Conclusie
Nr. 12/02388
Zitting: 22 april 2014
Mr. Bleichrodt
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 22 februari 2012 de verdachte wegens 1 subsidiair “valsheid in geschrift, meermalen gepleegd” en 3. “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van negen maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren en met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.
2. Deze zaak hangt samen met de zaken tegen de medeverdachten [medeverdachte 3] (nr. 12/01083) en [medeverdachte 2] (nr. 12/02422), waarin ik vandaag eveneens concludeer.
3. Namens de verdachte en namens het openbaar ministerie [1] is beroep in cassatie ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. W. de Vries, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld.
4. Namens de benadeelde partij heeft mr. M.J.N. Vermeij, advocaat te ’s-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. Daarop is namens de verdachte schriftelijk commentaar gegeven. Dit middel kan buiten bespreking blijven, aangezien mr. Vermeij bij faxbericht van 3 april 2014 het door hem ingediende middel heeft ingetrokken. [2]
5. Het
eerste middelbehelst de klacht dat de bewezenverklaring van feit 1 onvoldoende met redenen is omkleed, nu uit de bewijsvoering niet zonder meer kan volgen dat de verdachte bij het opstellen van de bedrijfsadministratie het oogmerk op misleiding heeft gehad.
eerste middelbehelst de klacht dat de bewezenverklaring van feit 1 onvoldoende met redenen is omkleed, nu uit de bewijsvoering niet zonder meer kan volgen dat de verdachte bij het opstellen van de bedrijfsadministratie het oogmerk op misleiding heeft gehad.
6. Ten laste van de verdachte is onder 1 subsidiair bewezen verklaard dat:
“hij in de periode van 10 februari 2003 tot en met 6 februari 2006, te Amsterdam en Vierhouten (Gemeente Nunspeet) en elders in Nederland, tezamen en in vereniging met [medeverdachte 3] en [H] B.V. (hierna: [H]) telkens een bedrijfsadministratie die bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, telkens opzettelijk valselijk heeft opgemaakt, immers heeft hij, verdachte, en zijn, verdachtes, mededader, telkens opzettelijk in de bedrijfsadministratie van [H], zijnde een samenstel van geschriften bestemd om tot bewijs van het daarin vermelde te dienen, valse geschriften, te weten afschriften van verkoopfacturen gericht en verstrekt of verzonden aan [I] B.V., opgenomen en verwerkt, bestaande die valsheden hierin, dat in strijd met de waarheid - zakelijk weergegeven - in die geschriften hogere en onjuiste kosten van werkzaamheden en materiaal en manuren en BTW en hogere en onjuiste eindbedragen waren vermeld en in die geschriften werkzaamheden en leveringen van diensten en goederen waren vermeld, die in het geheel niet hadden plaatsgevonden, zulks telkens met het oogmerk die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken.”
7. In zijn nadere bewijsoverwegingen (in het bestreden arrest opgenomen onder “bespreking van bewijsverweren”) heeft het hof op basis van de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting het volgende vastgesteld. Medeverdachte [medeverdachte 3] (directeur van [A], een opslagbedrijf voor brandstoffen in de Amsterdamse haven) heeft in de periode van 22 juli 1999 tot en met 22 maart 2006 aan aannemers, die voor [A] werkzaamheden verrichtten, de verplichting opgelegd bedragen (provisies) aan hem te betalen voor het verkrijgen van opdrachten. Om de ontvangsten aan [medeverdachte 3] mogelijk te maken is een constructie opgezet, waarbij gebruik is gemaakt van de vennootschappen [J] B.V., [H] B.V., [K] Holding B.V. en [L] S.L., die op naam stonden van de vrouw van [medeverdachte 3] ([betrokkene 5]). Om de uitbetalingen van de steekpenningen door de aannemers aan [medeverdachte 3] voor de boekhouding te kunnen verantwoorden, hebben de bedrijven [J] en [H] valse facturen verstuurd naar de aannemers [I] B.V., [F], [G] B.V., [D] en eenmanszaak [M], waarna de aannemers hun facturen aan [A] hebben opgehoogd met de aan [medeverdachte 3] uitbetaalde bedragen. De verdachte was eigenaar van de eenmanszaak [N]. Dit bedrijf deed de boekhouding voor [J], [H] en [K] Holding, terwijl de verdachte tevens consolidatiewerkzaamheden en de kwartaalverslaglegging heeft verricht voor [A].
