ECLI:NL:PHR:2017:1470

Conclusie

Nr. 16/01472

Zitting: 28 november 2017

Mr. F.W. Bleichrodt

Conclusie inzake:

[verdachte]

Bij arrest van 8 maart 2016 heeft het gerechtshof Den Haag de verdachte wegens 1 “subsidiair impliciet subsidiair” “schuldheling”, 2 “diefstal gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning en diefstal” en 3 “poging tot diefstal gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro. Voorts heeft het hof de vorderingen van de benadeelde partijen toegewezen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd en heeft het de teruggave aan de verdachte gelast van een in beslag genomen telefoon, één en ander zoals vermeld in het arrest.

Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. W. Römelingh, advocaat te 's-Gravenhage, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelbehelst de klacht dat het onder “1 subsidiair impliciet subsidiair” bewezen verklaarde onvoldoende met redenen is omkleed, omdat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte ten tijde van de verkrijging van de telefoon redelijkerwijs moest vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof.

Ten laste van de verdachte is onder 1 “subsidiair impliciet subsidiair” bewezen verklaard dat:

“hij op 07 juli 2015 te Gouda een telefoon (HTC) voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van deze telefoon redelijkerwijs moest vermoeden, dat het een door misdrijf verkregen goed betrof;”

5. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal aangifte, d.d. 8 juli 2015, van de politie Eenheid Den Haag, met nr. PL1500-2015203358-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -

als verklaring van aangever [betrokkene 1] (p. 13 e.v.):

Op dinsdag 7 juli 2015 omstreeks 22:10 reed ik met mijn fiets te Gouda. Ik reed samen met mijn vriend [betrokkene 2] . Ter hoogte van een brug bij een speeltuintje zag ik een (1) persoon staan.

Ik kan deze persoon als volgt omschrijven:

- man

- licht getint

- wat donker

- opgeschoren haar met stekeltjes

- klein van postuur

- leeftijd tussen de 20 en 23 jaar

- blauwe jas

Hierna te noemen persoon 1.

Ik zag en hoorde dat deze persoon zei: "Hee". Ik had op dat moment mijn mobiele telefoon vast in mijn rechterhand. Ik heb mijn telefoon meteen in mijn rechterbroekzak gedaan. Ik heb de rits van mijn broekzak niet dicht gedaan. Ik zag dat hij met zijn hand zwaaide. Ik dacht dat hij mij misschien iets wilde vragen. Ik stapte van mijn fiets af. Ik zag dat persoon 1 naar mijn rechterzijde toe liep en dat hij zijn linkerarm om mij heen sloeg. Ik voelde dat hij met zijn linkerarm in richting van mijn linkerzij ging. Ik voelde dat hij met kracht in mijn linkerzij kneep. Ik voelde pijn. Uit schrik boog ik mijn lichaam naar links. Ik voelde dat hij mij losliet. Ik zag dat hij weg rende naar het bruggetje, daar stond een fiets. Ik voelde aan mijn broekzak. Ik voelde dat mijn telefoon niet meer in mijn rechterbroekzak zat. Ik zag dat persoon 1 snel weg fietste.

Ik besluit dan samen met [betrokkene 2] naar het Muziekpark te gaan, omdat ik daar persoon 1 vaker heb gezien.

Opmerking verbalisant: Het is mij ambtshalve bekend dat het hier gaat om het park gelegen aan de Houtmansgracht.

Bij de muziektent in het muziekpark naast de speeltuin zag ik persoon 1 zitten. Ik zag dat er twee personen naast hem zaten. Ik zag dat persoon 1 met de telefoon aan het spelen was. Toen gaf persoon 1 de telefoon aan de persoon die naast hem zat. Ik kan deze persoon als volgt omschrijven:

- man

- donker getint

- zwart krulhaar

Ik heb deze persoon vaker gezien in het muziekpark in de stad. Ik heb hem toen weleens gesproken. Hij vertelde dat hij in de top-60 van Gouda zat. Ik weet dat deze persoon [verdachte] heet, omdat ik dat anderen weleens heb horen zeggen tegen hem.

Ik zag dat deze persoon mijn telefoon in zijn broeksband deed. Ik herkende mijn telefoon aan de zilveren achterkant. Ik kon dit goed zien. Ik stond op 10 meter afstand. Ik ben toen meteen naar huis gegaan en heb de politie gebeld.

Naast [verdachte] zat nog een persoon met een alcoholfles op de bank.

Deze persoon kan ik als volgt omschrijven:

- man

- baard

- adidas vest zwart van kleur met gele strepen

Ik kan u vertellen waar u mijn telefoon aan kunt herkennen:

- HTC

- zwart/grijs van kleur

- achterzijde is zilver

Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.

2. Een proces-verbaal van verhoor aangever, d.d. 8 jul 2015, van de politie Eenheid Den Haag, met nr. PL1500- 2015203358-20. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -

als verklaring van aangever [betrokkene 1] (p. 17 e.v.):

De jongen die mijn telefoon bij zijn riem had, noem ik persoon 3. Ik zag dat persoon nummer 1 de telefoon overgaf aan persoon nummer 3 en deze persoon stak de telefoon aan de voorkant tussen zijn riem en zijn lichaam. Ik weet dat deze jongen [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte] ) heet.

Samen met mijn vriendje ben ik naar die jongens gegaan en ik heb aan persoon nummer 1 gevraagd of ik mijn telefoon terug mocht hebben. Hij zei tegen mij dat hij hem niet , meer had en dat ik overal mocht voelen. Ik heb ook nog even aan persoon nummer 3 gevraagd of ik mijn telefoon terug mocht krijgen, want ik wist dat hij hem in zijn broeksband had zitten. Dat had ik namelijk gezien. Deze zei tegen mij dat hij hem niet had.

