ECLI:NL:HR:2020:1890

Uitspraak

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer18/05580

Datum1 december 2020

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 6 december 2018, nummer 22-000976-12, in de strafzaak

tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1950,

hierna: de verdachte.

1.Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben K. Canatan en M. Berndsen, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.Aan de beoordeling van de cassatiemiddelen voorafgaande beschouwing

2.1.1 Artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) luidt:

“1. De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat:

a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;

b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde feit;

c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

2. Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

3. Het vonnis bevat de beslissingen vermeld in het eerste lid. Deze zijn met redenen omkleed.”

2.1.2 De Hoge Raad heeft in onder meer zijn arresten HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533 en HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 uiteengezet wanneer sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv en aan welke (wettelijke) voorwaarden moet worden voldaan voordat toepassing kan worden gegeven aan één van de in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen. De Hoge Raad merkt over deze en andere rechtspraak over artikel 359a Sv het volgende op.

2.1.3 In het strafproces staat centraal dat de rechter, met inachtneming van de regels van een eerlijk proces, zoveel mogelijk een inhoudelijk oordeel velt over de beschuldiging die jegens de verdachte wordt geuit en zo recht spreekt in de concrete zaak. Op de strafrechter rust niet de taak en verantwoordelijkheid de rechtmatigheid en de integriteit van het optreden van politie en justitie als geheel te bewaken. De strafrechter is daartoe ook niet in staat.

Toepassing van artikel 359a Sv kan ertoe strekken dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) wordt gewaarborgd. Daarnaast berust de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg aan een vormverzuim moet worden verbonden, en zo ja de wijze waarop dat gebeurt, in de kern op een afweging van belangen. Daarbij gaat het om de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen – waaronder de belangen van waarheidsvinding en van de bestraffing van de daders van strafbare feiten – en de belangen die verband houden met de handhaving van grondrechten en de bevordering van een normconform verloop van het voorbereidend onderzoek.

Artikel 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht om rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek, en biedt de mogelijkheid te volstaan met de constatering dat een vormverzuim is begaan. Aan de rechtspraak over de verschillende in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen ligt als uitgangspunt ten grondslag dat het rechtsgevolg in verhouding moet staan tot de aard en de ernst van het vormverzuim en het door de verdachte als gevolg van het vormverzuim geleden nadeel. Dat betekent tevens dat, waar mogelijk, wordt volstaan met het – vanuit het perspectief van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen bezien – minst verstrekkende rechtsgevolg. De Hoge Raad houdt ook vast aan dit uitgangspunt van subsidiariteit.

2.1.4 In dit verband is van belang dat in de thans voorliggende voorstellen voor de modernisering van het Wetboek van Strafvordering een regeling wordt voorgesteld met betrekking tot de processuele sancties die aan onrechtmatig handelen kunnen worden verbonden, die ten dele anders is ingericht dan de huidige wettelijke regeling van artikel 359a Sv. Deze voorstellen zijn in de loop van het voorbereidingstraject ook op onderdelen gewijzigd. Meest recent blijken de voorstellen uit de in juli 2020 gepubliceerde ambtelijke versie van het conceptwetsvoorstel tot vaststelling van het nieuwe Wetboek van Strafvordering.^[1]Het betreffende wetsvoorstel is nog niet ingediend bij het parlement. Deze initiatieven om de huidige wettelijke regeling aan te passen geven aanleiding tot terughoudendheid.

2.1.5 Gelet op het voorgaande ziet de Hoge Raad geen aanleiding substantiële wijzigingen aan te brengen in het beoordelingskader zoals dat volgt uit de onder 2.1.2 genoemde arresten. Wel zal de Hoge Raad de precieze formulering van enkele daarin opgenomen maatstaven nuanceren of bijstellen. Dat betreft in de eerste plaats de beperking tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte. In de tweede plaats gaat het om de – gelet op het hiervoor genoemde uitgangspunt van subsidiariteit ook in deze volgorde te bespreken – toepassingsvoorwaarden voor de rechtsgevolgen strafvermindering, bewijsuitsluiting respectievelijk niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Ook met deze nuanceringen en bijstellingen blijven de in eerdere rechtspraak neergelegde oordelen over de toepassing van artikel 359a Sv in concrete gevallen van betekenis. Tot slot maakt de Hoge Raad enkele opmerkingen over de beoordeling van de feitelijke grondslag van verweren die strekken tot toepassing van artikel 359a Sv.

Vormverzuimen “bij het voorbereidend onderzoek” en daarbuiten

2.2.1 De toepassing van artikel 359a Sv is onder meer beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte. Op grond van artikel 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn in het bijzonder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van artikel 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.

Daarnaast heeft “het voorbereidend onderzoek” in artikel 359a Sv uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR: 2004:AM2533, rechtsoverweging 3.4.2 en HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706, rechtsoverweging 4.3.)