8. Voorts volgt uit de gebezigde bewijsmiddelen dat het hof ten aanzien van feit 1 het volgende heeft vastgesteld. Op verschillende locaties zijn facturen aangetroffen, die zijn afgegeven door de bedrijven [J] (€ 230.667,-), [H] (€ 696.753,-) en [L] en die bestemd waren voor [I] B.V. (bewijsmiddel 7). De verdachte was boekhouder van [J], [H] en [K] Holding en deed aldus de administratie voor een aantal vennootschappen van medeverdachte [medeverdachte 3] (bewijsmiddelen 8, 9, 10, 12 en 21). In overleg met de verdachte en medeverdachte [medeverdachte 3] zijn de bedrijven [J], [H], [K] Holding en [L] op naam van [betrokkene 5] gekomen, omdat dat in verband met de boekhouding beter zou zijn (bewijsmiddel 10). De verdachte heeft aan [betrokkene 1] (werkzaam als hoofd administratie bij [A] en tevens eigenaar van het administratiekantoor [O], welk kantoor adviezen verstrekte aan de familie [medeverdachte 3]) opgegeven welke omschrijving en welke hoeveelheid uren hij op zijn facturen moest zetten, terwijl die omschrijving niet altijd aansloot bij hetgeen door [betrokkene 1] werd geleverd (bewijsmiddel 11). Voorts heeft de verdachte [betrokkene 1] geadviseerd zijn eerdere factuuromschrijvingen aan te passen, waarbij de verdachte heeft geciteerd welke omschrijvingen [betrokkene 1] in zijn facturen diende op te nemen (bewijsmiddel 12). Deze facturen dienden te worden aangepast om de boekhouding van [H] kloppend te maken (bewijsmiddel 12). Daarnaast heeft medeverdachte [medeverdachte 2] (eigenaar van het bedrijf [D]) in opdracht van [medeverdachte 3] facturen betaald van [H] en [J], welke bedrijven bepaalde werkzaamheden voor [medeverdachte 2] zouden hebben verricht, terwijl het aantal geleverde diensten in werkelijkheid veel lager was (bewijsmiddelen 13, 14 en 15). [medeverdachte 2] moest deze facturen (provisie) betalen, omdat hij anders de opdrachten bij [A] niet meer kreeg. Deze facturen waren vals, aangezien de reële waarde van de tegenprestaties op de facturen van [H], [K] en [L] soms minder dan 25%, soms 0% en soms 30% was en de omschrijvingen op de facturen niet klopten (bewijsmiddel 15). Ook [betrokkene 4] (directeur van de bedrijven [F] en [G] BV) heeft in opdracht van [medeverdachte 3] en zijn vrouw commissiebetalingen verricht aan [H] en [L] door middel van facturen, die door deze bedrijven aan hem zijn gestuurd (bewijsmiddelen 16, 17, 18 en 19). Daarbij heeft [medeverdachte 3] de tekst op de facturen geregeld, terwijl zijn bedrijven voor de gestuurde facturen geen enkele tegenprestatie hebben geleverd (bewijsmiddel 18). Bovendien ontving [I] B.V. eveneens facturen van [J], [H] en [K] Holding, aangezien [medeverdachte 3] geld wilde hebben voor het feit dat dit bedrijf voor [A] werk mocht verrichten (bewijsmiddel 20). [medeverdachte 3] heeft de omschrijving op die facturen in veel gevallen zelf bedacht en bepaalde wat hij wilde hebben, terwijl de hoogte van de bedragen soms excessief was (bewijsmiddel 20).
Ten slotte heeft het hof in de aanvulling bewijsmiddelen onder “nadere bewijsoverweging” geoordeeld dat het op grond van de gebezigde bewijsmiddelen en de verklaringen van de verdachte tot de conclusie komt dat de verdachte wist dat de bedrijfsadministratie van [H] vals was opgemaakt en als zodanig door anderen kon worden gebruikt.