Ik herken de telefoon die door de verbalisant aan mij wordt getoond als mijn telefoon. Ik herken mijn telefoon aan de foto op Whatsapp. Dat zijn namelijk mijn broer en ik.

3. Een proces-verbaal van verhoor getuige, d.d. 8 juli 2015, van de politie Eenheid Den Haag, met.nr. PL1500- 2015203358-19. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -

als verklaring van de getuige [betrokkene 2] (p. 24 e.v.) :

Op 7 juli 2015 was ik samen met [betrokkene 1] . Ik zag dat er een Marokkaanse jongen iets riep naar ons en naar ons zwaaide. Ik kan de jongen als volgt omschrijven:

- man

- tussen 20 en 25 jaar oud

- tussen 1,75 meter en 1,80 meter lang

- licht getint

- Marokkaans uiterlijk

- normaal postuur

- zwart haar met stekels op de bovenkant en kortgeschoren aan de zijkanten

- niet brildragend

- geen gezichtsbeharing

- grijs/zwart/blauw vest zonder capuchon, model Baseballjasje

- spijkerbroek

- witte/gele nike airmax.

Ik zag dat [betrokkene 1] zijn telefoon in zijn rechterbroekzak stopte. Ik zag dat de Marokkaanse jongen naar ons toe kwam. Ik zag dat de Marokkaanse jongen [betrokkene 1] vastpakte en met zijn linkerhand in de zij van [betrokkene 1] kneep. Ik zag dat de Marokkaanse jongen [betrokkene 1] losliet. Ik zag dat de Marokkaanse jongen in versnelde pas terugliep naar het bruggetje.

Ik hoorde dat [betrokkene 1] zei: "Mijn telefoon is weg". Ik zag dat de Marokkaanse jongen hard weg fietste.

Toen wij aankwamen op net Houtmansplantsoen zagen wij de jongen met twee andere jongens zitten. Ik kan de andere twee jongens als volgt omschrijven:

Jongen 2 :

- man

- donker getint

- tussen 20 en 25 jaar oud

- gespierd, slank postuur

- geen zichtbare littekens,

- niet brildragend

- geen gezichtsbeharing

- opgeschoren kapsel met zwart krullend haar aan de bovenzijde

- grijze trui met zwarte mouwen

- grijze of zwarte spijkerbroek

Ik ken deze jongen als [verdachte] . Ik ken [verdachte] uit Oosterwei. Ik heb daar op school gezeten en sommige van mijn vrienden kennen hem. Ze noemen hem [verdachte] . (Het hof begrijpt telkens: [verdachte] )

Jongen 3:

- man

- licht getint

- tussen 25 en 30 jaar oud

- tussen 1,80 meter en 1,85 meter lang

- slank postuur

- zwart kort haar, over zijn hele hoofd gedekt

- baardje

- geen zichtbare littekens

- niet brildragend

- zwart vest met gele strepen van adidas

- vale blauwe spijkerbroek

Ik zag dat de Marokkaanse jongen de telefoon van [betrokkene 1] uit zijn broekzak haalde en deze aan [verdachte] gaf. Ik zag dat [verdachte] de telefoon aanpakte en hem vervolgens in zijn broekzak stopte aan de voorzijde van zijn broek.

Ik herkende de telefoon van [betrokkene 1] aan de kleur en het model van de telefoon.

Ik kan de telefoon van [betrokkene 1] als volgt omschrijven:

- grijs van kleur

- zwarte rand

4. Een proces-verbaal van bevindingen van de politie Eenheid Den Haag, met proces-verbaalnummer PL1500-2015203358-2, d.d. 8 juli 2015, gesloten en getekend door daartoe bevoegde verbalisanten, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -

als relaas van die verbalisanten (p. 27-28) :

Op 7 juli 2015 omstreeks 22:50 uur werd via de portofoon doorgegeven dat drie verdachten van een beroving op een bankje in het parkje nabij de Fluwelensingel zouden zitten.

Wij hoorden van de centralist het navolgende signalement:

- 3 Marokkaanse jongens

- getint

- een met zwart haar, opgeschoren aan de zijkant

- een met baardje

- een met een zwart trainingsjasje met gele strepen

Wij reden het Buurtje op. Ter hoogte van de sluis zagen wij 3 jonge mannen op een bankje zitten. Dat was op ongeveer 50 meter van ons vandaan. Wij stopten ons voertuig en stapten uit. Op dit moment liepen wij om een geparkeerd voertuig heen welke daar ook geparkeerd stond. Zodra wij weer zicht kregen op het bankje waar de jongens op zaten, zagen wij dat de jongens opgestaan waren en zo'n tien meter vanaf het bankje over de brug van de sluis liepen. Wij liepen de jongens achterna en zagen dat zij het Zwaansgat in liepen.

Wij kregen overduidelijk het gevoel dat de jongens voor ons wegliepen en liepen er achteraan.

Ik, verbalisant [verbalisant 1] , liep in het Zwaansgat linksaf richting het Korte Raam. Op dit moment hadden wij de jongens niet meer in het zicht. Op het Korte Raam sprak een man op straat mij aan en vertelde dat hij, terwijl hij zojuist nog binnen was geweest, buiten rennende voetstappen had gehoord, mogelijk in de richting van het St. Barbarahof.

Wij hoorden over onze portofoon een bericht van collega [verbalisant 2] dat hij een jongen staande had op de Peperstraat. Hierbij zouden de andere twee jongens zijn gaan rennen. Op dat moment hoorden wij collega [verbalisant 2] doorgeven dat de andere twee jongens ook weer richting [verbalisant 2] waren gekomen. Wij renden hierop naar [verbalisant 2] .

