ECLI:NL:PHR:2017:319

Conclusie

Nr. 15/04919 P

Zitting: 14 maart 2017

Mr. F.W. Bleichrodt

Conclusie inzake:

[betrokkene]

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 13 oktober 2015 het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vastgesteld op € 117.227,14 en de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 113.227,14.

Namens de betrokkene heeft mr. D.E. Wiersum, advocaat te Amsterdam, cassatieberoep ingesteld. Bij schriftuur heeft hij negen middelen van cassatie voorgesteld.

Het gaat in deze zaak om het volgende. De betrokkene is in de hoofdzaak veroordeeld voor onder meer het medeplegen van opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld bij art. 3 van Pro de Wet inzake de geldtransactiekantoren. De ontnemingsvordering is gebaseerd op deze veroordeling. De betrokkene heeft samen met anderen een geldtransactiekantoor gedreven, door geldtransacties te verrichten en daarbij gebruik te maken van het systeem van ‘hawala-bankieren’. Dit betreft een systeem van ondergronds bankieren, dat wordt gebruikt voor het overdragen van geldbedragen tussen personen in Nederland en personen in het buitenland.^[1]Daarbij worden contante bedragen in bepaalde valuta bij een buitenlandse ‘bankier’ ingeleverd teneinde in andere valuta door een andere ‘bankier’ in een ander land aan de begunstigde te worden uitgekeerd. De inschuld die zodoende ontstaat bij de uitkerende ‘bankier’ wordt niet voldaan door fysiek transport van gelden, maar door onderlinge verrekening tussen de ‘bankiers’. De betrokkene heeft opgetreden als een dergelijke ‘bankier’.

4. Het
eerste middelbehelst, mede in het licht van de toelichting daarop, de klacht dat de verwerping door het hof van het in hoger beroep gevoerde verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de ontnemingsvordering wegens overschrijding van de redelijke termijn en verjaring onbegrijpelijk is, dan wel ontoereikend is gemotiveerd.

5. Uit de aan het proces-verbaal ter terechtzitting in hoger beroep van 29 september 2015 gehechte pleitnota blijkt dat de raadsman heeft aangevoerd dat ruim twaalf jaren zijn verstreken sinds het uitreiken aan de betrokkene van de machtiging tot het instellen van het strafrechtelijk financieel onderzoek, zodat de redelijke termijn in de ontnemingszaak is overschreden. Deze overschrijding is volgens de raadsman zo ernstig, dat niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie het rechtsgevolg moet zijn. De raadsman heeft in dat verband betoogd dat in het standaardarrest van de Hoge Raad inzake de overschrijding van de redelijke termijn wordt overwogen dat de verjaringsregels de verdachte bescherming bieden tegen inactiviteit van politie en/of justitie,^[2]terwijl uit latere jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van een strafbaar feit waarvoor de betrokkene is veroordeeld mogelijk is wanneer de in art. 72, tweede lid, Sr bedoelde termijn van verjaring van het recht tot strafvordering intussen is verstreken.^[3]De raadsman heeft daaraan de conclusie verbonden dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard, primair wegens een overschrijding van de redelijke termijn en subsidiair wegens verjaring.

6. Het hof heeft als volgt op dit verweer gerespondeerd:

“Redelijke termijn

Het hof overweegt ten aanzien van de redelijke termijn als volgt.

Op 3 september 2003 is de redelijke termijn met de uitreiking van de machtiging SFO aan de veroordeelde aangevangen. Op 24 mei 2012 heeft de rechtbank vonnis gewezen en op 13 oktober 2015 wijst het hof het onderhavig arrest. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is sprake van overschrijding van de redelijke termijn, onder meer en met name ten gevolge van getuigenverzoeken van de zijde van de verdediging. Hoewel het hof een overschrijding van de redelijke termijn vaststelt, is deze overschrijding mede gelet op de omvang van de zaak en voormelde (herhaalde) verzoeken naar het oordeel van het hof ten aanzien van de periode als geheel beschouwd niet zodanig dat dit tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de ontnemingszaak dient te leiden. Het hof overweegt dat de overschrijding van de redelijke termijn zal worden meegewogen bij het (eventueel) opleggen van de betalingsverplichting. Het primaire verweer van de raadsman wordt derhalve verworpen.