9. Zoals blijkt uit zijn op de terechtzitting in hoger beroep van 30 januari 2012 overgelegde pleitnotities, heeft de raadsman van de verdachte bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 1 ten laste gelegde feit, onder meer omdat er geen sprake is van het voor een bewezenverklaring van art. 225 Sr noodzakelijke oogmerk van misleiding. De raadsman heeft daartoe het volgende aangevoerd. De facturen aan [I] B.V. dienden uitsluitend om de geldstromen van [I] B.V. aan [H] geadministreerd te krijgen. De facturen vervulden geen enkele functie in de fraude, aangezien een ieder die de facturen onder ogen zou kunnen krijgen van de onjuistheid van de factuuromschrijvingen op de hoogte was. Bovendien strekte het opnemen van de facturen met een andere omschrijving niet tot een onjuiste belastingheffing. Aan de bewijsbestemming van de bedrijfsadministratie is voldaan, aangezien uit de bedrijfsadministratie van [H] de rechten en verplichtingen voor de belastingheffing overduidelijk blijken, ongeacht de onjuistheid van de factuuromschrijvingen, aldus de raadsman. [3]
10. Het hof heeft in reactie op dit verweer onder “bespreking van bewijsverweren, ten aanzien van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde feit” geoordeeld dat er sprake is van valse facturen, aangezien de onjuiste factuuromschrijvingen dienden om de ware aard van de betalingen, te weten het betalen van steekpenningen (ten aanzien van [F] en [D]) en het doorsluizen van de bij [A] door middel van oplichting verkregen betalingen (ten aanzien van [I] B.V.), te verhullen. Het hof heeft daartoe overwogen dat de factuuromschrijvingen een integraal deel uitmaken van de facturen zelf en dienen als aanduiding en daarmee ook als bewijs van de tegenprestatie waarvoor wordt gefactureerd. Voorts heeft het hof geoordeeld dat de verdachte een valse bedrijfsadministratie heeft opgemaakt, nu de verdachte willens en wetens deze valse facturen in de bedrijfsadministratie heeft opgenomen en verwerkt, terwijl een bedrijfsadministratie - naar algemeen bekend is - juist is voorgeschreven om tot bewijs van de daarin opgenomen gegevens te kunnen dienen. Volgens het hof doet daaraan niet af dat over de desbetreffende facturen belasting is afgedragen.
11. Daarnaast heeft het hof onder “bespreking van bewijsverweren, ten aanzien van de onder 1, subsidiair en 3 ten laste gelegde feiten” geoordeeld dat het verweer van de verdediging, inhoudende dat de verdachte geen wetenschap had van de valsheid van de door hem ingeboekte facturen, niet opgaat, aangezien de verdachte zelf op enig moment willens en wetens valse facturen door [betrokkene 1] heeft laten opmaken en deze vervolgens in de bedrijfsadministratie van [H] heeft opgenomen. De verdachte had in dit verband aangevoerd dat hij geen reden had om aan de omschrijvingen op de facturen te twijfelen, aangezien hij de verschillende omschrijvingen op de verkoopfacturen niet naast elkaar heeft gelegd en gecontroleerd, hij het destijds erg druk had en hij [medeverdachte 3] als een betrouwbaar persoon inschatte. Het hof achtte deze verklaring “weinig geloofwaardig”. Daarbij overwoog het hof dat de rol van de verdachte niet beperkt is gebleven tot het louter verwerken van valse facturen in de bedrijfsadministraties, maar is gericht geweest op het laten aansluiten en kloppend maken van de verschillende boekhoudingen. Het hof heeft geconcludeerd dat de verdachte willens en wetens samen met [medeverdachte 3] heeft meegewerkt aan het opzetten, in stand houden, uitvoeren en verhullen van constructies, die erop waren gericht [medeverdachte 3] op ongerechtvaardigde wijze te verrijken.
12. Het in art. 225, eerste lid, Sr bedoelde oogmerk ziet slechts ziet op het gebruik van het valse of vervalste geschrift en niet ook op het vervalsen of valselijk opmaken zelf. Voor bewezenverklaring van dat oogmerk is beslissend of de verdachte de bedoeling had het desbetreffende geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of te doen gebruiken. Dat oogmerk kan dus bestaan ongeacht de vorm van het opzet die ten aanzien van het valselijk opmaken of vervalsen wordt aangenomen. [4]
13. In de bestreden uitspraak ligt als het oordeel van het hof besloten dat de verdachte samen met [medeverdachte 3] en [H] de bedrijfsadministratie van [H] valselijk heeft opgemaakt door daarin valse facturen op te nemen en te verwerken, met het oogmerk om die bedrijfsadministratie als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken. Gelet op hetgeen het hof hiervoor onder 7 en 8 heeft vastgesteld en in aanmerking genomen hetgeen hiervoor onder 12 is vooropgesteld, geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Anders dan de raadsman van de verdachte in hoger beroep heeft betoogd, is het voor het bewijs van dit oogmerk tot gebruik immers niet van belang of een ieder die de in die bedrijfsadministratie opgenomen facturen onder ogen zou kunnen krijgen van de onjuistheid van die facturen op de hoogte was. Voldoende is dat het de bedoeling was om de bedrijfsadministratie te gebruiken op een manier die in het maatschappelijk verkeer misleidend is, doordat de bedrijfsadministratie vals is. [5] Daarbij is van belang - zoals het hof terecht heeft overwogen - dat het algemeen bekend is dat een bedrijfsadministratie bestemd is om tot het bewijs van de daarin opgenomen gegevens te dienen. [6] In het licht van hetgeen de raadsman van de verdachte ter onderbouwing van zijn tot vrijspraak strekkende verweer heeft aangevoerd, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering.
14. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof niet heeft beslist op het verweer dat bij gebrek aan het “misleidingsaspect” niet kan worden vastgesteld dat de verdachte het oogmerk had om de bedrijfsadministratie als echt en onvervalst te gebruiken of te doen gebruiken. Het middel berust in zoverre op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak en de overwegingen van het hof. In de hiervoor onder 10 weergegeven overwegingen heeft het hof het tot vrijspraak strekkende verweer van de raadsman immers op goede gronden en toereikend gemotiveerd verworpen, door te oordelen dat er sprake is van valse facturen en dat de verdachte een valse bedrijfsadministratie heeft opgemaakt. Voorts heeft het hof - zoals hiervoor onder 8 is weergegeven - in de aanvulling bewijsmiddelen onder “nadere bewijsoverweging” geoordeeld dat het op grond van de gebezigde bewijsmiddelen en de verklaringen van de verdachte tot de conclusie komt dat de verdachte wist dat de bedrijfsadministratie van [H] vals was opgemaakt en als zodanig door anderen kon worden gebruikt. Het middel faalt in zoverre bij gebrek aan feitelijke grondslag.
15. Zoals blijkt uit de toelichting, steunt het middel voorts op de opvatting dat het hof was gehouden aan te geven op welke wijze de onjuiste factuuromschrijvingen de ware aard van de betalingen zouden hebben kunnen verhullen en op welke wijze de opname van de facturen in de bedrijfsadministratie heeft bijgedragen aan de verhulling van de ware aard van de achterliggende diensten. Deze opvatting vindt geen steun in het recht en met name niet in art. 225, eerste lid, Sr. Bovendien heeft het hof in reactie op het tot vrijspraak strekkende verweer van de raadsman geoordeeld dat de verdachte een valse bedrijfsadministratie heeft opgemaakt, nu de verdachte willens en wetens valse facturen in de bedrijfsadministratie heeft opgenomen en verwerkt, terwijl een bedrijfsadministratie juist is voorgeschreven om tot bewijs van de daarin opgenomen gegevens te kunnen dienen.
16. Kortom, gelet op de hiervoor onder 7 en 8 weergegeven vaststellingen heeft het hof in het licht van zijn hiervoor onder 10 en 11 weergegeven bewijsoverwegingen uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden dat de verdachte samen met [medeverdachte 3] en [H] een bedrijfsadministratie, die bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, opzettelijk valselijk heeft opgemaakt, door in de bedrijfsadministratie van [H], zijnde een samenstel van geschriften bestemd om tot bewijs van het daarin vermelde te dienen, valse verkoopfacturen gericht aan [I] B.V., op te nemen en te verwerken, met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken. De bewezenverklaring van feit 1 is derhalve voldoende met redenen omkleed.
17. Het middel faalt.
18. Het
tweede middelbevat de klacht dat het hof het beroep op de rechtvaardigingsgrond van art. 42 Sr op onjuiste gronden, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen. Art. 52 Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) zou de verdachte ertoe verplichten (ook) onjuiste facturen in de administratie op te nemen.
tweede middelbevat de klacht dat het hof het beroep op de rechtvaardigingsgrond van art. 42 Sr op onjuiste gronden, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen. Art. 52 Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) zou de verdachte ertoe verplichten (ook) onjuiste facturen in de administratie op te nemen.
19. Zoals blijkt uit de op de terechtzitting in hoger beroep van 30 januari 2012 overgelegde pleitnotities, heeft de raadsman van de verdachte ten aanzien van feit 1 subsidiair bepleit dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, nu het opzettelijk verwerken van valse facturen in de administratie van [H] is gedaan ter uitvoering van een wettelijk voorschrift. Aldus heeft de verdediging zich beroepen op de rechtvaardigingsgrond van art. 42 Sr. De raadsman heeft daartoe het volgende aangevoerd. Ingevolge art. 52 AWR was [H] verplicht alle inkomende en uitgaande facturen op te nemen in haar administratie, zelfs indien zij zou hebben geweten dat de facturen een onjuiste weergave gaven van de achterliggende dienst of activiteit. Wanneer de desbetreffende facturen niet zouden zijn opgenomen, zou de bedrijfsadministratie een onjuist beeld hebben gegeven van de rechten en verplichtingen van [H] voor de belastingheffing, nu ook over facturen met onjuiste omschrijvingen omzetbelasting dient te worden afgedragen. [7]
20. Het hof heeft in reactie op dit verweer onder “strafbaarheid van het bewezen verklaarde” geoordeeld dat de stelling van de raadsman, inhoudende dat de verdachte door het opnemen van de valse facturen in de bedrijfsadministratie van [H] heeft voldaan aan zijn wettelijke verplichting zoals neergelegd in art. 52 AWR en om die reden ten aanzien van het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde feit dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, geen steun vindt in het recht.