Bij [verbalisant 2] aangekomen zagen wij 3 jongens staan.

Wij, verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 1] , herkenden een van de drie jongens aan zijn signalement. Wij zagen dat hij voldeed aan het bovengenoemde signalement van de melding. Wij zagen het zwarte trainingsjasje met gele strepen. Wij hielden deze jongen aan als verdachte van beroving van een mobiele telefoon.

Deze jongen bleek later te zijn: [betrokkene 3] geboren op [geboortedatum] 1990.

Wij, [verbalisant 3] en [verbalisant 1] , hielden ook een van de andere twee verdachten aan, omdat het om een drietal verdachten ging in de melding en deze drie verdachten voldeden aan het signalement.

Ik, [verbalisant 3] , herkende deze verdachte ambtshalve als zijnde: [verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte] ), geboren op [geboortedatum] 1994.

Wij zagen dat collega [verbalisant 4] de derde verdachte aanhield.

5. Een proces-verbaal van bevindingen, d.d. 8 juli 2015, van de politie eenheid Den Haag, met nr. PL1500-2015203358-9. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk, weergegeven —

als relaas van een verbalisant (p. 29 e.v.):

Op 7 juli 2015 omstreeks 22:37 uur hoorde ik, verbalisant [verbalisant 2] , dat de centralist van de meldkamer een melding van een beroving op de Voorwillenseweg te Gouda doorgaf.

Ik, verbalisant, hoorde dat de centralist doorgaf dat de melder door drie Marokkaanse jongens was beroofd in het parkje bij de molen. Een van de jongens zou een zwart Adidas trainingspak dragen met gele strepen op zijn mouwen. Een andere jongen had zwart opgeschoren haar met stekels bovenop. Ik hoorde dat de meldkamer doorgaf dat de jongens nog steeds in het parkje zouden zitten. Het zou gaan om het parkje tegenover de Fluwelensingel. Het is mij ambtshalve bekend dat de naam van dat parkje het Houtmansplantsoen is.

Aanrijdend hoorde ik dat een van de andere gekoppelde eenheden te voet het parkje inging. Inmiddels waren ik en de hoofdagent S. [verbalisant 5] ook te voet in het Houtmansplantsoen.

Op dat moment zag ik, verbalisant [verbalisant 2] , de verbalisanten [verbalisant 5] , [verbalisant 3] en [verbalisant 1] op de Kuiperstaat lopen. Ik reed vervolgens 50 meter door en zag de drie jongens uit de Komijnsteeg komen. Ik zag dat de voorste jongen aan kwam rennen. De andere twee liepen een meter of 8 achter hem. Ik herkende de rennende jongen ambtshalve als [betrokkene 4]. Ik stapte uit mijn bus en zei tegen de drie dat ze moesten blijven staan. Ik zag dat [betrokkene 4] bleef staan, ik zag dat [betrokkene 4] zwart opgeschoren haar met stekels had. Ik zag dat de andere twee mij negeerden en van mij wegliepen in de richting van de Hoge Gouwe. Ik herkende een van de twee weglopende jongens als [betrokkene 3] . Ik zag dat [betrokkene 3] een zwart Adidas Jack met gele strepen op de mouwen droeg. Ik riep met luide stem: " [betrokkene 3] , terugkomen!!". De andere jongen kende ik van gezicht, maar ik kon niet zo snel op zijn naam komen. Ik zag dat [betrokkene 3] en de andere jongen op ongeveer 20 meter afstand van mij bleven staan. Ik zag dat de twee gehurkt naast een donkere auto zaten. Dat duurde ongeveer een minuut. Ik zag dat [betrokkene 3] en de andere jongen vervolgens naar mij terug kwamen lopen. Op dat moment kwamen mijn collega's ook ter plaatse waarop de drie jongens als verdachten van de beroving werden aangehouden.

Vervolgens liep ik samen met [verbalisant 5] naar de plek waar ik [betrokkene 3] en de andere verdachte had zien staan. Op die locatie stonden twee donkere auto's. Ik hoorde dat [verbalisant 5] tegen mij zei dat hij de telefoon had aangetroffen naast en onder de donkere bestelauto waar hij naast stond. Ik zag inderdaad een grijze gsm onder de auto liggen.”

6. Voorts heeft het hof in zijn arrest de volgende bewijsoverweging opgenomen:

“Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van de onder 1 subsidiair impliciet primair ten laste gelegde opzetheling, nu de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de telefoon niet wist dat de telefoon gestolen was. Het hof deelt die visie van de raadsman. Het hof is echter wel van oordeel dat de omstandigheden waaronder de verdachte de telefoon verkreeg, te weten van een medeverdachte op een bankje in een park, op z'n minst voor de verdachte aanleiding had moeten zijn om zich af te vragen wat de herkomst van de telefoon is. Door de telefoon vervolgens in zijn broeksband te stoppen heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan schuldheling.”

7. Ingevolge art. 417bis, eerste lid, aanhef en onder a, Sr maakt degene die een goed voorhanden heeft zich schuldig aan schuldheling indien hij ten tijde van het voorhanden krijgen van het goed redelijkerwijs had moeten vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet het gaan om grove of aanmerkelijke onvoorzichtigheid ten aanzien van de herkomst van het goed.^[1]Daarvan is sprake indien de verdachte bij enig nadenken over de hem bekende gegevens betreffende het goed had kunnen vermoeden dat het goed door misdrijf verkregen was en hij zonder nader onderzoek naar de herkomst van het goed niet had mogen handelen zoals is bewezen verklaard.^[2]Wat van de verdachte ten aanzien van de in acht te nemen voorzichtigheid verwacht mag worden, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

8. Het hof heeft overwogen dat de omstandigheden waaronder de verdachte de telefoon verkreeg, te weten van een ander op een bankje in een park, voor de verdachte op zijn minst aanleiding hadden moeten zijn om zich af te vragen wat de herkomst van de telefoon is. Door de telefoon vervolgens “in zijn broeksband” te stoppen, heeft de verdachte zich volgens het hof schuldig gemaakt aan schuldheling. In deze overwegingen ligt als oordeel van het hof besloten dat de verdachte, toen hij de telefoon voorhanden kreeg, in ernstige mate is tekortgeschoten in zijn onder de gegeven omstandigheden geldende onderzoeksplicht naar de herkomst van de telefoon,^[3]hetgeen meebrengt dat de verdachte met de voor schuldheling vereiste aanmerkelijke onvoorzichtigheid heeft gehandeld. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk, terwijl het toereikend is gemotiveerd. Daarbij neem ik het volgende in aanmerking.

9. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte kort na de diefstal van de telefoon is aangetroffen, zittend op een bankje in het park naast een medeverdachte. Deze medeverdachte heeft even met de telefoon gespeeld en deze daarna overhandigd aan de verdachte. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat het aangeboden krijgen van een mobiele telefoon op een bankje in een park noopt tot nader onderzoek naar de herkomst van de telefoon. Ik wijs er daarbij op dat het een feit van algemene bekendheid is dat mobiele telefoons veelvuldig voorwerp van diefstal zijn, terwijl uit de bewijsvoering volgt dat de mobiele telefoon die de verdachte kreeg aangeboden niet voorzien was van enige verpakking.^[4]Uit de bewijsvoering volgt voorts dat de verdachte, nadat hij de telefoon achter zijn broeksband had gestopt, tegen de aangever, die zich als rechthebbende meldde, in strijd met de waarheid heeft ontkend dat hij de telefoon onder zich had (bewijsmiddel 2). In het licht van de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden, is het oordeel dat de verdachte ten tijde van het verkrijgen van de telefoon redelijkerwijs moest vermoeden dat deze door misdrijf was verkregen niet onbegrijpelijk. Nu in hoger beroep ter zake van het verwijt van schuldheling geen verweer is gevoerd en het hof het door de verdachte aangevoerde kennelijk en niet onbegrijpelijk evenmin heeft beschouwd als een aannemelijke verklaring die de conclusie dat sprake is van schuldheling zou kunnen ontzenuwen,^[5]behoefde het oordeel van het hof geen nadere motivering.

10. Ten slotte merk ik nog op dat, anders dan de steller van het middel kennelijk meent, het hof in de bewijsoverweging geen feiten en omstandigheden heeft betrokken die niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid, doch veeleer aan de uit de bewijsmiddelen blijkende feiten en omstandigheden de niet onbegrijpelijke gevolgtrekking heeft verbonden dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan schuldheling. De bewezenverklaring is voldoende met redenen omkleed.

11. Het middel faalt.

12. Het
tweede middel,in samenhang bezien met de toelichting daarop, behelst de klacht dat het hof de resultaten van een door politieambtenaren bij de aanhouding van de verdachte verricht onderzoek aan de smartphone van de verdachte aan diens telefoon niet voor het bewijs van het onder 2 en 3 ten laste gelegde had mogen gebruiken.

13. De bewezenverklaring van de feiten 2 en 3 berust mede op een weergave van camerabeelden die politieambtenaren hebben aangetroffen op een smartphone die de verdachte bij zich droeg en die bij diens insluitingsfouillering in beslag is genomen ten behoeve van het onderzoek. De desbetreffende bewijsmiddelen luiden – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – als volgt:

“Ten aanzien van het onder 2 bewezen verklaarde:

(…)

4. Een proces-verbaal van bevindingen met bijlagen, d.d. 9 . juli 2015, van de politie Eenheid Den Haag, met nr. PL1500-2015203358-28. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven

als relaas van een verbalisant (p. 48 e.v.):

(…)

Tijdens de insluiting van [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1994 te [geboorteplaats], is er een telefoon aangetroffen in de fouillering van [verdachte]. Deze telefoon is in beslag genomen ten behoeve van het onderzoek.

Ik zag dat op de schermbeveiliging een foto van het gezicht van [verdachte] stond. Ik zag dat er een camerafunctie op de telefoon zat. Ik zag in de camera-afbeeldingen zes foto's die op 2 juli 2015 gemaakt waren. Ik zag dat op deze afbeeldingen [verdachte] te zien was. Ik zag dat er om zijn linkerpols een horloge zat. Ik zag dat er drie close-up foto's stonden van het horloge. Ik zag dat dit een gouden horloge betrof met een witte wijzerplaat. Ik zag dat er op de sluiting van het horloge Michael Kors stond.

Ik herkende [verdachte] aan zijn postuur, huidskleur, gezicht en haardracht.

Ik zag dat er in de video-applicatie meerdere, video's stonden. Ik zag in de details van het eerste videobestand dat de video opgenomen was op 02-07-2015 om 04.20 uur.

(…)

Ten aanzien van het onder 3 bewezen verklaarde:

4. Een proces-verbaal van bevindingen met bijlagen, d.d. 9 juli 2015, van de politie Eenheid Den Haag, met nr. PL1500-2015199316-4. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven –

als relaas van een verbalisant (p. 58 e.v.):

(…)

Op 8 juli 2015 was ik, verbalisant [verbalisant 6], belast met een onderzoek naar de eerder aangehouden verdachte [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1994 te [geboorteplaats]. Tijdens de aanhouding is een telefoon, welke [verdachte] bij zich droeg, in beslag genomen. Naar deze telefoon heb ik onderzoek gedaan. Ik zag dat er, op het startscherm van de telefoon een foto is te zien van het gezicht van een persoon. Ik herkende deze persoon ambtshalve als zijnde [verdachte] . Ik zag dat er meerdere filmpjes in stonden welke zijn gemaakt met de genoemde telefoon. Ik zag dat er twee filmpjes in stonden waarbij er een woning is gefilmd. Op filmpje één is in de details van het filmpje te zien dat het is opgenomen op 4 juli 2015 omstreeks 02:51 uur.