2.2.2 Deze begrenzing tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte, sluit echter niet uit dat de vraag aan de orde kan komen of een rechtsgevolg moet worden verbonden aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die buiten het bereik van artikel 359a Sv ligt. In dit verband kan worden gedacht aan het verzuim van de officier van justitie om tijdig op grond van artikel 311 lid 1 Sv het voornemen tot het indienen van de ontnemingsvordering en/of het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek kenbaar te maken (HR 11 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN2297 en HR 20 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0251), het gebruik van de resultaten van het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek (HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP7544) en het optreden van een particuliere beveiliger (HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7501). Genoemd kan ook worden de rechtspraak waarin met betrekking tot onderzoek dat is verricht onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is aanvaard dat de Nederlandse strafrechter mag onderzoeken of het gebruik van de resultaten van dat onderzoek in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM (HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629).

Uit deze en andere rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte zoals bedoeld in 2.2.1, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar. In deze rechtspraak worden criteria aangelegd die naar de bewoordingen niet steeds gelijkluidend zijn, maar waarin als algemene overkoepelende maatstaf besloten ligt dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. In een dergelijk geval is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg wordt verbonden aan het vormverzuim of de onrechtmatige handeling, en zo ja: welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van dat verzuim of die handeling. Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij de maatstaven die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld met betrekking tot de verschillende rechtsgevolgen die aan een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv kunnen worden verbonden.

Strafvermindering

2.3.1 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, rechtsoverweging 3.6.3 met betrekking tot strafvermindering als aan een vormverzuim te verbinden rechtsgevolg onder meer het volgende overwogen:

“Strafvermindering, in die zin dat de hoogte van de op te leggen straf in verhouding tot de ernst van het verzuim wordt verlaagd, komt (...) slechts in aanmerking, indien aannemelijk is dat (a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is.”

2.3.2 Voor toepassing van strafvermindering is vereist dat de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden en dat strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Het moet dus gaan om een voldoende ernstig vormverzuim dat concreet de belangen van de verdachte in de strafzaak heeft aangetast. Dat volgt ook uit de onder 2.1.3 weergegeven uitgangspunten dat de rechter niet de taak en verantwoordelijkheid heeft de rechtmatigheid en de integriteit van het optreden van politie en justitie als geheel te bewaken en dat hij de bevoegdheid, maar niet de plicht heeft om rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek.

2.3.3 Door het verbinden van strafvermindering als rechtsgevolg aan een vormverzuim, brengt de rechter tot uitdrukking dat het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet kan worden volstaan met de enkele constatering van dat vormverzuim. In de toepassing van strafvermindering ligt dan ook een krachtiger, in de mate van strafvermindering tot uitdrukking te brengen afkeuring van het vormverzuim besloten dan in die enkele constatering.

2.3.4 Strafvermindering laat zich als rechtsgevolg dat geschikt is voor compensatie van door de verdachte ondervonden nadeel, verbinden aan onder meer vormverzuimen die een inbreuk hebben gemaakt op de lichamelijke integriteit of de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Dat kan zich bijvoorbeeld ook voordoen als door de onrechtmatige toepassing van dwangmiddelen bewijs is vergaard. Verder is toepassing van strafvermindering niet uitgesloten in gevallen waarin, als gevolg van een of meerdere vormverzuimen, in het verloop van de strafprocedure complicaties zijn opgetreden die het voeren van de verdediging ernstig hebben bemoeilijkt, maar waarbij die vormverzuimen vervolgens in voldoende mate zijn hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen.

2.3.5 Gelet op het onder 2.1.3 genoemde uitgangspunt van subsidiariteit is het aangewezen dat indien grond bestaat voor het verbinden van een rechtsgevolg aan het vormverzuim en het door het vormverzuim veroorzaakte nadeel zich laat compenseren door strafvermindering, daarmee wordt volstaan. De toepassing van strafvermindering heeft immers in het licht van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen aanmerkelijk minder verstrekkende of willekeurige consequenties dan niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging of – onder omstandigheden, afhankelijk van het resterende bewijsmateriaal en de redengevendheid daarvan voor een eventuele bewezenverklaring – de toepassing van bewijsuitsluiting.

Bewijsuitsluiting

2.4.1 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 drie categorieën van gevallen onderscheiden waarin bewijsuitsluiting als rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Allereerst gaat het om gevallen waarin het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs, noodzakelijk is om een schending van artikel 6 EVRM te voorkomen. Deze categorie blijft onverkort bestaan.

2.4.2 De Hoge Raad komt wel tot een wijziging met betrekking tot de twee andere categorieën van gevallen die zijn benoemd in het arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321. Daarin gaat het om de volgende gevallen waarin bewijsuitsluiting aan de orde kan zijn:

- “gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden” en “toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk (kan) worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm”, alsmede

- “de - zeer uitzonderlijke - situatie (waarin het verzekeren van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM de rechter niet noopt tot toepassing van bewijsuitsluiting en evenmin sprake is van een op zichzelf reeds zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, maar) waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen”.