21. Ingevolge art. 42 Sr is de verdachte niet strafbaar, indien hij het feit heeft begaan ter uitvoering van een wettelijk voorschrift. Dit artikel veronderstelt de toepasselijkheid van twee geldende doch tegenstrijdige regels. [8] De in dit artikel opgenomen rechtvaardigingsgrond biedt uitkomst in die gevallen, waarin het wettelijke voorschrift noopt tot het plegen van feiten, die anders strafbaar zijn. Een bekend voorbeeld is een deurwaarder die ter uitvoering van een rechterlijk vonnis een woning ontruimde en daartoe spullen op straat had geplaatst. Hij werd vervolgd ter zake van overtreding van de APV Den Haag, waarin het zonder vergunning op de openbare weg plaatsen van goederen strafbaar was gesteld. Hij kon zich met succes op art. 42 Sr en het Deurwaardersreglement beroepen.. Volgens de Hoge Raad was de deurwaarder tot het ontruimen bevoegd en verplicht en mocht en moest hij volstaan met het buiten op straat zetten van de inboedel. [9] In het wettelijk vereiste dat moet zijn gehandeld ter uitvoering van een wettelijk voorschrift komen drie, nauw met elkaar verbonden aandachtspunten samen: het moet gaan om een wettelijk voorschrift met een zekere dwingendheid en er moet zijn voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. [10]
22. Het middel berust in navolging van het in hoger beroep gevoerde verweer op de opvatting dat de verdachte op grond van art. 52 AWR verplicht was de valse verkoopfacturen in de bedrijfsadministratie van [H] op te nemen en te verwerken.
23. De fiscale administratie- en bewaarplicht van art. 52 AWR heeft betrekking op het vastleggen en bewaren van gegevens betreffende de vermogenstoestand van de administratieplichtige zoals bedoeld in die bepaling en van al hetgeen zijn bedrijf betreft, voor zover daaruit van het bestaan van rechten en verplichtingen van de administratieplichtige alsmede van voor de belastingheffing overigens van belang zijnde feiten kan blijken. [11] Dit artikel bevat geenszins een machtiging of verplichting tot de onder 1 bewezen verklaarde handelingen. De verdachte is veroordeeld, kort gezegd omdat hij samen met medeverdachten [medeverdachte 3] en [H] opzettelijk de bedrijfsadministratie van [H] valselijk heeft opgemaakt, door in die bedrijfsadministratie valse verkoopfacturen op te nemen en te verwerken, met het oogmerk om die bedrijfsadministratie als echt en onvervalst te gebruiken. De rol van de verdachte bestond hierin dat hij als boekhouder samen met [medeverdachte 3] frauduleuze constructies heeft opgezet teneinde de betaling van steekpenningen en het doorsluizen van de door oplichting verkregen betalingen aan [medeverdachte 3] te verhullen. Onder meer werden in de geschriften werkzaamheden en leveringen van diensten en goederen vermeld die in het geheel niet hadden plaatsgevonden. Het behoeft geen nader betoog dat art. 52 AWR niet tot dergelijk handelen dwingt dan wel machtigt. Van een handelen ter uitvoering van een wettelijk voorschrift is derhalve geen sprake. Anders dan de steller van het middel aanvoert, doet hieraan niet af dat uit HR 22 februari 2005, ECLI:NL:HR: 2005:AR8030 kan worden afgeleid dat “onjuiste of valse stukken” niet zijn uitgezonderd van de bewaarplicht van art. 52 AWR.