(…)

In de details van filmpje twee zag ik dat het filmpje opgenomen is op 4 juli 2015 omstreeks 02:52 uur.”

14. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 23 februari 2016 blijkt dat de raadsman het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer het volgende in:

“Feit 2 en Feit 3

Bij de melding van de wegneming van de telefoon (van het merk HTC) was bekend dat dit een telefoon van het merk HTC betrof. Vergelijk: PV031 "Ik hoorde dit via mijn portofoon".

Bij de aanhouding van de drie verdachten werd de telefoon van het merk HTC ook teruggevonden. Vergelijk: PV029 "Ik hoorde dat [verbalisant 5] tegen mij zei dat hij de telefoon had aangetroffen. "

De telefoon van het merk Samsung komt eerst bij de insluitingsfouillering aan bod. Vergelijk: PV048 "Tijdens de insluiting van [verdachte] is er een telefoon aangetroffen in de fouillering van [verdachte] ."

De verdediging stelt zich op het standpunt dat:

- de verdachte geen toestemming heeft gegeven om de telefoon te doorzoeken.

- er geen aanleiding was (om in de zaak waarvoor de verdachte was aangehouden en ingesloten) de telefoon te doorzoeken, daar de telefoon die zou zijn weggenomen inmiddels was teruggevonden.

- er geen aanleiding was (om buiten de zaak waarvoor de verdachte was aangehouden en ingesloten) de telefoon te doorzoeken, daar er geen redelijke verdenking van schuld aan een ander strafbaar feit bestond.

- bijzonderheden als merk, typenummer en serienummer zich ook laten achterhalen zonder een doorzoeking van de telefoon.

De verdediging stelt zich op het standpunt dat er sprake van een doorzoeking van de telefoon daar de verbalisant aangeeft dat hij zich via het hoofdmenu met "swipen" toegang tot de verdere inhoud van de telefoon heeft verschaft. De verbalisant is op zoek gegaan naar bestanden en heeft de aangetroffen bestanden ook afgespeeld. Vergelijk: PV058.

De verdediging stelt zich primair op het standpunt dat een insluitingsfouillering onvoldoende basis is om een telefoon te doorzoeken. Er is sprake van strijd met artikel 28 Ambtsinstructie Pro voor de Politie, de Koninklijke Marechaussee en andere Opsporingsambtenaren, omdat er is gehandeld in strijd met het doel van de insluitingsfouillering (veiligheid).

De verdediging stelt zich subsidiair op het standpunt dat artikel 94 Sv Pro anno 2015 geen grond is (en was) om de telefoon te doorzoeken (en de aangetroffen bestanden te gaan afspelen). Vergelijk: ECLI:NL:GHARL:2015:2954.

Er is sprake van schending van een belangrijk strafrechtelijk voorschrift of rechtsbeginsel dat tot gevolg heeft dat het met de doorzoeking van de telefoon verkregen bewijs moet worden uitgesloten van het bewijs.

ECLI:NL:GHDHA:2015:3581

ECLI:NL:GHDHA:2014:2123

ECLI:NL:GHAMS:2015:5307

ECLI:NL:GHAMS:2014:1535

Bewijsuitsluiting eveneens noodzakelijk om:

- toekomstige vergelijkbare vormverzuimen te voorkomen

- signaal te geven dat voorschriften niet tot dode letter in wet verworden

De verdachte dient te worden vrijgesproken van deze feiten.”

15. Het hof heeft dit verweer verworpen en heeft daartoe het volgende overwogen:

“Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman zich op het standpunt gesteld dat de telefoon van de verdachte onrechtmatig is onderzocht en dat dit dient te leiden tot bewijsuitsluiting van hetgeen in de telefoon van de verdachte is aangetroffen. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat de telefoon van aangever [betrokkene 1] (feit 1) reeds was gevonden, zodat er geen aanleiding meer was om de telefoon van de verdachte te doorzoeken. Voorts heeft de verdediging aangevoerd dat de telefoon tijdens de insluitingsfouillering is aangetroffen en dat deze onvoldoende basis vormt om de telefoon te doorzoeken. Subsidiair heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat wanneer het ervoor gehouden moet worden dat de telefoon wel in beslag was genomen als bedoeld in artikel 94 Sv Pro er nog steeds geen grond bestond de telefoon te doorzoeken.

Met de rechtbank overweegt het hof dat ingevolge artikel 94 van Pro het Wetboek van Strafvordering alle voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen, vatbaar zijn voor inbeslagneming. In het kader van de waarheidsvinding waren verbalisanten gerechtigd om de telefoon van de verdachte (op grond van artikel 96 Sv Pro) in beslag te nemen, hetgeen blijkens het proces-verbaal van bevindingen (p. 48) ook is geschied, en te onderzoeken, bijvoorbeeld om te kijken of na de diefstal van de telefoon nog sprake is geweest van communicatie met medeverdachten, of sprake was van onderlinge afspraken en of de aangever en de verdachten elkaar kenden. De stelling van de raadsman dat het misdrijf reeds was opgelost, is gelet op het voorgaande feitelijk niet juist. Het verweer van de raadsman wordt dan ook verworpen.”

