ECLI:NL:GHDHA:2026:1923

Uitspraak

Rolnummer: 22-002815-21

Parketnummer: 10-960183-15

Datum uitspraak: 11 juni 2026

TEGENSPRAAK

Arrestvan de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Den Haag gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 21 september 2021 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979,

thans zonder bekende vaste woon- of verblijfplaats hier te lande.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van dit hof.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van het onder 4 subsidiair tenlastegelegde en is de verdachte ter zake van het onder 1, 2 primair, 3, 4 primair, 5 en 6 tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 54 maanden. Tevens zijn er beslissingen genomen ten aanzien van het beslag, zoals nader uiteengezet in het vonnis waarvan beroep.

Namens de verdachte en door de officier van justitie is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

1.
Hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2013 tot en met 19 april 2016 in Nijmegen, Arnhem, althans in Nederland,

tezamen en in vereniging met (een) ander(en) , althans alleen, heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het

- nadat enig misdrijf is gepleegd, met het oogmerk om dat misdrijf te bedekken of de nasporing of vervolging te beletten of te bemoeilijken, voorwerpen waarop of waarmede het misdrijf gepleegd is of andere sporen van het misdrijf vernietigt, wegmaakt, verbergt of aan het onderzoek van de ambtenaren van de justitie of politie onttrekt (189 lid 1 sub 2) en/of,

- opzettelijk voorwerpen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen of om wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e aan te tonen, met het oogmerk om de inbeslagneming daarvan te beletten, te belemmeren of te verijdelen, verbergt, vernietigt, wegmaakt of aan het onderzoek van de ambtenaren van de justitie of politie onttrekt, dan wel door het opzettelijk verstrekken van gegevens of inlichtingen aan derden die inbeslagneming belet, belemmert of verijdelt (artikel 189 lid 1 sub Pro 3) en/of,

- witwassen (WvSr 420bis en/of 420ter en/of 420quater);

- valselijk opmaken of vervalsen van enig geschrift dat is bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen, met het oogmerk om het als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken (WvSr 225 lid 1 en/of 225 lid 2),

- witwassen (strafbaar gesteld in artikel 420bis en/of 420ter en/of 420quater Wetboek van Strafrecht)en/of,

van welke organisatie verdachte (mede-) oprichter en/of (mede-) leider en/of (mede-) bestuurder was;

2. [bedrijf 1] ( [KvK nummer 1] ) en/of [bedrijf 2] ( [KvK nummer 2] ) en/of [bedrijf 3] ( [KvK nummer 3] ) en/of [bedrijf 4] ( [KvK nummer 4] ) en/of [bedrijf 5] ,

op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2013 tot en met 19 april 2016 te Nijmegen, althans in Nederland,

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

(van) voorwerpen, te weten (van) een (groot) aantal geldbedrag(en), met een totale waarde van in totaal:

- ( ongeveer) Euro 838.171,- (omzet [bedrijf 2] 2013);

- ( ongeveer) Euro 2.133.600,- (omzet [bedrijf 2] 2014);

althans (van) (een) geldbedrag(en)

- de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding, de verplaatsing heeft verborgen en/of verhuld, en/of heeft verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende op die voorwerpen waren, en/of heeft verborgen en/of verhuld wie die voorwerpen voorhanden heeft/hebben gehad

en/of

- heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of heeft omgezet en/of gebruik heeft gemaakt,

terwijl [bedrijf 1] ( [KvK nummer 1] ) en/of [bedrijf 2] ( [KvK nummer 2] ) en/of [bedrijf 3] ( [KvK nummer 3] ) en/of [bedrijf 4] ( [KvK nummer 4] ) en/of [bedrijf 5] en/of zijn mededader(s) wist(en) dat die voorwerpen geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf,

en [bedrijf 1] ( [KvK nummer 1] ) en/of [bedrijf 2] ( [KvK nummer 2] ) en/of [bedrijf 3] ( [KvK nummer 3] ) en/of [bedrijf 4] ( [KvK nummer 4] ) en/of [bedrijf 5] van het plegen van dit feit een gewoonte heeft/hebben gemaakt,

tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen , (telkens) opdracht heeft gegeven en/of aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen althans alleen, feitelijke leiding heeft gegeven.

Subsidiair, voorzover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

[bedrijf 1] ( [KvK nummer 1] ) en/of [bedrijf 2] ( [KvK nummer 2] ) en/of [bedrijf 3] ( [KvK nummer 3] ) en/of [bedrijf 4] ( [KvK nummer 4] ) en/of [bedrijf 5] ,

op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2013 tot en met 19 april 2016 te Nijmegen, althans in Nederland,

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

(van) voorwerpen, te weten (van) een (groot) aantal geldbedrag(en), met een totale waarde van in totaal:

- ( ongeveer) Euro 838.171,- (omzet [bedrijf 2] 2013);

- ( ongeveer) Euro 2.133.600,- (omzet [bedrijf 2] 2014);

althans (van) (een) geldbedrag(en)

en/of

- heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of heeft omgezet en/of gebruik heeft gemaakt,

terwijl [bedrijf 1] ( [KvK nummer 1] ) en/of [bedrijf 2] ( [KvK nummer 2] ) en/of [bedrijf 3] ( [KvK nummer 3] ) en/of [bedrijf 4] ( [KvK nummer 4] ) en/of [bedrijf 5] en/of zijn mededader(s) redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat die voorwerpen geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf,

3.
Hij op of omstreeks 19 april 2016 te Nijmegen, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

(van) voorwerpen, te weten

- ( ongeveer 34.700,- euro, althans (een) geldbedrag(en) en/of

- ( ongeveer)48.645,- euro, althans (een) geldbedrag(en),

de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding, de verplaatsing heeft verborgen en/of verhuld, en/of heeft verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende op die voorwerpen waren, en/of heeft verborgen en/of verhuld wie die voorwerpen voorhanden hebben gehad, en/of heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad,

en/of

heeft overgedragen en/of heeft omgezet en/of gebruik heeft gemaakt;

terwijl hij en/of zijn mededader(s) wist(en), althans redelijkerwijs moesten vermoeden dat die voorwerpen geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf.

4. [bedrijf 1] ( [KvK nummer 1] ) en/of [bedrijf 2] ( [KvK nummer 2] ) en/of [bedrijf 3] ( [KvK nummer 3] ) en/of [bedrijf 4] ( [KvK nummer 4] ) en/of [bedrijf 5] ,

op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2013 tot en met 19 april 2016, in Nijmegen, en/of Arnhem, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

meermalen, althans eenmaal,

één of meer (kopieën van) facturen, te weten:

-Factuur van [bedrijf 2] met nummer [factuurnummer 1] , met factuurdatum 20 december 2015,

-Factuur van [bedrijf 5] met nummer [factuurnummer 2] , factuurdatum 4 januari 2016,

-Factuur van [bedrijf 2] met nummer [factuurnummer 3] , met factuurdatum 11 oktober 2015,

en/of

één of meer opgave(s) omzetbelasting over periode 1 januari 2015 tot en met 31 december 2015 van [bedrijf 2] ,

- ( elk) zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt of vervalst,

immers heeft/hebben [bedrijf 1] ( [KvK nummer 1] ) en/of [bedrijf 2] ( [KvK nummer 2] ) en/of [bedrijf 3] ( [KvK nummer 3] ) en/of [bedrijf 4] ( [KvK nummer 4] ) en/of [bedrijf 5] en/of zijn mededader(s),

(telkens) valselijk op/in die factuur/facturen en/of opgave(s) omzetbelasting onjuist(e) (geld)bedragen en/of geleverde aantallen goederen en/of omzet vermeld en/of doen vermelden,

zulks (telkens) met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken,

Subsidiair, voorzover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

[bedrijf 1] ( [KvK nummer 1] ) en/of [bedrijf 2] ( [KvK nummer 2] ) en/of [bedrijf 3] ( [KvK nummer 3] ) en/of [bedrijf 4] ( [KvK nummer 4] ) en/of [bedrijf 5] ,

op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2013 tot en met 19 april 2016 te Nijmegen, althans in Nederland,

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

meermalen, althans eenmaal,

(telkens) opzettelijk

heeft/hebben gebruikt en/of heeft/hebben afgeleverd en/of heeft/hebben doen afleveren en/of voorhanden heeft gehad (telkens)

één of meer (kopiën van) facturen, te weten:

-Factuur van [bedrijf 2] met nummer [factuurnummer 1] , met factuurdatum 20 december 2015,

-Factuur van [bedrijf 5] met nummer [factuurnummer 2] , factuurdatum 4 januari 2016,

-Factuur van [bedrijf 2] met nummer [factuurnummer 3] , met factuurdatum 11 oktober 2015,

en/of

één of meer opgave(s) omzetbelasting over periode 1 januari 2015 tot en met 31 december 2015 van [bedrijf 2] ,

zijnde (een) geschrift(en) dat/die bestemd is/zijn om tot bewijs van enig feit te dienen,

terwijl hij/zij wist(en) en/althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat dit/deze geschrift/geschriften bestemd is/zijn voor gebruik, als ware(n) dit/deze echt en onvervalst;

bestaande dat afleveren en/of voorhanden hebben hierin dat [bedrijf 1] ( [KvK nummer 1] ) en/of [bedrijf 2] ( [KvK nummer 2] ) en/of [bedrijf 3] ( [KvK nummer 3] ) en/of [bedrijf 4] ( [KvK nummer 4] ) en/of [bedrijf 5] en/of zijn mededader(s) voornoemde factu(u)r(en) heeft/hebben gebruikt en/of voorhanden heeft/hebben gehad voor het doen van (een) opgave(s) omzetbelasting bij de Belastingdienst en/of (die) opgave(s) omzetbelasting heeft/hebben afgeleverd en/of heeft/hebben doen afleveren aan/bij ((een) medewerker(s) van) de Belastingdienst,

bestaande die valshe(i)d(en) en/of vervalsing(en) in/van één of meer van voormelde geschriften (telkens) hierin - zakelijk weergegeven –

(telkens) valselijk op/in die factuur/facturen/opgave(s) omzetbelasting onjuist(e) (geld)bedragen en/of geleverde aantallen goederen en/of omzet vermeld en/of doen vermelden,

5.
Hij op of omstreeks 19 april 2016 te Nijmegen, althans elders te Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

een vuurwapen van categorie III, te weten een pistool van het merk Zastava (model M57),

en/of

munitie van categorie III, te weten 20 patronen van het merk Prvi Partizan, althans meerdere patronen voorhanden heeft gehad.

De in deze telastelegging gebruikte termen en uitdrukkingen worden, voorzover daaraan in de Wet wapens en munitie betekenis is gegeven, geacht in dezelfde betekenis te zijn gebezigd.

6.
Hij op of omstreeks 16 augustus 2016 te Nijmegen, althans in Nederland,

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

(van) voorwerpen, te weten

- 35.000,-, althans (een) geldbedrag(en) en/of

-(een) Audi A6 (met kenteken [kenteken] ),

en/of

- heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of heeft omgezet en/of gebruik heeft gemaakt

terwijl hij en/of zijn mededader(s) wist(en, althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat die voorwerpen geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte ter zake van het onder 1, 2, 3, 4, 5 en 6 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 5 jaren.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Nietigheid van de tenlastelegging

Standpunt verdediging

De verdediging heeft bepleit dat de tenlastelegging op meerdere punten onduidelijk is, en dat dit tot (partiële) nietigheid dient te leiden. De verdediging heeft onder meer aangevoerd dat voor het onder feit 2 ten laste gelegde gewoontewitwassen niet blijkt uit welke feiten die gewoonte bestaat.

Beoordeling

Ingevolge artikel 261 Sv Pro dient de tenlastelegging in te houden 'een opgave van het

feit dat ten laste wordt gelegd, met vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse het begaan zou zijn.' Tevens dienen 'de omstandigheden waaronder het feit zou zijn begaan' in de tenlastelegging te worden vermeld.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de door de verdediging geformuleerde eis dat een tenlastelegging ter zake van 'een gewoonte maken' steeds alle onderliggende handelingen die de gewoonte constitueren moet vermelden, geen steun vindt in het recht.^[1]

Bij de uitleg van artikel 261 Sv Pro staat de vraag centraal of de verdachte zich op basis van de tenlastelegging goed kan verdedigen. Een van de factoren die bij de beoordeling daarvan een rol speelt, is de vraag of er bij kennisneming van het strafdossier redelijkerwijs twijfel kan bestaan welke specifieke gedragingen de verdachte worden verweten. Daarvan is in het geheel niet gebleken. De verdachte en zijn raadsman hebben uitgebreid verweer gevoerd en zijn daarbij ook veelvuldig ingegaan op specifieke gedragingen. Het hof ziet derhalve geen aanleiding om de dagvaarding nietig te verklaren en verwerpt het verweer.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De rechtbank heeft, zoals nader uiteengezet in het vonnis waarvan beroep, de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard ten aanzien van het onder 4 subsidiair tenlastegelegde. Nu het openbaar ministerie noch de verdediging anders heeft bepleit en het hof van oordeel is dat de beslissing van de rechtbank juist is, zal het hof ten aanzien van feit 4 subsidiair in dezelfde zin beslissen, met overneming van de motivering van de rechtbank (zoals opgenomen onder randnummer 130).

Inleiding

De verdachte was (via een holding) bestuurder en aandeelhouder van [bedrijf 2] (hierna: Ennetcom ). Daarnaast was hij bestuurder en aandeelhouder van een aantal andere rechtspersonen in binnen- en buitenland, waaronder [bedrijf 5] , gevestigd in Dubai.

Ennetcom verkocht BlackBerry’s, waarmee versleutelde e-mailberichten konden worden verzonden via PGP- en S/MIME-versleuteling, inclusief bijbehorende simkaarten waarmee deze toestellen (gedurende een beperkte periode) gebruikt konden worden. De meeste (reguliere) functies op deze telefoons – zoals de camera, de microfoon en de bel- en sms-functie – waren uitgeschakeld. De berichten werden na 24 dan wel 48 uur automatisch gewist en daarnaast kon men de helpdesk van Ennetcom de inhoud van de telefoon laten wissen ('wipen'). De verzonden e-mailberichten werden omgeleid via een server (Blackberry Enterprise Server, hierna: BES), die fysiek bij een bedrijf in Toronto (Canada) was ondergebracht. Voor de verkoop van deze telefoons en de daarbij behorende simkaarten maakte Ennetcom gebruik van een netwerk van resellers.

Op 16 april 2016 zijn de data op de BES door de Canadese politie (op basis van een rechtshulpverzoek vanuit Nederland) gekopieerd. Bij analyse van de data bleek deze 3,7 miljoen berichten en notities te bevatten. Daarnaast bevatte de server de private sleutels van de gebruikers van Ennetcom -toestellen (hierna: de gebruikers), zodat de politie berichten en notities kon ontsleutelen en kennis kon nemen van de inhoud daarvan.

De verdachte wordt verweten dat hij deelnam en leiding gaf aan een criminele organisatie die als oogmerk had om de omzet van Ennetcom wit te wassen, (daartoe) valsheid in geschrift pleegde en ten doel had eventueel bewijs van strafbare feiten weg te maken door de zogenoemde wipe-verzoeken. Voorts wordt verdachte tenlastegelegd dat hij een wapen en daarbij horende munitie voorhanden heeft gehad.

Bespreking van de formele verweren

Verweren die zien op de volledigheid van het strafdossier in hoger beroep

Procesgang

Op 5 november 2024 is de inhoudelijke behandeling van de zaak van verdachte aangevangen met de feitenbehandeling en bespreking van de persoonlijke omstandigheden. Op diezelfde dag heeft de advocaat-generaal gerekwireerd tot bewezenverklaring van de ten laste gelegde feiten.
Op 6 november 2024 heeft de raadsman van de verdachte een aanvang gemaakt met zijn pleidooi en is hij door het hof in de gelegenheid gesteld het restant van zijn pleidooi op 26 november 2024 af te ronden.

Voorafgaand aan die zitting heeft het hof op 21 november 2024 een e-mail van de advocaat-generaal ontvangen, met daarbij gevoegd een aanvullend proces-verbaal met het nummer [nummer proces-verbaal 2] , alsmede de benamingen van een 6-tal andere stukken, waarvan de advocaat-generaal niet kon vaststellen dat deze zich in het strafdossier bevonden.

Deze correspondentie is ter zitting van 26 november 2024 besproken. De discussie ter zitting heeft het hof niet de overtuiging gegeven dat het hof beschikte over het volledige dossier. De behandeling van de zaak is derhalve aangehouden om een inventarisatie van het dossier te maken. In mei en augustus van 2025 en februari 2026 hebben zogenoemde regiezittingen plaatsgevonden om de volledigheid van het dossier te bespreken.

Het hof heeft als onderdeel hiervan het volledige dossier waar het hof de beschikking over heeft op een USB-stick aan procespartijen verstrekt. De raadsman van verdachte heeft op de zitting van 4 februari 2026 kenbaar gemaakt dat hij steekproefsgewijs tot de conclusie is gekomen dat hij over meer stukken beschikt dan zich op de USB-stick bevinden, en dat het strafdossier derhalve niet gelijk is aan dat van de verdediging.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat gelet op deze gang van zaken niet langer is vast te stellen dat de rechtbank haar vonnis heeft gewezen op basis van hetzelfde dossier dat nu aan het hof voorligt. Deze vaststelling brengt met zich dat de verdachte geen volledige heroverweging in een tweede feitelijke instantie kan worden geboden. De procedure in zijn geheel genomen schiet daarmee zodanig tekort dat niet van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro kan worden gesproken, waardoor de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie dient te volgen.

Beoordeling

Het hof stelt voorop dat het ongebruikelijk noch onacceptabel is dat het dossier in eerste aanleg afwijkt van het dossier in hoger beroep. Regelmatig is in strafzaken sprake van aanvulling van het dossier in hoger beroep. Ook komt het voor dat de rechtbank de beschikking heeft gehad over stukken of informatie, waarover het hof in hoger beroep geen beschikking heeft. Daarbij valt te denken aan camerabeelden. Voorts doet zich vaker een situatie voor waarin niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat het dossier van het hof in alle opzichten gelijk is aan het dossier in eerste aanleg, simpelweg omdat de dossierinhoud voor het wijzen van een vonnis doorgaans niet op uitputtende wijze (kenbaar) wordt gecatalogiseerd. Er kan daardoor enkel op basis van inhoudsopgaven, processen-verbaal en het uiteindelijke vonnis een reconstructie worden gemaakt van de dossierinhoud in eerste aanleg, zoals dat ook in onderhavige zaak is gebeurd. Slechts bij hoge uitzondering wordt dit geproblematiseerd.

Het hof kan niet zonder meer vaststellen dat het dossier in eerste aanleg niet méér stukken bevatte dan het dossier in hoger beroep. Er zijn echter ook geen concrete aanwijzingen dat deze dossiers in wezenlijke mate van elkaar verschillen. De verdediging heeft gesteld bij een steekproef in het eigen dossier meer stukken te hebben aangetroffen dan die opgenomen zijn op de door het hof aan haar verstrekte USB-stick, maar er is ten aanzien van deze - niet nader gespecificeerde - stukken gesteld noch gebleken dat deze van het procesdossier in eerste aanleg deel uitmaakten. De stukken die bijvoorbeeld in eerste aanleg door het openbaar ministerie aan raadslieden zijn verstrekt, maken immers niet per definitie deel uit van het strafdossier. Als de raadsman beschikt over meer stukken dan het hof, betekent dat derhalve geenszins dat de rechtbank eveneens de beschikking over deze stukken heeft gehad.

Het hof heeft door een USB-stick samen te stellen met de volledige inhoud van het dossier waarover het hof beschikt, inzichtelijk gemaakt op basis waarvan het hof de zaak zal gaan afdoen. Zowel de verdediging als het openbaar ministerie zijn in de gelegenheid gesteld om voeging van stukken te verzoeken die mogelijk ontbraken, alsmede te betwisten dat de op de USB-stick opgenomen stukken deel uitmaakten van het dossier (in eerste aanleg). Het openbaar ministerie heeft daar gebruik van gemaakt door voeging van een aantal stukken te verzoeken, waarop het hof heeft beslist. De verdediging heeft een dergelijk verzoek niet gedaan.

De stelling van de verdediging dat onduidelijkheid over de omvang en samenstelling van het dossier (in vergelijking met het dossier waarover de rechtbank beschikte) dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, dan wel terugwijzing van de zaak naar de rechtbank, vindt geen steun in het recht.

Het hof stelt voorts vast dat er - waar het gaat om de samenstelling van het dossier -ook niet op andere wijze inbreuk is gemaakt op het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro. Door de hiervoor genoemde aanhouding, inventarisatie en verstrekking van alle stukken aan beide procespartijen is naar het oordeel van het hof wel degelijk sprake van een procedure die (in zijn geheel) aangemerkt kan worden als eerlijk in de zin van artikel 6 EVRM Pro. Het verweer wordt verworpen.

Verweren inzake vormverzuimen

Naast bovenstaand verweer ten aanzien van het dossier zijn er door de verdediging op verschillende punten verweren gevoerd die volgens de raadsman tot de conclusie moeten leiden dat in diverse stadia van het strafrechtelijk onderzoek vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) zijn begaan. Deze vormverzuimen zouden volgens hem primair tot de slotsom moeten leiden dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging, subsidiair dat algehele bewijsuitsluiting moet volgen, meer subsidiair dat onderzoeksresultaten afkomstig uit de middels het rechtshulpverzoek uit Canada verkregen data (hierna: de Ennetcomdata ) worden uitgesloten van het bewijs en meest subsidiair dat er nihilstelling van de straf volgt, althans dat de eventueel op te leggen straf gelijk wordt gesteld aan de door de verdachte in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd.

Voordat het hof toekomt aan de bespreking van de verweren, zal eerst het

juridisch kader van artikel 359a Sv worden uiteengezet.

Juridisch kader artikel 359a Sv

Het hof stelt voorop dat toepassing van artikel 359a Sv is beperkt tot

onherstelbare vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake het aan hem ten laste gelegde feit. De Hoge Raad heeft bepaald dat onder omstandigheden ook buiten de gevallen van artikel 359a Sv (dus buiten het voorbereidend onderzoek en/of buiten het onderzoek tegen deze verdachte) een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim als dit een onrechtmatige handeling jegens de verdachte oplevert.^[2]In dat geval moet het betreffende vormverzuim echter van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte.

Indien binnen deze grenzen sprake is van een vormverzuim en voor zover de

rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg in aanmerking komt.

Beoordelingsfactoren

Bij deze beoordeling zal de rechter rekening dienen te houden met de in het tweede

lid van artikel 359a Sv genoemde factoren, te weten: het belang dat het geschonden

voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Bij de beoordeling van de ernst van het verzuim zijn de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan van belang. Bij de beoordeling van het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt, is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Vaste rechtspraak is tevens dat het belang van de verdachte dat

het gepleegde feit niet wordt ontdekt niet kan worden aangemerkt als een rechtens te

respecteren belang dat een nadeel oplevert als bedoeld in artikel 359a, tweede lid, Sv.^[3]

Indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, zal 'als regel' geen rechtsgevolg behoeven te worden verbonden aan de vormverzuimen. Dit kan onder omstandigheden, zoals hierboven geschetst, anders zijn als er sprake is van een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging.

De vraag of een en zo ja welk rechtsgevolg aan een vormverzuim moet worden

verbonden, dient te worden beoordeeld op grond van een weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval.

Rechtsgevolgen

Indien de rechter tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de

vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, en dat het verzuim niet zonder consequenties kan blijven, zal hij daaraan een van de in artikel 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging.

Binnen de grenzen die de toepassingsvoorwaarden van artikel 359a Sv stellen, komt

strafvermindering slechts in aanmerking indien aannemelijk is dat

( a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden,

( b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim,

( c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Het moet dus gaan om een voldoende ernstig vormverzuim dat concreet de belangen van de verdachte in de strafzaak heeft aangetast.

Voor toepassing van bewijsuitsluiting als een op grond van artikel 359a Sv voorzien

rechtsgevolg geldt allereerst de voorwaarde dat het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen. De bewijsverkrijging zal dus het rechtstreeks gevolg van de onrechtmatigheid moeten zijn. De Hoge Raad onderscheidt twee categorieën van bewijsuitsluiting met bijbehorende criteria en motiveringseisen. Ten eerste kan toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Daarnaast is onder strikte voorwaarden bewijsuitsluiting mogelijk in geval van een ernstige schending van andere (strafvorderlijke) voorschriften of rechtsbeginselen, waarbij de uitsluiting noodzakelijk is als rechtsstatelijke waarborg en als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden.^[4]

Ingevolge vaste jurisprudentie van de Hoge Raad komt niet-ontvankelijkheid van

het Openbaar Ministerie in de vervolging als een in artikel 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat er een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt, dat er geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM Pro.^[5]Het moet dan gaan om een ernstige, onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het vérstrekkende oordeel kunnen dragen dat
"the proceedings as a whole were not fair".

Overzicht van de verweren met betrekking tot vormverzuimen

Voor de leesbaarheid heeft het hof evenals de rechtbank de door de verdediging gehanteerde indeling grotendeels aangehouden, te weten:

A. Start van het onderzoek,

B. Verkrijging en verwerking van de Ennetcomdata .

De door het hof gehanteerde indeling zal op punten afwijken van zowel die van de verdediging als die van de rechtbank, om tegemoet te komen aan de in hoger beroep gevoerde (nieuwe) verweren, alsmede vanwege het feit dat enkele verweren die in het verlengde van elkaar liggen naar het oordeel van het hof gezamenlijk dienen te worden besproken.

A.
De start van het onderzoek.

Het ontbreken van een grondslag voor een verzoek tot inbeslagname van (computer)data in het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Canada inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken.

Standpunt van de verdediging

Door de verdediging is naar voren gebracht dat er sprake is van een vormverzuim. Door het Nederlandse openbaar ministerie zou onbevoegd in het rechtshulpverzoek aan Canada zijn verzocht om het pand van Bitflow Technologies te doorzoeken en de Ennetcomdata van de aldaar aanwezige server te kopiëren en te verstrekken aan Nederland. Naar mening van de verdediging is het naar de letter van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Canada inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken niet toegestaan dat computergegevens in beslag worden genomen en uitgeleverd, omdat artikel 10 van Pro dat Verdrag alleen een grondslag biedt voor inbeslagneming en uitlevering van schriftelijke bescheiden en/of voorwerpen.

Dat betekent dat het inleidende rechtshulpverzoek aan Canada in strijd is met het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Canada inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken. De vergaring van de Ennetcomdata is derhalve onrechtmatig geweest, aldus de verdediging.

Beoordeling

Het hof overweegt als volgt. Door Nederland is ten behoeve van een viertal in Nederland lopende onderzoeken een rechtshulpverzoek ( [kenmerk rechtshulpverzoek] ) aan de Canadese autoriteiten gedaan om de data van het Ennetcom -bedrijf op de Blackberry Enterprise Server (BES)-servers veilig te stellen en alle beschikbare gegevens van deze servers over te dragen aan het Koninkrijk der Nederlanden. Dat verzoek was gebaseerd op het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Canada inzake de wederzijdse rechtshulp in strafzaken (‘s-Gravenhage, 1 mei 1991), alsmede het tussen Nederland en Canada geldende Verdrag van de Verenigde Naties tegen grensoverschrijdende georganiseerde criminaliteit (TOC-verdrag, Palermo, 15 november 2000).

Artikel 2 van Pro het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Canada inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken (Den Haag, 1 mei 1991, hierna ook: het Verdrag) luidt:

“1. De Partijen verlenen elkaar, overeenkomstig de bepalingen van dit Verdrag, wederzijdse rechtshulp in alle aangelegenheden verband houdend met de opsporing, vervolging en bestrijding van strafbare feiten.

2. De rechtshulp omvat, onder meer:

a. het verstrekken van gegevens en voorwerpen;

b. het opsporen van de verblijfplaats en het identificeren van personen en voorwerpen;

c. het onderzoeken van plaatsen;

d. het betekenen van stukken;

e. het horen van getuigen onder ede of belofte en het verkrijgen van ander bewijs;

f. het uitvoeren van verzoeken om huiszoeking en inbeslagneming ter verkrijging van bewijs;

g. het verstrekken van processtukken en andere bescheiden;

h. het ter beschikking stellen van gedetineerden en andere personen om een getuigenverklaring af te leggen of medewerking te verlenen aan onderzoeken; en

i. het opsporen van, beslag leggen op en verbeurd verklaren van de baten van strafbare feiten en andere voorwerpen en de inning van boetes.”

Artikel 3 van Pro het Verdrag luidt:

“Dit Verdrag sluit niet uit dat rechtshulp wordt verleend ingevolge andere overeenkomsten of regelingen tussen de Partijen of ingevolge door hun autoriteiten gevestigde praktijken.”

Artikel 10 van Pro het Verdrag luidt:

“1. De aangezochte Staat geeft, in zoverre zijn wet zulks toelaat, gevolg aan verzoeken om huiszoeking, inbeslagneming of de uitlevering ter inbeslagneming van schriftelijke bescheiden, of voorwerpen en de overdracht van aldus verkregen bewijsmateriaal, of afschriften daarvan, aan de verzoekende Staat, mits blijkens de in het verzoek vermelde gegevens zulke maatregelen krachtens de wet van de aangezochte Staat zouden zijn gerechtvaardigd.

2. De aangezochte Staat verstrekt alle gegevens waarom de verzoekende Staat verzoekt met betrekking tot de uitlevering ter inbeslagneming, huiszoeking en inbeslagneming, met inbegrip van de plaats van inbeslagneming, de omstandigheden van inbeslagneming en de daaropvolgende bewaring van het in beslag genomen of uitgeleverde bewijsmateriaal.

3. De verzoekende Staat voldoet aan alle voorwaarden die door de aangezochte Staat worden gesteld met betrekking tot op grond van dit artikel aan de verzoekende Staat overgedragen voorwerpen.”

Artikel 19 lid 2 van Pro dit Verdrag luidt:

“De Partijen kunnen aanvullende regelingen treffen en praktische maatregelen uitwerken ten einde de toepassing van dit Verdrag te vergemakkelijken.”

Artikelen 2 en 18 leden 1 tot en met 3 van het Verdrag van de Verenigde Naties tegen grensoverschrijdende georganiseerde criminaliteit (hierna ook: TOC-verdrag, 15 november 2000) luiden:

Artikel 2

Gebruikte termen

Voor de toepassing van dit Verdrag wordt verstaan onder:

…

d. “goederen”: alle soorten activa, stoffelijk of onstoffelijk, roerend of onroerend, tastbaar of ontastbaar, en rechtsbescheiden waaruit rechten op, of andere belangen bij deze activa blijken;

…

Artikel 18

Wederzijdse rechtshulp

1 De Staten die partij zijn, verlenen elkaar de ruimst mogelijke wederzijdse rechtshulp bij opsporing, vervolging en gerechtelijke procedures met betrekking tot de strafbare feiten die onder dit Verdrag vallen zoals voorzien in artikel 3, en verlenen elkaar wederzijds vergelijkbare hulp indien de verzoekende Staat die partij is redelijke gronden heeft om aan te nemen dat het in artikel 3, eerste lid, onderdeel a of b bedoelde strafbare feit van grensoverschrijdende aard is, alsmede dat de slachtoffers, getuigen, opbrengsten, hulpmiddelen of bewijsstukken van dergelijke strafbare feiten zich bevinden in de aangezochte Staat die partij is en dat een criminele organisatie bij het strafbare feit betrokken is.

2 De wederzijdse rechtshulp wordt verleend in de ruimst mogelijke mate krachtens de relevante wetten, verdragen, overeenkomsten en regelingen van de aangezochte Staat die partij is met betrekking tot opsporing, vervolging en gerechtelijke procedures ten aanzien van de strafbare feiten waarvoor een rechtspersoon aansprakelijk kan worden gesteld overeenkomstig artikel 10 van Pro dit Verdrag in de verzoekende Staat die partij is.

3 De wederzijdse rechtshulp die moet worden verleend overeenkomstig dit artikel kan worden verzocht voor elk van de volgende doeleinden:

a. het opmaken van getuigenissen en verklaringen van personen;

b. het betekenen van gerechtelijke documenten;

c. het uitvoeren van huiszoekingen en inbeslagnemingen, alsmede bevriezing;

d. de opsporingen van goederen en terreinen;

e. het verschaffen van informatie, stukken van overtuiging en beoordelingen door deskundigen;

f. het verstrekken van originelen of gewaarmerkte afschriften van relevante documenten en dossiers, met inbegrip van bancaire, financiële, bedrijfs- of zakelijke dossiers;

g. het identificeren of opsporen van opbrengsten van misdaad, goederen, hulpmiddelen of andere goederen ten behoeve van bewijsvoering;

h. het vergemakkelijken van de vrijwillige verschijning van personen in de verzoekende Staat die partij is;

i. elke andere vorm van hulp die niet in strijd is met het nationale recht van de aangezochte Staat die partij is.

Het hof stelt vast dat het inleidende rechtshulpverzoek aan Canada niet enkel gebaseerd is op het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Canada inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken, maar ook op het Verdrag van de Verenigde Naties tegen grensoverschrijdende georganiseerde criminaliteit.

Het rechtshulpverzoek is door de Canadese rechter behandeld. Het Ontario Superior Court of Justice in Toronto heeft op 19 september 2016 onder meer beslist dat de veiliggestelde gegevens aan Nederland zullen worden overgedragen ten behoeve van de vier genoemde in Nederland lopende onderzoeken en dat de gegevens ook mogen worden gebruikt in andere Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken mits daaraan een machtiging van een Nederlandse rechter voorafgaat.

Het standpunt van de verdediging voor zover dat inhoudt dat de vergaring van de Ennetcomdata onrechtmatig is geweest, omdat artikel 10 van Pro het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Canada inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken alleen een grondslag biedt voor inbeslagneming en uitlevering van schriftelijke bescheiden en/of voorwerpen, volgt het hof niet. Het hof wijst daartoe naar de artikelen 2 en 3 van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Canada inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken en naar artikel 18 lid 3 van Pro het Verdrag van de Verenigde naties tegen grensoverschrijdende georganiseerde criminaliteit.

Hoewel niet vaststaat dat de op grond van het rechtshulpverzoek door Canada verstrekte gegevens aangemerkt kunnen worden als schriftelijke bescheiden of voorwerpen in de zin van het Verdrag, kan met name op grond van het bepaalde in artikel 2 lid 2 Verdrag Pro tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Canada inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken worden vastgesteld dat de doeleinden genoemd onder a. tot en met i., waarvoor rechtshulp moet worden verleend, geen limitatieve opsomming vormen van de omstandigheden waaronder het Koninkrijk der Nederlanden en Canada wederzijdse rechtshulp kunnen verlenen. Dit volgt niet alleen uit de tekst van het Verdrag en de systematiek daarvan in het licht van algemene uitgangspunten van internationaal recht, maar ook uit de hierboven aangehaalde artikelen 3 en 19 van het Verdrag en uit artikel 18 van Pro het TOC-verdrag.

Een dergelijke uitleg is ten slotte naar het oordeel van het hof in lijn met hetgeen de Hoge Raad in het arrest van 28 juni 2022 (ECLI:NL:HR:2022:900) heeft overwogen, namelijk dat de opvatting dat Nederland slechts een verzoek om rechtshulp aan de Canadese autoriteiten mag richten voor zover het gaat om het verrichten van onderzoekshandelingen die specifiek in het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Canada inzake wederzijdse rechtshulp in strafzaken zijn omschreven geen steun vindt in het recht, zoals ook in artikel 3 van Pro het Verdrag tot uitdrukking komt.

De wederzijdse rechtshulp die moet worden verleend overeenkomstig artikel 18 Verdrag Pro van de Verenigde Naties tegen grensoverschrijdende georganiseerde criminaliteit, kan worden verzocht voor g. het identificeren of opsporen van opbrengsten van misdaad, goederen, hulpmiddelen of andere goederen ten behoeve van bewijsvoering en i. elke andere vorm van hulp die niet in strijd is met het nationale recht van de aangezochte Staat die partij is.

Onder goederen wordt volgens het TOC-verdrag verstaan alle soorten activa, stoffelijk of onstoffelijk, roerend of onroerend, tastbaar of ontastbaar, en derhalve ook computergegevens. Het hof verwerpt het verweer.

A1.Rechtmatigheid aanvang onderzoek

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft betoogd dat de start van het opsporingsonderzoek

onrechtmatig is geweest. Daartoe is aangevoerd dat er ten tijde van de start van het

onderzoek in onvoldoende mate een redelijk vermoeden van schuld bestond jegens de verdachte. Er is actief onderzoek verricht naar de Ennetcom -entiteiten, waaronder de medeverdachte Ennetcom , om zo tot een verdenking te komen. Het proces-verbaal van verdenking bevat, op het WODC-rapport na, uitsluitend elementen die het resultaat zijn van de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen na aanvang van het onderzoek naar de Ennetcom -entiteiten en kan reeds daarom geen grondslag bieden voor dan wel bijdragen aan een redelijke verdenking. Nu er nog geen verdenking bestond, zijn de aangewende opsporingsbevoegdheden in strijd met de wet ingezet en heeft de vooraankoop van twee PGP-telefoons bij de [winkel van bedrijf 2] in Arnhem in februari 2015, waar overigens geen bevel ex artikel 126i Sv voor was afgegeven, onrechtmatig plaatsgevonden, terwijl ook geen rechtshulpverzoek mocht worden gedaan.

Beoordeling

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat onvoldoende is gebleken dat de hiervoor bedoelde situatie zich heeft voorgedaan. Om de volgende redenen mist het verweer namelijk feitelijke grondslag. Vaststaat dat het opsporingsonderzoek 26DeVink in 2015 is gestart. Het dossier is niet eenduidig over de precieze datum van de start van het onderzoek, maar in ieder geval volgt uit het dossier dat het proces-verbaal van verdenking gedateerd is op 28 oktober 2015 en dat er vóór oktober 2015 geen BOB-vorderingen zijn ingediend. Met andere woorden: er zijn geen bijzondere opsporingsbevoegdheden ingezet voorafgaand aan het opmaken van het proces-verbaal van verdenking.

Uit het proces-verbaal van verdenking ( [nummer proces-verbaal 1] ) komt vervolgens naar voren dat het onderzoek is gestart naar aanleiding van in diverse TCI-processen-verbaal neergelegde informatie, inhoudende dat criminelen BlackBerry's zouden kopen van Ennetcom waarmee ze versleuteld konden communiceren en dat men binnen Ennetcom wetenschap droeg van de criminele achtergrond van deze afnemers, alsmede de constatering dat in opvallend veel strafrechtelijke onderzoeken naar liquidaties, de handel in verdovende middelen en witwassen de verdachten en/of slachtoffers gebruikmaakten van producten (het hof zal hierna steeds spreken van ‘producten’, bestaande uit telefoons en simkaarten waaraan telecommunicatiediensten waren gekoppeld) van Ennetcom . Het opsporingsonderzoek heeft zich vervolgens gericht op de strafrechtelijke hypothese dat de verdachte als (indirect) bestuurder en aandeelhouder van de Ennetcom -entiteiten de georganiseerde criminaliteit faciliteerde en in die wetenschap crimineel geld verdiende.

De verdenking van een strafbaar feit kan volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad worden aangenomen op basis van TCI-informatie.^[6]Het hof is, in volledige navolging van de rechtbank, van oordeel dat de in deze zaak beschikbare TCI-informatie op zichzelf al, maar zeker in combinatie met het gegeven dat in opvallend veel zaken die betrekking hadden op ernstige delicten verdachten en/of slachtoffers gebruik maakten van Ennetcom -producten, voldoende concreet en specifiek was om daar verder onderzoek naar te verrichten, mede gelet op de ernst van de feiten. Logischerwijs richtte dit onderzoek zich op de verificatie dan wel falsificatie van de verkregen TCI-informatie en daarmee op de verdachte en zijn bedrijven.

Van een onrechtmatige start van het opsporingsonderzoek is aldus geen sprake. De stelling dat er een stevigere verdenking nodig was om tot het indienen van een rechtshulpverzoek over te gaan passeert het hof op grond van het voorgaande eveneens. Het verweer wordt in zoverre verworpen.

Dat zou anders kunnen zijn waar het de pseudokoop betreft. Vaststaat dat ten tijde van de pseudokoop op 27 februari 2015, waarbij in een vestiging van Ennetcom te Arnhem twee PGP-telefoons zijn aangekocht, geen bevel ex artikel 126i Sv was afgegeven. Nu deze pseudokoop echter heeft plaatsgevonden binnen het onderzoek 26Splash, dat voorafging aan 26DeVink en dat niet rechtstreeks tegen de verdachte was gericht, is er geen sprake van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv. Ook een onrechtmatigheid jegens de verdachte buiten het voorbereidend onderzoek zou gesanctioneerd kunnen worden, maar dan moet sprake zijn van een vormverzuim dat van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek. Daarvan is in dit geval geen sprake. Het hof acht aannemelijk dat de koop - zoals de officier van justitie in eerste aanleg heeft opgemerkt - slechts was bedoeld om te achterhalen hoe de verkoop van telefoons door Ennetcom in zijn algemeenheid plaatsvond. De aankoop heeft geen bepalende invloed gehad op het verloop van het opsporingsonderzoek zodat, ook als ervan uit zou worden gegaan dat die ‘pseudokoop’ onrechtmatig heeft plaatsgevonden, daaraan in deze strafzaak geen gevolg dient te worden verbonden. Het verweer wordt dan ook verworpen.

A2Détournement de pouvoir

Standpunt van de verdedigingDe verdediging heeft onder punten A2 en B2 bepleit dat het openbaar ministerie bij de start van het onderzoek en bij de verkrijging van de Ennetcom -data het verbod op détournement de pouvoir heeft geschonden. De verdediging heeft betoogd dat het strafrechtelijk onderzoek jegens de verdachte enkel is ingesteld teneinde toegang te verkrijgen tot de inhoud van de door Ennetcom gebruikte BES en daarmee tot de berichten van de gebruikers van de diensten van Ennetcom . Het doel was het verkrijgen van informatie over vermeende criminelen die gebruikmaakten van de diensten van Ennetcom . Het openbaar ministerie heeft op die manier een aan hem toekomende strafrechtelijke bevoegdheid gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is gegeven, hetgeen tevens heeft geleid tot een ongekende inbreuk op de privacy van vele onbekende derden, aldus de verdediging. Deze normschending draagt volgens de verdediging bij aan de eindconclusie dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging is, subsidiair dat alle resultaten van het rechtshulpverkeer met Canada van het bewijs moeten worden uitgesloten, althans dat strafvermindering moet volgen.

Standpunt van de openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft in repliek verwezen naar het proces-verbaal, de Ennetcom -bundel, het requisitoir en de repliek in eerste aanleg en heeft gesteld zich te kunnen vinden in hetgeen de rechtbank hierover in haar vonnis heeft gezegd.

Beoordeling

Start van het onderzoek en verkrijging van de Ennetcom -data

In artikel 167, eerste lid, Sv is aan het openbaar ministerie de bevoegdheid toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Dit kan alleen op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde om de reden dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn (vgl. HR 6 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4280, r.o. 2.4).

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit het dossier blijkt dat tegen de verdachte voldoende verdenking bestond ten tijde van de aanvang van het strafrechtelijk onderzoek. De officier van justitie heeft ter terechtzitting in eerste aanleg de aanleiding van het strafrechtelijk onderzoek en de vervolgingsbeslissing nader gemotiveerd. Hij heeft erop gewezen (pag. 6 schriftelijk requisitoir) dat er al vele zaken bekend waren waarbij criminelen gebruikmaakten van de toestellen van Ennetcom . Er was CIE-informatie beschikbaar dat Ennetcom de grootste criminelen (van Nederland) voorzag van geprepareerde Blackberries en dat zij wisten dat hun klanten criminelen betroffen. Er was CIE-informatie beschikbaar dat ze ook kantoren elders op de wereld hadden en dat het kantoor in Bogota speciaal voor criminelen was. En hij heeft erop gewezen dat in die periode het NFI toegang heeft gekregen tot een toestel van Ennetcom in gebruik van een klant en de informatie daarop ging in grote mate over handel in MDMA. Dat het openbaar ministerie, gelet op de resultaten van het ingestelde opsporingsonderzoek, heeft besloten om tot vervolging over te gaan, is zonder meer begrijpelijk. Het openbaar ministerie was, gelet op de hem in het kader van zijn wettelijke taakstelling toekomende bevoegdheden, tevens bevoegd om onderzoek te doen naar de BES-infrastructuur van Ennetcom en het doen van het rechtshulpverzoek. Het is het hof niet gebleken dat het openbaar ministerie daarbij op enigerlei wijze misbruik van bevoegdheden heeft gemaakt. Het hof is aldus van oordeel dat niet gezegd kan worden dat geen redelijk denkend lid van het openbaar ministerie tot strafvervolging zou zijn overgegaan. Voor zover de verdediging heeft willen betogen dat het openbaar ministerie de vervolgingsbeslissing met een onzuiver oogmerk heeft genomen, heeft zij dat niet met concrete feiten en omstandigheden kunnen onderbouwen en is dat niet aannemelijk geworden. Daar komt bij dat de door de verdediging gestelde schending van grondrechten van onbekende derden en het gegeven dat hun communicatie in andere onderzoeken terecht is gekomen, geen schending oplevert van enig concreet en rechtens te respecteren belang van de verdachte in deze zaak. Het verweer wordt verworpen.

Verkrijging van de Ennetcomdata

B.3Opsporing in strijd met fundamentele rechtsbeginselen

Standpunt verdediging

De verdediging heeft betoogd dat de inzet van de bijzondere opsporingsbevoegdheden en beslagmiddelen bij de zoektocht naar de BES buitenproportioneel is geweest en daarmee in strijd is met beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Daarnaast is sprake van een gebrek aan zorgvuldige verantwoording omtrent de verkrijging en verwerking van de aangetroffen gegevens. In een groot aantal vorderingen tot inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden is telkens volstaan met algemene bewoordingen zonder concreet het doel en de noodzaak van de methodieken te verantwoorden. De processtukken bevatten onvoldoende begrijpelijke informatie, waardoor de rechter-commissaris bij het afgeven van de gevorderde machtigingen onvoldoende is voorgelicht. Het gebrek aan verantwoording over de daadwerkelijke aard en omvang van het (digitale) onderzoek in het kader van de zoektocht naar de Ennetcom -servers, de resultaten daarvan en de eventuele verwerking van de daarbij verkregen gegevens in het door het openbaar ministerie samengestelde procesdossier maakt dat niet wordt voldaan aan artikel 149a Sv en het beginsel van effectieve rechterlijke controle.

Beoordeling

De bevoegdheid tot het bevelen van het opnemen van telecommunicatie met een

technisch hulpmiddel zoals geregeld in artikel 126m Sv is verleend aan de officier van justitie. De rechter-commissaris dient tevoren een schriftelijke machtiging daartoe te hebben verstrekt. Het staat daarbij in eerste instantie ter beoordeling van de officier van justitie of sprake is van een verdenking als bedoeld in artikel 126m, eerste lid, Sv en of het onderzoek dringend vordert dat gegevensverkeer wordt opgenomen. Bij deze laatste toetsing spelen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol. De rechter-commissaris dient vervolgens bij de vraag of een machtiging kan worden verstrekt, te toetsen of aan bovenstaande wettelijke voorwaarden is voldaan. Aan de zittingsrechter ten slotte staat de rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid ter beoordeling. In het wettelijk systeem houdt die beoordeling, in een geval als het onderhavige waarin de rechter-commissaris tevoren een machtiging heeft verstrekt, slechts een beantwoording in van de vraag of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die machtiging heeft kunnen komen. Het hof stelt, met de rechtbank, vast dat voor de inzet van de door de verdediging in haar pleidooi genoemde opsporingsbevoegdheden telkens op vordering van de officier van justitie een machtiging is verleend.

Met toepassing van eerdergenoemd criterium is het hof van oordeel dat de rechters-commissarissen die de machtigingen hebben afgegeven in redelijkheid tot het oordeel dat de vorderingen telkens konden worden toegewezen, hebben kunnen komen. De vorderingen zijn specifiek, concreet en wijzen eenduidig in de richting van de verdachte en/of zijn bedrijf. Aldus konden zij dienen als grondslag voor de toewijzing van de daarop gegronde vorderingen. Voor een verdergaande toetsing, zoals door de verdediging bepleit, is geen ruimte. Het verweer wordt verworpen.

De processen-verbaal en andere stukken in het dossier die de bevindingen van het

onderzoek weergeven, zijn naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk, zodat het verweer inzake de onbegrijpelijkheid van de processtukken dezelfde uitkomst heeft.

B.5Strijd met internationale wet- en regelgevingen (Europese) jurisprudentie

Standpunt van de verdedigingDe verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat rechterlijke controle voorafgaande aan het verkrijgen en onderzoeken van gegevens van de Ennetcomdata achterwege is gebleven en dat de verdediging niet in staat is gesteld om effectief het bewijs te controleren. Op grond hiervan trekt de verdediging de conclusie dat sprake is van een schending van het recht op een eerlijk proces, zoals beschermd door artikel 6 EVRM Pro en artikel 47 van Pro het Handvest, terwijl ook artikel 8 EVRM Pro, en de artikelen 7 en 8 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie ontegenzeggelijk zijn geschonden.

Aan dit standpunt legt de verdediging ten grondslag dat in Canada een server is gekopieerd waarop enorme hoeveelheden gegevens opgeslagen stonden, op basis waarvan een volledig beeld van de persoonlijke levens van vele personen kon worden gekregen. Zo ook van het persoonlijk leven van de verdachte. Niet alleen zakelijk communiceerde hij immers via zijn eigen platform, maar ook deelde hij persoonlijke informatie. Dergelijke informatie is niet alleen van de verdachte verkregen, maar van alle gebruikers van Ennetcom bekend geworden.

Het gaat volgens de verdediging dan ook bij uitstek om een zeer ernstige inmenging in de privélevens van verschillende personen, waaronder in het privéleven van de verdachte als gebruiker van de communicatiedienst. Er is sprake van een inmenging die dusdanig ernstig, omvangrijk en onevenredig is dat deze onder geen enkele voorwaarde gerechtvaardigd kan worden.

Nu het door de ernst van de inmenging des te meer van belang was dat voorafgaand aan de inmenging om een machtiging van de rechter-commissaris werd verzocht en dit achterwege is gebleven, is er onmiskenbaar in strijd met artikel 8 EVRM Pro gehandeld. Er is aldus sprake van een schending van artikel 6 én van artikel 8 EVRM Pro, en daarmee is eveneens sprake van een grove schending van de meest fundamentele beginselen van het unierecht.

Het nadeel voor de verdachte bestaat eruit dat er in een cruciale fase van het onderzoek geen deugdelijke rechterlijke controle heeft kunnen plaatsvinden.

BeoordelingHet hof oordeelt als volgt. Het is van belang om onderscheid te maken tussen het verkrijgen van de Ennetcomdata en het, na overdracht aan de Nederlandse autoriteiten daarvan, onderzoeken van die data, de ontsleuteling ervan daaronder begrepen.

Met betrekking tot de verkrijging van de gegevens verschillen partijen van mening over de vraag of de daaraan ten grondslag gelegde wettelijke bevoegdheid, te weten artikel 125i Sv, daarvoor toereikend was. De discussie daarover is in eerste aanleg uitvoerig aan de orde geweest, en in hoger beroep hebben partijen op hoofdpunten dezelfde standpunten ingenomen.

De verdediging heeft aangevoerd dat artikel 125i Sv onvoldoende grondslag biedt voor de verkrijging van de Ennetcomdata . Het doel van de inzet was immers de verkrijging van onder meer inhoudelijke communicatie tussen de gebruikers en hun contacten. Het openbaar ministerie zou ten onrechte artikel 125la Sv niet in acht hebben genomen, waarin een voorafgaande rechterlijke toetsing is voorgeschreven en beperkingen ten aanzien van de vast te leggen gegevens zijn opgenomen. Artikel 125la Sv biedt nu juist wel de waarborgen die noodzakelijk zijn in het licht van artikelen 7 en 8 Handvest, 8 EVRM en 10 en 13 Grondwet.

Het openbaar ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat Ennetcom geen ‘aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of een openbare telecommunicatiedienst’ is als bedoeld in artikel 125la Sv, zodat dit artikel toepassing mist. Voor de uitleg van deze begrippen moet worden aangesloten bij de definities in artikel 1.1 van de Telecommunicatiewet, die op hun beurt implementaties betreffen van de begrippen uit Europese richtlijnen.

Van belang is om vast te stellen dat in alle gevallen artikel 125i Sv de basis is voor het doorzoeken van een plaats ter vastlegging van gegevens, en dat dat ook in casu de grondslag is geweest voor het vastleggen van de gegevens die aanwezig waren op de door Ennetcom gehuurde servercapaciteit. Voor de toepassing van deze bevoegdheid in een bedrijfspand volstaat een daartoe strekkende beslissing van de officier van justitie. De vraag die partijen verdeeld houdt, is of in het onderhavige geval sprake was van een doorzoeking ter vastlegging van gegevens bij een aanbieder van een telecommunicatienetwerk of een openbare telecommunicatiedienst. Daarbij staat niet ter discussie dat gegevens werden aangetroffen die niet voor deze aanbieder bestemd of van deze afkomstig waren, namelijk in het bijzonder de (versleutelde) inhoud van een grote hoeveelheid e-mails.

De belangrijkste reden waarom deze vraag niet eenvoudig te beantwoorden is, hangt samen met de omstandigheid dat de betreffende servercapaciteit (het betrof een meergenoemde Blackberry Enterprise Server), die essentieel was voor het functioneren van de Ennetcomdienst , door Ennetcom werd gehuurd bij een derde partij, Bitflow Technologies Inc . in Canada . Vereenvoudigd weergegeven komt het erop aan of relevant wordt geacht bij welke partij de data in beheer was ( Bitflow ) of ten behoeve van welke partij die data werd beheerd ( Ennetcom ).

De verdediging heeft erop gewezen dat in het arrest van dit hof van 2 juli 2024 (ECLI:NL:GHDHA:2024:1102) is beslist dat aanbieders van pretty good privacy-diensten (het betrof in die casus het bedrijf PGPSafe) zoals ook Ennetcom kan worden gekwalificeerd, dienen te worden aangemerkt als aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of een openbare telecommunicatiedienst. Dat is echter niet de vraag die hier als eerste voorligt. Immers, voordat daaraan wordt toegekomen dient te worden vastgesteld dat bij een dergelijke aanbieder een doorzoeking is gedaan. Voor zover uit genoemd arrest kan worden opgemaakt is deze vraag daar niet aan de orde geweest.

Op basis van de feiten die uit het dossier van onderhavige zaak blijken kan het hof niet anders dan vaststellen dat de doorzoeking plaatsvond bij Bitflow Technologies Inc ., een bedrijf dat – zo is in deze zaak ook niet betoogd – niet als aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of een openbare telecommunicatiedienst kan worden aangemerkt.

Naar het oordeel van het hof kan echter niet met die vaststelling worden volstaan. In de wetsgeschiedenis van artikel 125la Sv is opgemerkt dat een bijzondere categorie van gegevens waarop de bevoegdheid van dit artikel van toepassing is, wordt gevormd door gegevens betreffende de inhoud van een e-mail die is opgeslagen bij een internetaanbieder. De wetgever beoogt aan deze gegevens dezelfde bescherming te bieden als aan (gesloten) poststukken.^[7]De wetgever heeft bij de formulering van de tekst van artikel 125la Sv kennelijk niet onderkend dat (ook) aanbieders van openbare telecommunicatiediensten (in toenemende mate) gebruik zouden gaan maken van het onderbrengen van hun dienstverlening op de fysieke infrastructuur van derde partijen. Door deze zogenaamde ‘outsourcing’ zijn de servers die door een aanbieder van een openbare telecommunicatiedienst worden gebruikt strikt genomen niet meer ‘bij’ die aanbieder in de zin van artikel 125la Sv, maar materieel, in het licht van het door die bepaling beschermde belang van de klanten van die aanbieder, is er geen reden voor het maken van dat onderscheid. Tegen die achtergrond moet daarom in casu het aantreffen van de gegevens bij Bitflow Technologies Inc . worden gelijkgesteld met het aantreffen van gegevens bij Ennetcom . In beide gevallen gaat het om e-mails waarvan de inhoud blijkens de wetsgeschiedenis dezelfde bescherming verdient als die van (gesloten) poststukken.

Vervolgens is het hof, in lijn met het hiervoor aangehaalde arrest betreffende PGPSafe en in het licht van voorgaande overwegingen, van oordeel dat Ennetcom dient te worden aangemerkt als een aanbieder van een openbaar telecommunicatienetwerk of een openbare telecommunicatiedienst in de zin van artikel 125la Sv, zodat voor het onderhavige rechtshulpverzoek een daaraan voorafgaande machtiging van de rechter-commissaris was vereist. Nu deze machtiging ontbreekt is naar het oordeel van het hof sprake van een onherstelbaar vormverzuim.

Tussenconclusie:

Het hof stelt derhalve met de verdediging vast dat toepassing had moeten worden gegeven aan artikel 125la Sv en er een machtiging van de rechter-commissaris vereist was. Nu deze machtiging ontbreekt, is sprake van een onherstelbaar vormverzuim. Of, en zo ja welk rechtsgevolg er aan dit vormverzuim dient te worden verbonden, zet het hof uiteen na de bespreking van de rechtmatigheid van het onderzoek aan de Ennetcomdata .

Met betrekking tot het onderzoek aan die data, de ontsleuteling daarvan daaronder begrepen, staat het hof stil bij het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2025 (ECLI:NL:HR:2025:1114). In dat arrest heeft de Hoge Raad immers het volgende overwogen (r.o. 3.5.3):

“Zoals de Hoge Raad recent heeft geoordeeld, brengt de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak CG/Landeck met zich dat bij elke vorm van onderzoek aan een elektronische gegevensdrager of een geautomatiseerd werk die een meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer meebrengt, een voorafgaande betrokkenheid van de rechter-commissaris is vereist. Daarbij is onder meer van belang dat als de officier van justitie een machtiging van de rechter-commissaris vordert, in deze vordering voldoende concreet wordt omschreven welk onderzoek aan de elektronische gegevensdrager of het geautomatiseerde werk zal worden verricht en hoe dit onderzoek zal worden uitgevoerd, en dat bij het verlenen van een machtiging voor het gevorderde onderzoek de rechter-commissaris zo nodig nadere eisen kan stellen aan het te verrichten onderzoek. (Vgl. HR 18 maart 2025, ECLI:NL:HR:2025:409, rechtsoverwegingen 5.2.4-5.2.8.) Er is geen grond om, waar het – zoals in deze zaak – gaat om een in het kader van rechtshulp overgedragen grote hoeveelheid gegevens die op servers waren opgeslagen en die verband houden met communicatie met mobiele telefoons, andersoortige eisen te stellen aan het strafvorderlijk onderzoek aan dergelijke gegevens dan in dat arrest van de Hoge Raad zijn verwoord.”

Het komt het hof voor dat deze overweging naadloos van toepassing is op de voorliggende vraag, te weten of het onderzoek aan de Ennetcomdata heeft plaatsgevonden in overeenstemming met de daaraan te stellen eisen, met één belangrijk onderscheid. Het arrest van de Hoge Raad heeft betrekking op het onderzoek Himalaya, dat niet behoort tot de vier ook wel als brononderzoeken aangeduide onderzoeken die aan de orde waren in het rechtshulpverzoek, waaronder het onderzoek 26DeVink. Dat betekent dat er in onderhavige zaak geen sprake is van toestemming van een rechter-commissaris zoals dat wel het geval was in het onderzoek Himalaya. Dat betekent dat de Ennetcomdataset in de strafzaak tegen verdachte is gebruikt zonder dat sprake was van de vereiste betrokkenheid van een rechter-commissaris. Daarmee is sprake van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv.

Welk rechtsgevolg?

Bij de vraag of, en zo ja, welke rechtsgevolgen aan een vormverzuim moeten worden verbonden dient de rechter rekening te houden met de in artikel 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren, zoals reeds eerder uiteengezet in dit arrest.

Het belang van de in het onderhavige geval geschonden voorschriften is gelegen in de bescherming van privacygevoelige gegevens (zoals e-mails) door voorafgaand rechterlijk toezicht op de verkrijging en het gebruik daarvan. Dergelijke gegevens verdienen bescherming, gelet op het in (onder meer) artikel 8 EVRM Pro neergelegde fundamentele recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Met name verdient aandacht dat, waar het gaat om gegevens die betrekking hebben op een grote groep personen (die niet op voorhand allemaal als verdachte kunnen worden aangemerkt), het gebruik daarvan voortdurend onder onafhankelijk toezicht zal moeten staan^[8]. Het belang dat met dit recht wordt beschermd is echter niet primair een belang van de verdachte. Hoewel het dus gaat om belangrijke voorschriften, speelt bij de weging van de ernst van de verzuimen in onderhavige zaak gezien het voorgaande vooral het ontbreken van de machtiging voor de verkrijging van de gegevens een rol.

Daartegenover staat (met betrekking tot de ernst van de verzuimen) dat naar het oordeel van het hof niet aannemelijk is geworden dat sprake is van een (doel)bewuste schending van de onderhavige voorschriften. In de periode waarin de verkrijging van de Ennetcomdata juridisch werd vormgegeven (globaal gemarkeerd door het rechtshulpverzoek in april 2016 en de beslissing (‘sending order’) van het Superior Court of Justice in de Canadese regio Toronto in september 2016) was er geen jurisprudentie, laat staan specifieke regelgeving, op het gebied van de verkrijging en verwerking van grote datasets afkomstig van crypto-communicatie-aanbieders, beschikbaar. Betoogd zou zelfs kunnen worden dat het onderzoek 26DeVink aan de wieg heeft gestaan van de inmiddels wel voorhanden jurisprudentie. Illustratief zijn in dat verband de openingswoorden van de rechter in genoemd Superior Court of Justice in zijn op 13 september 2016 vrijgegeven beslissing: “Er heeft zich in deze zaak een ongebruikelijke kwestie voorgedaan (...)”. Reden voor het hof om aan deze beslissing bijzondere aandacht te schenken is dat, hoewel deze vanzelfsprekend niet kan worden aangemerkt als ‘vervanging’ van de vereiste beslissing van een Nederlandse rechter-commissaris, hierin naar het oordeel van het hof met een in het oog springende grondigheid en uitvoerigheid alle belangrijke aspecten die een rol hadden moeten spelen bij de afwegingen die een (Nederlandse) rechter-commissaris, indien deze een daartoe strekkend verzoek van de officier van justitie had gekregen, had moeten maken, aan de orde worden gesteld en op een transparante wijze in de afweging die uiteindelijk leidde tot het ter beschikking stellen van de Ennetcomdata aan de Nederlandse autoriteiten worden betrokken. Niet onvermeld mag blijven dat deze afweging is gemaakt na een procedure op tegenspraak, waarbij Ennetcom niet alleen door advocaten werd vertegenwoordigd, maar waarbij ook de verdachte zelf schriftelijk zijn zienswijze met het gerecht heeft kunnen delen en het gerecht daar expliciet op heeft gereageerd.