24. Het hof heeft geoordeeld dat de stelling dat de verdachte door het opnemen van de valse facturen in de bedrijfsadministratie van [H] heeft voldaan aan zijn wettelijke verplichting zoals neergelegd in art. 52 AWR en om die reden dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, geen steun vindt in het recht. In het licht van hetgeen hiervoor onder 21 is vooropgesteld en gelet op hetgeen hiervoor onder 23 is uiteengezet, geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Aldus heeft het hof het in het middel bedoelde verweer op goede gronden en toereikend gemotiveerd verworpen. In aanmerking genomen dat de raadsman het verweer niet verder heeft onderbouwd, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering. [12]
25. Het middel faalt.
26. Het
derde middelbehelst de klacht dat de strafoplegging onvoldoende is gemotiveerd, nu het hof in zijn overwegingen omtrent de oplegging van de straf is uitgegaan van een onjuist aanvangsmoment van de redelijke termijn zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM.
derde middelbehelst de klacht dat de strafoplegging onvoldoende is gemotiveerd, nu het hof in zijn overwegingen omtrent de oplegging van de straf is uitgegaan van een onjuist aanvangsmoment van de redelijke termijn zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM.
27. De stukken van het geding [13] houden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
(i) Op 22 maart 2006 heeft er een doorzoeking plaatsgevonden in het bedrijf van de verdachte ([N]). De officier van justitie heeft toen aan de verdachte medegedeeld dat hij als getuige zou worden gehoord, indien hij iets zou willen verklaren.
(ii) Op 28 maart 2006 heeft de advocaat van de verdachte aangegeven dat de verdachte en hij op 5 april 2006 beschikbaar zijn om de verdachte als getuige te doen horen.
(iii) Op 5 april 2006 [14] heeft een medewerker van de FIOD telefonisch aan de raadsman van de verdachte bericht dat het geplande verhoor van de verdachte op die datum geen doorgang zou vinden en dat de verdachte niet langer als getuige maar als verdachte wordt aangemerkt.
(iv) Op 14 februari 2007 is de verdachte aangehouden, waarna hij van 14 februari 2007 tot en met 16 februari 2007 drie keer door de FIOD als verdachte is verhoord.
(v) Op 14 februari 2007 is de verdachte in verzekering gesteld.
(vi) De rechtbank heeft de verdachte in eerste aanleg bij vonnis van 22 mei 2009 veroordeeld.
(vii) Namens de verdachte is op 29 mei 2009 hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.
(viii) Het hof heeft de verdachte in hoger beroep bij arrest van 22 februari 2012 veroordeeld.
28. Zoals blijkt uit de op de terechtzitting in hoger beroep van 30 januari 2012 overgelegde pleitnotities, heeft de raadsman van de verdachte bepleit dat er zowel in eerste aanleg als in hoger beroep sprake is geweest van een overschrijding van de redelijke termijn, hetgeen dient te leiden tot een aanzienlijke strafkorting. De raadsman heeft ten aanzien van de termijnoverschrijding in eerste aanleg het volgende aangevoerd. De rechtbank is ten onrechte uitgegaan van de dag van de inverzekeringstelling als aanvangsdatum van de redelijke termijn. De redelijke termijn is aangevangen op het moment van de melding dat de verdachte de status van verdachte heeft gekregen. Dit is gebeurd op 5 april 2006. Op die datum heeft een medewerker van de FIOD aan de raadsman aangegeven dat de verdachte niet langer als getuige maar als verdachte wordt beschouwd. Dit leidt tot de conclusie dat de redelijke termijn in eerste aanleg met ruim één jaar en één maand is overschreden, aldus de raadsman. [15]
29. Het hof heeft mede in reactie op dit verweer in de strafmotivering geoordeeld dat de behandeling van de zaak zowel in eerste aanleg als in hoger beroep niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn, zoals bedoeld in art. 6 EVRM. Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen. In afwijking van hetgeen de raadsman heeft betoogd, merkt het hof de inverzekeringstelling op 14 februari 2007 aan als het aanvangsmoment van de redelijke termijn. Nog daargelaten of zij daadwerkelijk is gedaan, kan de enkele mededeling van de FIOD, inhoudende dat de verdachte niet langer als getuige maar als verdachte wordt beschouwd, kan niet worden aangemerkt als een handeling die vanwege de Nederlandse staat jegens de verdachte is verricht en waaraan deze in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie strafvervolging zal worden ingesteld. Vervolgens heeft het hof (onder meer) vanwege de overschrijdingen van de redelijke termijn in eerste aanleg en in hoger beroep een strafkorting van één maand toegepast.
