ECLI:NL:GHSHE:2020:1398

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team belastingrecht

Meervoudige Belastingkamer

Kenmerk: 18/00512

Uitspraak op het hoger beroep van

[belanghebbende] ,

domicilie kiezende te [plaats 1] ,

hierna: belanghebbende,

tegen de uitspraak van de Rechtbank Gelderland te Arnhem (hierna: de rechtbank) van 10 juli 2014, nummer AWB 13/2563, in het geding tussen

belanghebbende,

de inspecteur van de Belastingdienst,

hierna: de inspecteur.

1.Ontstaan en loop van het geding

1.1.

Aan belanghebbende is onder aanslagnummer [aanslagnummer] H.57 met dagtekening 31 december 2011 over het jaar 2005 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 301.000 (hierna: de navorderingsaanslag). Ook is bij beschikking € 33.426 heffingsrente in rekening gebracht.

1.2.

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij (in één geschrift vervatte) uitspraken met dagtekening 8 mei 2013 de navorderingsaanslag en de rentebeschikking gehandhaafd.

1.3.

Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank. De rechtbank heeft bij uitspraak van 10 juli 2014 het beroep ongegrond verklaard en de inspecteur veroordeeld tot het vergoeden van de door belanghebbende geleden immateriële schade naar een bedrag van € 500.

1.4.

Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft bij uitspraak van 16 mei 2017 de uitspraak van de rechtbank en de uitspraken op bezwaar vernietigd, de navorderingsaanslag verminderd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 296.000, de beschikking heffingsrente dienovereenkomstig verminderd, de Staat veroordeeld tot het vergoeden van de door belanghebbende geleden immateriële schade (€ 1.000), de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende van het beroep en het hoger beroep (€ 1.980) en gelast dat de inspecteur aan belanghebbende het ter zake van de behandeling van het beroep (€ 44) en het hoger beroep (€ 122) betaalde griffierecht vergoedt.

1.5.

Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad. De Hoge Raad heeft bij arrest van 17 augustus 2018 de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vernietigd behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht, de proceskosten en de schadevergoeding, het geding verwezen naar het hof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak, gelast dat de staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende het ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht (€ 124) vergoedt en die staatssecretaris veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende van het cassatieberoep (€ 1.503).

1.6.

De inspecteur heeft een conclusie na verwijzing ingediend.

1.7.

Belanghebbende heeft eveneens een conclusie na verwijzing ingediend en heeft gereageerd op de conclusie van de inspecteur.

1.8.

Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) heeft de inspecteur vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.9.

De inspecteur heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het hof en aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen.

1.10.

De zitting heeft plaatsgehad op 7 november 2019 te ‘s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen [gemachtigde] , als gemachtigde van belanghebbende, vergezeld door [A] , alsmede, namens de inspecteur, [inspecteur 1] en [inspecteur 2] , vergezeld van [B] en [C] (de laatstgenoemden worden hierna aangeduid als: de twee belastingambtenaren).

1.11.

Belanghebbende heeft tijdens de zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de wederpartij.

1.12.

Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

1.13.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een kopie aan partijen is verzonden.

2.Feiten

2.0.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de volgende, in cassatie en na verwijzing door de Hoge Raad niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het hof hierna onder 2.1 tot en met 2.59 als vaststaand overneemt.

2.1.

Belanghebbende is op [geboortedatum] 1953 geboren. Belanghebbende heeft tot 29 januari 1994 in de Gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens (GBA) ingeschreven gestaan op het adres [adres 2] te [plaats 2] . Belanghebbende was vanaf 1994, ook in het onderhavige jaar (2005), eigenaar van het appartement [adres 3] te [plaats 3] , Verenigd Koninkrijk (hierna: VK).

2.2.

Belanghebbende is gehuwd geweest met [D] . Uit dit huwelijk zijn vier kinderen geboren. Belanghebbende en [D] leven sinds 1999 duurzaam gescheiden.

2.3.

In een e‑mail van 11 december 2011 aan de Inspecteur heeft belanghebbende omtrent zijn woonplaats onder meer het volgende geschreven:

“-reeds in het jaar 1994 heb ik Nederland metterwoon verlaten en heb ik mij, met mijn (toenmalige) echtgenote en kinderen in Spanje gevestigd. (…).

-in 1999 ben ik vervolgens metterwoon van Spanje naar het Verenigd Koninkrijk verhuisd. Deze verhuizing is terug te voeren tot zowel het duurzaam gescheiden gaan leven van mijn echtgenote en de wens om, vanuit het Verenigd Koninkrijk ( [plaats 3] als financieel centrum!), verder vorm te geven aan de internationalisatie van het [E-concern] .”

2.4.

Belanghebbende heeft in 1995 het [E-concern] (hierna: [E-concern] ) opgericht. [E-concern] heeft zich op de verkoop van ‘international living’ gericht, een levensstijl waarbij personen op verschillende luxueuze plekken in de wereld werken en wonen, waarbij de cliënt verschillende diensten kan inkopen. De activiteiten van [E-concern] bestonden voornamelijk uit de verkoop van exclusieve onroerende zaken en het leveren van persoonlijke dienstverlening aan de kopers daarvan. Medio 2004 is het hoofdkantoor van [E-concern] om fiscale redenen naar Nederland verplaatst. [E-concern] beschikte in 2005 over een kantoorruimte aan de [adres 4] te [plaats 4] . [E-concern] had zowel in het VK als in Nederland een verkoopkantoor.

2.5.

Belanghebbende heeft op 27 april 2004 een woning gekocht, gelegen aan de [adres 5] te [plaats 5] . De woning is in 2004 en 2005 ingrijpend verbouwd en werd in 2006 85 dagen en in 2007 68 dagen aan [F BV] verhuurd. De aankoop is gefinancierd door middel van een in Nederland aangegane hypothecaire lening.

2.6.

Belanghebbende heeft vanaf 2005 een relatie met [G] (hierna: [G] ). [G] woonde sinds 27 oktober 2000 op het adres [adres 6] te [plaats 6] .

2.7.

De architect heeft over de woning te [plaats 5] verklaard:

‘[Hof: Het] was de verbouwing van een woonhuis. [Hof: Belanghebbende] zou er gaan wonen met [Hof: [G] ]. Zijn vrouw deed alles m.b.t. de verbouwing. (...). Voordat [Hof: belanghebbende] en [Hof: [G] ] in [plaats 5] wilden gaan wonen woonde [Hof: belanghebbende] bij [Hof: [G] ].’

2.8.

De woning te [plaats 5] kon vanaf eind 2005 worden gebruikt.

2.9.

Belanghebbende was indirect aanmerkelijkbelanghouder in [F BV] . Van 20 augustus 2004 tot 16 juli 2009 was hij directeur van deze vennootschap. [G] was van 20 augustus 2004 tot 1 oktober 2008 ook directeur van deze vennootschap. Belanghebbende was van 5 februari 2004 tot 29 mei 2009 directeur van [H BV] . [G] was van 5 februari 2004 tot 1 oktober 2008 ook directeur van deze vennootschap.

2.10.

Op 2 november 2004 heeft belanghebbende een appartement, gelegen aan de [adres 7] te [plaats 4] (hierna: het appartement), gekocht. Het appartement werd vanaf januari 2005 tot april 2006 aan [F BV] verhuurd voor € 4.250 per maand. De aankoop is gefinancierd door middel van een in Nederland aangegane hypothecaire lening.

2.11.

Belanghebbende heeft bij brief van 15 november 2004 zijn architect verzocht het correspondentieadres te wijzigen van [adres 5] te [plaats 5] naar het adres van het appartement.

2.12.

Verhuisbedrijf [verhuisbedrijf] (hierna: [verhuisbedrijf] ) heeft op 25 juli 2005 aan belanghebbende kosten in rekening gebracht voor het overbrengen van goederen van [adres 6] te [plaats 6] en [plaats 4] naar [plaats 7] en van [plaats 7] naar [adres 6] te [plaats 6] .

2.13.

Belanghebbende beschikte in ieder geval in de periode 25 augustus 2005 tot en met 4 oktober 2005 over een Nederlandse bankrekening met als correspondentieadres het adres van het appartement.

2.14.

Bij brief van 31 augustus 2005 heeft [J BV] aan belanghebbende het volgende meegedeeld:

“Met referte aan het telefonisch onderhoud van 30 augustus jl. kunnen wij u meedelen dat uitwonende studerende kinderen tot 27 jaar standaard zijn meeverzekerd onder uw inboedel- en aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren bij [K] . (…)”

2.15.