Verjaring

Ten aanzien van het subsidiaire verweer is het hof, anders dan de verdediging, van oordeel dat de door de raadsman voorgestelde “doorwerking” van de verjaringstermijn in strafzaken in de ontnemingszaak niet wordt gevolgd nu deze geen steun vindt in het recht, de wet en de wetsgeschiedenis daaronder begrepen. Het subsidiaire verweer van de raadsman wordt derhalve verworpen.”

7. Het hof heeft geoordeeld dat het tijdsverloop niet zodanig is dat dit tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moet leiden. Daarbij heeft het hof de omvang van de zaak en de van de zijde van de verdediging gedane getuigenverzoeken in aanmerking genomen. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad kan een overschrijding van de redelijke termijn niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie leiden, ook niet in uitzonderlijke gevallen.^[4]Het hof heeft terecht overwogen dat de door de raadsman voorgestelde “doorwerking” van de verjaringstermijn in strafzaken in de ontnemingszaak geen steun vindt in het recht. Daarop strandt het middel.

8. Het middel faalt.

9. Het
tweede middelbehelst de klacht dat de verwerping door het hof van het verweer, inhoudende dat de verklaringen van een aantal getuigen niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd omdat de verdediging deze getuigen niet heeft kunnen ondervragen, onbegrijpelijk is, dan wel ontoereikend is gemotiveerd.

10. Uit de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 29 september 2015 gehechte pleitnota blijkt dat de raadsman heeft aangevoerd dat de verklaringen van de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] en [getuige 5] niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd, omdat de verdediging geen gelegenheid heeft gehad deze getuigen te ondervragen. In dat verband heeft de raadsman onder meer naar voren gebracht dat de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] er belang bij hebben de betrokkene als ‘baas’ naar voren te schuiven. Wanneer de getuigenverklaringen tot het bewijs zouden worden gebezigd, zou daarmee art. 6 EVRM Pro worden geschonden, aldus de raadsman.

11. Het hof heeft dit verweer verworpen en heeft in dat verband het volgende overwogen:

“Het hof stelt vast dat de verdediging inderdaad niet in de gelegenheid is geweest de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] en [getuige 5] te ondervragen. Ten aanzien van de getuige [getuige 4] overweegt het hof dat de verdediging heeft afgezien van het oproepen van deze getuige op grond van de in het proces-verbaal van bevindingen van de raadsheer-commissaris van 19 maart 2015 opgenomen redenen. Uit het proces-verbaal van bevindingen van de raadsheer-commissaris van 23 september 2015 blijkt dat de verzochte getuigen [getuige 3] en [getuige 5] zijn overleden. Voorts bleek de verdediging van de getuigen [getuige 2] en [getuige 1] geen (actueel) adres te hebben aangeleverd en deze getuigen bleken derhalve niet oproepbaar voor het verhoor bij de raadsheer-commissaris te zijn. Naar het oordeel van het hof kan op grond hiervan niet worden gesteld dat de procedure “as a whole” in strijd is met artikel 6 EVRM Pro.

Het hof is, daargelaten voornoemde aspecten omtrent de getuigen, van oordeel dat in het dossier voldoende bewijsmiddelen anders dan voormelde getuigenverklaringen, voorhanden zijn op grond waarvan de ontnemingsvordering kan worden beoordeeld. Het hof verwijst onder meer naar de aanwezige tapgesprekken. Daarnaast heeft de veroordeelde de boekhouding die onder [getuige 1] is aangetroffen niet (uitdrukkelijk onderbouwd en/of met bescheiden gestaafd) weersproken. Deze boekhouding van [getuige 1] kan derhalve worden gebezigd ter onderbouwing van de aannemelijkheid van de ontnemingsvordering. Het hof zal de hierna te bespreken vordering derhalve hoofdzakelijk baseren op de tapgesprekken en de boekhouding die is aangetroffen en zal de verklaringen van de getuigen slechts bezigen ter ondersteuning hiervan. Nu de ontnemingsvordering niet voornamelijk gebaseerd wordt op de verklaringen van de getuigen zal het hof het verweer van de verdediging verwerpen. Ook de veroordeelde zelf had er voor kunnen kiezen openheid van zaken te geven en/of de onderzoeksresultaten gemotiveerd te betwisten; hij heeft er voor gekozen dat niet te doen. Het hof ziet derhalve in het feit dat de verdediging voormelde getuigen niet heeft kunnen horen, geen aanleiding, gelet op de overige bewijsmiddelen, het wederrechtelijk verkregen voordeel dientengevolge op nihil te stellen.”