30. Als uitgangspunt geldt dat de redelijke termijn een aanvang neemt op het moment dat vanwege de Nederlandse staat jegens de verdachte een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld. Art. 6 EVRM dwingt niet tot de opvatting dat het eerste verhoor van de verdachte door de politie steeds als zodanige handeling heeft te gelden. Wel dienen de inverzekeringstelling van de verdachte en de betekening van de inleidende dagvaarding als zodanige handelingen te worden aangemerkt. [16]
31. In de hiervoor onder 29 weergegeven overwegingen heeft het hof geoordeeld dat als begindatum van de redelijke termijn dient te worden uitgegaan van de datum waarop de verdachte in verzekering is gesteld (14 februari 2007). Gelet op hetgeen hiervoor onder 30 is vooropgesteld betreffende de aanvang van de redelijke termijn, geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk. Uit de stukken van het geding volgt immers dat de verdachte op 14 februari 2007 in verzekering is gesteld, terwijl de inverzekeringstelling dient te worden aangemerkt als een handeling waaraan de verdachte in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld. De strafoplegging is in zoverre voldoende gemotiveerd. [17]
32. Anders dan de steller van het middel aanvoert, doet aan de juistheid en de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof niet af dat er voorafgaand aan de mededeling van de medewerker van de FIOD, inhoudende dat de verdachte niet langer als getuige maar als verdachte wordt aangemerkt, een doorzoeking heeft plaatsgevonden in het bedrijf van de verdachte. De omstandigheid dat het hof in zijn overwegingen in het midden heeft gelaten of de desbetreffende mededeling daadwerkelijk door de FIOD is gedaan (“nog daargelaten of zij daadwerkelijk is gedaan”), maakt dat niet anders.
33. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat uit HR 8 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7697,
NJ2010/341 kan worden afgeleid dat in die zaak de doorzoeking op verzoek van een buitenlandse autoriteit uitsluitend niet als het begin van de redelijke termijn kon worden aangemerkt, omdat de handeling niet “door of vanwege de Nederlandse staat” was verricht. Dit standpunt berust op een te vrije interpretatie van het arrest. De Hoge Raad heeft in dat arrest immers enkel overwogen dat het oordeel van het hof dat als beginpunt van de redelijke termijn de datum van inverzekeringstelling dient te worden aangemerkt, geen blijk geeft van onjuiste rechtsopvatting en niet ook niet onbegrijpelijk is.
NJ2010/341 kan worden afgeleid dat in die zaak de doorzoeking op verzoek van een buitenlandse autoriteit uitsluitend niet als het begin van de redelijke termijn kon worden aangemerkt, omdat de handeling niet “door of vanwege de Nederlandse staat” was verricht. Dit standpunt berust op een te vrije interpretatie van het arrest. De Hoge Raad heeft in dat arrest immers enkel overwogen dat het oordeel van het hof dat als beginpunt van de redelijke termijn de datum van inverzekeringstelling dient te worden aangemerkt, geen blijk geeft van onjuiste rechtsopvatting en niet ook niet onbegrijpelijk is.
34. Het middel faalt.
35. Het
vierde middelbevat de klacht dat het hof in strijd met art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die hebben geleid tot afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging met betrekking tot de strafoplegging.
vierde middelbevat de klacht dat het hof in strijd met art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die hebben geleid tot afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging met betrekking tot de strafoplegging.
36. De officier van justitie heeft in eerste aanleg gevorderd dat de verdachte ter zake van feit 1 primair, feit 2 primair, feit 3 en feit 4 primair dient te worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren. Vervolgens heeft de rechtbank de verdachte ter zake van medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd (feit 1 subsidiair) en deelname aan een criminele organisatie (feit 3) door als boekhouder samen met medeverdachte [medeverdachte 3] frauduleuze constructies op te zetten teneinde de betaling van steekpenningen aan [medeverdachte 3] te verhullen veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, met een proeftijd van 2 jaren, en een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis. De advocaat-generaal heeft in hoger beroep gevorderd dat de verdachte ter zake van feit 1 subsidiair en feit 3 zal worden veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, met een proeftijd van 2 jaren, een werkstraf voor de duur van 220 uren, subsidiair 110 dagen hechtenis, en een geldboete van € 10.000, subsidiair 85 dagen hechtenis. [18] Ten slotte heeft het hof de verdachte ter zake van voornoemde feiten veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren. [19]