Dit leidt ertoe dat het hof, achteraf oordelend, tot de vaststelling komt dat het hiervoor genoemde belang van bescherming van privacygevoelige gegevens weliswaar niet volgens de inmiddels door de Hoge Raad geformuleerde regels is behandeld, maar dat de hiervoor geschetste gang van zaken laat zien dat dat belang zowel procedureel als materieel is behandeld op een wijze die niet onderdoet voor een situatie waarin die regels wel naar de letter zouden zijn gevolgd. Derhalve is niet aannemelijk dat de vormverzuimen tot gevolgen hebben geleid die er niet waren geweest indien conform het hiervoor weergegeven oordeel van de Hoge Raad was gehandeld. Dat relativeert de ernst van de verzuimen naar het oordeel van het hof aanmerkelijk.

Het nadeel dat de verdachte door de vormverzuimen zou hebben ondervonden, is door de verdediging summier onderbouwd. Weliswaar heeft de verdachte gesteld dat zich in de Ennetcomdata ook berichten van hemzelf bevinden, maar hij heeft dat niet concreet gemaakt door bijvoorbeeld specifieke berichten aan te wijzen die betrekking hadden op zijn persoonlijk leven. Anders dan de verdachte heeft het hof de Ennetcomdata niet geraadpleegd, deze maakt geen deel uit van het strafdossier. Dat zijn bedrijf (in de woorden van de raadsman) ‘naar de gallemiezen’ is, kan zonder nadere toelichting niet worden toegeschreven aan het aan het licht komen van privacygevoelige informatie uit de Ennetcomdata , maar lijkt veeleer het gevolg van het wegvallen van het vertrouwen van de gebruikers van Ennetcomdiensten in de vertrouwelijkheid van hun communicatie. Hetzelfde geldt voor de problemen die de verdachte in zijn persoonlijk leven heeft ondervonden sinds het bekend worden van het opsporingsonderzoek.

Het hof gaat er derhalve van uit dat in niet meer dan geringe mate inbreuk is gemaakt op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van verdachte. Het hof merkt ten slotte op dat de verdachte door de vormverzuimen niet in zijn verdedigingsbelangen is geschaad; daarbij betrekt het hof dat het belang van de verdachte dat een gepleegd strafbaar feit niet wordt ontdekt, niet als een rechtens te respecteren belang kan worden aangemerkt.

Gelet op al het voorgaande ziet het hof geen aanleiding voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, voor bewijsuitsluiting of voor strafvermindering. Het hof zal dan ook volstaan met constatering van de verzuimen. Anders dan de verdediging heeft betoogd, is dit niet strijdig met het Unierecht (ECLI:NL:HR:2023:241, zie r.o. 6.12.2 e.v.).

Bewijsoverwegingen en bespreking van de bewijsverweren

1. Onjuiste pleegplaats: feit 1 is niet in Nederland gepleegd

Standpunt verdedigingOnder 1 is de verdachte deelname aan een criminele organisatie ten laste gelegd, en wordt gesteld dat hij die feiten in Nederland zou hebben begaan. De raadsman van verdachte heeft, zakelijk weergegeven, bepleit dat de verdachte aanzienlijke periodes in het buitenland verbleef. Er dient, aldus de raadsman, minst genomen gereflecteerd te worden op de vraag of sprake is van bewijsbare betrokkenheid over de gehele door de rechtbank bewezen verklaarde periode.

Beoordeling hof

Hoewel het hof wil aannemen dat de verdachte een aanzienlijk deel van zijn tijd in het buitenland spendeerde, is het hof niet van oordeel dat dit tot een (gedeeltelijke) vrijspraak dient te leiden. Het hof acht, zoals in het vervolg van dit arrest uiteengezet, bewezen dat de verdachte als leidinggevende heeft deelgenomen aan een criminele organisatie die tot doel had om valsheid in geschrift te plegen in Nederland. De bedrijfsvoering van de rechtspersoon waarmee, en als leidinggevende waarvan, de verdachte deelnam aan het criminele samenwerkingsverband vond immers plaats in Nederland. Het hoofdkantoor was niet alleen feitelijk gevestigd in Nederland, maar een substantieel deel van de bedrijfsactiviteiten vonden hier ook plaats. De leveringen aan
resellersgebeurden of werden georganiseerd in of vanuit Nederland. De verdachte verklaart zelf dat er 13 of 14 mensen werkzaam waren op het hoofdkantoor van Ennetcom in Nederland. Op het vestigingsadres in Dubai werkte niemand, dit was slechts een postbusadres. De criminele organisatie opereerde derhalve in Nederland. De verdachte onderhield veelvuldig contact met zijn werknemers, en gaf feitelijk de leiding aan de werkzaamheden in Nederland, zij het op afstand. In dat verband heeft medeverdachte [medeverdachte] verklaard dat zij de facturen in opdracht en op aanwijzing van de verdachte opmaakte. Hoewel de verdachte zich mogelijk niet gedurende de volledige bewezen verklaarde periode in Nederland bevond, hebben de delicten wel in Nederland plaatsgevonden. Overigens kent feitelijk leidinggeven en opdracht geven bij het leidinggeven aan een rechtspersoon geen eigen tijd en plaats. Tijd en plaats van deze figuren zijn de tijd en plaats van het feit dat door de rechtspersoon is begaan. Deze feiten zijn, zoals besproken, in overwegende mate in Nederland begaan. Niet valt in te zien waarom een en ander bij deelname aan een criminele organisatie anders zou zijn.

2. Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie ten aanzien van feit 6

Standpunt verdediging

De raadsman heeft, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard ten aanzien van feit 6, nu sprake is van uitlokking door de verbalisant.

Beoordeling

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het initiatief tot in eerste instantie de verhuur van de Audi niet uitging van een opsporingsambtenaar van het team Werken Onder Dekmantel (hierna: de WOD'er), maar steeds van een vriend van de verdachte die daarbij te kennen gaf dat hij namens de verdachte handelde. De verhuur van de auto vond vervolgens geen doorgang, omdat de verdachte de voorkeur gaf aan een koopauto. Daarop heeft de WOD'er de vriend te kennen gegeven dat hij de auto wilde verkopen. Vervolgens is de koop tot stand gekomen. De verdachte heeft er daarbij vervolgens zelf voor gekozen om de koopprijs contant te (laten) betalen. Uiteindelijk gaat het erom dat gesteld noch gebleken is dat iemand de verdachte ertoe heeft gebracht om de Audi met de contanten te betalen waarvan het openbaar ministerie stelt dat deze van misdrijf afkomstig zijn. Dat laatste is wat aan de verdachte ten laste is gelegd. Het verweer wordt derhalve verworpen. Het openbaar ministerie is ontvankelijk in de vervolging ten aanzien van feit 6. De bewijsbaarheid daarvan zal worden besproken onder punt 5.

3. Criminele organisatie en voorwerpen in de zin van artikel 189 Wetboek Pro van Strafrecht

De verdachte wordt onder 1 onder meer verweten dat hij heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk had om nadat enig misdrijf was gepleegd, met het oogmerk om dat misdrijf te bedekken of de nasporing of vervolging daarvan te beletten of te bemoeilijken, voorwerpen waarop of waarmede het misdrijf gepleegd was of andere sporen van het misdrijf te vernietigen, weg te maken, te verbergen of aan het onderzoek van de ambtenaren van de justitie of politie te onttrekken. Dat misdrijf is (als begunstiging) strafbaar gesteld in artikel 189 Wetboek Pro van Strafrecht (hierna: Sr).

Standpunt Openbaar Ministerie

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat voor dit onderdeel van het tenlastegelegde een bewezenverklaring kan volgen. In dat verband heeft zij bij repliek dit verwijt omschreven als ‘
dat de verdachte met zijn bedrijven het doel had om criminelen te faciliteren door aan hen de mogelijkheid te bieden om aan de opsporing te ontkomen door versleutelde communicatie aan te bieden’. Door het wissen van de telefoons en de berichten op de server heeft Ennetcom niet alleen het oogmerk gehad, maar ook daadwerkelijk de nasporing of vervolging ter zake deze misdrijven belet en bemoeilijkt. De gewiste e-mailberichten en andere opsporingsinformatie kunnen als ‘voorwerpen’ gekwalificeerd worden. Overigens zouden volgens de advocaat-generaal alle versleutelde berichten onder de omschrijving van artikel 189 lid 2 Sr Pro kunnen vallen en niet alleen de gewiste berichten.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte van dit onderdeel van de tenlastelegging dient te worden vrijgesproken, onder meer omdat het in deze zaak gaat om het wissen van computerdata en dat niet kwalificeert als het wissen van voorwerpen in de zin van artikel 189 Sr Pro. Daar komt bij dat het niet duidelijk is of er sporen van enig misdrijf zijn weggemaakt en zo ja welk misdrijf dat dan was, aangezien de inhoud van de gewiste berichten niet is komen vast te staan. In verband daarmee is de rechtbank terecht tot een gedeeltelijke vrijspraak gekomen, aldus de verdediging.

Beoordeling

Naar het oordeel van het hof kunnen de met behulp van de door de verdachte aangeboden producten verstuurde (en naar aanleiding van wipe-verzoeken te wissen/gewiste) e-mailberichten – anders dan door de verdediging is bepleit – wel degelijk worden aangemerkt als ‘voorwerp’ als bedoeld in artikel 189 Sr Pro. De beperkte en niet rechtstreeks uit de bewoordingen of uit de strekking van genoemde bepaling voortvloeiende opvatting dat deze als ‘computergegevens’ niet als voorwerp zouden kunnen worden beschouwd is onjuist (vgl. ten aanzien van het wissen van opnames met een videobewakingssysteem: HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY9005). Dat in het kader van andere strafbepalingen een andere betekenis aan de begrippen ‘voorwerp’ en ‘goed’ toekomt (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2017:2573) maakt dit niet anders. Overigens kan, indien daar anders over gedacht zou worden, het berichtenverkeer (althans onderdelen daarvan) waar het in deze zaak over gaat naar het oordeel van het hof in ieder geval beschouwd worden als ‘andere sporen van het misdrijf’ als bedoeld in artikel 189 lid 1 onder Pro 2 Sr.

Desondanks zal het hof de verdachte van het hier aan de orde zijnde verwijt vrijspreken. Dat houdt verband met het volgende.

Allereerst kan naar het oordeel van het hof op grond van het verhandelde ter terechtzitting niet worden vastgesteld dat het wissen van berichten verband hield met reeds gepleegde misdrijven, nadat enig misdrijf is gepleegd en met het oogmerk de nasporing en vervolging van dat misdrijf te beletten of bemoeilijken. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat, nu in geen enkel geval de gewiste inhoud van de telefoons is komen vast te staan, niet (voldoende) duidelijk is of er sporen van enig gepleegd misdrijf (en, zo ja, van welk) zijn vernietigd, weggemaakt, verborgen of aan het onderzoek van de ambtenaren van de justitie of politie zijn onttrokken. Dat de verdachte er jarenlang in is geslaagd sporen van misdrijven (te weten: de communicatie daarover) te verbergen en aan het onderzoek te onttrekken, zoals de advocaat-generaal heeft gesteld, is dus niet komen vast te staan. Dat het oogmerk van de verdachte, althans de organisatie waar de verdachte deel van uitmaakte, desondanks wel daarop gericht was, is bij die stand van zaken naar het oordeel van het hof eveneens niet wettig en overtuigend bewezen. Dat maakt dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van hetgeen in feit 1 is vermeld na het eerste gedachtestreepje. Ook de rechtbank heeft de verdachte daarvan zoals gezegd vrijgesproken.

Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld dient de verdachte echter ook vrijgesproken te worden van hetgeen onder 1 na het tweede gedachtestreepje ten laste is gelegd. Daartoe overweegt het hof dat het berichtenverkeer en de vastlegging daarvan weliswaar is aan te merken als ‘voorwerp’ in de zin van artikel 189 Sr Pro, maar dat het door Ennetcom gefaciliteerde berichtenverkeer (in het bijzonder in de vorm van verstuurde e-mails) zich niet leent voor inbeslagneming. Alleen de gegevensdragers waarop (de gegevens over) dat berichtenverkeer is vastgelegd lenen zich daarvoor, maar dat zijn geen voorwerpen waarvan gezegd kan worden dat die zijn vernietigd, weggemaakt, verborgen of aan het onderzoek van de ambtenaren van de justitie of politie zijn onttrokken. Artikel 189 Sr Pro lid 1 onder 3 spreekt alleen over voorwerpen, en niet ook over gegevens, terwijl die begrippen niet (deels) samenvallen. Zie in dat verband ook artikel 552a Sv (in samenhang met artikel 80quinquies Sr) en bijvoorbeeld HR 30 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:486, waarin herhaaldelijk onderscheid wordt gemaakt tussen voorwerpen en gegevens).

Gegevens kunnen worden gevorderd, vastgelegd (gekopieerd), en er kan kennis van worden genomen, maar zij lenen zich niet voor inbeslagneming. Gegevens missen de daarvoor vereiste uniciteit, in die zin dat de beslagene na inbeslagneming niet meer kan beschikken over het inbeslaggenomen goed, daar waar dat bij gegevens juist wel zeer goed denkbaar is. ‘Beslag’ is (in de woorden van L. Noyon in zijn bijdrage in ‘Rechtsvergelijkende inzichten voor de modernisering van het Wetboek van Strafvordering’)^[9]naar geldend recht slechts mogelijk op voorwerpen waarop gegevens zijn opgeslagen of via welk voorwerp gegevens beschikbaar zijn die elders zijn opgeslagen, met dien verstande dat het beslag dan technisch gezien niet op de gegevens als zodanig rust maar op het voorwerp. Het spreekt voor zich dat het betreffende voorwerp door inbeslagneming aan de beschikkingsmacht van de betrokkene wordt onttrokken. In zoverre is er dus mogelijk sprake van een hiaat in de wet, in het bijzonder in de in artikel 189 lid 1 onder Pro 3 Sr opgenomen strafbaarstelling, waarin niet strafbaar is gesteld het opzettelijk beletten, belemmeren of verijdelen van de vastlegging en/of kennisneming van gegevens, noch het verbergen, vernietigen, wegmaken of aan het onderzoek van de ambtenaren van de justitie of politie onttrekken van die gegevens strafbaar is gesteld.

4a. Witwassen: de criminele herkomst van betalingen aan Ennetcom

De onder 1, 2, 3 en 6 tenlastegelegde feiten bevatten alle, in verschillende varianten, in de kern de beschuldiging dat sprake is geweest van witwassen.

Dat een voorwerp ‘afkomstig is uit enig misdrijf’ (als bedoeld in artikel 420bis Sr en volgende), kan, als op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, niettemin bewezen worden geacht als het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Het is aan het openbaar ministerie bewijs aan te dragen van dergelijke feiten en omstandigheden.

Standpunt van het openbaar ministerie

Het openbaar ministerie stelt zich op het standpunt dat de omzet van Ennetcom weliswaar niet te koppelen is aan een concreet strafbaar feit, maar dat het niet anders kan dan dat dit geld van enig misdrijf afkomstig is (3.6.2 requisitoir in hoger beroep). Daarbij is, aldus het openbaar ministerie, van belang dat Ennetcom cs wisten dat zij hun producten leverden aan personen die met behulp van die producten strafbare feiten beraamden, uitvoerden, regelden en bespraken, met de gedachte dat zij daarmee onzichtbaar zouden blijven voor de opsporingsinstanties. De vraag waarom het contante geld waar de producten mee werd betaald als van misdrijf afkomstig moet worden aangemerkt, wordt (terecht, zoals hierna zal blijken) door het openbaar ministerie als misschien wel de moeilijkst te beantwoorden vraag in deze zaak aangeduid. Ter beantwoording van deze vraag heeft het openbaar ministerie erop gewezen dat Ennetcom haar producten louter tegen contante betaling (via
resellers) verkocht. Nu Ennetcom zich uitdrukkelijk op een criminele klantenkring richtte, was dat contante geld kennelijk niet afkomstig van een legale bedrijfsvoering. De producten waren bij uitstek onderdeel van de criminele onderneming en het is ook om die reden volstrekt aannemelijk dat ze werden bekostigd vanuit de inkomsten van die criminele onderneming, aldus het openbaar ministerie.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft erop gewezen dat er aan de zijde van Ennetcom geen sprake was van wetenschap over de herkomst van de koopsommen voor de geleverde goederen en diensten. Er kan pas sprake zijn van witwassen als kan worden vastgesteld dat op voorhand aannemelijk was dat de kopers van de goederen en diensten criminele activiteiten hebben ontplooid en daar geld mee hebben verdiend. Zelfs als op het moment van verkoop duidelijk zou zijn dat daarmee criminele handelingen zouden worden ondersteund of verricht, dan wordt de herkomst van het geld waarmee de telefoon is gekocht daardoor niet crimineel. De betreffende boef kan vóór aanschaf van de telefoon een doodnormale baan hebben en van zijn legitiem verdiende geld de PGP-telefoon hebben gekocht, aldus de verdediging.

Beoordeling

De vraag die het hof moet beantwoorden is of door het openbaar ministerie feiten en omstandigheden zijn aangedragen die het vermoeden rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp - de betalingen voor de door Ennetcom geleverde producten - uit enig misdrijf afkomstig is. Die vraag beantwoordt het hof ontkennend. Voorwerpen kunnen immers in beginsel slechts worden aangemerkt als 'afkomstig (...) uit enig misdrijf' in de zin van de artikelen 420bis en 420ter Sr indien zij afkomstig zijn uit een misdrijf gepleegd voorafgaand aan de in artikel 420bis Sr genoemde delictsgedragingen.

Zelfs als zou kunnen worden vastgesteld dat de producten welke Ennetcom leverde uitdrukkelijk bestemd waren voor en gebruikt werden door een criminele klantenkring (waarover hierna meer), dan volgt daaruit niet noodzakelijkerwijs dat het geld waarmee de producten betaald werden afkomstig was uit de opbrengst van strafbare feiten.

Aangenomen kan worden dat Ennetcom vermoedelijk als (een van de) eerste in Nederland een markt zag voor het aanbieden van een mogelijkheid om beveiligd te communiceren. Het aanbieden noch het gebruik van die mogelijkheid is op zichzelf strafbaar. Het openbaar ministerie en in navolging daarvan de rechtbank, hebben op grond van een aantal omstandigheden geconcludeerd dat Ennetcom een product heeft ontwikkeld dat niet alleen aantrekkelijk was voor criminelen maar in het bijzonder ook voor hen bedoeld was. Het gaat hierbij om het centraal stellen van de anonimiteit van de gebruikers (waar het contant afrekenen deel van uitmaakt), de mogelijkheid om toestellen op afstand door Ennetcom te laten wissen, de instelling dat berichten op toestellen na relatief korte tijd automatisch werden gewist en een Research & Development-beleid dat was gericht op optimalisatie van de beveiliging van de communicatie.

Het hof stelt vast dat al deze omstandigheden tegenwoordig van toepassing of beschikbaar zijn bij (vrijwel) iedere telecommunicatiedienst en -apparaat. Telefoons kunnen op afstand worden gewist, zowel door de gebruiker als door derden die daartoe gemachtigd zijn. Telefoons en met name prepaid simkaarten worden ook contant betaald. Gegevens op telefoons worden versleuteld bij en na vergrendeling en daarmee (virtueel) onleesbaar. Ontwikkelaars van mobiele besturingssystemen besteden veel aandacht aan optimalisatie van de beveiliging van communicatie en de opslag van gegevens. Toch wordt ook heden ten dage niet de eis gesteld dat de betrouwbaarheid van de kopers van mobiele telefoons en simkaarten en de legitieme herkomst van hun vermogen moet kunnen worden geverifieerd. Niet valt in te zien waarom dit van Ennetcom destijds wel verlangd kon worden.

Nu niet kan worden vastgesteld dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat het niet anders kan dan dat de in de tenlastelegging onder 2, 3 en 6 genoemde voorwerpen (in het bijzonder de inkomsten/omzet van Ennetcom ) uit enig misdrijf afkomstig zijn, dient de verdachte van het ten laste gelegde witwassen te worden vrijgesproken, ook voor zover dat is ten laste gelegd als oogmerk van de criminele organisatie waarop het eerste feit ziet.

Ter afsluiting van dit onderwerp en gezien het voorgaande geheel ten overvloede wenst het hof nog het volgende op te merken. Zowel het openbaar ministerie als - in mindere mate - de rechtbank stellen zich op het standpunt dat Ennetcom -producten in overwegende mate door criminelen gebruikt werden. Ter onderbouwing van dat standpunt wordt hoofdzakelijk gebruikgemaakt van constateringen dat de toestellen alleen bij criminelen zijn aangetroffen, en dan met name bij personen die werden verdacht van zware georganiseerde criminaliteit, dat ze (bijna uitsluitend) werden gebruikt voor criminele communicatie en dat Ennetcom geen of nauwelijks klanten had die niet als verdachte bestempeld kunnen worden. Voor deze laatste bewering ontbreekt iedere onderbouwing, al is het alleen maar omdat uit het dossier blijkt dat van een belangrijk deel van de Ennetcom -klanten de identiteit nimmer bekend is geworden. De andere vaststellingen zijn conclusies die niet gebaseerd kunnen worden op de daaraan ten grondslag liggende feiten. De Ennetcom -toestellen waar het hier om gaat, betreffen slechts die toestellen die in het kader van een strafrechtelijk onderzoek in handen van opsporingsdiensten terecht zijn gekomen. Uit de bevindingen die het onderzoek daaraan opleverde kunnen daarom geen conclusies ten aanzien van (de gebruikers van) alle Ennetcom -toestellen (of een voornaam deel daarvan) worden getrokken.

Uit het dossier blijkt dat is getracht door analyse van de inhoud van ontsleutelde berichten aan te tonen dat de toestellen daadwerkelijk door criminelen werden gebruikt.

In de eerste plaats is sprake van een zeer algemene analyse met gebruik van een groot aantal zoekwoorden die op zichzelf niet steeds crimineel van aard zijn. Het enkele aantreffen van een dergelijk woord in een bericht, zonder de context daarbij te betrekken, kan niet bewijzen dat het bericht crimineel getint is. Daarvoor zou de context van het betreffende bericht moeten worden onderzocht, welk onderzoek blijkens het dossier niet heeft plaatsgevonden.

In de tweede plaats heeft een inhoudelijke analyse van Nederlandstalige berichten plaatsgevonden. Hoewel dat onderzoek op het eerste gezicht correct lijkt te zijn opgezet, komt het in de kern erop neer dat opsporingsambtenaren hebben beoordeeld of berichten die zij kregen voorgelegd, in samenhang met een aantal berichten die daaraan voorafgaand en daarna waren verstuurd, een crimineel karakter hadden. Enig inzicht in de maatstaven die bij de bepaling van dat criminele karakter zijn gehanteerd ontbreekt echter.

Tenslotte is vastgesteld dat de gebruikers van 800 Ennetcom -mailadressen die in oktober 2019 (met verschillende mate van zekerheid) geïdentificeerd waren, vrijwel allemaal bij de politie bekend waren vanwege langdurige betrokkenheid bij diverse vormen van zware en georganiseerde criminaliteit. Het dossier vermeldt niet op welke wijze deze gebruikers geïdentificeerd zijn, maar het ligt voor de hand dat dat voor een belangrijk deel van hen juist verband hield met het feit dat zij bij de politie bekend waren geworden. Los daarvan is de zeggingskracht van de identificatie van deze 800 mailadressen naar het oordeel van het hof zeer beperkt, nu Ennetcom in totaal zo’n 35.000 unieke mailadressen heeft geactiveerd en het derhalve slechts om iets meer dan 2% van alle Ennetcom -mailadressen gaat.

Het voorgaande brengt het hof tot de opvatting dat sprake is van een beeldvorming rond de aard van de activiteiten van Ennetcom die feitelijk mogelijk niet onjuist is, maar niet op de inhoud van het dossier kan worden gebaseerd en mede daarom geen rol dient te spelen bij de beoordeling van de ten laste gelegde witwas-delicten.

Voorwaardelijk verzoek ten aanzien van [nummer proces-verbaal 3] .

Het hof is met de raadsman van oordeel dat niet zonder meer kan worden vastgesteld dat de producten van het bedrijf van de verdachte overwegend of uitsluitend door criminele gebruikers werden afgenomen. De verdachte zal dan ook worden vrijgesproken van zowel het deelnemen aan een criminele organisatie die overtreding van artikel 189 Sr Pro als oogmerk had, als van het verwijt dat sprake is van witwassen van de inkomsten omdat die afkomstig waren van criminele afnemers. Derhalve behoeft het door de verdediging geformuleerde voorwaardelijke verzoek tot het benoemen van een onafhankelijk deskundige om de onderzoeksmethode en -resultaten zoals geformuleerd in proces-verbaal [nummer proces-verbaal 3] te onderzoeken geen verdere bespreking.

4b. Witwassen na belastingontduiking?

Het hof heeft zich de vraag gesteld of op een andere grond wel tot een bewezenverklaring kan worden gekomen van het aan de verdachte ten laste gelegde witwassen. Dit omdat naar het oordeel van het hof is komen vast te staan dat de verdachte zich (samen met anderen) heeft schuldig gemaakt aan belastingontduiking door een deel van de (door Ennetcom gegenereerde) omzet buiten de boeken te houden. Door middel van valse facturen, een ‘interne boekhouding’ en het (via Suriname) wegsluizen van forse bedragen aan contanten werd een deel van de omzet buiten het zicht van de Belastingdienst gehouden en werd daarover ten onrechte geen belasting betaald.

Vermogensbestanddelen waarover men de beschikking heeft doordat belasting is ontdoken, kunnen worden aangemerkt als voorwerpen ‘afkomstig (...) uit enig misdrijf’ in de zin van de artikelen 420bis, 420ter en 420quater Sr.^[10]In het geval dat van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen zijn vermengd met vermogensbestanddelen die zijn verkregen door middel van legale activiteiten, kan het aldus vermengde vermogen worden aangemerkt als “mede” of “deels” uit misdrijf afkomstig.^[11]

Het ten onrechte niet afgedragen deel van de omzet is aldus van misdrijf afkomstig. Voor zover dat gedeelte is vermengd met omzet die wel is verantwoord, zou sprake (kunnen) zijn van gedeeltelijk uit misdrijf afkomstig vermogen.

Gelet op hetgeen is komen vast te staan over de gang van zaken binnen Ennetcom en de wijze waarop een deel van de omzet buiten het zicht van de Belastingdienst werd gehouden, is naar het oordeel van het hof in beginsel denkbaar dat wettig en overtuigend bewezen kan worden dat de in feit 1 bedoelde criminele organisatie ook witwassen tot oogmerk had, te weten van door belastingontduiking (al dan niet gedeeltelijk) van misdrijf afkomstige gelden dan wel van het witwassen van (een deel van) de omzet van Ennetcom . Het hof kan op die grond echter niet komen tot een bewezenverklaring van het onder 1 en 2 tenlastegelegde. Voor wat betreft feit 1 is daarbij van belang dat in het geheel niet nader is omschreven op welk witwassen het oogmerk gericht zou zijn geweest. In de door de raadsman onder randnummer 181 van zijn pleitnota aangehaalde brief van de officier van justitie wordt expliciet aangegeven dat het ten laste gelegde witwassen betrekking heeft op de omzet die juist wel is opgegeven en dat ook bij het leidinggeven aan de criminele organisatie het niet de verzwegen omzetbelasting (het hof begrijpt: omzet) betreft. Dat correspondeert met de in feit 2 genoemde bedragen. Die betreffen immers nu juist de wél bij de Belastingdienst opgegeven omzet (over de jaren 2013 en 2014). De witwasverwijten zijn daarmee dusdanig toegespitst op die specifieke omzetbedragen en de wél opgegeven omzet, dat het (bij feit 2) vrijspreken van die bedragen en het bewezen verklaren van (een) niet nader omschreven geldbedrag(en) naar het oordeel van het hof zou neerkomen op grondslagverlating. Anders gezegd, daarmee zou het hof de verdachte voor iets anders veroordelen dan aan hem is ten laste gelegd. Dat geldt evenzeer voor een bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde witwassen als oogmerk van de criminele organisatie. Gedurende het debat op zitting is overigens van de zijde van het openbaar ministerie ook niet gesteld dat het verwijt van witwassen ziet op niet bij de Belastingdienst opgegeven omzet. Ook niet in reactie op hetgeen bij pleidooi door de raadsman is gesteld, te weten dat die omzet geen onderdeel uitmaakt van het witwasverwijt. Ook daarom behoefde de verdediging niet bedacht te zijn op een dergelijke uitleg van de tenlastelegging. Ook voor de feiten 3 en 6 geldt dat een bewezenverklaring gelet op het voorgaande zou leiden tot grondslagverlating. Daar komt ten aanzien van die feiten nog bij dat het hof niet kan vaststellen dat de in die feiten genoemde bedragen (onderdeel zijn van) bedragen zijn die buiten het zicht van de Belastingdienst zijn gehouden, zodat ook bij een ander oordeel ten aanzien van de reikwijdte van wat bedoeld is ten laste te leggen het hof ten aanzien van die feiten tot een vrijspraak zou zijn gekomen.

5. Valsheid in geschrift: gedraging kan niet worden gekwalificeerd, artikelen 69 AWR en 225 Sr.

Standpunt verdediging

De verdediging heeft ten aanzien van de onder feit 4 ten laste gelegde valsheid in geschrift primair betoogd dat artikel 69 van Pro de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (hierna: AWR) een specialis in de zin van artikel 55 (naar het hof begrijpt: lid 2) Sr betreft van artikel 225 Sr Pro. Sterker nog, dat artikel 69 lid 4 AWR Pro bepaalt dat strafvervolging op grond van genoemd artikel 225, tweede lid, Sr uitgesloten is als de gedraging valt onder artikel 69 lid 1 of Pro lid 2 dan wel artikel 68 AWR Pro. Op grond van het voornoemde kan de verweten handeling niet worden gekwalificeerd als strafbaar feit. Dit betekent dat de verdachte dient te worden ontslagen van rechtsvervolging ten aanzien van de valsheid in geschrift, aldus de raadsman.

BeoordelingHet hof overweegt ten aanzien van dit verweer als volgt.

Allereerst stelt het hof vast dat artikel 69 lid 4 AWR Pro bepaalt dat indien het feit, ter zake waarvan de verdachte kan worden vervolgd, zowel valt onder een van de bepalingen van artikel 69 AWR Pro lid 1 of lid 2, als onder die van artikel 225 lid 2 Sr Pro, strafvervolging op grond van genoemd artikel 225 lid 2 is Pro uitgesloten. Artikel 68 AWR Pro wordt daarin niet genoemd, zodat dat onderdeel van het verweer in zoverre faalt. Resteert de vraag of artikel 69 lid 4 AWR Pro dan wel artikel 55 lid 2 Sr Pro desondanks meebrengt dat een veroordeling wegens valsheid in geschrift achterwege dient te blijven. In dat verband merkt het hof op dat toepasselijkheid van artikel 69 lid 4 AWR Pro leidt tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie en niet (zoals betoogd door de raadsman) tot ontslag van alle rechtsvervolging. De vervolgingsuitsluitingsgrond doet zich in deze zaak echter niet voor. In de onderhavige zaak ziet de tenlastelegging op het eerste lid van artikel 225 Sr Pro (te weten het valselijk opmaken van facturen), zodat het vervolgingsbeletsel van artikel 69 lid 4 AWR Pro niet van toepassing is. De wetgever heeft er uitdrukkelijk voor gekozen het vervolgingsbeletsel zoals opgenomen in artikel 69 lid 4 AWR Pro te beperken tot het tweede lid van artikel 225 Sr Pro. Artikel 225 lid 1 Sr Pro ziet op het vervalsen of valselijk opmaken van geschriften. Daarvan is in de delicten zoals strafbaar gesteld in (artikel 69 lid 1 en Pro lid 2 van) de AWR geen sprake, nu daarin immers juist het gebruik van valse of vervalste stukken strafbaar is gesteld. Ook voor zover het verweer een beroep doet op artikel 55 lid 2 Sr Pro faalt het derhalve.

Gelet op het voorgaande wordt het primaire verweer verworpen.

6. Valsheid in geschrift: de facturen waren niet vals

Standpunt verdediging

De raadsman heeft subsidiair, evenals in eerste aanleg, bepleit dat de verdachte van het onder 4 tenlastegelegde moet worden vrijgesproken, nu de tenlastegelegde facturen niet vals zijn. De eerste en derde factuur zien op de Nederlandse bedrijfsvoering van Ennetcom . Voor het overige vallen de gelden binnen de bedrijfsvoering van [bedrijf 5] (hierna: [bedrijf 5] ), de vestiging in Dubai, en deze bedragen zijn dan ook naar haar overgemaakt. [bedrijf 5] activeerde namelijk de simkaarten van de door Ennetcom verkochte telefoons. Op verzoek van de
resellerswerden de aan [bedrijf 5] toe te rekenen bedragen contant overgebracht naar onder meer Suriname, waarna ze giraal werden overgeboekt naar [bedrijf 5] .

In hoger beroep heeft de raadsman gepersisteerd bij dit standpunt, en aangevuld dat de verdachte alle geldstromen inzichtelijk heeft gemaakt en bij de Belastingdienst heeft aangegeven dat hij bedrijfsactiviteiten heeft in de Emiraten. De Belastingdienst heeft daar uiteindelijk slechts een naheffing voor opgelegd, en geen boete. De facturen moeten dus ook in dit verband worden bezien.

Beoordeling

Het hof is van oordeel dat de rechtbank op juiste gronden en op juiste wijze heeft beslist ten aanzien van hetgeen tegen feit 4 is ingebracht. Het hof neemt derhalve de inhoud van randnummer 190 tot 208 over en maakt deze tot de zijne. Het hof overweegt dan ook in navolging van de rechtbank als volgt.

Op 19 april 2016 zijn in het pand van Ennetcom diverse gegevensdragers in beslag

genomen, waaronder de laptop van medeverdachte [medeverdachte] . Op deze laptop zijn twee Excelbestanden aangetroffen, genaamd ' Overzicht2015 ' en ' Overzicht2016 '. In deze bestanden werden de bestellingen en betalingen van de
resellersvan Ennetcom bijgehouden.

[naam reseller 1] -factuur [factuurnummer 1] en factuur [factuurnummer 2]

Een van de
resellersvan wie de bestellingen werden bijgehouden in de aangetroffen

Excelbestanden betrof [naam reseller 1] , een
resellerbinnen Ennetcom bekend als [naam reseller 1] .

In Overzicht2015 zijn de bestellingen en betalingen van [naam reseller 1] voor de

maanden november en december opgenomen. In het overzicht voor de maand november staat een bedrag van in totaal € 133.400,- aan bestellingen vermeld. Daarnaast wordt in het groen als post 'banking voor nov' een bedrag van € 92.650,- in de kolom 'betaald' genoemd. Dit bedrag wordt, samen met een aantal andere crediteringen, in mindering gebracht op het bedrag van € 133.400,-. De resterende € 36.707,- is onderverdeeld in een bedrag van € 26.357,- (het hof begrijpt evenals de rechtbank: € 26.375,-) met als omschrijving ' op bank te betalen 25xSMIME NOV' en een bedrag van € 10.350,- met als omschrijving `nog te voldoen'. Daaronder staat in groen de opmerking ' 25xSMIME van 18-12 wordt ook op bank betaald', met daarachter het bedrag van € 26.375,-.

Op de in beslag genomen laptop van medeverdachte [medeverdachte] werd ook de in feit 4 als eerste genoemde factuur aangetroffen. Dit betreft een factuur van Ennetcom , gericht aan [naam reseller 1] , gedateerd 20 december 2015, met nummer [factuurnummer 1] en een bedrag van € 26.375,-. Het bedrag van € 26.375,- is eveneens terug te vinden in de boekhouding van Ennetcom . De in Overzicht2015 vermelde bedragen € 92.650,- en € 10.350,- komen daar echter niet in voor. Uit een bankafschrift van Ennetcom blijkt dat [naam reseller 1] op 13 januari 2016 een bedrag van € 26.375,- heeft overgemaakt naar Ennetcom onder vermelding van het factuurnummer [factuurnummer 1] .

In een notitie die is aangetroffen in het Ennetcom -gebruikersaccount van medeverdachte [medeverdachte] met als titel ‘ [naam reseller 1] New’ is een van haar afkomstige e-mail aangetroffen. In die e-mail staat de volgende tekst:

Rek van NOV was [..] 134.050

[..] 92.650. Aan [afkorting] betaald

[..] 1.200 tegoed van sims 4x4maanden

[..] 26.357 SMIME op bank factuur: [factuurnummer 1]

Blijft staan: [..] 13.843

Ter zitting in eerste aanleg heeft de verdachte verklaard dat ‘ [afkorting] ’ [werknemer] betreft, een werknemer van Ennetcom die zorg droeg voor de verzameling en het vervoer van de contante bedragen naar Suriname.

Voorts is in de administratie de in feit 4 als tweede genoemde factuur

aangetroffen, een factuur van [bedrijf 5] met nummer [factuurnummer 4] , gericht aan
reseller[naam reseller 2] in Suriname, gedateerd 4 januari 2016, voor een bedrag van € 90.000,-. Op 19 januari 2016 heeft [bedrijf 5] een bedrag van € 40.000,- en een bedrag van € 50.000,- ontvangen van [naam reseller 2] .

Het hof stelt met de rechtbank vast dat van de verkopen aan
reseller[naam reseller 1] voor een bedrag van € 133.400,- slechts € 26.375,- is gefactureerd en via de bank is betaald en dat het grootste deel (€ 92.650,-) buiten de boekhouding van Ennetcom is gebleven en aan ' [afkorting] ' is betaald ten behoeve van een contante overdracht naar Suriname. Rond dezelfde tijd is een bedrag van € 90.000,- vanuit Suriname op de bankrekening van [bedrijf 5] gestort.

[naam reseller 3] -factuur [factuurnummer 3]

In Overzicht2015 zijn daarnaast ook de bestellingen en betalingen van
reseller

[naam reseller 3] voor de maanden september tot en met december 2015 opgenomen.

[naam reseller 3] stond binnen Ennetcom bekend onder de bijnaam [naam reseller 3] . Ook bij deze
resellerwordt een totaalbedrag aan bestellingen genoemd, namelijk € 440.086,-. Daarvan is kennelijk een bedrag van € 110.800,- reeds betaald, want dit wordt in het groen in de kolom `betaald' vermeld.

In de notities van het gebruikersaccount van medeverdachte [medeverdachte] staat onder

meer een e-mail van 23 november 2015 met daarin door [naam reseller 3] nog te betalen

bedragen. In deze e-mail wordt vermeld dat een bedrag van € 110.800,- reeds is betaald, waarvan € 75.000,- aan ' [persoon] ', € 25.000,- aan ' [bijnaam verdachte] ' en € 10.800,- per bank. Het bedrag van € 10.800,- is terug te vinden in de boekhouding van Ennetcom , de overige bedragen niet. Voor het bedrag van € 10.800,- is ook de in feit 4 als derde genoemde factuur opgemaakt, gericht aan [naam reseller 3] en met factuurnummer [factuurnummer 3] . Deze factuur is blijkens een bankafschrift van Ennetcom op 30 oktober 2015 betaald. [naam reseller 3] heeft rond die datum immers geen andere bedragen overgemaakt naar Ennetcom .

Op 28 oktober 2015 heeft [bedrijf 5] een bedrag van € 75.000,- ontvangen van

[bedrijf 6] . Er is geen factuur aan [bedrijf 6] voor dit bedrag aangetroffen. Het hof stelt met de rechtbank vast dat van de verkopen aan [naam reseller 3] ter hoogte van € 440.086,- slechts € 10.800,- is gefactureerd en via de bank is betaald en dat in elk geval € 75.000,- buiten de boekhouding van Ennetcom is gebleven en aan ' [persoon] ' is betaald.

Valsheid van de facturen

Ter zitting in eerste aanleg heeft de verdachte verklaard dat het klopt dat slechts een deel van de door Ennetcom verstuurde rekeningen op factuur en per bank werden voldaan, maar dat de resterende bedragen zagen op bestellingen die toe te rekenen waren aan omzet van [bedrijf 5] . Deze bedragen werden vaak contant betaald. Op verzoek van de
resellerswerden deze contante bedragen onder meer naar Suriname overgebracht, waarna ze per bank werden overgemaakt naar [bedrijf 5] . [bedrijf 5] factureerde voor die bedragen. Voor deze route diende wel een provisie te worden betaald van 5 of 6 procent van het te versturen bedrag, en Ennetcom betaalde dit.

De verklaring van de verdachte dat de contante geldbedragen via het 'geldkanaal

[afkorting] ' naar Suriname werden overgebracht en vervolgens giraal werden overgemaakt naar [bedrijf 5] , vindt steun in het dossier. Over ' [persoon] ' heeft de verdachte geen verklaring af willen leggen, maar uit het dossier volgt dat via het 'geldkanaal [persoon] ' op dezelfde wijze contante bedragen door [persoon] (' [persoon] ') werden verzameld en later gestort op de bankrekening van [bedrijf 5] . Dat deze bedragen zijn toe te rekenen aan de bedrijfsvoering van [bedrijf 5] acht het hof met de rechtbank echter niet geloofwaardig. In de eerste plaats heeft de verdachte ter zitting verklaard dat al het personeel van Ennetcom in Nederland werkte en van enige verdere activiteiten van [bedrijf 5] is ook niet gebleken. Het personeel in Nederland maakte ook de facturen voor [bedrijf 5] op. Onduidelijk is dus waarom bestellingen van Nederlandse
resellersdeels door een Nederlandse

vennootschap gefactureerd zouden moeten worden en deels door een vennootschap in Dubai, die ook nog eens geen onderdeel was van het Ennetcom -concern. Dat Ennetcom overal ter wereld klanten had, is daarvoor geen afdoende verklaring. Dat betekent immers nog steeds dat voor toerekening aan [bedrijf 5] een reële overeenkomst tot levering van goederen of diensten door [bedrijf 5] aan deze buitenlandse klanten ten grondslag moet liggen. Het feit dat [bedrijf 5] facturen betaalde die verband hielden met de bedrijfsvoering van Ennetcom betekent nog niet dat [bedrijf 5] te gelden heeft als de leverancier van de
resellers. Het (in eerste aanleg) bij dupliek overgelegde overzicht, waaruit zou moeten blijken dat [bedrijf 5] simkaarten activeerde, biedt evenmin onderbouwing voor die stelling. Het was immers Ennetcom die de 'activaties' bij de resellers in rekening bracht. In dat geval zouden er daarmee verband houdende transacties tussen Ennetcom en [bedrijf 5] moeten zijn terug te vinden in de boekhouding, maar dat is niet het geval. Bovendien zijn de bedragen die via de geldkanalen bij [bedrijf 5] terechtkwamen, niet te relateren aan het aantal verkochte activaties zoals vermeld in het Excelbestand. Ter zitting in eerste aanleg heeft de verdachte daarover verklaard dat hij aan het einde van de maand inschatte hoeveel activaties er ongeveer verrekend zouden moeten worden met [bedrijf 5] en dat hij dan een afgerond bedrag het geldkanaal in stuurde. Dit onderstreept ook naar het oordeel van het hof in wezen slechts dat er geen sprake was van concrete leveringen of diensten door [bedrijf 5] .

Daarnaast geldt dat het vervoer van zeer grote contante geldbedragen zonder gebruik te maken van reguliere geldtransportdiensten, gepaard gaat met grote risico's en daarom niet past bij een normale bedrijfsvoering. Nu Ennetcom ook nog provisie diende te betalen voor deze riskante route, valt al helemaal niet in te zien dat hier een andere reden dan het aan het zicht onttrekken van deze geldstromen ten grondslag kan hebben gelegen. De verklaring van de verdachte dat hij voor deze route koos op verzoek van de
resellersvolstaat in ieder geval niet om het hof dienaangaande tot een ander oordeel te brengen.

Gelet op het bovenstaande is ook het hof van oordeel dat de in feit 4 als eerste en als derde genoemde facturen valselijk zijn opgemaakt door medeverdachte [medeverdachte] , werkzaam bij Ennetcom , met als doel een deel van de door Ennetcom gemaakte omzet buiten haar reguliere boekhouding te houden. Weliswaar betreffen deze facturen werkelijke omzet, maar deze bevatten niet de gehele omzet en zijn daarom vals. Dat betekent dat de in de tenlastelegging als tweede genoemde factuur van [bedrijf 5] eveneens vals is. Deze factuur ziet immers op het in de boekhouding van [bedrijf 5] verantwoorden van een bedrag van € 90.000,- dat eigenlijk onderdeel uitmaakt van de omzet van Ennetcom .

Het vals opmaken van de facturen kan aan Ennetcom worden toegerekend. Het gaat

om handelingen door medeverdachte [medeverdachte] . De gedraging paste in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon en is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf. Tot slot kon de rechtspersoon naar believen bepalen of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard.

Blijkens zijn verklaring ter zitting in eerste aanleg was de verdachte op de hoogte van de valse facturen en heeft hij daar ook opdracht toe gegeven. In hoger beroep heeft de medeverdachte [medeverdachte] als getuige verklaard dat zij de facturen die worden vermeld op de tenlastelegging in opdracht van de verdachte heeft opgemaakt. Het hof acht derhalve bewezen dat de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan het primair ten laste gelegde in vereniging opzettelijk vervalsen van de onder feit 4 genoemde facturen.

De verdachte zal worden vrijgesproken van het feitelijke leidinggeven aan het

vervalsen van de eveneens in de tenlastelegging opgenomen aangifte(n) omzetbelasting. Nu de betreffende aangifte(n) zich niet in het dossier bevindt (bevinden), ontbreekt het wettig en overtuigend bewijs daarvoor.

Het hof vult hier op aan dat voor zover de verdachte de geldstromen inderdaad inzichtelijk heeft kunnen maken, de beslissing van de Belastingdienst om slechts een naheffingsaanslag op te leggen daarlatende, dit alles geenszins afbreuk doet aan de vaststellingen omtrent het ontbreken van een (aanzienlijk) deel van de door Ennetcom behaalde omzet op de facturen.

Conclusies van het hof voor wat betreft (deel)vrijspraken

Naar het oordeel van het hof is zoals hiervoor uiteengezet niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 2, 3 en 6 is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken. Voor zover het onder 1 tenlastegelegde ziet op witwassen en begunstiging, dient de verdachte partieel te worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 4 primair en 5 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

1.
hij
op een of meer tijdstip(pen)in
of omstreeksde periode van 1 januari 2013 tot en met 19 april 2016
in Nijmegen, Arnhem, althansen eldersin Nederland,

tezamen en in vereniging met (een) ander(en) , althans alleen,heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het

- witwassen (WvSr 420bis en/of 420ter en/of 420quater);

- witwassen (strafbaar gesteld in artikel 420bis en/of 420ter en/of 420quater Wetboek van Strafrecht)en/of,

van welke organisatie verdachte
(mede-)oprichter en
/of (mede-)leider en
/of (mede-)bestuurder was.

4.
[bedrijf 1] ( [KvK nummer 1] ) en/of[bedrijf 2] (
[KvK nummer 2])
en/of [bedrijf 3] ( [KvK nummer 3] ) en/of [bedrijf 4] ( [KvK nummer 4] )en
/of[bedrijf 5] ,

op een of meer tijdstip(pen)in
of omstreeksde periode van 1 januari 2013 tot en met 19 april 2016,
in Nijmegen, en/of Arnhem, althansen eldersin Nederland, tezamen en in vereniging met een ander
of anderen, althans alleen,

meermalen, althans eenmaal,

één of meer (kopieën van)facturen, te weten:

-Factuur van [bedrijf 2] met nummer [factuurnummer 1] , met factuurdatum 20 december 2015,

-Factuur van [bedrijf 5] met nummer [factuurnummer 2] , factuurdatum 4 januari 2016,

-Factuur van [bedrijf 2] met nummer [factuurnummer 3] , met factuurdatum 11 oktober 2015,

en/of

één of meer opgave(s) omzetbelasting over periode 1 januari 2015 tot en met 31 december 2015 van [bedrijf 2] ,

-
(elk
)zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt
of vervalst,

immers
heeft/hebben
[bedrijf 1] ( [KvK nummer 1] ) en/of[bedrijf 2] (
[KvK nummer 2])
en/of [bedrijf 3] ( [KvK nummer 3] ) en/of [bedrijf 4] ( [KvK nummer 4] )en
/of[bedrijf 5] en/of zijn mededader
(s),

(telkens
)valselijk op
/indie
factuur/facturen
en/of opgave(s) omzetbelastingonjuist
(e
) (geld
)bedragen en
/ofgeleverde aantallen goederen
en/of omzetvermeld en/of doen vermelden,

zulks
(telkens
)met het oogmerk om die
/datgeschrift
(en
)als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken,

tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen , (telkens) opdracht heeft gegeven en/ofaan welke bovenomschreven verboden gedraging
(en
)verdachte
tezamen en in vereniging met een ander of anderen althans alleen,feitelijke leiding heeft gegeven.

5.
hij op
of omstreeks19 april 2016 te Nijmegen
, althans elders te Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

een vuurwapen van categorie III, te weten een pistool van het merk Zastava (model M57),

en
/of

munitie van categorie III, te weten 20 patronen van het merk Prvi Partizan
, althans meerdere patronenvoorhanden heeft gehad.

Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 1 bewezenverklaarde levert op:

als oprichter, leider of bestuurder deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven.

Het onder 4 primair bewezenverklaarde levert op:

medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, terwijl de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.

Het onder 5 bewezenverklaarde levert op:

(de eendaadse samenloop van)

handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III

handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

Zoals onder de bespreking van de feiten uiteengezet is, is het hof anders dan de rechtbank van oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat de verdachte zijn producten slechts of in overwegende mate aanbood aan criminelen. Tevens kan niet worden vastgesteld dat de verdachte alle, of een groot deel van de door Ennetcom genoten omzet heeft witgewassen. Deze vaststellingen zullen moeten leiden tot een aanzienlijke lagere straf dan door de rechtbank is opgelegd.

Dit betekent niet dat de verdachte in het geheel geen blaam treft. De verdachte heeft als oprichter en leider deelgenomen aan een organisatie die zich bezighield met het plegen van valsheid in geschrift door facturen te vervalsen. De verdachte was de oprichter en bestuurder van [bedrijf 2] . Met de omzet van Ennetcom is op grote schaal gefraudeerd. De verdachte heeft tevens een vuurwapen met bijbehorende munitie voorhanden gehad, hetgeen eveneens oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf rechtvaardigt.

Het hof heeft acht geslagen op de Landelijke Oriëntatiepunten voor Straftoemeting. Door het laten opmaken van valse facturen heeft de verdachte een bedrag van ruim 2 ton buiten de boekhouding van zijn bedrijf gehouden. Op basis van de zogeheten landelijke oriëntatiepunten voor straftoemeting rechtvaardigt fraude op deze schaal een gevangenisstraf van 12 maanden. Voor het voorhanden hebben van een vuurwapen is in beginsel een gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden passend.

Het hof heeft tevens acht geslagen op het uittreksel uit de Justitiële Documentatie van de verdachte. Daaruit volgt dat hij niet recent voor strafbare feiten is veroordeeld.

Tot slot heeft het hof acht geslagen op de persoonlijke omstandigheden van verdachte. Het bedrijf van verdachte is als gevolg van deze strafzaak volledig stil komen te liggen. Door de berichtgeving rondom zijn aanhouding en de ontsleuteling van de berichten op de BES van Ennetcom is zowel het leven van verdachte als dat van zijn gezin onzeker geworden. Verdachte is op last van de burgemeester uit zijn woning vertrokken. Hij verblijft inmiddels uit veiligheidsoverwegingen in Dubai, op afstand van zijn familie en sociale netwerk. Tot op de dag van vandaag voelt verdachte zich onveilig. Zoals ook door de verdachte ter zitting in hoger beroep is uiteengezet, is zijn leven volledig veranderd als gevolg van deze strafzaak. Daar komt nog bij dat de verdachte al geruime tijd in onzekerheid over de afdoening van deze zaak leeft, nu deze al meer dan 10 jaar boven zijn hoofd hangt.

Redelijke termijn

Het hof stelt voorop dat in artikel 6, eerste lid, EVRM het recht van iedere verdachte is gewaarborgd om binnen een redelijke termijn te worden berecht. Die termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Nederlandse staat tegenover de betrokkene een handeling is verricht waaraan de verdachte in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem voor een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld.

Als uitgangspunt heeft in deze zaak te gelden dat de behandeling op zitting moet zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaar nadat de redelijke termijn is aangevangen, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden, zoals de ingewikkeldheid van een zaak, de invloed van de verdachte en/of zijn raadsman op het procesverloop en de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld.

Het hof overweegt met betrekking tot de redelijke termijn en het procesverloop in deze zaak het volgende. De verdachte is reeds op 19 april 2016 in verzekering gesteld in het kader van deze zaak. De verdachte is met ingang van 29 juni 2016 geschorst. De rechtbank heeft eerst op 21 september 2021 uitspraak gedaan. De redelijke termijn is daarmee in eerste aanleg met ruim 3 jaar en 5 maanden overschreden.

Op 23 september 2021 is namens de verdachte hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. De redelijke termijn is daarmee in hoger beroep met ongeveer 2 jaar en 9 maanden overschreden.

Het hof is van oordeel, gelet op genoemd tijdsverloop, dat de redelijke termijn in eerste aanleg en in hoger beroep in zeer ernstige mate, te weten in totaal met meer dan 6 jaar, is overschreden. Ondanks de ingewikkeldheid en de omvang van de zaak, is het hof van oordeel dat deze overschrijding een aanzienlijke matiging van de op te leggen straf tot gevolg moet hebben.

Conclusie

In beginsel acht het hof voor deze feiten een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden passend en geboden. Het hof ziet in de persoonlijke omstandigheden van de verdachte aanleiding om deze straf te matigen tot een gevangenisstraf voor de duur van 13 maanden. Gelet op besproken ernstige overschrijding van de redelijke termijn, is het hof voorts van oordeel dat deze straf met 3 maanden moet worden verminderd, zodat een gevangenisstraf van 10 maanden resteert.

Het hof is, alles afwegende, van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 10 maanden (gelijk aan de duur van het reeds ondergane voorarrest) een passende en geboden reactie vormt.

Beslag

De na te melden in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, met betrekking tot welke het onder 5 bewezenverklaarde is begaan (voor zover het een vuurwapen en munitie betreft), aan de verdachte toebehorend, dienen te worden onttrokken aan het verkeer, aangezien het ongecontroleerde bezit van een en ander in strijd is met de wet.

Naar het oordeel van het hof zijn, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, de in het kader van deze strafzaak in beslag genomen (vermeende) verdovende middelen niet vatbaar voor verbeurdverklaring dan wel onttrekking aan het verkeer. De verdachte is niet vervolgd voor het bezit daarvan en de feiten waarvoor de verdachte wordt veroordeeld bieden geen basis om te concluderen dat is voldaan aan de in artikel 36b, 36c en/of 36d Sr gestelde vereisten die voorwerpen te onttrekken aan het verkeer dan wel de (vermeende) verdovende middelen verbeurd te verklaren. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat niet zonder meer kan worden vastgesteld dat in relatie tot de inbeslaggenomen voorwerpen een strafbaar feit is begaan, terwijl de wel bewezen verklaarde feiten niet in verband staan met de genoemde voorwerpen.

Alle overige in beslag genomen goederen dienen, gelet op de gegeven vrijspraken en de motivering daarvan, te worden teruggegeven aan de verdachte.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 36b, 36c, 36d, 47, 51, 55, 57, 140 en 225 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 26 en 55 van de Wet wapens en munitie, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het onder 4 subsidiair tenlastegelegde niet-ontvankelijk in de vervolging.

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2, 3 en 6 tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 4 primair en 5 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1, 4 en 5 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
10 (tien) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Beveelt de
onttrekking aan het verkeervan de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

94. 1.00 STK Munitie [nummer 1] ; Patronen 1 colli

95. 1.00 STK Munitie [nummer 2] ; Patronen LV zak 1 colli

96. 1.00 STK Wapen [nummer 3] ; Wapen/pistool

Gelast de
teruggaveaan de verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:

1. STK Tas LOUIS VUITTON Handtas Louis Vuitton/ [nummer 4]

35. 1.00 STK Horloge 1 polshorloge/ [nummer 5]

36. 1.00 STK Horloge HE2215.13.01.006 Polshorloge/ [nummer 6]

37. 1.00 STK Horloge HE2215.15.01.005 Polshorloge/ [nummer 7]
38. 1.00 STK Horloge HE2215.15.01.006 Polshorloge/ [nummer 8]
39. 1.00 STK Horloge HE2215.15.01.007 Polshorloge/ [nummer 9]
40. 1.00 STK Horloge HE2215.15.01.008 Polshorloge/ [nummer 10]
43. 1.00 STK Sieraad KI: goud [nummer 11] Gouden (of goudkleurig) ketting met hanger (kruis)
44. 1.00 STK Horloge ROLEX Rolex horloge/ [nummer 12]
47. Geld Euro 1x5, 29x50/totaal 1455 euro

50. Geld Euro 120x50, 44x500, 47x100, 10x200/totaal 34.700 euro
51. Geld buitenlands Waarde 17x50pond/totaal 850 pond
52. Geld buitenlands 32x50, 6x100, 12x200 Dirham/totaal 4600 dirham
53. Geld buitenlands 2x100, 1x200 Deense kronen/totaal 300 D. kronen
54. Geld buitenlands 6x200, 6x1000 Dominicaanse pesos
55. Geld buitenlands 2x500, 2x10.000 Colombiaanse pesos
56. Geld buitenlands 1x50, 1x20 Canadese dollar/totaal 70 can. dollar
57. Geld buitenlands 4x20, 2x10, 2x5 US dollars/total 110 US dollars waarde 95,63
58. Geld buitenlands 1x20, 1x50, 1x100, 3x500 Arabische Emiraten Dirham waarde 396.16

62. Geld Euro 20 euro onderuit Fernandesblik met verdomi

63.1.00 STK Verdovende Middelen, Fernandesblikje met verdomi

64. 1.00 STK GSM zaktelefoon BLACKBERRY [nummer 13] /BB 18st. in 1 doos

65. 1.00 STK Simkaart KI: zwart SANDISK [nummer 14] /SanDisk 2GB MicroSD kaart

66. 1.00 STK Simkaart KI: zwart SANDISK [nummer 15] /SanDisk l6GB MicroSD

67. 1.00 STK Simkaart KI: wit [nummer 16] simkaart wit

68. 1.00 STK Simkaart Kl: zwart SANDISK [nummer 17] /SanDisk 16GB MicroSD

69. 1.00 STK Simkaart KPN [nummer 18] /KPN simkaart wit/groen

70. 1.00 STK Simkaart [nummer 19] simkaarthouder incl. t

71. 1.00 STK Simkaart ONBEKEND [nummer 20] /Simkaarthouder incl. simk

72. 1.00 STK Computer APPLE A 1534 [nummer 21] /Macbook Goud 1534

73. 1.00 STK GSM zaktelefoon BLACKBERRY [nummer 22] /BB IMEI [IMEI nummer 1]

74. 1.00 STK GSM zaktelefoon BLACKBERRY [nummer 23] /BB IMEI [IMEI nummer 2]

75. 1.00 STK GSM zaktelefoon BLACKBERRY [nummer 24] /BB IMEI [IMEI nummer 3]

76. 1.00 STK GSM zaktelefoon BLACKBERRY [nummer 25] /1 stuks Blackberry

77. 1.00 STK GSM zaktelefoon Kl: Ch Black SAMSUNG Galaxy S5 [nummer 26] /Galaxy S5 Charcoal Black

78. 1.00 STK Computer APPLE MacBookAir [nummer 27] /-MacBook Air

79. 1.00 STK Computer APPLE MacBookPro [nummer 28] /MacBook Pro

80. 1.00 STK Computer Kl: wit IPAD [nummer 29] /iPad

81. 1.00 STK GSM zaktelefoon NOKIA RM-145 [nummer 30] /GSM Nokia RM-145

82. 1.00 STK Computer KI: wit ' IPAD [nummer 31] /-iPad

83. 1.00 STK GSM zaktelefoon KI: wit BLACKBERRY [nummer 32] /BLACKBERRY

84. 1.00 STK GSM zaktelefoon KI: zwart BLACKBERRY [nummer 33] /BLACKBERRY

85. 1.00 STK GSM zaktelefoon BLACKBERRY [nummer 34] /BLACKBERRY

86. 1.00 STK GSM zaktelefoon Kl: wit APPLE [nummer 35] /APPLE GSM

87. 1.00 STK GSM zaktelefoon BLACKBERRY [nummer 36] /BLACKBERRY GSM

88. 1.00 STK GSM zaktelefoon BLACKBERRY [nummer 37] /BLACKBERRY

89. 1.00 STK GSM zaktelefoon BLACKBERRY [nummer 38] /BLACKBERRY

90. 1.00 STK Simkaart - [nummer 39] /Micro SD kaart 2GB

91. 1.00 STK Simkaart [nummer 40] /USB Stick

92. 1.00 STK GSM zaktelefoon BLACKBERRY Porsche [nummer 41] /lx GSM (in verpakking)
93. 1.00 STK Aansteker Kl: goud [nummer 42] /D&G doos met gouden aanst

97. 1.00 STK Drugs. ONBEKEND, [nummer 43] ; Vedomi (6,5 pillen)

98. Geld Euro 115644.22, IBN d.d. 20-04-2016 geld van rekening Deurwaarder

Dit arrest is gewezen door mr. J.W. van den Hurk, als voorzitter, mr. B.P. de Boer en mr. C.H.M. Royakkers, leden, in bijzijn van de griffier mr. I.M.A. Schipper.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 11 juni 2026.

Vrijspraak witwassen en veroordeling voor valsheid in geschrift en vuurwapenbezit in Ennetcom-zaak

Uitspraak

Onderzoek van de zaak

Procesgang

Tenlastelegging

Vordering van de advocaat-generaal

Het vonnis waarvan beroep

Nietigheid van de tenlastelegging

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Inleiding

Bespreking van de formele verweren

Conclusies van het hof voor wat betreft (deel)vrijspraken

Bewezenverklaring

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Strafbaarheid van de verdachte

Strafmotivering

Beslag

Toepasselijke wettelijke voorschriften

BESLISSING

Voetnoten