12. De klacht over het gebruik voor het bewijs van de verklaringen van de getuigen is geënt op de arresten van het EHRM in de zaken Al-Khawaya en Tahery^[5]en de zaak Schatschaschwili.^[6]

13. De ontnemingsprocedure heeft een ander karakter dan de strafprocedure. Het bewijs dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan kan ingevolge art. 338 Sv Pro door de rechter in een strafzaak slechts worden aangenomen, indien hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen. In de ontnemingsprocedure is de rechter voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebonden aan art. 511f Sv waarin is bepaald dat de rechter die schatting slechts kan ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. In verband daarmee gelden in de ontnemingsprocedure andere regels van procesrecht dan in de strafprocedure.^[7]

14. Het middel neemt kennelijk tot uitgangspunt dat de uit de arresten van het EHRM in de zaken Al-Khawaya en Tahery en de zaak Schatschaschwili voortvloeiende regels tevens van toepassing zijn in de ontnemingsprocedure. Dat standpunt vindt geen steun in het recht.^[8]De klacht over het gebruik voor het bewijs van de verklaringen van de in het middel genoemde getuigen faalt reeds op die grond.

15. Voor zover het middel de klacht behelst dat het kennelijke oordeel van het hof dat de verklaringen van [getuige 1] en de anderen betrouwbaar zijn onbegrijpelijk is, dan wel ontoereikend is gemotiveerd, geldt het volgende. Het is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare bewijsmateriaal datgene tot het bewijs van de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel te bezigen wat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij daarvoor van geen waarde acht. Deze beslissing behoeft, behoudens bijzondere gevallen geen motivering.^[9]Mede in aanmerking genomen dat het hof hetgeen ter verdediging is aangevoerd niet behoefde op te vatten als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv, was het hof niet tot een nadere motivering gehouden van zijn niet onbegrijpelijke oordeel ten aanzien van de in het middel bedoelde verklaringen.

16. Het middel faalt.

17. Het
derde middelbehelst de klacht dat het oordeel van het hof ten aanzien van de periode waarin voordeel zou zijn genoten onbegrijpelijk is dan wel ontoereikend is gemotiveerd.

18. Uit de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 29 september 2015 gehechte pleitnota blijkt dat de raadsman het volgende heeft aangevoerd ten aanzien van de periode waarin het wederrechtelijk verkregen voordeel zou zijn genoten:^[10]

“De rechtbank gaat - evenals het SFO - uit van een periode van 01 februari 2003 tot en met 25 augustus 2003 (28 weken). Hoewel die periode op zich voldoende onderbouwd is, is sprake van een periode (binnen die periode) dat cliënt in het ziekenhuis dan wel in Pakistan verbleef en zich niet bezig gehouden heeft met het wisselen in Nederland. Die periode van 21 maart 2003 tot en met 19 juni 2003 moet afgetrokken worden van de periode waarin cliënt voordeel zou hebben genoten. Dan wel is aannemelijk dat in die periode cliënt (veel) minder opbrengst gehad heeft omdat hij anderen in moest schakelen. Zie bijvoorbeeld wat [getuige 1] daarover zegt: “sinds het schietincident bewaren we het geld niet meer in de videotheek maar bij anderen zoals [getuige 4] en [getuige 5]”. Let daarbij ook op het gebruik van het woord ‘we’. [getuige 1] wil ons steeds doen geloven dat hij de ondergeschikte was van ’baas’ [getuige 4]. Daar past ‘ons geld’ niet bij. Ook verklaarde [getuige 1] : “ [getuige 2] nam de rol over van [getuige 4]”.

In de periode dat cliënt in Pakistan verbleef, hebben alleen anderen geprofiteerd van het wisselen. Dan wel heeft cliënt daarvan een aanzienlijk kleiner deel opgestreken. De vast te stellen periode waar het in de onderhavige zaak om gaat is: 01 februari tot en met 21 maart 2003 (7 weken) en 19 juni 2003 tot en met 25 augustus 2003 (9,5 weken). Totaal 16,5 weken.”

19. Het hof heeft dat verweer verworpen en daartoe het volgende overwogen:

“Periode

Het hof neemt ten aanzien van de periode als uitgangspunt de door de rechtbank in de strafzaak bewezen verklaarde periode van 1 februari 2003 tot en met 25 augustus 2003. Dit betreft 28 weken. Hoewel uit het dossier en het standpunt van de verdediging kan worden opgemaakt dat de veroordeelde zich gedurende deze periode enige tijd in het ziekenhuis en/of in Pakistan heeft bevonden, stelt het hof op grond van de verklaring van [getuige 1] vast dat [getuige 1] gedurende deze periode voor de veroordeelde zaken waarnam en voor hem transacties heeft afgehandeld. Hieruit blijkt dat de veroordeelde gedurende de gehele bewezen verklaarde periode wederrechtelijk voordeel heeft genoten.”