37. Zoals blijkt uit zijn op de terechtzitting in hoger beroep van 30 januari 2012 overgelegde pleitnotities, heeft de raadsman van de verdachte onder “strafmaat” aandacht gevraagd voor de volgende omstandigheden. Ten gevolge van het onderhavige onderzoek heeft de verdachte veel kosten voor rechtsbijstand moeten maken, terwijl zijn administratiekantoor thans op een laag pitje draait. Ten gevolge van deze strafzaak heeft de verdachte geen verklaring omtrent het gedrag gekregen, is de verdachte door zijn nieuwe werkgever op staande voet ontslagen en heeft deze werkgever een vordering tegen hem ingediend. Voorts komt het de verdediging vreemd voor dat een aanzienlijke boete wordt geëist, gelet op de financiële staat van de verdachte en gelet op het feit dat de verdachte zich, in tegenstelling tot alle anderen, niet heeft “verrijkt”. Bovendien is de door de advocaat-generaal geopperde voorwaarde, door de voorwaardelijkheid van de geldboete te laten afhangen van het al dan niet toewijzen van de vordering van de benadeelde partij, niet gepast. Ten slotte bestaat het door de advocaat-generaal gesuggereerde verband tussen de omstandigheid dat geen ontnemingsvordering is ingesteld en de vordering van de benadeelde partij niet, aldus nog steeds de raadsman. [20]
38. Het hof heeft in de strafmotivering de door de rechtbank opgelegde straf en de door de advocaat-generaal gevorderde straf weergegeven en vervolgens overwogen dat het de op te leggen straf heeft bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en dat het heeft gelet op de persoon van de verdachte. Voorts heeft het hof een uiteenzetting gegeven van de ernst van de feiten, waarbij het hof heeft gerefereerd aan de rol van de verdachte in de feiten en de gevolgen van de handelwijze van de verdachte. Daarnaast heeft het hof overwogen dat het een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van tien maanden, waarvan zes voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, geboden acht maar dat het gelet op de ouderdom van de feiten en de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg en in hoger beroep een matiging van de straf tot een gevangenisstraf van negen maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, passend acht.
39. Het hof heeft het standpunt van de raadsman betreffende de strafmaat, waarop het niet afzonderlijk heeft gerespondeerd, kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. De raadsman heeft immers enkel aandacht gevraagd voor een aantal persoonlijke omstandigheden van de verdachte en gereageerd op de door de advocaat-generaal gevorderde straf, meer in het bijzonder op de door hem gevorderde geldboete en toewijzing van de vordering van de benadeelde partij. Bovendien heeft de raadsman zijn standpunt niet voorzien van een ondubbelzinnige conclusie. [21] Van een duidelijk, door argumenten geschraagd standpunt, dat uitmondt in de conclusie dat geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf dient te worden opgelegd, is dan ook geen sprake. Derhalve was het hof noch op grond van art. 359, tweede lid, Sv noch op grond van enige andere bepaling gehouden met redenen omkleed te beslissen op het in het middel bedoelde “strafmaatverweer”. [22]
40. Zoals blijkt uit de toelichting, behelst het middel voorts de klacht dat de strafoplegging in strijd met art. 359, vijfde en zesde lid, Sv niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.
41. In de hiervoor onder 38 weergegeven strafmotivering heeft het hof gemotiveerd uiteengezet dat - in afwijking van de door de rechtbank opgelegde straf en de vordering van de advocaat-generaal - niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de duur van drie maanden meebrengt. Deze strafoplegging is mede gelet op de uiteenzetting in de strafmotivering ten aanzien van de ernst van de feiten voldoende gemotiveerd. De opgelegde straf wekt geen verbazing, terwijl de motivering daarvan evenmin onbegrijpelijk is. Ook in het licht van het door de raadsman van de verdachte gevoerde “strafmaatverweer”, was het hof - zoals gezegd - niet gehouden tot een nadere motivering. Anders dan de steller van het middel betoogt, voldoet de strafmotivering aan de op grond van art. 359, vijfde en zesde lid, Sv te stellen eisen. [23]
42. Voor zover in de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof gelet op de “toelichting van de LOVS-oriëntatiepunten” in had moeten gaan op de mate waarin de verdachte door de bewezen verklaarde feiten voordeel heeft verkregen, stelt het een eis die het recht niet kent. Voor zover wordt geklaagd over een onjuiste toepassing van de “LOVS-oriëntatiepunten”, wordt miskend dat deze geen recht in de zin van art. 79 Wet RO vormen, zodat in cassatie niet met vrucht over een onjuiste toepassing ervan kan worden geklaagd. [24]
43. Het middel faalt.
44. Het
vijfde middelbehelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.
vijfde middelbehelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.
45. De verdachte heeft op 28 februari 2012 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 17 oktober 2013 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen, zodat de inzendingstermijn van acht maanden is overschreden. Voorts zal de Hoge Raad uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM inderdaad is overschreden. Het middel is terecht voorgesteld. Dit moet leiden tot strafvermindering.
46. Het vijfde middel slaagt. De overige middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
47. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG