag dat er niet via ruimhartige beloningen aan het personeel weer uitspuiten. Met deze wettelijke maatregelen ter beperking van beloningen in de financiële sector worden daarom zonder meer zwaarwegende algemene belangen gediend.

55. Daarmee is nog niet gezegd dat art. 1:125 lid 2 Wft moet worden aangemerkt als regel van openbare orde. Zo fundamenteel zijn de nagestreefde algemene belangen nu ook weer niet voor de samenleving. Dat in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Wbfo het belang van die wet sterk wordt benadrukt maakt deze wet zeker niet bijzonder. Eerder is dat een gebruikelijke wetgevende praktijk. Anders dan Rabobank voorstaat,^[48]volgt kan uit de memorie van toelichting niet worden afgeleid dat art. 1:125 lid 2 Wft de status aparte van recht van openbare orde heeft.

56. Daarnaast herinner ik eraan (zie nr. 26, slot) dat volgens dezelfde memorie van toelichting een
door een rechter toegekendevertrekvergoeding niet onder de reikwijdte van art. 1:125 lid 2 Wft valt. Dat lijkt mij een indicatie dat deze wetsbepaling
nietis bedoeld als bepaling van openbare orde, omdat dat laatste zopu betekenen dat de rechter die bepaling ambtshalve zou moeten toepassen.

57. Om deze redenen faalt de meest verstrekkende stelling van Rabobank, namelijk dat art. 1:125 lid 2 Wft een regel van openbare orde inhoudt (zie nr. 34, onder a).

Dwingende wetsbepalingen waarvan schending tot absolute nietigheid leidt

58. Zoals ik in nr. 35 heb gesignaleerd, heeft Hartkamp in diverse publicaties, die primair gaan over de ambtshalve toepassing van bepalingen van EU-recht, tevens verdedigd dat dwingende nationale wetsbepalingen die tot nietigheid van privaatrechtelijke handelingen leiden, door de rechter ambtshalve moeten worden toegepast, ook als niet een norm van openbare orde in het geding is. Als ik hierna spreek van ‘de leer van Hartkamp’ of ‘het standpunt van Hartkamp’, bedoel ik deze nationale component ervan. Rabobank sluit zich in het middel uitdrukkelijk daarbij aan.

59. Het standpunt van Hartkamp heeft geleid tot een dialoog, om niet te zeggen een polemiek, met Snijders.^[49]Met het arrest
Gemeente Heerlen/Whizz Croissanterieheeft Snijders vooralsnog de Hoge Raad aan zijn zijde. Immers, als de Hoge Raad Hartkamp had willen volgen (diens standpunt was toentertijd al bekend), dan had op grond van het feit dat overeenkomsten in strijd met het kartelverbod van art. 6 lid 1 Mw van rechtswege nietig zijn op grond van art. 6 lid 2 Mw volstaan om te beslissen dat de rechter gehouden is art. 6 lid 1 Mw ambtshalve (en zo nodig buiten de rechtsstrijd van partijen) toe te passen. Dat is niet gebeurd: de Hoge Raad heeft het geschilpunt afgedaan op de grond dat art. 6 Mw (in zijn geheel) geen recht van openbare orde bevat.

60. Inmiddels zijn we negen jaar verder, lang genoeg om nog eens onbevangen het standpunt van Hartkamp onder ogen te zien. Het middel nodigt daar ook toe uit.^[50]

61. Voor de ruime benadering van Hartkamp kan pleiten dat het door hem voorgestelde aanknopingspunt (een rechtshandeling die op grond van een dwingende wetsbepaling met absolute nietigheid wordt bedreigd) de rechter een zekerder handvat biedt dan het weinig omlijnde begrip ‘openbare orde’. Vanuit het oogpunt van rechtszekerheid lijkt mij dat een pluspunt. Daarbij past in zoverre meteen weer een relativerende kanttekening dat er ook rechtsnormen kunnen zijn waarbij het van de omstandigheden afhangt of schending daarvan tot nietigheid leidt. Het Europese verbod van staatssteun (art. 107 lid 1 VWEU) biedt daar een voorbeeld van: een overheidsgarantie voor een door een bank verstrekt krediet die de kredietnemer een rentevoordeel oplevert en daarom staatssteun behelst, wordt alleen door nietigheid getroffen als op die manier de ontstane concurrentieverstoring ongedaan wordt gemaakt.^[51]