20. Het oordeel van het hof dat de betrokkene ook gedurende de periode waarin hij zich in Pakistan of in het ziekenhuis bevond wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten, is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat het hof in dit verband heeft verwezen naar de verklaring van [getuige 1] , voor zover inhoudende dat hij de zaken van de betrokkene gedurende deze periode heeft waargenomen en transacties voor hem heeft afgehandeld. Kennelijk heeft het hof daaruit afgeleid dat de zaken in die periode niet zijn stopgezet en dat ook in die periode wederrechtelijk verkregen voordeel is genoten. Het hof heeft in het aangevoerde kennelijk slechts een verweer herkend ten aanzien van de periode waarin voordeel is genoten. Die aan het hof voorbehouden uitleg van het gevoerde verweer is niet onbegrijpelijk en kan in cassatie niet verder worden getoetst. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het hof niet was gehouden op elk detail van het aangevoerde in te gaan, behoefde zijn oordeel geen nadere motivering.

21. Het middel faalt.

22. Het
vierde middelbehelst de klacht dat het oordeel van het hof ten aanzien van het volume van transacties waarop acht is geslagen bij de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel onbegrijpelijk is dan wel steunt op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen.

23. Het hof heeft over het volume van de verrichte transacties het volgende vastgesteld:

“Het hof is van oordeel dat ook al is een hogere schatting mogelijk, ten voordele van de veroordeelde, uit dient te worden gegaan van een gemiddelde van (minst genomen) 2 transacties per week a EUR 50.000.00 per transactie. Het hof verwijst hiervoor naar de inhoud van de bewijsmiddelen zoals deze hieronder zijn opgenomen.”

24. Voorts heeft het hof over deze transacties het volgende overwogen:

“Uitgaand van het aannemelijke gegeven dat in andere landen, zoals in Pakistan, ook een percentage als commissie per transactie aan de betrokken personen diende te worden betaald zal het hof als schatting de helft van 6% nemen als basis voor het gedeelte dat de veroordeelde als commissie aan de transactie verdiende. Het hof neemt daarom een percentage van 3% per transactie als uitgangspunt. Transacties die van Nederland naar het buitenland zijn gegaan laat het hof buiten beschouwing, nu van deze transacties niet is vast te stellen welk percentage werd gebezigd ten aanzien van de (daarbij) te behalen koerswinst.”

25. Het hof heeft – voor zover hier van belang – het volgende overwogen over het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel:

“Gedurende 28 weken heeft de veroordeelde 2 transacties per week uitgevoerd van EUR 50.000,00 waarop hij per transactie 3% verdiende: 28 x 2 x EUR 50.000,00 x 3% = EUR 84.000,00.”

26. Tot het bewijs heeft het hof onder meer de volgende getuigenverklaringen gebezigd:

“4. Een proces-verbaal van verhoor [getuige 1] van 26 augustus 2003, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2].

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [getuige 1] , zakelijk weergegeven:

[betrokkene 1] staat aan het hoofd van het geldwisselkantoor in Karachi (Pakistan). [betrokkene 1] z’n taak is de ponden en dollars daar te verkopen. De man op foto 6 is een grote klant van [getuige 4]. De man van de foto belt dan iemand van zijn organisatie in Londen en zegt dat ie geld moet betalen aan de man van [getuige 4] in Londen. Dan belt [getuige 4] naar [betrokkene 1] in Pakistan en zegt dat hij ponden heeft. [betrokkene 1] moet die ponden dan verkopen in Pakistan voor euro’s. Daarna belt [betrokkene 1] [getuige 4] op en zegt wie de euro’s gaan leveren. Die personen komen dan naar de videotheek om de euro’s te brengen. Dit geld wordt dan weer opgehaald door de man van foto 6 in de videotheek of [getuige 4] brengt het geld naar hem toe. Dit geld wordt dan weer opgehaald door de man van foto 6 in de videotheek of [getuige 4] brengt het geld naar hem toe. Na het ongeluk van [betrokkene] heb ik op zijn verzoek zijn werk overgenomen. Ik heb alles voor hem gedaan. Ik kreeg van hem de nummers van zijn klanten en de nummers in Pakistan. Ik heb van [betrokkene] een mobiele telefoon gekregen. Ik kreeg instructies van [betrokkene]. Nadat [betrokkene] het werk zelf weer ging doen kon ik het werk blijven doen, maar voor [betrokkene]. Ik hield een balans bij van wat ik deed. Het precieze verschil tussen de gewisselde bedragen gaf ik aan [betrokkene]. Met de wisseltransacties werd zes tot acht procent verdiend. Er waren twee a drie klanten per week. Het ging om bedragen tussen de EUR 50.000,- en EUR 100.000,-. Het verschilde, maar lag altijd binnen dat bereik. Het papiertje dat gisteren vanuit mijn portemonnee is getoond is de administratie die ik bedoel. Ik heb [getuige 4] op een gegeven moment meerdere malen geweigerd werkzaamheden te verrichten. Toen is [getuige 2] in mijn plaats gekomen.

5. Een proces-verbaal van verhoor [getuige 2] met nummer 0242-0032-2003 van 25 augustus 2003, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4].

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [getuige 2] , zakelijk weergegeven:

Ik word gebeld uit Pakistan en dan krijg ik een nummer door en een naam en dan moet ik geld ergens halen en dan aan iemand geven. Ik ben eigenlijk een soort tussenpersoon. Het geld wordt in Pakistan gebracht en hier uitbetaald in euro’s. Ik geef meestal bedragen van EUR 50, 60 of 80.000,-.

Ik krijg dan een nummer uit Pakistan en dan ga ik dat nummer bellen. Dan spreek ik met die persoon af en dan krijg ik het geld. Maximaal is dat ongeveer EUR 200.000,- per maand, maar meestal EUR 50.000,- per keer.”

27. Het hof gaat bij het schatten van het volume van de transacties uit van twee transacties per week. Opdrachten waarbij iemand in Nederland geld wil doen toekomen aan iemand in het buitenland laat het hof buiten beschouwing. De steller van het middel meent dat het oordeel van het hof dat het uitgaat van twee transacties per week niet begrijpelijk is, omdat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat het daaruit volgende aantal van twee transacties per week uitsluitend transacties van het buitenland naar Nederland betreft.

28. Het hof verwijst in zijn uitspraak naar de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen. Uit de tot het bewijs gebezigde verklaring van [getuige 1] heeft het hof kunnen afleiden dat er (minimaal) twee transacties per week plaatsvonden. Deze verklaring betreft de werkwijze van de betrokkene. De getuige geeft als voorbeeld dat in Engeland een bedrag wordt gegeven aan “de man van [getuige 4] in Londen” ten behoeve van de klant van de betrokkene in Nederland. Uiteindelijk komt het desbetreffende bedrag – na aftrek van kosten – bij de klant van de betrokkene in Nederland terecht. Voorts verklaart hij dat er “twee à drie klanten per week” waren. Het hof heeft uit deze verklaring kennelijk afgeleid dat er wekelijks twee (tot drie) transacties vanuit het buitenland naar Nederland plaatsvonden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat de getuige uitsluitend refereert aan een werkwijze waarbij transacties vanuit het buitenland naar Nederland plaatsvinden, terwijl hij het aantal van twee tot drie transacties noemt. Het oordeel van het hof behoefde geen nadere motivering.

29. Het middel faalt.

30. Het
vijfde middelklaagt over de schatting van het percentage voordeel dat per transactie zou zijn genoten.

31. Uit de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 29 september 2015 gehechte pleitnota blijkt dat de raadsman heeft aangevoerd dat de betrokkene geen winst heeft gemaakt uit het gehanteerde koersverschil, terwijl ook een percentage van de opbrengst per transactie in de vorm van de commissie naar Pakistan ging. Ook voerde de raadsman aan dat uit het dossier verschillende percentages aan commissie blijken en dat aannemelijk is dat door de Nederlandse betrokkenen gezamenlijk niet meer dan 2% per transactie is verdiend.

32. Het hof heeft in de bestreden uitspraak, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende overwogen:

“Percentage

Het hof neemt, op grond van de (hieronder opgesomde) bewijsmiddelen en dan met name de verklaringen van [getuige 1] en [getuige 3] , als uitgangspunt dat de veroordeelde per transactie van het buitenland naar Nederland een percentage van 6% verdiende als commissie op het desbetreffende transactiebedrag. Uitgaand van het aannemelijke gegeven dat in andere landen, zoals in Pakistan, ook een percentage als commissie per transactie aan de betrokken personen diende te worden betaald zal het hof als schatting de helft van 6% nemen als basis voor het gedeelte dat de veroordeelde als commissie aan de transactie verdiende. Het hof neemt daarom een percentage van 3% per transactie als uitgangspunt.

(…)

Het hof gaat er met de raadsman van uit dat er een verschil is tussen de koerswinst die wordt behaald in het land waar het te wisselen bedrag wordt uitbetaald, en de commissie die wordt verkregen door degene die de transactie mogelijk maakt zoals de veroordeelde. Het hof gaat op grond van de bewijsmiddelen uit van een commissie van 6% en zal, nu niet onaannemelijk is dat deze moet worden gedeeld met “Pakistan” uitgaan van een provisie van 3%.”

33. In het middel wordt verwezen naar andere – niet tot het bewijs gebezigde – stukken uit het dossier waaruit zou blijken dat sprake is van een percentage aan verdiende commissie van twee procent. Zoals bij de bespreking van het tweede middel reeds is vooropgesteld, is het aan de rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare bewijsmateriaal datgene tot het bewijs van de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel te bezigen wat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij daarvoor van geen waarde acht. Deze beslissing behoeft, behoudens bijzondere gevallen, geen motivering.^[11]In aanmerking genomen dat [getuige 1] in zijn tot het bewijs gebezigde verklaring (bewijsmiddel 4) heeft verklaard dat met de wisseltransacties zes tot acht procent werd verdiend, is de schatting van zes procent door het hof niet onbegrijpelijk. Mede in het licht van hetgeen de raadsman heeft aangevoerd, was het hof tot een nadere motivering niet gehouden.

34. Het middel faalt.

35. Het
zesde middelbevat de klacht dat het oordeel van het hof, inhoudende dat de kosten voor het in stand houden van videotheek [A] niet worden afgetrokken van het wederrechtelijk verkregen voordeel, onjuist dan wel onbegrijpelijk is.

36. Uit de aan het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 29 september 2015 gehechte pleitnota blijkt dat de raadsman het volgende heeft aangevoerd over de gemaakte kosten:^[12]

“3.4.1. Videotheek [A]

In het dossier wordt geconcludeerd dat de videotheek slechts diende als dekmantel voor het wisselen van geld. Dat houdt in dat het gaat om een kostenpost die in mindering gebracht moet worden op de opbrengst. Dat de rechtbank die conclusie niet trok is raadselachtig. In dit dossier kan niet volgehouden worden dat de videotheek een ander doel diende. Zoals blijkt uit de Nota ter motivering SFO: ‘de videotheek fungeert enkel als dekmantel voor de witwasactiviteiten’.

Ook wijs ik u op de inleiding van het dossier Mansoor: ‘het onderzoek richt zich op het witwassen van geld vanuit videotheek [A]’ en ‘Uit internationaal onderzoek waarvan ook zeker ook in Nederland bevestiging gevonden kan worden, blijkt, dat de undergroundbankorganisatie meestal detailwinkels gebruikt. Deze fungeren als ‘bankfilialen’ en ‘Gedurende het onderzoek Mansoor bleek dat meerdere personen gebruik maakten van de financiële dienstverlening van Videotheek [A] door het vermoedelijk witwassen van gelden’. Kortom, de kosten van videotheek [A] staan in direct verband tot de opbrengsten uit het wisselen van geld.

De totale kosten in de periode zijn opgebouwd uit het geld dat cliënt inlegde uit eigen middelen en het salaris van [getuige 1] . De eigen inleg is te begroten op € 1.312,28. Zie in dit kader ook het proces-verbaal boekhouding videotheek: ‘de kosten van de eerste helft van 2003 € 1.100,- zijn vanuit [getuige 4] privé voldaan’. Het salaris van [getuige 1] was in de genoemde periode € 5.600,-. Totaal een bedrag van € 6.912,28.”

37. Het hof heeft dit verweer verworpen en daartoe het volgende overwogen:

“Het hof overweegt dat uit het dossier is gebleken dat Videotheek [A] geen winst maakte, derhalve geen voordeel genereerde en daarom zal hier bij de schatting van de kosten dan ook geen rekening mee worden gehouden.”

38. Vooropgesteld zij dat de wetgever de rechter in ontnemingszaken een grote mate van vrijheid heeft gelaten of, en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met kosten die voor aftrek in aanmerking komen. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Indien evenwel namens de betrokkene ter terechtzitting gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter bij verwerping van het verweer in zijn uitspraak gemotiveerd tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de betrokkene dienen te blijven.^[13]

39. In hoger beroep is gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende kostenpost aan de hand van stukken uit het dossier het verweer gevoerd dat de videotheek enkel diende als dekmantel voor het wisselen van geld en dat de betrokkene ten aanzien van de videotheek kosten heeft gemaakt die in direct verband staan tot de opbrengsten uit het bewezen verklaarde feit. Gelet daarop had het op de weg van het hof gelegen tot uitdrukking te brengen waarom de gemaakte kosten hetzij niet kunnen gelden als kosten die in een directe relatie staan tot het delict hetzij wel als zodanig kunnen gelden maar voor rekening van de betrokkene dienen te blijven.^[14]Het oordeel van het hof is in het licht van het hiervoor onder 38 weergegeven toetsingskader ontoereikend gemotiveerd. De overweging van het hof dat de videotheek geen winst heeft gemaakt en dus geen voordeel heeft gegenereerd, kan de verwerping van het verweer niet dragen.^[15]Daarbij merk ik nog op dat ook overigens uit de bewijsvoering niet zonder meer kan worden afgeleid dat de kosten van de videotheek niet in een directe relatie staan tot de werkzaamheden van het geldtransactiekantoor waarop de bewezenverklaring in de hoofdzaak ziet.^[16]

40. Het middel slaagt.

41. Het
zevende middelbehelst ook een klacht over het niet voor aftrek in aanmerking nemen van bepaalde kosten, terwijl het
achtste middelklaagt over de mate van toerekening van het voordeel aan de betrokkene. Nu het zesde middel slaagt en de bestreden uitspraak reeds om die reden niet in stand kan blijven, kunnen deze middelen buiten bespreking blijven. Mocht de Hoge Raad anders oordelen en het wenselijk achten dat ook op de desbetreffende middelen wordt ingegaan, zal ik aanvullend concluderen. Strikt genomen kan ook het negende middel buiten bespreking blijven. Gelet op de aard van de daarin aan de orde gestelde materie, zal ik dit middel evenwel toch bespreken.

42. Het
negende middelbevat de klacht dat het hof bij zijn beslissing ten aanzien van de redelijke termijn een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd dan wel zijn beslissing heeft gebaseerd op gronden die deze beslissing niet, althans niet zonder meer kunnen dragen.

43. Het hof heeft aan de overschrijding van de redelijke termijn het rechtsgevolg verbonden dat de betalingsverplichting wordt verminderd en heeft daartoe het volgende overwogen:

“Overschrijding van de redelijke termijn

Het hof heeft acht geslagen op de omstandigheid, dat in deze zaak in eerste aanleg de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro is overschreden met ruim 4 jaren.

Het hof is van oordeel dat de overschrijding van de redelijke termijn in de onderhavige zaak dient te worden meegewogen in de bepaling van het te ontnemen bedrag. Conform de maatstaf die de Hoge Raad in civiele zaken en in bestuurlijke zaken hanteert zal het hof per overschrijding van de redelijke termijn van 6 maanden telkens EUR 500,00 van het totaalbedrag aftrekken. Dit impliceert dat er voor 4 jaren x 2 (twee keer zes maanden) x EUR 500,00 aan aftrek dient plaats te vinden tot een totaal bedrag van EUR 4.000,00. Het hof stelt de door de verdediging voorgestelde berekening hieromtrent terzijde.

Op grond van voorgaande berekeningen stelt het hof het te ontnemen bedrag vast op: EUR 117.227,14, en legt aan de veroordeelde ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting op tot betaling aan de staat van een bedrag van EUR 113.227,14.

44. In eerdere arresten waarin het gerechtshof Amsterdam voor de matiging van de betalingsverplichting in verband met een overschrijding van de redelijke termijn aansluiting had gezocht bij het bestuursrecht en het burgerlijk recht heeft de Hoge Raad geoordeeld dat “de opvatting van het Hof, dat als maatstaf ‘voor de vergoeding van immateriële schade’ ten gevolge van overschrijding van de redelijke termijn heeft te gelden dat bij ontnemingszaken de betalingsverplichting wordt verminderd met een standaard bedrag van ‘€ 500,00 per halfjaar voor overschrijding van de termijn als geheel’, niet als juist kan worden aanvaard”.^[17]In de onderhavige zaak heeft het hof vrijwel dezelfde maatstaf gehanteerd, met het verschil dat het niet heeft gesproken over “de vergoeding van immateriële schade”. De vraag rijst of dit verschil relevant is.

45. Het antwoord op de hiervoor gestelde vraag kan in het midden blijven. Ook als de aangelegde maatstaf in de onderhavige zaak als juist zou kunnen worden aanvaard, is het oordeel van het hof ten aanzien van de redelijke termijn niet zonder meer begrijpelijk. Ik wijs daartoe op het volgende. Het hof heeft vastgesteld dat de redelijke termijn op 3 september 2003 is aangevangen met de uitreiking van de machtiging tot het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek aan de betrokkene. Voorts heeft het hof vastgesteld dat de rechtbank op 24 mei 2012 de ontnemingsbeslissing heeft genomen. Gelet op de Hoge Raad gehanteerde uitgangspunten voor de beoordeling van de redelijke termijn,^[18]is het oordeel van het hof dat sprake is van een termijnoverschrijding van vier jaren in eerste aanleg zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk. Tussen het moment van het uitreiken van de machtiging tot het instellen van het strafrechtelijk financieel onderzoek en de beslissing in eerste aanleg zijn immers bijna negen jaren verstreken. Voor zover het middel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld.^[19]

46. Daarbij komt het volgende.

47. In de toelichting op hetzelfde middel wordt ook geklaagd over de navolgende overweging van het hof:

“Conservatoir beslag:

Onder de veroordeelde is een bedrag van EUR 56.150,00 in beslag genomen.

De veroordeelde had derhalve in de bewezen verklaarde periode het volgende geldbedrag ter beschikking: EUR 84.000,00 - EUR 56.150,00 = EUR 34.150,00. '

De veroordeelde heeft het voornoemde bedrag gedurende een periode van 2003 tot 2015 (12 jaren) ter beschikking gehad. Dientengevolge heeft hij aldus rente gegeneerd dan wel kosten bespaard (door dat geld niet te hoeven lenen) tegen een (gemiddeld) rentepercentage van 2% per jaar (rentemaatstaf), wat neerkomt op (afgezien van rente over rente) een bedrag van EUR 7.196,00.”

48. Deze overweging is niet opgenomen onder de aanhef “overschrijding van de redelijke termijn”, maar onder de aanhef “schatting wederrechtelijk verkregen voordeel”. Omdat het hof deze overweging niet heeft betrokken bij zijn oordeel over de redelijke termijn, lees ik het middel aldus, dat het eveneens beoogt te klagen over de vaststelling door het hof van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor zover deze vaststelling betrekking heeft op gegenereerde rente over in beslag genomen geldbedragen of bespaarde kosten.

49. In de memorie van toelichting bij het voorstel van wet dat heeft geleid tot art. 36e Sr komt naar voren dat ook “revenuen die van de met uit illegale bron verkregen gelden verworven worden geïncasseerd (interest, dividenden, huuropbrengst etc.)” als wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen worden aangemerkt.^[20]Vermogensvermeerdering die kan worden teruggevoerd tot de verkrijging van het primaire voordeel komt in beginsel voor ontneming in aanmerking.^[21]De rechter die over een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moet oordelen, dient de schatting van dat voordeel alsmede de daaruit voortvloeiende betalingsverplichting in een concreet bedrag uit te drukken. Als het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vermeerderd met het hierover genoten vervolgprofijt, moet zodoende ook de omvang van dit vervolgprofijt worden uitgedrukt in een concreet bedrag.^[22]De rechter kan de schatting van de omvang van het voordeel, dus ook van het vervolgprofijt, slechts ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen (art. 511f Sv).^[23]

50. Het hof heeft in de onderhavige zaak de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van het bedrag van € 7.196 aan rente in strijd met het bepaalde in art. 511f Sv niet doen steunen op de inhoud van wettige bewijsmiddelen. De uitspraak is in zoverre niet naar de eis der wet voldoende met redenen omkleed, zodat ook deze klacht slaagt.

51. Het middel is terecht voorgesteld. Nu ook het zesde middel slaagt en de bestreden uitspraak ook om die reden niet in stand kan blijven, kan de Hoge Raad er niet mee volstaan de zaak zelf af te doen.

52. De eerste vijf middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Het zesde en het negende middel slagen. Het zevende en het achtste middel kunnen buiten bespreking blijven.

53. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

54. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad vernietigt ontnemingsuitspraak wegens onvoldoende motivering aftrekbare kosten en redelijke termijn overschrijding

Conclusie

Voetnoten