Op 28 september 2005 zijn door [verhuisbedrijf] aan belanghebbende kosten in rekening gebracht voor het overbrengen van meubilair van het appartement naar de loods van [verhuisbedrijf] . Voorts zijn opslagkosten in rekening gebracht.

2.16.

[verhuisbedrijf] heeft belanghebbende op 21 december 2005 gefactureerd voor verhuizingen van [adres 6] te [plaats 6] en [plaats 8] naar [plaats 5] , alsmede inzake het transport van diverse schilderijen van het appartement naar [plaats 5] .

2.17.

Belanghebbende had in 2005 een ziektekostenverzekering in Nederland. Het betrof een zogenoemde buitenlandpolis die een werelddekking geeft. Het woonadres van [G] diende als correspondentieadres.

2.18.

In een “Memorandum on Examination” van [F BV] per 31 december 2005, opgemaakt door [L] van [kantoor] [plaats 4] , is vermeld dat de management fee van belanghebbende € 300.000 bedraagt en de (reis)kostenvergoeding € 200.000.

2.19.

Belanghebbende heeft het appartement op 4 april 2006 verkocht.

2.20.

In een verslag van 15 juni 2006 van [M] inzake een kredietaanvraag van belanghebbende staat het volgende vermeld:

“Om ook dichter bij [plaats 4] een woonhuis te hebben heeft [Hof: belanghebbende] een pand in [plaats 6] gekocht. Het landgoed in [plaats 5] blijkt toch een redelijke afstand vanaf [plaats 4] . (…). Inmiddels heeft [E-concern] besloten haar kantoor in het [N] aan te houden en zelf uit te breiden naar 3 etages. In het verleden was sprake van een eventuele verplaatsing naar een locatie buiten [plaats 4] , maar hier is men definitief van afgestapt. Dat is ook de reden waarom [belanghebbende] een nieuw appartement met garage in het [N] wenst aan te kopen voor eigen gebruik. (Hij heeft reeds eerder een appartement gehad in het [N] , maar verkocht vooruitlopend op de mogelijke verhuizing.) (…). Woning is alleen bestemd voor eigen gebruik. (…). [Hof: belanghebbende] is sinds een jaar of zes fiscaal resident in de U.K., waar hij ook een appartement bezit.”

2.21.

Uit een overzicht dat door de Inspecteur is aangetroffen in de administratie van [P BV] blijkt dat werknemer [werknemer] in het jaar 2006 een beloning van € 20.833 per maand heeft ontvangen.

2.22.

Belanghebbende heeft op 9 januari 2007 een woning gekocht, gelegen aan de [adres 8] te [plaats 6] . Een architect heeft hierover verklaard:

“Dit pand is ook een woonhuis, terwijl [Hof: belanghebbende en [G] ] al een woonhuis in [plaats 5] hadden. [Hof: [G] ] zei hierover: “je vindt het misschien wel gek dat we nog een woonhuis kopen, maar we zitten hier dichter bij [plaats 4] , [plaats 5] is dan te ver weg.”

2.23.

Belanghebbende heeft op 11 juni 2007 een aangifte IB/PVV 2005 voor buitenlandse belastingplichtigen (hierna: de aangifte) ingediend. In de aangifte heeft belanghebbende bij vraag 1c vermeld dat hij niet in Nederland verplicht verzekerd was voor de volksverzekeringen en dat hij geen inkomsten uit Nederland of bezittingen in Nederland had. Voorts is in de aangifte bij de vragen 32, 33 en 34 vermeld dat de gemiddelde waarde van de overige onroerende zaken € 6.005.736 bedraagt en de gemiddelde waarde van de schulden € 6.015.000.

2.24.

Met dagtekening 23 augustus 2007 is een aanslag IB/PVV 2005 opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van nihil.

2.25.

Begin 2010 is voor [Q BV] het faillissement aangevraagd en is voorts voor [R NV] , [F BV] en [H BV] surseance van betaling aangevraagd. Deze vennootschappen maakten deel uit van [E-concern] . Belanghebbende heeft in de Nederlandse vennootschappen van [E-concern] een indirect aanmerkelijk belang.

2.26.

De Inspecteur heeft bij brief van 29 juni 2010 aangekondigd dat bij [S BV] een onderzoek zou worden ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting vanaf het jaar 2006 tot en met het eerste kwartaal over 2010. [S BV] maakte deel uit van [E-concern] .

2.27.

De Inspecteur heeft bij brief van 6 december 2010 aangekondigd dat een onderzoek vennootschapsbelasting bij [R NV] , [F BV] en [H BV] zou worden ingesteld.

2.28.

De Inspecteur heeft bij brief van 23 november 2011 aangekondigd dat een onderzoek IB/PVV vanaf het jaar 2004 bij belanghebbende zal worden ingesteld. In dit kader is aan belanghebbende gevraagd een aantal inlichtingen ter zake van zijn inkomsten te verstrekken, waaronder gegevens over het gebruikelijke loon. In de brief van de Inspecteur van 30 november 2011 heeft de Inspecteur verwezen naar belanghebbendes bemoeienis met de Nederlandse vennootschappen, de werkzaamheden die hij daarvoor verricht, de woningen in Nederland en heeft hij aangegeven dat hij aanwijzingen heeft dat belanghebbende daar ook heeft gewoond. De Inspecteur heeft in de brief van 13 december 2011 aangegeven dat er aanwijzingen zijn dat belanghebbende binnenlands belastingplichtig is, dat hij binnenkort een aanslag IB/PVV 2005 zal opleggen en dat hij zich zal kunnen beroepen op de omkering en verzwaring van de bewijslast.

2.29.

Belanghebbende heeft per e‑mails van 24 november 2011, 11 december 2011 en 17 december 2011 aan de Inspecteur geschreven dat hij niet gehouden is de gestelde vragen te beantwoorden en de gevraagde informatie te verstrekken, omdat hij in die jaren inwoner was van het VK en dat door de werking van het Belastingverdrag Nederland-Verenigd Koninkrijk (hierna: het Verdrag) geen heffingsbevoegdheid toekomt aan Nederland.

2.30.

De Inspecteur heeft, na aankondiging bij brief van 21 december 2011, met dagtekening 31 december 2011, de navorderingsaanslag opgelegd. Hierbij heeft de Inspecteur een bedrag van € 250.000 in aanmerking genomen als fictief loon in de zin van artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964 en € 51.000 in verband met de terbeschikkingstelling van het appartement aan [F BV] .

2.31.

Bij e‑mail van 21 december 2011 heeft de Inspecteur een scan van het aanslagbiljet gezonden aan belanghebbende ( [e-mailadres 3] ) en aan de toenmalige gemachtigde van belanghebbende, [T] [e-mailadres 1] ). Bij e‑mail van 22 december 2011 is deze scan gezonden aan belanghebbende ( [e-mailadres 2] ). Een medewerker van het kantoor van de toenmalige gemachtigde heeft op 28 juli 2016 aan de Inspecteur geschreven:

“Uw brief van vanochtend heeft tot resultaat dat wij u bij dezen kunnen doorsturen uw eigen e‑mail van 21 december 2011 (…) met 4 bijlagen, alle gedateerd op 21 december 2011. Dat is dus de datum dat de bewuste brieven zijn ontvangen.”

2.32.

Bij brief van 2 januari 2012 aan de Inspecteur, door hem ontvangen op 3 januari 2012, heeft Verver onder verwijzing naar een brief van de Inspecteur van 21 december 2011 met het kenmerk [aanslagnummer] namens belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de navorderingsaanslag.

2.33.

[R NV] , [F BV] en [H BV] zijn in november 2012 in staat van faillissement verklaard.

2.34.

Belanghebbende heeft op 20 augustus 2004 een overeenkomst met de te [plaats 3] gevestigde [V] gesloten waarin is overeengekomen dat belanghebbende voor zijn werkzaamheden een jaarlijkse beloning van £ 48.000 ontvangt. Verder heeft belanghebbende ingaande 1 september 2004 een overeenkomst met de te [plaats 9] gevestigde Group [V] gesloten waarin is overeengekomen dat belanghebbende voor zijn werkzaamheden buiten het VK een jaarlijkse beloning van € 480.000 ontvangt. Ook heeft belanghebbende op 21 januari 2005 een overeenkomst met de te [plaats 9] gevestigde [W] gesloten waarin is overeengekomen dat belanghebbende voor zijn werkzaamheden een jaarlijkse beloning van € 12.000 ontvangt.

2.35.

Belanghebbende was in 2005 directeur van een aantal vennootschappen die deel uitmaakten van [E-concern] , waaronder [Ltd 1] , [Ltd 2] , [Ltd 3] en [Ltd 4] .

2.36.

Belanghebbende heeft in 2004 een nummer van de National Insurance in het VK gekregen.

2.37.

Belanghebbende heeft zich in 2004 en 2005 in het VK laten registreren om te kunnen deelnemen aan verkiezingen.

2.38.

Belanghebbende beschikte in 2005 over een bankrekening bij de [X] te [plaats 3] (VK) en over een bankrekening bij [Y] te [plaats 3] .

2.39.

Aan belanghebbende is door energiebedrijf Inenco over het jaar 2005 ruim £ 300 gefactureerd voor de levering van elektriciteit ten behoeve van het appartement te [plaats 3] .

2.40.

Tot de gedingstukken behoren aan [G] in 2005 gerichte facturen betreffende de schoonmaak van het appartement te [plaats 3] , gemiddeld één keer per maand.

2.41.

Tot de gedingstukken behoren facturen van de vaste telefoonlijn van het appartement te [plaats 3] . In totaal is in 2005 161 keer gebeld.

2.42.

Belanghebbende had in 2005 een TV-licentie voor zijn appartement te [plaats 3] .

2.43.

Belanghebbende beschikte in 2005 over een BMW 525 met een Engels kenteken. Op 29 juni 2005 heeft belanghebbende in verband met een defect de Engelse ANWB ingeschakeld.

2.44.

Belanghebbende heeft bonnetjes overgelegd van aankopen te [plaats 3] in 2005 op 8 en 9 januari, 13 april, 20 mei, 21 en 29 juni en 4, 5, 7 en 25 november.

2.45.

Belanghebbende heeft over de belastingjaren 2004/2005 en 2005/2006 aangifte inkomstenbelasting in het VK gedaan. In deze aangiften zijn de volgende inkomsten vermeld (in £):

2004/2005

2005/2006

[Ltd 5] (UK)

[Ltd 6] ( [plaats 9] )

268.838

171.995

In totaal

316.838

195.995

Te betalen belasting

1.805

-/- 1.328

In deze aangiften is aangegeven dat er sprake is van ‘Not domiciled in the UK’ en ‘Non-residence and non-domicile’.

2.46.

De Engelse belastingdienst heeft bij brief van 24 augustus 2011 aan de Inspecteur geschreven, voor zover van belang:

“We are conducting an investigation into the tax affairs of [Hof: belanghebbende]. (…). … but he appears to have spent substantial periods outside the UK during the period we are investigating, which runs from 6th April 2005 to 5th April 2008. However he is regarded as resident and ordinarily resident in the UK for taxation purposes. (…). Our investigator is aware that remuneration arising to [Hof: belanghebbende] from work undertaken outside the UK in the years ended 5th April 2004 to 2009 totals £ 1,142,244, but it is not clear how much of this would be assessable to taxation in the UK, in the Netherlands, or in [plaats 9] .”

2.47.

Belanghebbende heeft blijkens een gespreksverslag op 1 september 2011 tegen de Engelse belastingdienst gezegd:

“22. (…). [Hof: belanghebbende] replied that his only expenses in the UK are business expenses and hospitality. He only travels to the UK to work and not to live. (...). [Hof: belanghebbende] said he uses his UK property about 4 times a year.”

2.48.

Belanghebbende is op 28 november 2012 in het VK persoonlijk failliet verklaard.

2.49.

Bij brief van 3 mei 2013 heeft de Engelse belastingdienst aan de Inspecteur geschreven:

“My understanding is that [Hof: belanghebbende] has had a presence in the UK since 1999. [Hof: belanghebbende] however stated that his travel to the UK was to work, not to live. During the course of the enquiry [Hof: belanghebbende] advised that he also had residence in both Belgium and the Netherlands. (...). [Hof: belanghebbende] however did not provide any of the information requested. (…). Enquiries relating to [Hof: belanghebbendes] employment arrangements, during the UK tax years ended 5 april 2005, 2006 … Yes, that amounts of foreign earnings deemed to be non taxable in het UK were brought back into UK tax charge.”

2.50.

De Engelse belastingdienst heeft de (buitenlandse) inkomsten die belanghebbende van [E-concern] heeft ontvangen belast. Het betreft bedragen van respectievelijk £ 316.838 (2004/2005) en £ 195.995 (2005/2006).

2.51.

Van belanghebbende zijn bij de Inspecteur de volgende vluchten in 2005 bekend:

25 mei

vertrek [plaats 1]

27 mei

aankomst [plaats 1]

25 en 26 juli

[plaats 1] – [plaats 10] – [plaats 1]

24 oktober

[plaats 4] – [plaats 11] – [plaats 4]

29 november

vertrek en aankomst [plaats 4]

30 november

vertrek [plaats 4]

2 december

aankomst [plaats 12]

10 december

[plaats 3] – [plaats 4]

19 december

[plaats 12] – [plaats 13] – [plaats 12]

21 en 22 december

[plaats 12] – [plaats 14] – [plaats 12]

2.52.

Belanghebbende heeft het volgende overzicht van zijn vluchten in 2005 gegeven, waarbij ter zitting van het Hof [hof: gerechtshof Arnhem-Leeuwarden] van 25 mei 2016 is aangegeven dat [plaats 15] alleen via [plaats 3] kan worden bereikt:

6 januari

[plaats 9] – [plaats 3]

28 februari

[plaats 4] – [plaats 3]

11 maart

[plaats 15] – [plaats 3]

10 april

[plaats 4] – [plaats 3]

14 april

[plaats 15] – [plaats 3]

11 mei

[plaats 16] – [plaats 3]

22 mei

[plaats 15] – [plaats 3]

2 juni

[plaats 4] – [plaats 3]

20 juni

[plaats 4] – [plaats 3]

4 juli

[plaats 4] – [plaats 3]

9 juli

[plaats 15] – [plaats 3]

16 september

[plaats 14] – [plaats 3]

20 september

[plaats 15] – [plaats 3]

15 oktober

[plaats 4] – [plaats 3]

3 november

[plaats 4] – [plaats 3]

18 november

[plaats 4] – [plaats 3]

21 november

[plaats 4] – [plaats 3]

24 november

[plaats 4] – [plaats 3]

5 december

[plaats 4] – [plaats 3]

9 december

[plaats 15] – [plaats 3]

14 december

[plaats 4] – [plaats 3]

2.53.

Belanghebbende heeft vergeefs bezwaar en beroep aangetekend tegen de navorderingsaanslag en de heffingsrentebeschikking. Wel heeft de Rechtbank een vergoeding van € 500 wegens immateriële schade toegekend.

2.54.

[Z] , die in de jaren 2000 tot 2007 met belanghebbende heeft samengewerkt, heeft op 18 oktober 2015 verklaard:

“[Hof: Belanghebbende] vestigde zich toen in [plaats 3] , waar hij vanaf 2000 ook woonde. (…). Alle vergaderingen (Board Meetings) rond MM, waar ik ook steeds aanwezig was, vonden iedere 4 tot 6 weken plaats in [plaats 3] … dan wel in het huis van [Hof: belanghebbende] aan de [adres 9] in [plaats 3] . (…). [Hof: belanghebbende] woonde in bovengenoemde periode, dat wil zeggen vanaf 2000 tot 2007, in [plaats 3] , een feit wat ik desgewenst onder ede zou willen bevestigen.”

2.55.

[AA] heeft op 17 oktober 2015 het volgende verklaard:

“Ik in de periode van het jaar 2000 t/m 2005 actief betrokken ben geweest bij de ontwikkeling van een aantal [projecten] in Spanje onder leiding van [Hof: belanghebbende]. In die periode hebben wij uiteraard veelvuldig contact met elkaar gehad. Dit contact vond regelmatig in Spanje zelf plaats maar ook, vanwege zijn drukke reisprogramma als gevolg van groeiende wereldwijde ambities, veelvuldig in [plaats 3] bij professionele adviseurs … dan wel bij hem thuis … Ik bereid ben zonodig deze verklaring onder ede te bekrachtigen.”

2.56.

[BB] , die sinds 2001 als secretaresse voor belanghebbende heeft gewerkt, heeft op 17 oktober 2015 verklaard:

“This meant he was travelling 90% of his time and it also meant that he had no rest. In fact, one could consider [Hof: belanghebbende] to be “a workaholic”. Another reason that [Hof: belanghebbende] travelled quite often and spent little time at home in [plaats 3] was the fact that his kids were scattered in different places. (…). Because of his many travels – every single week – I started maintaining a travel calendar in order to keep track of his whereabouts around the world as it was almost impossible to remember it due to his constant flights. Although he travelled everywhere, his trips were always short (he never stayed in one place for long) and would make a point of returning home in [plaats 3] . One of the advantages that he has living in [plaats 3] is that there are 5 different airports that he can fly to.”

2.57.

[G] heeft op 18 oktober 2015 verklaard:

“Alhoewel ik zelf vanaf 2000 over een eigen huis in Nederland heb beschikt en tot enige jaren geleden ook steeds fiscaal aangifte heb gedaan in Nederland heb ik gedurende vele jaren in de maalstroom van [E-concern] … gezeten en was ik al blij als ik meer dan twee nachten op dezelfde plek kon overnachten. Gedurende vele jaren heb ik het bijzonder intensieve reisschema van [Hof: belanghebbende] gevolgd en was ik steeds bijzonder verheugd als we konden ‘uitblazen’ in [plaats 3] waar [Hof: belanghebbende] woonde. (…). [Hof: belanghebbende] verbleef ook incidenteel bij mij thuis in [plaats 6] wanneer hij in Nederland was en eens niet van 12 uur ’s nachts tot zes uur ’s ochtends kort zijn werk onderbrak in een van de appartementen die [E-concern] aan de directie ter beschikking stelde. Maar echt ‘thuis’ voor ons samen was het appartement in … [plaats 3] . (…). Aangezien [Hof: belanghebbende] hier ook vaak zakelijk bezoek kreeg heb ik voorgesteld om het appartement naast ons te huren om privé en zakelijk wat meer te kunnen scheiden en aldus geschiedde. Kortom, naar mijn oordeel woont [Hof: belanghebbende] sinds 1999 in [plaats 3] en heeft vanuit daar zijn leven geleid. Ik ben bereid dit desgevraagd onder ede te bevestigen.”

2.58.

Bij brief van 26 oktober 2015 heeft de Inspecteur aan het Openbaar Ministerie geschreven:

“Door de FIOD-Zwolle wordt een opsporingsonderzoek ingesteld waarbij [Hof: belanghebbende] als verdachte wordt aangemerkt. Op grond van artikel 55 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) verzoek ik u om toestemming tot fiscaal gebruik van stukken die betrekking hebben op het jaar 2005. Wij doen dit verzoek ten behoeve van de belastingheffing over 2005 van [Hof: belanghebbende].”

2.59.

Bij brief van 25 januari 2016 aan de Inspecteur heeft [CC] , werkzaam bij de FIOD Zwolle als projectleider onderzoek [onderzoek] , het volgende geschreven, voor zover van belang:

“[Hof: belanghebbende] wordt verdacht van overtreding van de artikelen 225 (valsheid in geschrift), 336 (openbaar maken van onjuiste jaarrekeningen) en 343 (faillissementsfraude) van het Wetboek van Strafrecht en van overtreding van artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Dit laatste betreft het opzettelijk onjuist doen van de aangifte inkomstenbelasting … over het jaar 2007. De totale onderzoeksperiode loopt vanaf 1 januari 2005.

In het kader van het (totale) strafrechtelijk onderzoek zijn op diverse adressen administraties en andere bescheiden in beslag genomen. Bij het onderzoeken van deze in beslag genomen zaken wordt (administratieve) bijstand verleend aan de FIOD door de medewerkers van de Belastingdienst, de heren [B] en [DD] .

Bij het onderzoek in deze inbeslaggenomen zaken heeft een opsporingsambtenaar een aantal telefoonnota’s over het jaar in relatie tot [Hof: belanghebbende] aangetroffen. Omdat bij het onderzoeksteam bekend was dat [B] en [DD] bezig waren met een fiscaal (woonplaats)onderzoek tegen [Hof: belanghebbende] over het jaar 2005, zijn de betreffende telefoonnota’s aan hen ter inzage verstrekt. [B] en [DD] hebben de gegevens van deze telefoonnota’s vervolgens verwerkt in een overzicht.

[B] en [DD] hebben, na de daartoe op 27 oktober 2015 verkregen toestemming van de officier van justitie … het betreffende overzicht c.q. de gegevens van de inbeslaggenomen telefoonnota’s gebruikt in de fiscale procedure met de betrekking tot de navorderingsaanslag inkomstenbelasting 2005 van [Hof: belanghebbende].

Gezien de brief van [EE] merk ik uitdrukkelijk op dat:

 het betreffende overzicht niet is opgemaakt door opsporingsambtenaren (van de FIOD), maar door ambtenaren van de Belastingdienst.

 de gegevens, i.c. de betreffende telefoonnota’s, niet op verzoek van de Belastingdienst door de opsporingsambtenaren zijn verkregen. Zoals hiervoor vermeld zijn deze telefoonnota’s in beslag genomen in het (totale) strafrechtelijk onderzoek tegen [Hof: belanghebbende], dat loopt vanaf 1 januari 2005, en nadien verstrekt aan [B] en [DD] .”

2.60.

In aanvulling op de door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vastgestelde feiten stelt het hof op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting de volgende feiten en omstandigheden vast.

2.61.

De Officier van Justitie, [FF] , heeft de in 2.58 bedoelde brief van de inspecteur op 27 oktober 2015 voor akkoord getekend retour gezonden aan de inspecteur. De Officier van Justitie heeft daarbij een aantal stukken vrijgegeven. Het betreft telefoonspecificaties van Vodafone. De inspecteur heeft deze stukken met het nadere stuk van 29 oktober 2015 in het geding heeft gebracht.

2.62.

Bij zijn conclusie na verwijzing (zie 1.6) heeft de inspecteur een USB-stick gevoegd. Op de USB-stick staan naast het overzichtsproces-verbaal van de FIOD ook de volgende documenten:

Processen-verbaal

Aangiften

BOB-dossier

Ambtshandelingen

Verklaringen verdachten

Verklaringen getuigen

Rechtshulpverzoeken

Documenten.

3.Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1.

Tussen partijen is in geschil:

of de inspecteur heeft voldaan aan de op hem ingevolge artikel 8:42 van de Awb rustende verplichting de op de zaak betrekking hebbende stukken (hierna ook: de 8:42-stukken) over te leggen en, zo nee, welke gevolgen daaraan moeten worden verbonden;

of de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard;

of belanghebbende ingevolge artikel 4, lid 2, van het Verdrag, in 2005 inwoner was van Nederland.

Belanghebbende is van mening dat deze vragen ontkennend moeten worden beantwoord en dat schending van de verplichting tot overlegging van de 8:42-stukken moet leiden tot vernietiging van de navorderingsaanslag en de rentebeschikking. De inspecteur is ten aanzien van vragen a en c de tegenovergestelde mening toegedaan en is van mening dat de onder b genoemde vraag na verwijzing niet meer in geschil kan zijn.

3.2.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de navorderingsaanslag en de heffingsrentebeschikking.

3.3.

De inspecteur concludeert tot vermindering van de navorderingsaanslag naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 296.000 en dienovereenkomstige vermindering van de heffingsrentebeschikking.

4.Gronden

Ten aanzien van de rechtsstrijd na verwijzing

4.0.1.

Tussen partijen is – terecht – buiten geschil dat na verwijzing ervan moet worden uitgegaan:

dat het Unierechtelijke verdedigingsbeginsel niet is geschonden; en

dat de navorderingsaanslag tijdig is vastgesteld.

Belanghebbende heeft in zijn conclusie na verwijzing en in zijn pleitnota een aantal stellingen opgeworpen die ertoe strekken dat de vereiste aangifte (wél) is gedaan. Volgens belanghebbende kan de bewijslast daarom niet worden omgekeerd en verzwaard.

4.0.2.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft ten aanzien van de omkering en verzwaring van de bewijslast onder meer het volgende overwogen:

“4.9 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende de vereiste aangifte niet heeft gedaan, zodat de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard. Dit brengt mee dat belanghebbende moet doen blijken, dat wil zeggen overtuigend dient aan te tonen, dat de uitspraak op bezwaar onjuist is.”.

Belanghebbende heeft beroep in cassatie ingesteld en met middel 4 deze overweging van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden aangevochten. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat middel 4 niet tot cassatie kan leiden. Daarom moet na cassatie ervan worden uitgegaan dat de bewijslast is omgekeerd en verzwaard. De desbetreffende stellingen van belanghebbende (over de vereiste aangifte en de omkering van de bewijslast) vallen buiten de rechtsstrijd na verwijzing en worden door het hof daarom niet behandeld.

Ten aanzien van vraag a

4.1.1.

Belanghebbende heeft (bij monde van zijn gemachtigde) ter zitting uitdrukkelijk verklaard dat zijn grief over 8:42-stukken uitsluitend betrekking heeft op de volgende stukken:

het strafdossier, voor zover dat meer omvat dan de in 2.62 bedoelde USB-stick; en

het onderzoeksdossier, voor zover de twee belastingambtenaren dat hebben ingezien en dat meer omvat dan het onder a bedoelde strafdossier.

Belanghebbende heeft gesteld dat de inspecteur gehouden is deze stukken over te leggen. De inspecteur heeft gesteld dat hij alle 8:42-stukken heeft overgelegd.

4.1.2.

Bij de beantwoording van de vraag of de inspecteur alle 8:42-stukken heeft overgelegd, stelt het hof het volgende voorop. Tot de 8:42-stukken behoren alle stukken die de inspecteur ter raadpleging ter beschikking staan of hebben gestaan en die van belang kunnen zijn voor de beslechting van de (nog) bestaande geschilpunten. Tot de 8:42-stukken behoren ook stukken die pas in de loop van het beroep of hoger beroep ter beschikking van de inspecteur zijn gekomen. Indien 8:42-stukken ter beschikking van de inspecteur komen na afloop van de in artikel 8:42 van de Awb bedoelde termijn, dient hij deze alsnog onverwijld aan de rechter toe te zenden. Tot de 8:42-stukken behoren niet stukken die zich bevinden onder derden (bijvoorbeeld het Openbaar Ministerie) en die niet aan de inspecteur zijn verstrekt, ook al is hij bekend met het bestaan daarvan.^[1]

4.1.3.

Ten aanzien van het strafdossier (zie 4.1.1.a) overweegt het hof als volgt. De inspecteur heeft na verwijzing de in 2.62 bedoelde USB-stick overgelegd, waarop 9.148 pagina’s uit het strafdossier zijn opgenomen. De inspecteur heeft verklaard dat hij niet beschikt of heeft beschikt over méér stukken uit het strafdossier, dan hij met de USB-stick heeft overgelegd. Het hof acht deze verklaring geloofwaardig. Het hof is daarom van oordeel dat de inspecteur niet gehouden is méér stukken uit het strafdossier over te leggen.

4.1.4.

Ten aanzien van het onderzoeksdossier (zie 4.1.1.b) overweegt het hof als volgt.

De twee belastingambtenaren hebben ter zitting verklaard dat zij namens de Belastingdienst een belastingcontrole hebben uitgevoerd betreffende belanghebbende en enkele van zijn vennootschappen en dat de controle betreffende belanghebbende in het bijzonder een woonplaatsonderzoek betrof dat in 2011 plaatsvond. Nadien is met dagtekening 31 december 2011 de navorderingsaanslag opgelegd en is met dagtekening 8 mei 2013 uitspraak op bezwaar gedaan. Met betrekking tot het daartegen ingediende beroep is door de rechtbank op 10 juli 2014 uitspraak gedaan. Tot de gedingtukken behoort een persbericht van het Openbaar Ministerie van 8 oktober 2015, waarin is vermeld dat de FIOD onder leiding van het Functioneel Parket een strafrechtelijk onderzoek is gestart naar belanghebbende. De twee belastingambtenaren hebben ter zitting verklaard dat zij aan de FIOD bijstand hebben verleend dan wel ondersteuning hebben geboden en dat deze bijstand eruit bestond dat zij, als fiscale deskundigen, alle in beslag genomen stukken hebben doorgenomen, waarvoor hun fiscale expertise nuttig was. Het onderzoeksdossier omvatte in totaal 300 verhuisdozen met in beslag genomen stukken. Zij hebben ten slotte verklaard dat volgens hen de door hen doorgenomen stukken niets bevatten dat nog relevant kan zijn voor de besluitvorming in de onderhavige zaak.

De inspecteur heeft verklaard dat hij de stukken die aan de twee belastingambtenaren in het kader van hun bijstand aan de FIOD door de FIOD ter beschikking zijn gesteld, reeds vóór verwijzing door de Hoge Raad heeft overgelegd.

Het hof acht alle hier genoemde verklaringen van de inspecteur en de twee belastingambtenaren geloofwaardig.

4.1.5.

Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of de verplichting tot het verstrekken van de op de zaak betrekking hebbende stukken mede betreft alle stukken die belastingambtenaren als de onderhavige, in het kader van bijstand aan de FIOD, onder ogen zien, zonder dat die stukken (al dan niet in afschrift) aan de inspecteur zijn verstrekt. In de jurisprudentie is een zeer ruime invulling gegeven aan ‘de op de zaak betrekking hebbende stukken’. Dat begrip omvat mede alle stukken die weliswaar bij de primaire besluitvorming en de bezwaarbehandeling door de inspecteur geen rol hebben gespeeld, maar die op een later moment te zijner beschikking komen en die een rol kunnen spelen bij de rechterlijke oordeelsvorming. Verder kunnen slechts geringe eisen worden gesteld aan de stelplicht van de belastingplichtige. Gelet op dit een en ander lijkt het voorshands onwaarschijnlijk dat die vraag anders dan bevestigend moet worden beantwoord. Het hof overweegt als volgt.

Ten aanzien van de stellingen en stelplicht van belanghebbende

4.1.6.

Wat betreft de stellingname van belanghebbende constateert het hof dat die stellingname is verschoven van het strafvorderlijke procesdossier tot het veel meer omvattender strafvorderlijke onderzoeksdossier. De inbreng door de inspecteur van 9.148 pagina’s aan strafvorderlijk procesdossier heeft belanghebbende niet gebracht tot enige nadere stelling over een gevolg van enig daarin vervat gegeven voor de oordeelsvorming in de onderhavige zaak. De inspecteur heeft betoogd dat belanghebbende op oneigenlijke wijze door middel van een beroep op artikel 8:42 van de Awb probeert stukken te vergaren die in een eventuele strafzaak nooit aan hem ter inzage zouden hoeven te worden verstrekt. Ook stelt de inspecteur dat belanghebbende misbruik van procesrecht maakt doordat zijn onderhavige stellingname alleen maar is bedoeld om de procedure nodeloos te vertragen.

4.1.7.

Het hof stelt voorop dat aan de stellingname van een belanghebbende geen hoge eisen kunnen worden gesteld indien de belanghebbende voldoende gemotiveerd stelt dat de inspecteur heeft verzuimd stukken in het geding te brengen die voor de oordeelsvorming van belang kunnen zijn en die stukken de inspecteur ter beschikking (hebben) (ge)staan. De belanghebbende kent de inhoud van die stukken immers niet. Wat de onderhavige kwestie betreft, staat vast dat de twee belastingambtenaren stukken hebben ingezien die niet in het geding zijn gebracht. Het is verder op voorhand niet louter speculatief dat die stukken een licht zouden kunnen werpen op de woonplaats van belanghebbende. Het hof acht het niet mogelijk om meer eisen te stellen aan de stelplicht van belanghebbende. Belanghebbende heeft dus aan zijn stelplicht voldaan.

Hoewel de indruk kan bestaan dat het belanghebbende louter gaat om het forceren van een voor hem gunstig artikel 8:31-gevolg, gelet op het ontbreken van enige nadere stellingname naar aanleiding van de voornoemde USB-stick, kan in het licht van die inzage van stukken door de twee belastingambtenaren, niet worden gezegd dat belanghebbende met zijn verzoek misbruik maakt van procesrecht. Ook kan niet worden gezegd dat belanghebbende op een ongeoorloofde wijze beoogt om stukken te verkrijgen uit het strafvorderlijke onderzoekdossier die in de strafprocedure niet zouden worden vrijgegeven. Belanghebbende heeft immers, gezien de regeling van artikel 8:42 en 8:31 van de Awb, een zelfstandig belang bij de onderhavige stellingname in de onderhavige belastingprocedure, welk belang losstaat van een eventuele strafzaak.

Ten aanzien van het ‘ter beschikking van de inspecteur’ (hebben ge)staan van stukken

4.1.8.

Op de zaak betrekking hebbende stukken moeten de inspecteur ter beschikking (hebben) (ge)staan. De inspecteur betoogt, naar het hof begrijpt, dat stukken die de twee belastingambtenaren in het kader van hun bijstand aan de FIOD hebben ingezien niet op enig moment aan de inspecteur ter beschikking hebben gestaan. Hij voert daartoe enerzijds aan dat die belastingambtenaren tijdens die bijstand niet een aan de inspecteur toerekenbare hoedanigheid hadden, terwijl die stukken de inspecteur ook anderszins niet op enig moment zijn verstrekt. Anderzijds betoogt hij dat de bedoelde bijstand plaatsvond nadat de onderhavige belastingaanslag was opgelegd en de desbetreffende bezwaarfase was afgerond, zodat de door de twee belastingambtenaren bekeken stukken, wegens die chronologie, niet als op de zaak betrekking hebbende stukken kunnen worden aangemerkt.^[2]

4.1.9.

Het hof overweegt dat de enkele omstandigheid dat medewerkers van de Belastingdienst in het kader van bijstand aan de FIOD kennis nemen van de inhoud van stukken niet zonder meer betekent dat die stukken geen op de zaak betrekking hebbende stukken zijn. Uit de jurisprudentie is niet duidelijk af te leiden of zodanige kennis van aan de inspecteur ondergeschikte ambtenaren, voor wier handelen hij verantwoordelijk is, onverkort aan hem moet worden toegerekend^[3]. Duidelijk is wel dat indien dergelijke ambtenaren na bijstand als hier bedoeld betrokken zijn bij de aanslagoplegging en de desbetreffende bezwaarbehandeling, stukken waarvan die ambtenaren kennis hebben genomen op de zaak betrekking hebbende stukken zijn.^[4]Kennelijk is de omstandigheid dat die ambtenaren niet meer hebben kunnen doen dan het, gedurende de periode van bijstand aan (bijvoorbeeld) de FIOD, kennisnemen van de inhoud van die stukken, zonder dat die stukken daadwerkelijk door de FIOD aan de inspecteur ter beschikking zijn gesteld, voldoende om die stukken tot de op de zaak betrekking hebbende stukken te rekenen. Dergelijke stukken zijn dus kennelijk niet te begrijpen onder de (uitzonderingscategorie van) stukken die zich onder derden bevinden.^[5]Het hof ziet in de afdoening in cassatie^[6]van de andersluidende opvatting van gerechtshof Arnhem-Leeuwarden^[7]onvoldoende steun voor een andersluidend oordeel.

4.1.10.

Het betoog van de inspecteur roept de vraag op of in de onderhavige zaak anders moet worden geoordeeld wegens het verschil in chronologie ten opzichte van de zaak die leidde tot het aangehaalde arrest van 5 oktober 2018 (in die zaak waren ambtenaren van de Belastingdienst betrokken bij de aanslagoplegging en bezwaarbehandeling
nadatzij bijstand aan de FIOD hadden verleend; in het onderhavige geval vond de bijstand plaats
naaanslagoplegging en bezwaarbehandeling).

Hoewel de inspecteur kan worden toegegeven dat in dat arrest wordt aangeknoopt bij de genoemde chronologie, biedt dat arrest weinig duidelijkheid over verwante, maar andersoortige, gevallen. Er kan slechts
a contrarioiets uit worden afgeleid voor een geval als het onderhavige. Verder roept het arrest de vraag op waarom doorslaggevende betekenis moet worden toegekend aan de betrokkenheid van ambtenaren als de onderhavige bij de aanslagoplegging en/of bezwaarbehandeling, terwijl ook stukken die de inspecteur pas na die bestuurlijke besluitvormingsfase ter beschikking komen te staan op de zaak betrekking hebbende stukken zijn, mits die stukken voor de rechterlijke oordeelsvorming van belang kunnen zijn.^[8]

Het hof ziet geen goede grond om, gezien de laatstbedoelde ruime invulling van het begrip ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’, in de context van bijstandsproblematiek als hier aan de orde onderscheid te maken tussen gevallen waarin bijstandverlenende ambtenaren vóór dan wel na de fase van bestuurlijke besluitvorming betrokken zijn bij de behandeling van een zaak. Gelet daarop ligt het meest in de rede dat stukken die door ambtenaren in het kader van bijstand aan de FIOD worden ingezien, zonder dat die stukken door de FIOD aan de inspecteur worden verstrekt, ook tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoren indien die bijstand (en dus kennisname) plaatsvindt na de bezwaarfase, mits die ambtenaren de inspecteur in (hoger) beroep bijstaan. In zo’n geval moet de kennis van die ambtenaren aan de inspecteur worden toegerekend.

4.1.11.

Het voorgaande betekent dat alle stukken die de twee belastingambtenaren in het kader van hun bijstand aan de FIOD hebben ingezien tot de op de zaak betrekking hebbende stukken kunnen behoren, hoewel die bijstand niet plaatsvond vóór, maar na de fase van bestuurlijke besluitvorming (oplegging aanslag en bezwaarbehandeling). Die ambtenaren hebben de inspecteur in (beroep en) hoger beroep immers bijgestaan.

Ten aanzien van de relevantie van de stukken

4.1.12.

Stukken als de onderhavige zijn echter alleen op de zaak betrekking hebbende stukken indien die stukken voor de beoordeling van (enig rechterlijk oordeel ten aanzien van) de rechtmatigheid van de bestuurlijke besluitvorming van belang kunnen zijn. De beoordeling of de inhoud van een stuk daarvoor van belang is (geweest), kan niet geschieden zonder kennisname van die inhoud. Dat neemt niet weg dat de rechter onder omstandigheden ook zonder zodanige kennisname kan beslissen dat een stuk niet van enig belang voor de besluitvorming kan zijn (geweest).^[9]Het hof verstaat de in deze laatste twee volzinnen opgenomen rechtsregels aldus dat de rechter alleen dan zonder kennisname kan oordelen dat een stuk niet van enig belang voor de besluit- of oordeelsvorming kan zijn indien dat ook zonder die kennisname evident is.

4.1.13.

In het onderhavige geval hebben de twee belastingambtenaren ter zitting verklaard dat zij, naar hun beste herinnering, geen stukken hebben ingezien, anders dan de door de inspecteur ingebrachte, die nog enig licht zouden kunnen werpen op de in deze zaak genomen of te nemen beslissingen. Hoewel het hof de verklaringen ter zitting van de twee belastingambtenaren geloofwaardig acht, zou een daarop gebaseerd oordeel dat de door hen ingeziene stukken in het geheel geen op de zaak betrekking hebbende stukken bevatten, in wezen erop neerkomen dat aan hun betwisting van de relevantie van die stukken doorslaggevende betekenis wordt toegekend. Het hof betwijfelt of dat niet op één lijn moet worden gesteld met de betwisting van die relevantie door de inspecteur. Aan die betwisting kan geen doorslaggevende betekenis worden toegekend.^[10]

4.1.14.

Op grond van al het voorgaande is het hof van oordeel dat de door de twee belastingambtenaren in het kader van hun bijstand aan de FIOD ingeziene stukken tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoren. Die stukken zijn niet in het geding gebracht, zodat de inspecteur in zoverre niet aan zijn verplichting heeft voldaan om alle op de zaak betrekking hebbende stukken in te brengen.

Ten aanzien van artikel 8:31 van de Awb

4.1.15.

Het hof komt daarom toe aan de vraag welk(e) gevolg(en) het moet verbinden aan het verzuim van de inspecteur. Het hof slaat acht op het volgende.

De twee belastingambtenaren hebben verklaard dat zij in beslag genomen stukken hebben bestudeerd. Door de FIOD in beslag genomen stukken zijn, naar de inspecteur onweersproken heeft gesteld, op 30 april 2018 teruggegeven aan de strafadvocaat van belanghebbende. Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat de twee belastingambtenaren ook andere stukken (moeten) hebben ingezien, verwerpt het hof die stelling als speculatief en weerlegd door de geloofwaardige verklaringen van de twee belastingambtenaren.
Een grote hoeveelheid stukken uit het strafrechtelijke onderzoek is door de inspecteur wél in het geding gebracht, namelijk alles waar de inspecteur als zodanig daadwerkelijk over (heeft) beschikt.
Het is feitelijk onmogelijk voor de inspecteur om de stukken alsnog in het geding te brengen; de stukken zijn niet (in afschrift) aan de inspecteur verstrekt en de FIOD beschikt niet meer over die stukken, gezien de voornoemde teruggave van 30 april 2018.
Gesteld noch gebleken is dat de niet-inbreng van de hier bedoelde stukken uit het onderzoeksdossier voortkomt uit een oogmerk of strategie van de inspecteur om relevante stukken achter te houden.
Ter bestrijding van de navorderingsaanslag kon belanghebbende zelf zonodig putten uit de door de FIOD in beslag genomen stukken, aangezien die stukken inmiddels aan hem teruggegeven zijn.

Gelet op het opgesomde, in onderlinge samenhang bezien, acht het hof geen termen aanwezig voor het verbinden van enig gevolg aan het verzuim van de inspecteur.

4.1.16.

Belanghebbende heeft ter zitting nog gesteld dat misbruik van bevoegdheid is gemaakt. Volgens belanghebbende zijn opsporingsbevoegdheden oneigenlijk verkregen of gebruikt, omdat zij mede zijn ingezet ten behoeve van de onderhavige belastingzaak. Voor zover belanghebbende met dat betoog heeft bedoeld dat het door de inspecteur overgelegde bewijs onrechtmatig is verkregen, overweegt het hof als volgt. Het hof acht volstrekt onaannemelijk dat de twee belastingambtenaren in het kader van hun bijstand aan de FIOD op onrechtmatige wijze bewijsmateriaal voor de inspecteur hebben verzameld en daarmee misbruik van hun bevoegdheden hebben gemaakt. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de twee belastingambtenaren bijstand aan de FIOD hebben verleend enkele jaren nadat de navorderingsaanslag was opgelegd. Verder is aannemelijk dat de inspecteur feitelijk niet heeft beschikt over méér stukken dan de stukken die hij reeds heeft overgelegd (zie 4.1.4).

Ten aanzien van vraag b

4.2.1.

Zoals in 4.0.2 is vooropgesteld, staat na verwijzing door de Hoge Raad vast dat de vereiste aangifte niet is gedaan en dat de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard. Dit betekent dat belanghebbende moet doen blijken, dat wil zeggen overtuigend dient aan te tonen, dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is.

4.2.2.

In dat kader heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het volgende overwogen:

“4.10 De omkering en verzwaring van de bewijslast laat evenwel onverlet dat de Inspecteur gehouden is uit te gaan van een redelijke schatting. Het vereiste van een redelijke schatting strekt, in de context van de omkering en verzwaring van de bewijslast, ertoe te voorkomen dat een aanslag naar willekeur wordt vastgesteld door een inspecteur (vgl. HR 31 mei 2013, nrs. 11/03452 en 11/03456, ECLI:NL:HR:2013:BX7184). Wanneer de inspecteur daarin slaagt, ligt het vervolgens op de weg van de belastingplichtige, wanneer hij de schatting betwist, daarvoor het verzwaarde (tegen)bewijs te leveren (vgl. HR 31 mei 2013, nrs. 11/03452 en 11/03456, ECLI:NL:HR:2013:BX7184).

4.11

De navorderingsaanslag is samengesteld uit een bedrag van € 51.000 aan resultaat uit overige werkzaamheden en een bedrag van € 250.000 als gebruikelijk loon als bedoeld in artikel 12a van de Wet op de loonbelasting 1964.

4.12

Wat betreft het resultaat uit overige werkzaamheden ad € 51.000 verwijst het Hof naar hetgeen hiervoor is overwogen. De Inspecteur is uitgegaan van een redelijke schatting. Het Hof merkt nog op dat de Inspecteur ter zitting van het Hof van 1 november 2016 heeft gesteld een bedrag aan kosten van € 5.000 redelijk te vinden, zodat het resultaat uit overige werkzaamheden uiteindelijk € 46.000 bedraagt.

4.13

Wat betreft het gebruikelijke loon ad € 250.000 overweegt het Hof het volgende. Nederland mag alleen IB/PVV heffen indien belanghebbende op grond van artikel 4 van de AWR inwoner is van Nederland en, ingeval belanghebbende op grond van de nationale wetgeving tevens inwoner is van het VK, geacht wordt voor de toepassing van het Verdrag inwoner te zijn van Nederland.

4.14

Uit de feiten blijkt dat in 2005 het hoofdkantoor van [E-concern] in Nederland is gevestigd (zie 2.4), belanghebbende eigenaar was van een woning te [plaats 5] (zie 2.5, 2.7 en 2.8), belanghebbende een relatie met [G] heeft die in Nederland een woning heeft (zie 2.6), belanghebbende directeur en indirect aandeelhouder was van [F BV] en van [H BV] (zie 2.9), belanghebbende eigenaar was van het appartement (zie 2.10, 2.11 en 2.13), belanghebbende beschikte over een Nederlandse bankrekening (zie 2.13), belanghebbende een paar keer in Nederland een verhuisbedrijf heeft ingeschakeld (zie 2.12, 2.15 en 2.16), belanghebbende in Nederland een ziektekosten-, inboedel- en aansprakelijkheidsverzekering had (zie 2.14 en 2.17), dat in een “Memorandum on Examination” van [F BV] per 31 december 2005, is vermeld dat de management fee van belanghebbende € 300.000 bedraagt en de (reis)kostenvergoeding € 200.000 (zie 2.18), belanghebbende een aantal keer is vertrokken van en aangekomen op een Nederlands vliegveld (zie 2.51 en 2.52), dat belanghebbende tegen de Engelse belastingdienst heeft gezegd dat hij alleen naar het VK gaat om te werken en niet om te wonen (zie 2.47 en 2.49) en dat de secretaresse van belanghebbende heeft verklaard dat hij weinig in [plaats 3] was (zie 2.56).

4.15

Uit de feiten blijkt ook dat belanghebbende in 2005 in het VK eigenaar was van een appartement (zie 2.1), een nummer van de National Insurance heeft gekregen (zie 2.36), zich heeft laten registreren als kiezer (zie 2.37), beschikte over Engelse bankrekeningen (zie 2.38), dat elektriciteit ten behoeve van het Engelse appartement is geleverd (zie 2.39) en verder dit appartement over een vaste telefoonlijn (zie 2.41) en een TV-licentie (zie 2.42) beschikte, belanghebbende beschikte over een BMW 525 met een Engels kenteken (zie 2.43), de Engelse belastingdienst inkomsten van belanghebbende van [E-concern] heeft belast (zie 2.50) en belanghebbende een aantal keer is aangekomen op een vliegveld in het VK (zie 2.52).

4.16

Ingevolge artikel 4, lid 1, van de AWR, wordt waar iemand woont naar de omstandigheden beoordeeld. Hierbij moet acht worden geslagen op alle in aanmerking komende omstandigheden van het geval en dat het erop aankomt of deze omstandigheden van dien aard zijn dat een duurzame band van persoonlijke aard bestaat tussen belanghebbende en Nederland. Die duurzame band met Nederland hoeft niet sterker te zijn dan de band met enig ander land, zodat voor een woonplaats hier te lande niet noodzakelijk is dat het middelpunt van iemands maatschappelijk leven zich in Nederland bevindt (HR 12 april 2013, nr. 12/02980, ECLI:NL:HR:2013:BZ6824).

4.17

Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur, gelet op het in 4.14 vermelde, er redelijkerwijs van uit mocht gaan dat belanghebbende in 2005 in Nederland woonde en derhalve binnenlands belastingplichtig was.

4.18

Ten overvloede merkt het Hof nog het volgende op. Ingevolge artikel 4, lid 1, van het Verdrag, is inwoner van één van de Staten “Iedere persoon die, ingevolge de wetgeving van die Staat, aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere soortgelijke omstandigheid. Deze uitdrukking omvat echter niet een persoon die in die Staat slechts aan belasting is onderworpen ter zake van inkomsten uit bronnen in die Staat.”