62. Zelf wijst Hartkamp in zijn bijdrage aan de Meijer-bundel op enkele arresten van de Hoge Raad sinds 2009, op debat in de literatuur, en op het recht in de ons omringende landen.^[52]Ik moet zeggen dat zijn betoog verleidelijk is gepresenteerd. Toch stel ik voor deze Sirenenzang te weerstaan.

Moeten we dit willen?

63. Het is belangrijk onder ogen te zien of meegaan met de leer van Hartkamp bijdraagt aan de oplossing van een in de praktijk bestaand probleem.^[53]Laat ik vooropstellen dat Nederland een goed gestructureerd en evenwichtig stelsel van burgerlijke rechtspleging kent, waarvan partijautonomie en recht op hoor en wederhoor belangrijke pijlers zijn. Er zijn diverse instrumenten, waaronder de twee-conclusieregel en het grievenstelsel, die zorgen voor een stroomlijning van het partijdebat in appel. Tegelijkertijd zijn de procedureregels door de bank genomen flexibel. Zo heeft de eiser ruimschoots mogelijkheden zijn eis te wijzigen en bestaan er uitzonderingen op de twee-conclusieregel. Dit alles bevordert zowel de efficiëntie als de rechtszekerheid. Er moet daarom een zeer zwaarwegend belang zijn om de rechter te verplichten uitzonderingen of afwijkingen op dit stelsel te maken.

64. De in nr. 51 en 52 genoemde bezwaren tegen het ‘oprekken’ van de openbare orde gelden evenzeer voor een verruiming van de verplichting van de rechter ambtshalve dwingende wetsbepalingen toe te passen, zoals Rabobank in het middel, onder verwijzing naar Hartkamp, verdedigt. Los daarvan is het uiteraard van belang onder ogen zien of een dergelijke verruiming noodzakelijk dan wel wenselijk is. Uit de verschillende geschriften van Hartkamp komt nu niet direct het beeld naar voren dat fundamentele belangen bij de burgerlijke rechter onvoldoende bescherming vinden. Ik heb ook overigens geen aanwijzingen kunnen ontwaren van een ‘handhavingstekort’, zoals dat in een bestuursrechtelijke context wel wordt genoemd. Het op het spoor komen en handhaven van een verbod van privaatrechtelijke rechtshandelingen wegens strijd met een dwingende wetsbepaling vind ik ook meer iets voor gespecialiseerde toezichthouders of in voorkomend geval het Openbaar Ministerie. Meer in het algemeen zie ik de meerwaarde niet van een soort mengvorm van publieke en private handhaving die ontstaat als de burgerlijke rechter in een ruimere categorie van zaken wordt verplicht ambtshalve te onderzoeken of er aanleiding bestaat de nietigheid van een bepaalde rechtshandeling uit te spreken.^[54]Daarbij kan er ook niet aan worden voorbij gegaan dat partijen in hoger beroep professionele bijstand hebben van een advocaat.