16. De steller van het middel betoogt dat de inbeslagneming van de smartphone heeft plaatsgevonden op grond van art. 9, vierde lid, Politiewet 2012 ten behoeve van de insluiting van de verdachte en niet op grond van art. 94 Sv Pro ten behoeve van de waarheidsvinding. In aansluiting op die veronderstelling, bevat het middel de klacht dat het hof heeft miskend dat art. 9, vierde lid, Politiewet niet de bevoegdheid geeft om het geheugen van een telefoon te doorzoeken en vervolgens de in het geheugen van de telefoon gevonden filmopnamen af te spelen.

17. Het hof heeft vastgesteld dat de inbeslagneming van en het onderzoek aan de telefoon van de verdachte hebben plaatsgevonden op basis van art. 94 Sv Pro, in combinatie met art. 96 Sv Pro. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Ik wijs er daartoe op dat uit de tot het bewijs gebezigde processen-verbaal van bevindingen blijkt dat de telefoon van de verdachte tijdens zijn aanhouding en bij zijn insluiting in beslag is genomen ten behoeve van het onderzoek.^[6]Het antwoord op de vraag of het niet meer voor de hand had gelegen de grondslag voor de inbeslagneming van en het onderzoek aan de smartphone te zoeken in de combinatie van de artikelen 94 en 95 Sv kan in het midden blijven. Voor de uitkomst van de zaak maakt zulks immers geen verschil. In beide gevallen gaat het om een inbeslagneming van een voorwerp ten behoeve van de waarheidsvinding in de zin van art. 94 Sv Pro en niet ten behoeve van de insluiting van de verdachte.

18. In de tweede plaats behelst het middel de klacht dat er geen grond bestond voor een onderzoek aan de telefoon van de verdachte. Daartoe voert de steller van het middel aan dat de telefoon van de aangever (feit 1) intussen was teruggevonden en het dus niet meer nodig was om de telefoon van de verdachte in het kader van dat feit te onderzoeken, terwijl er voorts geen redelijk vermoeden van schuld aan enig ander strafbaar feit bestond op basis waarvan de telefoon in beslag zou mogen worden genomen en zou mogen worden onderzocht.

19. Ook deze klacht faalt. Het hof heeft overwogen dat de verbalisanten met het oog op de waarheidsvinding gerechtigd waren om de telefoon van de verdachte in beslag te nemen en te onderzoeken, bijvoorbeeld om te kijken of na de diefstal van de telefoon nog sprake is geweest van communicatie met medeverdachten, of sprake was van onderlinge afspraken en of de aangever en de verdachten elkaar kenden, zodat de stelling van de raadsman dat het misdrijf reeds was opgelost feitelijk niet juist is. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Immers, de enkele omstandigheid dat de weggenomen en/of geheelde telefoon is teruggevonden toen de verdachte en zijn medeverdachten werden aangehouden, neemt niet weg dat het met het oog op het aan de dag brengen van de waarheid van belang kan zijn de telefoon van de verdachte te onderzoeken. Voor zover het middel de klacht bevat dat deze telefoon niet mocht worden onderzocht om te bezien of de verdachte andere strafbare feiten had gepleegd, zonder dat er op dat moment een redelijke verdenking voor die andere strafbare feiten bestond, faalt het eveneens. Miskend wordt immers dat, zoals het hof heeft geoordeeld, de verbalisanten op grond van art. 94 Sv Pro in combinatie met art. 96 Sv Pro bevoegd waren de telefoon van de verdachte te onderzoeken vanwege de verdenking wegens diefstal en/of heling van de telefoon van de aangever. Dat dit onderzoek vervolgens een verdenking wegens andere strafbare feiten oplevert naar aanleiding waarvan verder wordt gerechercheerd, is niet problematisch en betekent nog niet dat daarmee het onderzoek met een ander doel is aangewend dan de wet toestaat.^[7]

20. Ten slotte bevat het middel de klacht dat voor het doen van onderzoek aan een smartphone, gelet op de indringendheid daarvan, een rechterlijke machtiging is vereist en dat het hof zulks heeft miskend.

21. In drie andere zaken die hebben geleid tot arresten van de Hoge Raad van 4 april 2017 werd in cassatie (onder meer) geklaagd dat art. 94 Sv Pro als wettelijke grondslag het onderzoek aan een smartphone ontoereikend is. Die klachten kwamen er in de kern op neer dat het kennelijke oordeel van het hof dat art. 94 Sv Pro een voldoende duidelijke en voorzienbare wettelijke grondslag vormt voor de inbeslagneming van een smartphone en het daarop volgende onderzoek aan die smartphone, getuigde van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk was dan wel ontoereikend was gemotiveerd.^[8]De in de onderhavige zaak naar voren gebrachte klacht sluit hierbij aan. In wezen betoogt de steller van het middel immers dat art. 94 Sv Pro in combinatie met art. 96 Sv Pro onvoldoende legitimatie biedt voor het doen van onderzoek aan een smartphone, omdat deze bevoegdheid kan worden uitgeoefend zonder rechterlijke tussenkomst.

22. Bij arresten van 4 april 2017 heeft de Hoge Raad zijn eerdere rechtspraak ten aanzien van onderzoek aan in beslag genomen voorwerpen tot uitgangspunt genomen. Deze rechtspraak houdt in dat met het oog op de waarheidsvinding onderzoek mag worden gedaan aan in beslag genomen voorwerpen teneinde gegevens voor het strafrechtelijk onderzoek ter beschikking te krijgen en dat in computers opgeslagen of beschikbare gegevens daarvan niet zijn uitgezonderd.^[9]Vervolgens heeft de Hoge Raad ten aanzien van onderzoek aan in beslag genomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken (waaronder mobiele telefoons, zoals smartphones) het volgende overwogen:

“2.6. Voor het doen van onderzoek door een opsporingsambtenaar aan inbeslaggenomen elektronische gegevensdragers en geautomatiseerde werken teneinde de beschikking te krijgen over daarin opgeslagen of beschikbare gegevens vereist de wet geen voorafgaande rechterlijke toetsing of tussenkomst van de officier van justitie. Indien de met het onderzoek samenhangende inbreuk op de persoonlijke levenssfeer als beperkt kan worden beschouwd, biedt de algemene bevoegdheid van opsporingsambtenaren, neergelegd in art. 94, in verbinding met art. 95 en Pro 96 Sv, daarvoor voldoende legitimatie. Dit zal het geval kunnen zijn indien het onderzoek slechts bestaat uit het raadplegen van een gering aantal bepaalde op de elektronische gegevensdrager of in het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens. Indien dat onderzoek zo verstrekkend is dat een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de gebruiker van de gegevensdrager of het geautomatiseerde werk, kan dat onderzoek jegens hem onrechtmatig zijn. Daarvan zal in het bijzonder sprake kunnen zijn wanneer het gaat om onderzoek van alle in de elektronische gegevensdrager of het geautomatiseerde werk opgeslagen of beschikbare gegevens met gebruikmaking van technische hulpmiddelen.”^[10]

23. Uit de conclusie van mijn ambtgenoot Harteveld voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad van 14 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2869 leid ik af dat in die zaak zowel het door middel van programmatuur en apparatuur uitlezen van een smartphone aan de orde was als het handmatig onderzoek daarvan. Bij het laatstgenoemde onderzoek was geconstateerd dat de verdachte verschillende telefonische oproepen, WhatsAppberichten en andere berichten had. Ook was kennis genomen van een binnenkomend WhatsAppbericht en was dat bericht voor het bewijs gebruikt. Mijn ambtgenoot Harteveld kwam tot de conclusie dat het middel, dat erover klaagde dat het onderzoek aan de smartphone onrechtmatig was omdat art. 94 Sv Pro daarvoor een ontoereikende grondslag biedt, faalde:

“3.13. Met de overweging dat het niet evident is dat artikel 94 Sv Pro als wettelijke grondslag voor het onderzoek aan de telefoon van de verdachte niet voldoet heeft het hof naar ik meen tot uitdrukking gebracht dat gelet op de geringe inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van dit handmatige onderzoek geen rechtsregel er aan in de weg staat de resultaten van dit onderzoek voor het bewijs te bezigen. Afgezet tegen het door de Hoge Raad uitgezette kader getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk, gelet op de inhoud van de bij dat onderzoek door de verbalisant geregistreerde WhatsAppberichten.”

24. De Hoge Raad deed de zaak met toepassing van art. 81 RO Pro af.

25. In de onderhavige zaak bevinden zich bij de stukken van het geding de processen-verbaal van bevindingen die tot het bewijs zijn gebezigd (zie onder 13). In het eerste proces-verbaal^[11]is vermeld dat de telefoon zonder toegangscode te ontgrendelen was, dat op de schermbeveiliging een foto van het gezicht van de verdachte stond en dat de foto- en videobestanden op de telefoon niet waren beveiligd door middel van een toegangscode. Vervolgens volgt een weergave van één van de aangetroffen video’s, welke weergave tot het bewijs is gebezigd. In het tweede tot het bewijs gebezigde proces-verbaal^[12]heeft de verbalisant genoteerd dat hij onderzoek heeft gedaan naar de telefoon, er op het startscherm van de telefoon een foto is te zien van het gezicht van de verdachte, hij bij het startscherm het beeld naar links heeft ‘geswiped’ waardoor hij in het hoofdscherm van de telefoon kwam, hij hier iconen zag staan waaronder het icoon ‘video’, hij verschillende filmpjes zag die met de genoemde telefoon zijn gemaakt en hij verschillende filmpjes heeft bekeken. Vervolgens volgt een weergave van twee filmpjes waarbij in een woning is gefilmd, welke weergave voor het bewijs is gebruikt.

26. Het hof heeft geoordeeld dat de verbalisanten op basis van art. 94 Sv Pro en art. 96 Sv Pro gerechtigd waren de telefoon van de verdachte in beslag te nemen en te onderzoeken, bijvoorbeeld om te kijken of na de diefstal van de telefoon nog sprake is geweest van communicatie met de medeverdachten, of sprake was van onderlinge afspraken en of de aangever en de verdachte elkaar kenden. Daarin ligt als het oordeel van het hof besloten dat zich in de onderhavige zaak geen situatie heeft voorgedaan waarin een min of meer compleet beeld is verkregen van bepaalde aspecten van het persoonlijke leven van de verdachte, zodat betrokkenheid van de officier van justitie of rechter-commissaris bij het onderzoek aan de telefoon niet was vereist. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De voorbeelden die het hof geeft, duiden erop dat het hof in aanmerking heeft genomen dat in dezen geen sprake is geweest van een onderzoek naar alle in de smartphone opgeslagen of beschikbare gegevens, terwijl uit de bewijsmiddelen voorts volgt dat geen technische hulpmiddelen zijn gebruikt om kennis te nemen van de op de smartphone opgeslagen gegevens. De telefoon van de verdachte was immers zonder toegangscode te ontgrendelen, terwijl de foto- en videobestanden niet met een toegangscode waren beveiligd.^[13]Het hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk in het licht van het voorafgaande uit de genoemde processen-verbaal afgeleid dat sprake was van een handmatig onderzoek dat niet meer dan een geringe inbreuk op de persoonlijke levenssfeer heeft opgeleverd. Nu de verdediging in hoger beroep in de kern niet meer heeft aangevoerd dan dat “artikel 94 Sv Pro anno 2015 geen grond is (en was) om de telefoon te doorzoeken (en de aangetroffen bestanden te gaan afspelen” en dat bewijsuitsluiting moet volgen, behoefde het oordeel van het hof geen nadere motivering.

27. Ten overvloede merk ik hierbij nog op dat het onderzoek aan de telefoon van de verdachte heeft plaatsgevonden in het kader van het onder 1 ten laste gelegde feit, terwijl het belang van de verdachte dat het begane feit niet wordt ontdekt door de Hoge Raad niet wordt aangemerkt als een rechtens te respecteren belang.^[14]

28. Het middel faalt.

29. Het
derde middelbehelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende met redenen omkleed, de vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1] heeft toegewezen.

30. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich het voegingsformulier van de benadeelde partij [betrokkene 1]. Zijn vordering behelst de vergoeding van materiële schade, bestaande uit de kosten van een simkaart (tien euro) en de kosten van een SD-kaart (dertig euro).

31. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 23 februari 2016 blijkt dat de raadsman van de verdachte het volgende heeft aangevoerd over de vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1]:

“De SD-kaart is door de politie in beslag genomen. Vergelijk: PV032. De SD-kaart dient door de politie/bewaarder te worden teruggegeven. Vergelijk: artikel 116 SV Pro. Ingeval de politie/bewaarder niet in staat is om de SD-kaart terug te geven, dan dient de politie/bewaarder de waarde van de SD-kaart te vergoeden. Vergelijk: artikel 119 Sv Pro.

De rechtbank overweegt op pagina 13 van het vonnis dat "nu onduidelijk is of de SD-kaart aan de verdachte (lees: benadeelde partij) kan worden teruggegeven, de rechtbank de vordering hoofdelijk zal toewijzen tot een totaal van EUR 40".

Dit oordeel is in strijd met het recht. Bovendien kan dit oordeel tot gevolg hebben dat de benadeelde partij zowel de SD-kaart terugkrijgt (dan wel de waarde daarvan vergoed krijgt) als EUR 40 aan schadevergoeding ontvangt.”

32. Het hof heeft de vordering van de benadeelde partij [betrokkene 1] toegewezen en heeft in dat verband het volgende overwogen:

“In het onderhavige strafproces heeft [betrokkene 1] zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële schade als gevolg van het aan de verdachte onder 1 ten laste gelegde, tot een bedrag van € 40,00.

In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg volledig toegewezen bedrag.

De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot toewijzing van de vordering van de benadeelde partij, met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.

De vordering van de benadeelde partij is namens de verdachte betwist door te stellen dat het deel van de vordering dat ziet op de SD-kaart dient te worden afgewezen, aangezien deze SD-kaart in bezit zou zijn van de politie en simpelweg kan worden teruggegeven.

Naar het oordeel van het hof miskent de verdediging hiermee dat de benadeelde als gevolg van de bewezenverklaarde schuldheling die direct op de diefstal is gevolgd, zijn SD-kaart is kwijtgeraakt. Niet is gebleken dat deze weer in het bezit van de benadeelde is. Naar het oordeel van het hof is dan ook voldoende komen vast te staan dat de benadeelde partij de gestelde materiële schade heeft geleden. Deze schade is het rechtstreeks gevolg van het onder 1 subsidiair impliciet subsidiair bewezen verklaarde. De vordering van de benadeelde partij zal derhalve hoofdelijk worden toegewezen.

Nu vaststaat dat de verdachte tot een bedrag van € 40,00 aansprakelijk is voor de schade die door het bewezen verklaarde is toegebracht, zal het hof aan de verdachte de hoofdelijke verplichting opleggen dat bedrag aan de Staat te betalen ten behoeve van het slachtoffer [betrokkene 1].”

33. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Op grond van art. 51a, eerste lid, Sv kan degene die rechtstreeks schade heeft geleden door een strafbaar feit zich ter zake van zijn vordering tot schadevergoeding als benadeelde partij voegen in het strafproces. Van rechtstreekse schade is sprake indien iemand is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling wordt beschermd.^[15]

34. In beginsel dient schadevergoeding de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand te brengen waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven, hetgeen meebrengt dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden.^[16]

35. Het middel berust op de veronderstelling dat het door het hof bedrag van € 40,- ziet op de vergoeding van de SD-kaart van [betrokkene 1]. Die veronderstelling is onjuist. Uit het bestreden arrest blijkt dat, in aansluiting op het voegingsformulier, de schade ten gevolge van het verlies van de SD-kaart is begroot op € 30,-. De overige materiële schade tot een bedrag van € 10,- ziet op het verlies van de SIM-kaart.

36. Het hof heeft vastgesteld dat de benadeelde partij als gevolg van de bewezen verklaarde schuldheling die direct op de diefstal is gevolgd, zijn SD-kaart is kwijtgeraakt en dat niet is gebleken dat deze weer in het bezit van de benadeelde is, zodat voldoende is komen vast te staan dat de benadeelde partij de gestelde materiële schade heeft geleden. Dat oordeel is, gelet op hetgeen hiervoor is vooropgesteld, niet onbegrijpelijk, terwijl het toereikend is gemotiveerd. Over de mogelijkheid van teruggave van de SD-kaart aan de benadeelde partij heeft het hof niets vastgesteld, terwijl voor het doen van een dergelijke (feitelijke) vaststelling in cassatie geen ruimte bestaat. Voor zover het middel berust op de veronderstelling dat toewijzing van de vordering van de benadeelde partij in zoverre niet kon plaatsvinden zonder een nader onderzoek, faalt het, omdat het hof niet tot zodanig onderzoek was gehouden.

37. Het middel faalt.

38. De middelen falen. In elk geval het eerste en het derde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging.

39. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

40. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt schuldheling en rechtmatigheid onderzoek smartphone bij diefstal

Conclusie

Voetnoten