4.19

In artikel 4, lid 2, van het Verdrag, is bepaald:

“Indien een natuurlijk persoon ingevolge de bepalingen van het eerste lid inwoner van beide Staten is, wordt zijn positie als volgt bepaald:

a. hij wordt geacht inwoner te zijn van de Staat waar hij een duurzaam tehuis tot zijn beschikking heeft; indien hij in beide Staten een duurzaam tehuis tot zijn beschikking heeft, wordt hij geacht inwoner te zijn van de Staat waarmede zijn persoonlijke en economische betrekkingen het nauwst zijn (middelpunt van de levensbelangen);

b. indien niet kan worden bepaald in welke Staat hij het middelpunt van zijn levensbelangen heeft, of indien hij in geen van de Staten een duurzaam tehuis tot zijn beschikking heeft, wordt hij geacht inwoner te zijn van de Staat waar hij gewoonlijk verblijft;

c. indien hij in beide Staten of geen van beide gewoonlijk verblijft, wordt hij geacht inwoner te zijn van de Staat waarvan hij onderdaan is;

d. indien hij onderdaan is van beide Staten of van geen van beide, regelen de bevoegde autoriteiten van de Staten de aangelegenheid in onderlinge overeenstemming.”

4.2

Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur, gelet op het in 4.14 en 4.15 vermelde, redelijkerwijs ervan uit mocht gaan dat belanghebbende voor de toepassing van het Verdrag inwoner van Nederland was. Hierbij merkt het Hof nog op dat belanghebbende in Nederland een duurzaam tehuis tot zijn beschikking had en de aanknopingspunten voor een woonplaats in het VK niet zodanig zijn dat belanghebbende daar ten opzichte van Nederland de nauwste persoonlijke en economische betrekkingen (middelpunt van de levensbelangen) heeft. Voorts kon de Inspecteur zich redelijkerwijs op het standpunt stellen dat belanghebbende gewoonlijk in Nederland verblijft. Nu belanghebbende de Nederlandse nationaliteit heeft, heeft de Inspecteur zich tevens in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat belanghebbende ingevolge artikel 4, lid 2, letter c, van het Verdrag, inwoner van Nederland was.

4.21

De Inspecteur heeft bij de navorderingsaanslag rekening gehouden met een gebruikelijk loon van € 250.000 en dit bedrag gebaseerd op loongegevens van een werknemer van [E-concern] (zie 2.21) en het “Memorandum on Examination” (zie 2.18).

4.22

Wat betreft het gebruikelijke loon komt het Hof tot de conclusie dat de Inspecteur is uitgegaan van een redelijke schatting, ook als er van uit wordt gegaan dat belanghebbende niet alleen voor de Nederlandse vennootschappen van [E-concern] heeft gewerkt. Het Hof wijst op het “Memorandum on Examination” (zie 2.18) en merkt op dat de Inspecteur ter zitting van het Hof van 25 mei 2016 onweersproken heeft gesteld dat de Nederlandse werknemers van [E-concern] ook voor de buitenlandse vennootschappen van [E-concern] hebben gewerkt.

4.23

Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende met al hetgeen hij heeft aangevoerd niet overtuigend aangetoond dat de uitspraken op bezwaar onjuist zijn. De navorderingsaanslag wordt desondanks verminderd, omdat de Inspecteur ter zitting van het Hof van 1 november 2016 heeft verklaard een bedrag aan kosten van € 5.000 redelijk te vinden, zodat het resultaat uit overige werkzaamheden uiteindelijk (€ 51.000 -/- € 5.000 =) € 46.000 bedraagt.”.

4.2.3.

Het hof neemt deze overwegingen van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden over. In verband met het door de Hoge Raad onbehandeld gelaten vijfde cassatiemiddel van belanghebbende en het na cassatie gevoerde (beperkte) partijdebat over de verdragswoonplaats van belanghebbende, overweegt het hof als volgt.

4.2.4.

In zijn beroepschrift in cassatie heeft belanghebbende met middel 5 betoogd dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in overweging 4.20 heeft miskend dat de vraag of Nederland heffingsbevoegdheid toekomt op grond van artikel 4, lid 2, van het Verdrag niet kan worden beoordeeld aan de hand van een redelijkheidstoets, die voortvloeit uit een nationale administratieve sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast, maar dient te worden beoordeeld aan de hand van een zwaarder bewijscriterium dat is geschoeid op de leest van het OESO-Modelverdrag en hetgeen de verdragsluitende partijen hebben bedoeld. Belanghebbende heeft in dit verband gewezen op een gedeelte van passages uit het commentaar op artikel 4, lid 2, van het OESO-modelverdrag 1992. Die passages luiden als volgt:

“9. This paragraph relates to the case where, under the provisions of paragraph 1, an individual is a resident of both contracting States.

10. To solve this conflict special rules must be established which give the attachment to one State a preference over the attachment to the other State. As far as possible, the preference criterium must be of such nature that there can be no question that the person concerned will satisfy it in one State only, and at the same time it must reflect such an attachment that it is felt to be natural that the right to tax devolves upon that particular state. The facts to which the special rules will apply are those existing during the period when the residence of the taxpayer affects tax liability, which may be less than an entire taxable period. For example, in one calendar year an individual is a resident of State A under that State's tax laws from 1 January to 31 March, then moves to State B. Because the individual resides in State B for more than 183 days, the individual is treated by the tax laws of State B as a State B resident for the entire year. Applying the special rules to the period 1 January to 31 March, the individual was a resident of State A. Therefore, both State A and State B should treat the individual as a State A resident for that period, and as a State B resident from 1 April to 31 December.”.

De Hoge Raad heeft de in het vijfde cassatiemiddel verdedigde opvatting, die toch van rechtskundige aard is, onbehandeld gelaten en de behandeling daarvan overgelaten aan het hof. Belanghebbende, die na verwijzing wordt bijgestaan door een andere gemachtigde, heeft die in cassatiemiddel 5 verwoorde opvatting na verwijzing niet meer herhaald. Gelet op het rechtskundige karakter daarvan, zal het hof die opvatting desalniettemin behandelen. Die opvatting komt er in wezen op neer dat de inspecteur de bewijslast draagt van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat een belanghebbende verdragsinwoner van Nederland is, ook indien de bewijslast is omgekeerd en verzwaard, gezien de toelichting op het OESO-modelverdrag. Het hof verwerpt die opvatting. Het hof is van oordeel dat de aangehaalde toelichting zich niet verzet tegen de toepassing van nationale bewijsregels als de bedoelde omkering en verzwaring van de bewijslast. Die toelichting betreft de materiële inhoud van de normen aan de hand waarvan de verdragswoonplaats wordt bepaald. Zij normeert niet de bewijsregels aan de hand waarvan de feiten en omstandigheden worden bepaald waarop die normen worden toegepast.

4.2.5.

Het hof is daarom van oordeel dat de inspecteur zich in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat belanghebbende ingevolge artikel 4, lid 2, van het Verdrag, inwoner was van Nederland. Het hof verwijst daarvoor naar de geciteerde overwegingen van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden die het hof heeft overgenomen.

4.2.6.

De inspecteur heeft na verwijzing de in 2.62 bedoelde USB-stick overgelegd. Belanghebbende heeft, zoals hiervóór al is vermeld, niet gesteld dat enig op de USB-stick bevindend gegeven een ander licht zou moeten werpen op de bedoelde overwegingen omtrent de (verdrags)woonplaats van belanghebbende. In zoverre heeft de behandeling van de zaak na verwijzing dan ook geen enkele aanleiding gegeven voor een ander oordeel daaromtrent.

Slotsom

4.3.

Gelet op al het voorgaande is het hof van oordeel dat de navorderingsaanslag terecht is vastgesteld en moet worden verminderd overeenkomstig de vermindering waartoe het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden was gekomen. De heffingsrentebeschikking moet dienovereenkomstig worden verminderd.

Ten aanzien van de proceskosten

4.4.

Omdat de Hoge Raad de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft vernietigd behoudens (onder meer) de beslissingen omtrent de proceskosten en omdat de beslissing van het hof in overeenstemming is met de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.

5.Beslissing

Het hof:

verklaart het hoger beroep gegrond;
vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
vernietigt de uitspraken van de inspecteur;
vermindert de navorderingsaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 296.000; en
vermindert de rentebeschikking dienovereenkomstig.

Aldus gedaan op 23 april 2020 door P.C. van der Vegt, voorzitter, V.M. van Daalen-Mannaerts en M.M. de Werd, in tegenwoordigheid van M.M. Stassen-Kanters, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

De uitspraak is alleen door de voorzitter ondertekend, aangezien de griffier is verhinderd deze te ondertekenen.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij
de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raadwww.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan
de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie
www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

ECLI:NL:GHSHE:2020:1398

Belastingplicht en woonplaats van belanghebbende in het kader van het belastingverdrag Nederland-Verenigd Koninkrijk

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Ontstaan en loop van het geding

2.Feiten

3.Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

4.Gronden

5.Beslissing

Voetnoten