65. Tot slot: stel dat het standpunt van Hartlamp wordt gevolgd, wat zou dat dan voor de procedure in cassatie betekenen? De Hoge Raad kan alleen casseren op grond van de aangevoerde middelen (art. 419 lid 1 Rv) en niet zelf feitenonderzoek doen. Het partijdebat is in cassatie van alle instanties het meest getrechterd. Zo bezien lijkt deze bui daarom aan de Hoge Raad voorbij te gaan. Indien echter moet worden aangenomen dat een zo fundamenteel maatschappelijk belang in het geding is dat de rechter moet worden verplicht om ambtshalve en buiten de rechtsstrijd van partijen aan privaatrechtelijke rechtshandelingen wegens absolute nietigheid hun werking te ontzeggen, dan zou het weinig logisch zijn als nu juist de hoogste rechter dat om procedurele redenen niet zou hoeven doen. Daarom zal ook de Hoge Raad zelf een dwingende wetsbepaling die leidt tot nietigheid van de daarin bedoelde rechtshandeling, ambtshalve moeten toepassen. Praktisch gezien kan de Hoge Raad dan weinig anders doen dan vernietigen en verwijzen, waardoor de toepassing van de betrokken rechtsregel aan het verwijzingshof wordt overgelaten. Hetzelfde zou zich overigens voordoen als aan het begrip ‘openbare orde’ een ruimere toepassing wordt gegeven, zoals hiervoor besproken.

Rechtspraak sinds 2009

66. In zijn bijdrage aan de Meijer-bundel bespreekt Hartkamp vier arresten die wat hij noemt een ‘ruimtescheppende formulering’ zouden bevatten.

67. Het eerste arrest,
Cagemax/Staat,gaat niet over een rechtsregel die tot absolute nietigheid leidde en ook niet over een horizontale rechtsbetrekking, zoals hier aan de orde.^[55]Dat de Hoge Raad daarin niet verwijst naar de openbare orde lijkt mij voor de discussie in deze zaak daarom niet relevant.

68. In het tweede arrest,
Staalbankiers/Elco(zie hiervoor nr. 48),^[56]zegt de Hoge Raad dat een bepaling moet worden aangemerkt als van openbare orde indien zij ambtshalve moet worden toegepast. Hartkamp noemt dat “een verbetering”:

“
Nu staat voorop wat voorop moet staan, namelijk de beoordeling of een bepaling zo belangrijk is dat zij ambtshalve moet worden toegepast. Of men dan, in het bevestigende geval, van een bepaling van openbare orde spreekt (Staalbankiers
) of niet (Cagemax
), is van weinig belang.”^[57]

De uitleg dat de rechter eerst moet vaststellen of een dwingende wetsbepaling ambtshalve moet worden toegepast en, zo dat het geval is, zich niet meer druk hoeft te maken of die bepaling van openbare orde is – met als impliciete suggestie dat er een
andere redenkan zijn om tot ambtshalve toepassing over te gaan – komt op mij gezocht over
.Sterker:
it begs the question. De vraag is wat de
redenis om een rechtsregel ambtshalve te moeten toepassen. Dan kan moeilijk een andere reden zijn dan dat die regel van openbare orde is.

69. De door Hartkamp als derde en vierde genoemde arresten,
Pressers/Ru-Proen
Doornenbal/Van der Spek, heb ik in nrs. 39 en 40 besproken. De Hoge Raad hield in beide zaken vast aan de twee-conclusieregel: in de eerste zaak ten aanzien van een tardieve eisvermeerdering van appellant; in de tweede zaak ten aanzien van een door geïntimeerde tardief naar voren gebracht verweer. In beide gevallen was aanleiding voor de eiswijziging respectievelijk het nieuwe verweer dat de appelrechter het betrokken punt ambtshalve aan de orde gesteld. Deze beide arresten pleiten duidelijk tegen het standpunt van Hartkamp, dat Rabobank in het middel tot de hare maakt.

Literatuur sinds 2009

70. Hartkamp vermeldt in zijn bijdrage aan de Meijer-bundel een drietal proefschriften (Ancery, Bakker en Lewin) die ervan getuigen dat het onderwerp ambtshalve toepassing leeft. Ik wijs zelf nog op het preadvies van Asser uit 2015 (dus daterend van na de bijdrage van Hartkamp aan de Meijer-bundel). Asser schrijft:^[58]

“
Maar Hartkamp heeft gelijk dat het niet aangaat de absolute nietigheid die volgt uit een wetsbepaling die niet een regel van openbare orde bevat, in het proces te negeren enkel omdat die nietigheid geen onderdeel uitmaakt van de rechtsstrijd. De bakens zouden op dit punt verzet moeten worden. Het is naar mijn mening wel degelijk de taak van de rechter om die nietigheid aan de orde te stellen en partijen erop te wijzen dat de rechter in het licht daarvan niet verantwoord zou handelen door te doen alsof zijn neus bloedt. Op die wijze zal het gegeven zonder twijfel deel worden van het debat, ook al wordt het misschien niet expliciet overgenomen in de grondslagen van de partij die bij nietigheid baat heeft. Het is belangrijker dat de partijen ermee geconfronteerd zijn en daarover hun standpunt hebben kunnen uiten dan dat een partij de grond formeel tot de hare maakt. Dat is trouwens ook het recept indien de rechter ambtshalve buiten de rechtsstrijd rechtsgronden van openbare orde zou gaan toepassen: eerst voorleggen om partijen daarop te laten reageren.”

71. Moeten we hier uit afleiden dat Asser zich heeft bekeerd tot de leer van Hartkamp? Volgens Asser heeft de rechter die meent een nietigheid te ontwaren die door partijen niet is opgebracht, tot taak hen daarop te wijzen. Dat lijkt mij op zichzelf juist en ik maak mij sterk dat dit in de praktijk niet al met enige regelmaat voorkomt. Indien partijen bijvoorbeeld strijden over de nakoming van een borgtochtovereenkomst terwijl het aangaan daarvan in strijd was met een dwingende wetsbepaling, dan kan de rechter bij comparitie of pleidooi zich hardop afvragen of de betrokken overeenkomst wellicht nietig is. Asser legt vervolgens uit
hoede rechter in een dergelijke situatie vanuit processueel oogpunt het beste te werk kan gaan om verrassingsbeslissingen te voorkomen. Ook daar kan ik mij in vinden.

72. Mij is niet helemaal duidelijk van waar naar waar Asser de bakens precies wil verzetten. Hij gaat niet in op de scenario’s die zich kunnen voordoen als de appelrechter ambtshalve een mogelijke nietigheid aan de orde heeft gesteld. Eerste scenario is dat de partij die daar belang bij heeft haar eis wijzigt en de wederpartij daarmee ondubbelzinnig instemt. Dan is er niets aan de hand en wordt de rechtsstrijd van partijen uitgebreid. Tweede scenario is dat partijen hun stellingen niet aanvullen, bijvoorbeeld omdat zij beiden de nietigheid niet in hun rechtsstrijd willen betrekken.^[59]In de leer van Hartkamp zou de rechter dan toch ambtshalve de nietigheidssanctie moeten toepassen.^[60]Derde scenario is dat de ene partij zich tardief beroept op een nieuwe grief of een nieuw verweer en de andere partij zich daartegen verzet.^[61]Dat is de situatie die zich hier voordoet. Hier zou de rechter in de leer van Hartkamp ook verplicht zijn door te pakken. Laat hij na ambtshalve de nietigheidssanctie toe te passen, dan zou daarover in cassatie met succes kunnen worden geklaagd. Als gezegd volgt uit
Pressers/Ru-Proen
Doornenbal/Van der Spekjuist het tegendeel.

Rechtsvergelijking

73. Hartkamp geeft ook een nuttig inkijkje in het recht van de ons omringende landen.^[62]Ook als het onderzochte probleem geen Europese oorsprong heeft (of misschien wel juist dan) kan de rechter, als keuzes gemaakt moeten worden, aan het buitenlandse recht mogelijk inspiratie of
comfortontlenen. Of dat voor de hier voorliggende kwestie nodig is zou ik echter willen betwijfelen.

74. Daar komt bij dat bij de conclusies die Hartkamp trekt uit met name het Duitse en Franse recht, kanttekeningen zijn geplaatst door Van Schaick.^[63]Het voert te ver daar hier op in te gaan, temeer nu Rabobank zelf geen beroep op buitenlands recht doet.^[64]

75. Om voorgaande redenen faalt de klacht dat het hof heeft miskend dat art. 1:125 lid 2 Wft een dwingende wetsbepaling is die leidt tot absolute nietigheid van de daarin bedoelde rechtshandeling zodat het hof verplicht was deze ambtshalve buiten de grenzen van de rechtsstrijd toe te passen (zie nr. 34, onder b).

Overige klachten

76. De overige klachten behoeven slechts kort bespreking. Het hof heeft niet miskend dat een uitzondering op de twee-conclusieregel moet worden gemaakt als een verweer betrekking heeft op een rechtsregel van openbare orde die de rechter ook zonder dat verweer ambtshalve had moeten toepassen (zie nr. 34 onder c). Een dergelijke rechtsregel is hier immers niet aan de orde. De klacht mist daarom feitelijke grondslag.

77. Hetzelfde geldt voor de klacht dat het hof heeft miskend dat wanneer een verweer ambtshalve moet worden beoordeeld, de goede procesorde niet kan meebrengen dat een rechter daar dan (toch) van kan afzien (zie nr. 34, onder d). Er was geen verweer dat ambtshalve moest worden beoordeeld.

78. Ook faalt de klacht dat het hof in rov. 6 niet heeft gemotiveerd waarom eisen van goede procesorde zich in dit geval verzetten tegen de beoordeling van het verweer van Rabobank (zie nr. 34, onder e). Ten eerste vormt hetgeen het hof daaromtrent overweegt (“
Daar komt bij, dat het eerst in dit stadium van het geding aanvoeren van bedoeld verweer tevens in strijd is met de goede procesorde”) een overweging ten overvloede is. De beslissing van het hof dat het niet gehouden was het verweer van Rabobank te behandelen berust op toepassing van de twee-conclusieregel. Rabobank heeft bij deze klacht daarom geen belang. Ten tweede
heefthet hof zijn beslissing op dit punt (kort maar voldoende) gemotiveerd door te verwijzen naar het tijdstip waarop het verweer is aangevoerd (“
het eerst in dit stadium van het geding aanvoeren van bedoeld verweer”). Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk.^[65]Overigens heeft de rechter bij het toetsen aan de eisen van goede procesorde een ruime beoordelingsvrijheid. Mijns inziens heeft het hof die grens hier niet overschreden.

Conclusie

79. De slotsom is dat het middel niet slaagt en het beroep moet worden verworpen.

5. Belang-verweer: is art. 1:125 lid 2 Wft van toepassing op de onderhavige zaak?

80. Voor het geval Uw Raad van oordeel is dat, anders dan ik zojuist heb geconcludeerd, het middel wél terecht is voorgesteld volgt daar nog niet zonder meer uit dat cassatie dient te volgen. Immers, als het aan art. 1:125 lid 2 Wft ontleende verweer hoe dan ook niet kan slagen, heeft Rabobank bij haar cassatieberoep geen belang (zie nr. 32).

81. In dat verband verdient onderzoek of art. 1:125 lid 2 jo art. 116 lid 3 Wft temporeel en materieel van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomsten. Indien dat het geval is, rijst vervolgens de vraag of genoemde wetsbepalingen wegens strijd met art. 1 EP buiten toepassing moeten worden gelaten.

Temporele werkingssfeer

82. De eerste vraag is of beide overeenkomsten van 4 november 2013 binnen de temporele werkingssfeer van art. 1:125 lid 2 Wft vallen. [verweerder] gaat daar kort op in.^[66]

83. Of een overeenkomst nietig (of vernietigbaar) is wegens strijd met de wet, moet in beginsel worden beoordeeld aan de hand van de wettelijke bepalingen die van toepassing waren op het moment dat de overeenkomst tot stand kwam,^[67]tenzij uit het overgangsrecht anders voortvloeit.^[68]Dat laatste lijkt hier het geval te zijn.

84. Art. 1:125 lid 3 Wft voorziet in een uitgestelde werking van het verbod van het tweede lid tot 1 juli 2015 voor betalingsverplichtingen die vóór 1 januari 2015 zijn aangegaan. Die overgangsregeling geldt
niet voor bestuurders.^[69]In art. 1:125 lid 3 Wft ligt impliciet besloten dat bestaande overeenkomsten in gevallen waarvoor lid 3 níet geldt, vanaf 7 februari 2015 op grond van art. 1:116 lid 3 Wft en art. 3:40 lid 2 BW nietig zijn voor zover het maximum wordt overschreden. Zie ook de wetsgeschiedenis:^[70]

“De in het wetsvoorstel opgenomen bepaling [art. 1:125 lid 2 Wft] heeft gevolgen voor onder meer bestaande overeenkomsten tussen bestuurders en ondernemingen die gesloten zijn voorafgaande aan de totstandkoming van de codes. In individuele gevallen kunnen momenteel nog overeenkomsten bestaan die nog niet zijn aangepast conform de codes en kunnen bestuurders vertrekvergoedingen ontvangen die afwijken van de zelfreguleringsnorm van 100%. De invoering van een wettelijke maximale vertrekvergoeding heeft tot gevolg dat deze bestuurders niet langer een vertrekvergoeding kunnen ontvangen die hoger is dan 100% van de vaste beloning.”

85. Ik stel verder vast dat de
uitkeringvan een vertrekvergoeding (en dus de uitvoering van een daaraan ten grondslag liggende rechtshandeling) het aanknopingspunt is voor de toepasselijkheid van de in art. 1:125 lid 2 Wft neergelegde norm. Uitvoering van een overeenkomst tussen een financiële onderneming en een personeelslid in verband met diens vertrek dient achterwege te blijven als aan die rechtshandeling door deze wetsbepaling ieder gevolg wordt ontzegd. Dat niet het moment van toekenning van de vertrekvergoeding bepalend is ligt voor de hand, omdat een dergelijke vergoeding vaak al is vastgelegd in de arbeidsovereenkomst en dus bij het aangaan daarvan is afgesproken.^[71]Een en ander betekent dat vanaf 7 februari 2015 het
uitkerenaan een bestuurder van een vertrekvergoeding die hoger is dan 100% van zijn vaste beloning op jaarbasis, is verboden en dat daarmee strijdige rechtshandelingen nietig zijn.

86. Daarmee zijn we er voor onze zaak nog niet. Ik stel voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de beëindigingsvergoeding van € 970.000 niet wordt geraakt door art. 1:125 lid 2 Wft. Reden: dat bedrag was al in november 2013 voldaan.^[72]De
Coulance-uitkeringis in december 2013 aan [verweerder] uitgekeerd, maar in 2015 door hem terugbetaald^[73]omdat de kantonrechter hem daartoe had veroordeeld. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd, zodat Rabobank dit bedrag alsnog moet uitkeren. De vernietiging van het vonnis van de kantonrechter heeft terugwerkende kracht. Daardoor is de rechtsgrond aan hetgeen reeds ter uitvoering van die uitspraak is verricht komen te ontvallen en is op voet van art. 6:203 BW een vordering wegens onverschuldigde betaling ontstaan.^[74]Die vordering kan niet worden doorkruist door art. 1:125 lid 2 Wft. De rechtstoestand zoals die zou hebben bestaan als het vonnis van de kantonrechter er niet was geweest, moet worden hersteld.

87. Daarmee is onverenigbaar de door Rabobank voorgestane uitleg van art. 1:125 lid 2 Wft, waarbij strikt wordt vastgehouden aan het moment van uitkeren, ongeacht de reden waarom uitkering is vertraagd en ongeacht wat de rechter heeft beslist.^[75]Een dergelijke uitleg kan m.i. leiden tot willekeurige verschillen en onbillijke gevolgen. Het kon in de aanloop naar de inwerkingtreding van de Wbfo zelfs leiden tot opportunistisch gedrag van financiële ondernemingen: eerst een overeenkomst niet nakomen om die over de datum van 7 februari 2015 heen te tillen en dan stellen dat de overeenkomst niet mag worden nagekomen. Het kan redelijkerwijs niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest dat deze nieuwe tot financiële ondernemingen gerichte beloningsvoorschriften door die zelfde ondernemingen worden aangegrepen om uit te komen onder contractuele verplichtingen die zij voordien al hadden moeten
nakomen.

88. Daar komt nog bij dat, blijkens de memorie van toelichting, het niet de bedoeling is van de wetgever dat art. 1:125 lid 2 Wft wordt toegepast op door de rechter toegekende vergoedingen (zie nr. 26, slot). Dat geldt m.i. zowel voor de situatie dat er geen vertrekvergoeding was overeengekomen en de rechter oordeelt dat die er wel had moeten zijn, als voor de situatie dat wél een vertrekvergoeding was overeengekomen en de rechter oordeelt dat die ten onrechte niet is uitbetaald. In beide gevallen wijst de rechter immers op vordering van de vertrokken werknemer een bepaald bedrag toe ten laste van de financiële onderneming.

89. Ten aanzien van de “
Afrekening arbeidsvoorwaarden” is de beoordeling dezelfde. Er had uiterlijk in januari 2014 betaald moeten worden. Dat is niet gebeurd. Het hof heeft geoordeeld dat dit bedrag verschuldigd is, met wettelijke rente
vanaf 1 januari 2014.^[76]

90. Ik concludeer dat art. 1:125 lid 2 Wft
ratione temporisniet van toepassing is op de beide litigieuze overeenkomsten.^[77]

91. Voor de volledigheid merk ik nog op dat het ook mogelijk is de beoordeling van het middel met dit punt te beginnen (zie ook nr. 32). De conclusie zou dan zijn dat de genoemde Wft-bepalingen niet op de zaak van toepassing zijn, zodat Rabobank bij haar cassatieberoep geen belang heeft en het beroep reeds daarom faalt.

Materiële werkingssfeer

92. De tweede vraag is of de vorderingen van [verweerder] in hoger beroep (terugbetaling
Coulance-uitkeringen uitbetaling
Afrekening arbeidsvoorwaarden) materieel gezien betrekking hebben op ‘vertrekvergoedingen’ als bedoeld in art. 1:125 lid 2 Wft. Hierover heeft geen partijdebat plaatsgevonden. Ook valt niet uit te sluiten dat op dit punt nog feitelijk onderzoek nodig is. Ik ga hier niettemin kort op in.

93. De overeenkomst “
Coulance-uitkering vanwege overkreditering” lijkt mij zonder meer (onderdeel van) een vertrekvergoeding. Deze uitkering is uitdrukkelijk ook onderdeel van het ‘budget’ dat optelt tot € 1.336.500.

94. Voor de overeenkomst “
Afrekening arbeidsvoorwaarden”ligt dat mogelijk anders. Het gaat daarbij, net als wanneer een werknemer bij het einde van zijn dienstverband niet-opgenomen vakantiedagen in geld krijgt uitgekeerd, om tijdens het dienstverband opgebouwde aanspraken. Dit blijkt ook hieruit dat Rabobank van het aanvankelijk geclaimde totaal van € 297.000 (bruto) een bedrag van € 93.000 als verschuldigd heeft erkend.^[78]De restantvordering van € 204.000 heeft betrekking op – niet direct inzichtelijke – posten als niet-genoten sabbaticals en opleidingsbudget. Wat er van die posten ook zij, Rabobank VZ heeft deze aanvaard als onderdeel van wat op grond van de
arbeidsvoorwaardenafgerekend moest worden.

95. Dat deze vordering geen onderdeel is van de vertrekregeling zoals die [verweerder] voor ogen stond, blijkt ook uit een optelling van de verschillende componenten van genoemd ‘budget’ van € 1.336.500. Hieruit lijkt te volgen dat het bedrag van € 293.000 wegens Afrekening arbeidsvoorwaarden daar (naast en) bovenop kwam.^[79]

Art. 1 EP

96. In het kader van zijn belang-verweer heeft [verweerder] verder betoogd dat toepassing van art. 1:125 lid 2 Wft in zijn geval in strijd zou zijn met art. 1 EP.

97. In het wetgevingstraject van de Wbfo heeft de Afdeling advisering van de Raad van State er op gewezen dat een vertrekregeling die boven het voorgestelde maximum uitgaat, een (toekomstige) aanspraak is die volgens de rechtspraak van het EHRM tot eigendom wordt gerekend, waarvan art. 1 EP het ongestoorde genot beschermt. Het is weliswaar mogelijk om die aanspraak onder omstandigheden bij wet te beperken of te reguleren, maar het ontbreken van een
overgangsregelingmet enige eerbiedigende werking deed de Afdeling advisering concluderen dat de regeling zoals voorgesteld niet verenigbaar was met art. 1 EP.^[80]

98. Deze kritiek heeft er niet toe geleid dat in de Wbfo voor alle gevallen een overgangstermijn is opgenomen. De opschortende werking voorzien in art. 1:125 lid 3 Wft, geldt alleen voor ‘dagelijks beleidbepalers’ maar daarbinnen niet voor bestuurders. In lagere rechtspraak is dit ontbreken van een overgangstermijn, waardoor aanspraken uit afgesproken vertrekvergoedingen die vóór 7 februari 2015 zonder meer geldig waren, per die datum opeens niet afdwingbaar waren, aangemerkt als problematisch in het licht van art. 1 EP.^[81]In de literatuur evenzo.^[82]Ik wijs erop dat, voor zover de overgangsperiode van het derde lid wél van toepassing is, die er vooral toe dient partijen tijd te geven om hun contractuele afspraken aan de nieuwe voorschriften aan te passen. Het enige overgangselement is dat bestaande afspraken over een hogere vertrekvergoeding dan toegestaan op grond van art. 1:125 lid 3 Wft nog een kleine vijf maanden (van 7 februari tot 1 juli 2015) hun geldigheid behielden.

99. Ik meen evenwel dat het niet nodig is de vraag naar de verenigbaarheid met art. 1 EP verder uit te werken, omdat het antwoord op de vraag of
[verweerder]onevenredig geraakt wordt in zijn recht op ongestoorde eigendom ten aanzien van zijn vorderingen niet gegeven kan worden zonder te oordelen over de relevante omstandigheden van het geval.^[83]Ook daarover heeft geen partij plaatsgevonden, terwijl dat laatste wel onontbeerlijk is om goed te kunnen oordelen of de toepassing van een wetsbepaling
in een concreet gevalmet art. 1 EP verenigbaar is dan wel dat in dit geval sprake is van een individuele en buitensporige last. Daarom kan ook niet worden gesteld, zoals [verweerder] in cassatie doet,^[84]dat geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat toepassing van art. 1:125 lid 2 Wft voor [verweerder] onverenigbaar met art. 1 EP zou zijn. Bij deze stand van zaken kan het beroep op art. 1 EP derhalve niet de conclusie wettigen dat Rabobank bij haar cassatieberoep geen belang heeft.

Slotsom

100. Met betrekking tot het belang-verweer van [verweerder] luidt de slotsom dat,
indienUw Raad oordeelt dat het middel doel treft en
indienhet belang-verweer niet wordt gehonoreerd op de grond dat art. 1:125 lid 2 Wft
ratione temporisniet van toepassing is, de zaak ter verdere behandeling en beslissing moet worden verwezen, zodat voor het verwijzingshof het partijdebat kan plaatsvinden over met name de vraag of art. 1:125 lid 2 jo. 1:116 lid 3 Wft wegens strijd met art. 1 EP buiten toepassing moet worden gelaten. Zo ver hoeft het evenwel niet te komen nu ik heb geconcludeerd (in nr. 79) dat het middel tevergeefs is voorgesteld.

6.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G