Uitspraak
30 maart 2010
Strafkamer
nr. 08/00870
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 1 augustus 2007, nummer 23/002512-06, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. T.E. Korff en mr. R.I. Takens, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde ten aanzien van feit A onder 1 en de straftoemeting opnieuw te worden behandeld en afgedaan.
2. Beoordeling van het eerste middel
2.1. Het middel klaagt over 's Hofs verwerping van het verweer dat sprake is geweest van vormverzuimen die primair tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging dan wel subsidiair tot strafvermindering dienen te leiden.
2.2. Ten laste van de verdachte is - voor zover hier van belang - in zaak A onder 1 bewezenverklaard dat:
"hij op tijdstippen in de periode van 1 augustus 2004 tot en met 1 november 2005 te Haarlem en/of IJmuiden, gemeente Velsen, tezamen en in vereniging met een ander of anderen en/of alleen, telkens opzettelijk heeft verkocht en afgeleverd en verstrekt en vervoerd cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I."
2.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
Op gronden zoals weergegeven in de door de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde en bij de stukken van het dossier gevoegde pleitnota is door de raadsvrouw betoogd dat ten aanzien van het in zaak A onder 1 tenlastegelegde sprake is van ernstige vormverzuimen in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, welke vormverzuimen primair dienen te leiden tot niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte. Kort en zakelijk weergegeven hebben deze gronden betrekking op enerzijds a) het ten onrechte op grond van CIE-informatie aanmerken van verdachte als zodanig en anderzijds b) het in strijd met wettelijke regels gebruik maken voor de opsporing van een getapt voicemailbericht van een verschoningsgerechtigde, te weten de raadsman van de verdachte. Subsidiair dient een en ander te leiden tot strafvermindering, aldus de raadsvrouw.
Ad a) De CIE-informatie
Het hof verwerpt het betoog dat er onvoldoende informatie beschikbaar was om de verdachte als zodanig aan te merken. Het hof overweegt hiertoe als volgt. In het rapport van de RCIE van 21 juni 2005 (p. 584 van het dossier) wordt dermate concrete informatie verstrekt over de verdachte, dat er voldoende aanleiding was voor het opstarten van onderzoekshandelingen. Zo houdt deze informatie in dat drugs worden bewaard in een woning aan de [a-straat] te [plaats], alwaar de ouders van de verdachte woonachtig waren, wordt een gsm-nummer genoemd dat gebruikt wordt voor het dealen alsmede het in het bezit hebben van een Van, terwijl op naam van de verdachte een Dodge Ram Van bleek te staan. Dat deze informatie voortbouwt op eerdere verkregen en dus oudere CIE-informatie - in de woorden van de raadsvrouw 'gedateerde' informatie -, zoals ook in genoemd proces-verbaal vermeld, doet daar niet aan af. Voorts is op p. 586 weergegeven dat in juli 2005, dus recent, bij de RCIE informatie is binnengekomen met betrekking tot het door een handelaar in cocaïne gebruikmaken van het gsm-nummer 06-[001] en het gebruik van een Volkswagen Polo, over welk gsm-nummer en auto de verdachte beschikte.
Deze aanknopingspunten rechtvaardigden naar het oordeel van het hof het opstarten van het onderzoek omdat ten aanzien van de verdachte gerede verdenking kon ontstaan dat deze zich schuldig maakte aan het plegen van strafbare feiten. Dat in de CIE-informatie mogelijk aan de verdachte de verkeerde bijnaam ('[...]') is toegeschreven, zoals door de raadsvrouw aangevoerd, doet daar niet aan af, gelet op de overige binnengekomen informatie.
Het voorgaande brengt mee dat niet kan worden gesteld dat met de opsporing belaste ambtenaren ernstige inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan, zodat het openbaar ministerie ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte.
Ad b) Het getapte voicemailbericht
Met de raadsvrouw is het hof van oordeel dat onjuist is gehandeld door het voicemailbericht bij de stukken te voegen en niet hetzij te vernietigen, hetzij met schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris in het dossier te voegen. Het hof is voorts echter van oordeel dat niet gezegd kan worden dat door toevoeging aan het dossier van het voicemailbericht zonder een dergelijke machtiging ernstige inbreuk is gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan, nog daargelaten de vraag of een ingesproken voicemailbericht inhoudende het verzoek van de verdachte om hem terug te bellen inderdaad valt onder de door de raadsvrouw aangehaalde bepalingen. Van niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kan derhalve geen sprake zijn. De identiteit van de verdachte was naar het oordeel van het hof reeds bekend op het moment dat het voicemail-bericht werd opgenomen en de opsporingsinstanties waren de verdachte reeds op het spoor, zoals blijkt uit het op 15 september 2005 opgenomen telefoongesprek met [A] (p. 200), waarin twee adressen worden genoemd, te weten het adres van de verdachte en dat van zijn ouders. Voorts acht het hof het, gelet op de afgelegde getuigen-verklaringen en overige tapgesprekken, niet aannemelijk dat enkel het voorhouden van dit voicemailbericht 393 de verdachte heeft bewogen tot het afleggen van een bekennende verklaring.
Het hof verwerpt derhalve het verweer van de raadsvrouw dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk zou zijn in de vervolging van de verdachte. Tevens is het hof van oordeel dat de verdachte niet in zijn belangen is geschaad, althans niet in die mate dat daaraan de consequentie van strafvermindering dient te worden verbonden."
2.3.1. Het middel klaagt allereerst over de verwerping van het verweer dat uit de RCIE-informatie onvoldoende vermoeden van schuld jegens de verdachte voortvloeide om een opsporingsonderzoek te starten.
2.3.2. Vooropgesteld dient te worden dat verdenking van overtreding van de Opiumwet kan worden aangenomen op basis van anoniem aan de politie verstrekte informatie (vgl. HR 5 januari 2010, LJN BK3201). De beantwoording van de vraag of dergelijke informatie toereikend is, is in belangrijke mate afhankelijk van de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van omstandigheden van het geval. Het oordeel van de feitenrechter daaromtrent kan derhalve in cassatie slechts in beperkte mate worden getoetst.
2.3.3. De anoniem verstrekte informatie was - naar het Hof heeft vastgesteld - in het onderhavige geval vervat in twee bij de RCIE binnengekomen meldingen. Het oordeel van het Hof dat op basis van deze RCIE-informatie ten aanzien van de verdachte "gerede verdenking kon ontstaan dat deze zich schuldig maakte aan het plegen van strafbare feiten" is niet onbegrijpelijk en kan in cassatie niet verder worden getoetst. Het middel faalt in zoverre.
2.4. Voorts klaagt het middel over de verwerping van het verweer dat het gebruik van een voicemailbericht aan een geheimhouder tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging dan wel tot strafvermindering dient te leiden.
2.5.1. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is naar volgt uit HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 - alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Voorts houdt dit arrest in dat strafverminde-ring, in die zin dat de hoogte van de op te leggen straf in verhouding tot de ernst van het verzuim wordt verlaagd, op grond van art. 359a Sv slechts in aanmerking komt, indien aannemelijk is dat (a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is.
2.5.2. In de bestreden uitspraak heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat het voicemailbericht aan het dossier is toegevoegd zonder voorafgaande schriftelijke machtiging van de Rechter-Commissaris, niet een zodanig ernstig verzuim oplevert dat dit moet leiden tot de vergaande sanctie van niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat verdachtes identiteit reeds bekend was ten tijde van het afluisteren en opnemen van het voicemailbericht en dat het Hof het niet aannemelijk heeft geacht dat enkel het voorhouden van het voicemailbericht de verdachte heeft bewogen tot het afleggen van een bekennende verklaring. Het middel faalt in zoverre.
2.5.3. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak tevens geoordeeld dat de verdachte door de omstandigheid dat het voicemailbericht aan het dossier is toegevoegd zonder voorafgaande schriftelijke machtiging van de Rechter-Commissaris "niet in zijn belangen is geschaad, althans niet in die mate dat daaraan de consequentie van strafvermindering dient te worden verbonden". In het licht van hetgeen onder 2.5.1 is vooropgesteld en gelet op 's Hofs vaststelling dat verdachtes identiteit reeds bekend was ten tijde van het opnemen van het voicemailbericht en dat het Hof het niet aannemelijk heeft geacht dat enkel het voorhouden van het voicemailbericht de verdachte heeft bewogen tot het afleggen van een bekennende verklaring, geeft dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde het geen nadere motivering. Ook deze klacht treft geen doel.
2.6. Het middel faalt.
3. Beoordeling van het tweede middel
Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep.
Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van 25 maanden.
5. Slotsom
Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 4 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;
vermindert deze in die zin dat deze 21 maanden beloopt;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, W.M.E. Thomassen en W.F. Groos in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 30 maart 2010.