2.4.3 In het arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 kent elk van die twee categorieën een afzonderlijk beoordelingskader, met ook specifiek daaraan verbonden eisen met betrekking tot het stellen en onderbouwen van de voor de beoordeling relevante omstandigheden. De Hoge Raad is nu van oordeel dat kan worden volstaan met het navolgende gemeenschappelijke, meer globale beoordelingskader, omdat deze twee categorieën in de praktijk niet steeds goed te scheiden zijn en toepassing daarvan als te complex wordt ervaren.

2.4.4 Dit gemeenschappelijke beoordelingskader ziet op gevallen waarin sprake is van een vormverzuim waarbij het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar waarbij het gaat om de schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. In die gevallen geldt als belangrijk uitgangspunt dat de omstandigheid dat de verkrijging van onderzoeksresultaten gepaard is gegaan met een vormverzuim dat betrekking heeft op een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dan het recht op een eerlijk proces, niet eraan in de weg staat dat die resultaten voor het bewijs van het tenlastegelegde feit worden gebruikt. Is echter sprake van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Of daartoe grond bestaat, beoordeelt de rechter aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren en met inachtneming van het onder 2.1.3 genoemde uitgangspunt van subsidiariteit. In het bijzonder dient de rechter te beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Daarbij moet acht worden geslagen op de negatieve effecten die aan bewijsuitsluiting zijn verbonden, gelet op de zwaarwegende belangen van waarheidsvinding, van de vervolging en berechting van (mogelijk zeer ernstige) strafbare feiten, en in voorkomend geval van de rechten van slachtoffers. Voor het bepalen van de ernst van het vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat aan politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen, maar ook aan de omstandigheid dat door politie en justitie al maatregelen zijn getroffen om (verdere) herhaling tegen te gaan.

2.4.5 Los van de hiervoor genoemde gevallen waarin bewijsuitsluiting als rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv, is er grond voor bewijsuitsluiting indien zich onregelmatigheden hebben voorgedaan die de betrouwbaarheid en accuraatheid van onderzoeksresultaten wezenlijk hebben aangetast. In dat geval berust bewijsuitsluiting niet op de toepassing van artikel 359a Sv, maar vloeit die uitsluiting rechtstreeks voort uit de regel dat de rechter bij de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde kan worden bewezen verklaard, alleen dat bewijsmateriaal gebruikt dat hij betrouwbaar en bruikbaar vindt.

Niet-ontvankelijkverklaring

2.5.1 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, rechtsoverweging 3.6.5 de volgende maatstaf geformuleerd met betrekking tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie:

“Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.”

2.5.2 De Hoge Raad verduidelijkt de toepassing van deze maatstaf als volgt. De strekking van deze maatstaf is dat in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging plaatsvindt. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – “the proceedings as a whole were not fair”. In het zeer uitzonderlijke geval dat op deze grond de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging in beeld komt, hoeft echter niet – in zoverre stelt de Hoge Raad de eerder gehanteerde maatstaf bij – daarnaast nog te worden vastgesteld dat de betreffende inbreuk op het recht op een eerlijk proces doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden. Aanleiding voor niet-ontvankelijkverklaring op deze grond kan bijvoorbeeld bestaan in het geval dat de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet al daarop was gericht (vgl. HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0655), of waarin gedragingen van politie en justitie ertoe hebben geleid dat de waarheidsvinding door de rechter onmogelijk is gemaakt (vgl. HR 8 september 1998, ECL:NL:HR:1998:ZD1239).

2.5.3 In gevallen waarin zich een of meerdere vormverzuimen hebben voorgedaan die aanvankelijk het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van de zaak in het gedrang hebben gebracht, maar die in voldoende mate zijn hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen, biedt de onder 2.5.2 besproken maatstaf in beginsel geen ruimte voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Het is echter niet uitgesloten, zoals onder 2.3.4 is overwogen, dat in zo’n geval strafvermindering ter compensatie van het daadwerkelijk ondervonden nadeel plaatsvindt.

Beoordeling van de feitelijke grondslag van verweren

2.6.1 Indien het verweer wordt gevoerd dat zich een vormverzuim heeft voorgedaan en dat dit moet leiden tot een van de in artikel 359a lid 1 Sv genoemde rechtsgevolgen, moet de rechter beoordelen of de aan dat verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden. Bij dat onderzoek naar de feitelijke grondslag kan de rechter zich beperken tot die vaststellingen die in verband met de beslissing over het in het verweer genoemde rechtsgevolg noodzakelijk zijn.

2.6.2 De rechter kan echter een dergelijk verweer zonder onderzoek naar de feitelijke grondslag daarvan verwerpen indien hij tot het oordeel komt dat wat is aangevoerd – ware het juist – niet noopt tot één van de in artikel 359a lid 1 Sv genoemde rechtsgevolgen, bijvoorbeeld omdat het aangevoerde hooguit kan leiden tot de enkele constatering van een vormverzuim. Ook heeft de rechter de mogelijkheid om uit te gaan van de juistheid van de feitelijke grondslag van het verweer en op grond daarvan over te gaan tot het toepassen van het rechtsgevolg. Voor deze laatste werkwijze kan met name aanleiding bestaan bij verweren die betrekking hebben op vormverzuimen die grond kunnen geven tot niet meer dan een beperkte mate van strafvermindering en die berusten op een niet-onaannemelijke feitelijke grondslag, terwijl het doen van nadere en definitieve vaststellingen (de duur van) het strafproces onevenredig zou belasten.

2.6.3 Het staat de rechter verder vrij om – naar aanleiding van een verweer en ook ambtshalve – bij de straftoemeting in enigerlei mate rekening te houden met nadelige gevolgen voor de verdachte van de uitoefening van bevoegdheden tijdens de opsporing, ook als die gevolgen niet zijn veroorzaakt door een vormverzuim (vgl. in verband met media-aandacht over de strafzaak HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3024 en met betrekking tot geweldgebruik door de politie HR 15 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1590).

3.Beoordeling van de cassatiemiddelen

3.1

De cassatiemiddelen klagen onder meer over de verwerping door het hof van een aantal verweren die strekken tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging van de verdachte. Die verweren houden kort gezegd in dat (i) door de aanhouding van de verdachte in Venezuela en zijn uitzetting door de Venezolaanse autoriteiten sprake was van “het omzeilen van een uitleveringsprocedure”, en (ii) de informatieverstrekking door het openbaar ministerie onvolledig, onjuist, tegenstrijdig en te laat heeft plaatsgevonden
.De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

3.2.1

Het hof heeft de verdachte veroordeeld voor het medeplegen van een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voorbereiden of bevorderen, door een ander trachten te bewegen om dat feit mede te plegen of daarbij behulpzaam te zijn en door zich of een ander inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen, tot een gevangenisstraf van tien maanden.

3.2.2

Het hof heeft de onder 3.1 aangeduide verweren als volgt samengevat en verworpen:

“Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte

1. De raadsman heeft aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging. Naar de kern genomen legt hij hieraan het volgende ten grondslag:

a. de aanhouding van verdachte in Venezuela en de overbrenging naar Nederland,

b. de onjuiste, verdraaide, late en onvolledige informatievoorziening vanuit het Openbaar Ministerie,

c. de zaaksofficier heeft bewust informatie verdraaid en achtergehouden en bewust onwaarheden verteld, een leugen verkondigd

d. overige verzuimen en nalatigheden.
Uit het geheel blijkt dat de goede procesorde fundamenteel is aangetast, de belangen van verdachte onomkeerbaar en in belangrijke mate zijn geschonden. Hierdoor is het wettelijk systeem in de kern geraakt en van een eerlijk proces geen sprake meer, aldus de raadsman.
(...)

Feiten ten aanzien van de aanhouding en overbrenging (grond a)

3. Het hof gaat uit van de navolgende feiten en omstandigheden:

3.1.

Blijkens het Europees aanhoudingsbevel van 6 januari 2011 heeft de zaaksofficier van justitie op 5 januari 2011 een bevel aanhouding buiten heterdaad van verdachte gegeven. Tevens is toestemming gegeven tot het zetten van de extra aandachtvestiging ([…]).

Het Europees aanhoudingsbevel houdt voorts onder meer het volgende in:

‘Dit bevel is uitgevaardigd door een bevoegde rechterlijke autoriteit. Ik verzoek om aanhouding en overlevering van de hieronder genoemde persoon met het oog op strafvervolging of tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf of een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel. (...)

Betrokkenheid verdachte [verdachte]

heeft contact met een Colombiaanse organisatie. Dankzij deze contacten kan [verdachte] beschikken over grote hoeveelheden vermoedelijk cocaïne. Voor het traject Boot heeft [verdachte] een boot aangeschaft met als doel om met deze boot vanuit Venezuela naar Amsterdam te gaan varen. Deze boot ligt in de haven van Puerto La Cruz te Venezuela. Verder heeft [verdachte] de partij verdovende middelen die bestemd is voor dit traject al tot zijn beschikking.

[verdachte] is een van de initiatiefnemers van het traject Vliegtuig. Voor het traject Vliegtuig heeft [verdachte] ervoor gezorgd dat de Colombiaanse organisatie waarmee hij samenwerkt in contact is gekomen met de Nederlandse verdachten. [verdachte] heeft een partij van 500 kilo vermoedelijk cocaïne geregeld die bestemd was voor de Nederlandse organisatie. [verdachte] heeft tijdens deze besprekingen de verdovende middelen gecontroleerd en afspraken gemaakt over de laatste zaken.’

3.2.

Op 14 januari 2011 is verdachte aangehouden in Venezuela en gedetineerd.

3.3.

Op 21 maart 2011 wordt verdachte door de Venezolaanse autoriteiten uitgezet uit Venezuela. Op de luchthaven Simon Bolivar International Airport te Venezuela wordt verdachte overgedragen aan 3 wachtmeesters van de Koninklijke Marechaussee, die hem daar hebben overgenomen om over te brengen naar Nederland ter fine van uitlevering. Op 22 maart 2011 komen verdachte en de hem begeleidende wachtmeesters aan op de luchthaven Charles de Gaulle in Parijs, Frankrijk. Aan de Franse autoriteiten is een zogeheten transitmelding gedaan, dat wil zeggen gemeld dat verdachte uit hoofde van uitlevering werd overgebracht naar Nederland. Op dit vliegveld is deze groep ‘getransiteerd’ om op 22 maart 2011 te 14.08 op de luchthaven Schiphol te Amsterdam aan te komen.

3.4.

Op 22 maart 2011 te 14.14 uur wordt verdachte aangehouden. De inverzekeringstelling volgt om 19.55 uur.

3.5.

Het proces-verbaal Verhoor Verdachte (Toetsing/IBS) d.d. 24 maart 2011 houdt onder meer het volgende in:

‘De raadsman van verdachte acht de aanhouding en de inverzekeringstelling onrechtmatig. Subsidiair bepleit hij afwijzing van de vordering tot inbewaringstelling in verband met het ontbreken van ernstige bezwaren, meer subsidiair in verband met het ontbreken van gronden.

De rechter-commissaris deelt de verdachte om 16.13 uur mede dat hij de inverzekeringstelling niet onrechtmatig oordeelt en dat hij de vordering tot inbewaringstelling toewijst.’

3.6.

De op 13 januari 2015 tegenover de raadsheer-commissaris bij dit hof afgelegde verklaring van [getuige], indertijd liaison officier voor de politie in Caracas, Venezuela, houdt onder meer het volgende in:

‘Ik weet dat ik voor 2011 al een aantal mensen uitgeleverd/uitgezet had gekregen. De minister heeft destijds ook wel mensen ‘uitgeleverd’ op basis van de immigratiewetgeving. Nederland gaat voor de uitlevering, maar als Venezuela wat anders beslist dan kan het niet anders dan dat Nederland daarin meegaat. Dan zeggen we niet dan hoeven we hem niet. (...) Na het moment van aanhouding vindt er na een aantal dagen een presentatie plaats voor de Hoge Raad. In dit geval is er

geen presentatie geweest omdat in de tussenliggende periode door de Venezolanen was beslist dat het uitzettingstraject zou worden gevolgd. (...) U vraagt of Venezuela dat spontaan doet. Ja. U vraagt of het een administratief traject is. Ja, volgens mij wel. (...) Een internationale signalering impliceert automatisch een verzoek tot uitlevering. (...) Wij verzoeken nooit om uitzetting. De realiteit is dat als Venezuela op eigen initiatief beslist tot uitzetting en geen uitlevering, dan wacht ik liever die beslissing af dan dat er vier vertalers een heel dossier aan het vertalen zijn. (...) De rhc vraagt dat hoewel u formeel vraagt om aanhouding ter uitlevering dit verzoek de facto uitloopt op een uitzetting omdat u dat weet uit eerdere voorvallen. Die kans is erg groot, daarom wacht ik ook met vertalen. In mijn periode, na de uitzetting van [verdachte], zijn er nog 6 of 7 van dergelijke zaken waarin mensen zijn uitgezet in plaats van uitgeleverd.’

Oordeel hof

4. Het hof stelt bij de beoordeling van de verweren van de verdediging voorop dat door de raadsheer-commissaris sedert 28 november 2011 (de Hoge Raad leest: 2013) veel en grondig onderzoek is gedaan naar de gang van zaken in deze strafzaak. Dit heeft geleid tot meer en andere kennis van de feitelijke toedracht van de diverse gebeurtenissen in deze zaak dan op 28 november 2013 beschikbaar was, toen door dit hof in een andere samenstelling - de beslissing werd gegeven op het destijds aangevoerde preliminaire verweer.

Voorts geldt dat de grond van aanhouding en de wijze van overbrenging naar Nederland geen vormverzuim in de zin van art. 359a Sv opleveren. Die feitelijke gang van zaken zal derhalve getoetst worden aan de hand van het zogeheten Zwolsman-criterium (is doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling tekortgedaan) en het zogeheten Karman-criterium (is een fundamentele inbreuk gemaakt waardoor het wettelijk systeem in de kern is geraakt).

Het hof gaat er op basis van de bovenstaande feiten en omstandigheden van uit dat verdachte door de Venezolaanse autoriteiten is aangehouden en gedetineerd op basis van het Europees aanhoudingsbevel van 6 januari 2011. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigde de stand van het onderzoek het geven van dit bevel. Het hof acht voldoende aannemelijk geworden dat het Openbaar Ministerie alle verdachten min of meer tegelijkertijd wilde (doen) aanhouden. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat dit bevel is afgeven met als enkel doel het omzeilen van een uitleveringsprocedure. Een Europees aanhoudingsbevel wordt immers gegeven teneinde uitlevering of overlevering te bewerkstellingen, zoals ook uit de tekst van het jegens verdachte gegeven bevel blijkt, zie 3.1. Dit brengt mee dat de arrestatie van verdachte en de daarop volgende detentie van verdachte in Venezuela op grond van het Europees aanhoudingsbevel van 6 januari 2011 niet onrechtmatig zijn.

Het hof neemt als vaststaand aan dat op geen enkel moment door de Nederlandse autoriteiten aan de Venezolaanse autoriteiten om uitlevering door middel van een rechtshulpverzoek is gevraagd. Het hof acht op grond van de verklaring van de getuige [getuige], zie 3.6, voldoende aannemelijk geworden dat het uitblijven van een uitleveringsverzoek samenhangt met de in dit geval te verwachten reactie van de Venezolaanse autoriteiten, te weten uitzetting van verdachte. De omstandigheid dat deze beslissing vervolgens ook daadwerkelijk is genomen door de Venezolaanse autoriteiten is een gegeven dat niet ter beoordeling van dit college voorligt. Het is niet Nederland maar Venezuela dat zich in de visie van de raadsman heeft schuldig gemaakt aan verkapte overlevering. De stelling van de verdediging, zo juist, dat de Venezolaanse autoriteiten kennelijk enkel naar aanleiding van het Europees arrestatiebevel hebben besloten tot uitzetting van verdachte maakt dit niet anders. Niet aannemelijk is geworden dat de Nederlandse autoriteiten bewust hebben gestuurd op uitzetting in plaats van uitlevering door de Venezolaanse autoriteiten.

5. Na het verlaten van het Venezolaans grondgebied op 21 maart 2011 is verdachte tot aan zijn aanhouding in Nederland op 22 maart 2011 onderworpen geweest aan in feite vrijheidsbenemende dwangmiddelen terwijl die dwangmiddelen waren gebaseerd op een last tot overbrenging ter fine van uitlevering. Naar het hof begrijpt uit het summiere proces-verbaal is deze kwestie en de rechtmatigheid van de aanhouding en inverzekeringstelling in Nederland op 22 maart aan de rechter-commissaris voorgelegd. Intern appel tegen de in 3.5 weergegeven beslissing van de rechter-commissaris inzake de toetsing van de inverzekeringstelling is niet beoogd door de verdediging en naar vaste jurisprudentie ook niet mogelijk. Vormverzuimen bij de toepassing van vrijheidsbenemende maatregelen leveren geen vormverzuim in de zin van art. 359a Sv op.

6. Naar het oordeel van het hof is de vrijheidsbeneming van verdachte vanaf het moment dat het bevel bewaring is gegeven zonder meer rechtmatig. Niet ter discussie staat dat op dat moment de bezwaren en gronden voor bewaring aanwezig waren, terwijl de gebreken aan de inverzekeringstelling geen zelfstandige grond zouden kunnen hebben gevormd voor het afwijzen van de vordering inbewaringstelling (HR 16.2.2010, ECLI:NL:HR:2010:BK8537).

7. Het hof beantwoordt de vraag of verdachte door deze gang van zaken in zijn belangen is geschaad, in een nadeliger positie is gekomen, ontkennend. Het aanschaffen van een boot met als doel daarmee van Venezuela naar Amsterdam te varen en het beschikken over een grote partij verdovende middelen bestemd voor dit traject, zie 3.1, kwalificeert als een strafbaar feit als bedoeld in artikel 3 van het zogeheten Weens Drugsverdrag van 20 december 1988 (United Nations Convention against illicit traffic in narcotic drugs and psychotopic substances) en als een feit waarvoor uitlevering gevraagd kan worden ingevolge artikel 6 van dit verdrag. Voor de betrokkenheid van verdachte bij het traject Vliegtuig, als omschreven in het aanhoudingsbevel, zie 3.1, geldt hetzelfde. Genoemd artikel 6 van het Weens Drugsverdrag maakt het mogelijk dit verdrag als grondslag voor uitlevering te beschouwen en de gezochte persoon in hechtenis te nemen. Zowel Nederland als Venezuela zijn partij bij dit verdrag. Dit brengt mee dat er geen juridische belemmeringen waren die aan uitlevering en detentie in de weg zouden hebben gestaan. Niet is gesteld, en het hof is dat ook niet gebleken, dat de feiten zoals in deze procedure ten laste gelegd, meer of andere feitelijke gedragingen inhouden dan de feitelijke, gedragingen omschreven in het Europees aanhoudingsbevel. De in 3.1 beschreven gedragingen kwalificeren ingevolge het genoemde Weens Drugsverdrag als strafbare feiten, terwijl de in de tenlastelegging omschreven gedragingen niet anders zijn. Dat de steller van de tenlastelegging met de omschrijving van die laatste gedragingen doelt op art. 10a van de Opiumwet maakt dit niet anders. De verdachte is niet in een nadeliger positie gekomen als gevolg van de omstandigheid dat de Venezolaanse autoriteiten hem hebben uitgezet in plaats van uitgeleverd: verdachte zou ook in geval de uitleveringsprocedure gevolgd was, gedetineerd zijn geweest in Venezuela en hij zou ook in Nederland terecht hebben moeten staan. Hier staat tegenover dat de vrijheidsbeneming in Venezuela in moeilijke omstandigheden in dit geval korter heeft geduurd dan in geval een uitleveringsprocedure gevolgd was (zie de verklaring van de getuige [getuige] tegenover de raadsheer-commissaris op dit punt), terwijl verdachte thans niet voor andere feiten wordt vervolgd dan waarop de uitzetting is gebaseerd en de uitlevering zou zijn gebaseerd. De omstandigheden waaronder verdachte in Venezuela in 2011 gedetineerd is geweest, kunnen niet worden toegerekend aan het Nederlandse Openbaar Ministerie.

8. Naar het oordeel van het hof volgt uit het voorafgaande dat geen sprake is van schending van het zogeheten Zwolsman- of Karman criterium, noch van schending van artikel 3, 5, 6, 13 en 18 EVRM en er geen grond is voor het niet-ontvankelijk verklaren van het Openbaar Ministerie.

De stelling van de verdediging dat de detentieomstandigheden van verdachte in Venezuela in 2011 zodanig waren dat dit een onmenselijke behandeling in de zin van art. 3 EVRM vormt, is niet aannemelijk geworden. De omstandigheid dat de detentieomstandigheden in Venezuela toen vermoedelijk niet voldeden aan hetgeen in Nederland en veel West-Europese landen als aanvaardbaar wordt gezien, betekent niet dat Nederland zich om die reden had moeten onthouden van enige actie die tot detentie van verdachte in Venezuela zou moeten leiden.

Bij de beoordeling van de stelling dat art. 6 EVRM is geschonden gaat het om de procedure waarin een oordeel wordt gegeven over de gegrondheid van strafvervolging, niet over de daaraan voorafgaande procedure van uitlevering of overgifte/overbrenging naar Nederland. De onderhavige zaak wordt behandeld door een onafhankelijke rechter, de verdachte kan kennis nemen van het dossier, is voorzien van rechtsbijstand, heeft onderzoekswensen kunnen inbrengen, getuigen doen ondervragen en heeft zich kunnen uitlaten over de beschuldigingen. Détournement de pouvoir door het Openbaar Ministerie is niet aannemelijk geworden.

Er doet zich niet de situatie voor dat doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling is tekortgedaan dan wel dat een fundamentele inbreuk is gemaakt waardoor het wettelijk systeem in de kern is geraakt.

Feiten ten aanzien van de informatievoorziening (gronden b en c)

9. Het hof gaat uit van de navolgende feiten en omstandigheden:

9.1.

Op 15 april 2010 geeft de zaaksofficier van justitie een bevel observatie (art. 126g Sv) voor de periode van 15 april 2010 tot 14 juli 2010. Blijkens het onderliggende aanvraag rapport d.d. 14 april 2010 is het doel van de stelselmatige observatie:

‘Uit de gesprekken is op te maken dat [verdachte] met een boot met daarin vermoedelijk een lading verdovende middelen vanuit Venezuela naar Nederland zal gaan afreizen. Voordat hij deze reis gaat maken zal hij vermoedelijk nog eenmaal naar Nederland komen. [verdachte] zal in Venezuela stelselmatig worden geobserveerd met als doel om vast te stellen welke contacten hij in Venezuela heeft en met welke boot hij naar Nederland zal gaan varen. Het is vervolgens van het grootste belang dat deze boot wordt voorzien van een peilbaken zodat er constant duidelijk is waar deze boot zich bevindt. Het is zeer waarschijnlijk dat dit baken op basis van een rechtshulpverzoek aan de autoriteiten van Venezuela door een Nederlands team moet worden geplaatst.’

9.2.

Op 12 juli 2010 wordt het hiervoor genoemde bevel observatie verlengd voor een periode van ten hoogste drie maanden. Het onderliggende aanvraagrapport d.d. 8 juli 2010 houdt onder meer in:

‘Uit het onderzoek telecommunicatie is duidelijk geworden dat [verdachte] met een boot met daarin vermoedelijk een lading verdovende middelen vanuit Venezuela naar Nederland zal gaan afreizen. [verdachte] zal in Venezuela stelselmatig worden geobserveerd met als doel om vast te stellen welke contacten hij in Venezuela heeft en met welke boot hij naar Nederland zal gaan varen. Het is vervolgens van het grootste belang dat deze boot wordt voorzien van een peilbaken zodat er constant duidelijk is waar deze boot zich bevindt. Het is zeer waarschijnlijk dat dit baken op basis van een rechtshulpverzoek aan de autoriteiten van Venezuela door een Nederlands team moet worden geplaatst.’

Een aanvulling bevel observatie d.d. 12 juli 2010 houdt voorts in:

‘Beslist, dat voornoemd bevel (hof: eerdergenoemde bevel van 12 juli 2010) wordt aangevuld als volgt - peilbaken.’

9.3.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank Rotterdam van 18 april 2011 houdt als verklaring van de officier van justitie onder meer in (blz 2):

‘De raadsvrouw heeft gevraagd of er rechtshulpverzoeken aan Venezuela zijn gedaan. Mijn antwoord op deze vraag is dat hier geen sprake van is geweest. De gegevens zijn spontaan door de Venezolaanse autoriteiten aan Nederland verstrekt. Anders dan de raadsvrouw heeft betoogd, zijn er geen rechtshulpverzoeken door Nederland ingediend bij de Venezolaanse autoriteiten. Enige aldaar verrichte observaties zijn dus niet verricht op verzoek van Nederland. Nederlandse opsporingsambtenaren hebben geen observaties verricht in Venezuela.’

9.4.

Een proces-verbaal van bevindingen van de zaaksofficier van justitie d.d. 16 september 2011 houdt onder meer in:

‘Er is in Venezuela derhalve nooit een eigen opsporingsonderzoek gestart.’

9.5.

Een proces-verbaal van bevindingen van de zaaksofficier van justitie d.d. 7 november 2011 houdt onder meer in:

‘Zoals in mijn proces-verbaal van 16 september 2011 is verwoord is in Venezuela geen eigen cq. parallelonderzoek opgestart. (...) Initieel is in de daaropvolgende onderzoeksperiode wel aan de Venezolaanse autoriteiten verzocht een observatieactie op verdachte [verdachte] uit te voeren. Dit heeft echter allemaal plaatsgevonden in het kader van het Nederlandse opsporingsonderzoek en is derhalve ook verantwoord in het Nederlandse dossier. Het voortzetten van de observatie waar de raadsman aan refereert betreft een verlenging van een reeds eerder afgegeven bevel stelselmatige observatie. In het dossier bevindt zich informatie dat verdachte [verdachte] eerder een periode in Nederland heeft verbleven en dat hij toen ontmoetingen heeft gehad met medeverdachten. Vanwege het feit dat op basis van de informatie uit de tap niet uitgesloten kon worden dat hij nogmaals naar Nederland af zou reizen is besloten het bevel observatie te verlengen.’

Het hof stelt vast dat observatie van [verdachte] in Venezuela niet is verantwoord in het Nederlandse dossier.

9.6.

De zaaksofficier van justitie heeft op 4 maart 2015 tegenover de raadsheer-commissaris als getuige onder meer als volgt verklaard:

‘1. Zijn er rechtshulpverzoeken uitgegaan binnen het onderzoek […]?

Ja. In ieder geval naar Venezuela. Ik kan niet uitputtend zijn. De inhoud van het verzoek herinner ik mij niet. Ik herinner mij alleen dat er een verzoek is uitgegaan. Ik weet niet wanneer dat is geweest. Ik weet niet of het voor of na de aanhouding van [verdachte] was. Het rechtshulpverzoek ging over het onderzoek […], maar ik weet het onderwerp en de periode niet meer. U vraagt mij naar het doel van het verzoek. Dat weet ik niet omdat ik de inhoud van het verzoek niet meer weet. (...)

3. Is informatie uit het Nederlandse onderzoek verstrekt aan de Venezolaanse autoriteiten?

Daar heb ik geen herinnering aan. Als dat al formeel gedaan zou zijn dan zou dat in de vorm van een rechtshulpverzoek zijn gedaan. U vraagt of er een andere wijze mogelijk is dan formeel. Nee. (...) Als er informatie-uitwisseling plaatsvindt dan gebeurt dat door middel van een rechtshulpverzoek dat deel uitmaakt van het dossier.’

9.7.

De op 13 januari 2015 tegenover de raadsheer-commissaris bij dit hof afgelegde verklaring van de getuige [getuige], houdt onder meer het volgende in:

‘U vraagt mij of er in Venezuela eigen onderzoek is gedaan naar [verdachte]. In Venezuela doen ze het op basis van intelligence onderzoek. Pas als het aan een officier wordt overgedragen wordt het een justitieel onderzoek. Ze hebben het in deze zaak alleen met intelligence gedaan. Daaruit zijn geen aanwijzingen voor nieuwe strafbare feiten naar voren gekomen en Nederland wilde hem hebben voor

de Nederlandse zaak. Daarom is de zaak niet ingestuurd naar het OM in Venezuela. (...) U vraagt mij of er andere verzoeken tot onderzoekshandelingen zijn gedaan. Hij is onder observatie genomen in afwachting van de signalering. Hij zat in een woning, of het zijn eigen was dat weet ik niet meer. Ik kan mij niet herinneren dat hij verder nog onder observatie is geweest. U vraagt mij wat observatie in Venezuela inhoudt. Als iemand thuis is of visueel contact is dan is dat al observatie. U noemt een staart meegeven. Dat komt wel voor, dat is ook een vorm van observeren. (...) U zegt mij dat de clou was om te weten waar [verdachte] was. Ja, dat was de reden om hem in de gaten te houden. Het Nederlandse team wilde de aanhouding zo snel mogelijk hebben omdat de verdachten in Nederland ook werden aangehouden, dat wilden ze tegelijk. U vraagt mij of observatie werd gebruikt als middel om hem te lokaliseren en niet om ander onderzoek te doen. Dat klopt. Hij was al eerder gelokaliseerd en ze wilden weten waar hij toen verbleef.’

9.8.

De op 12 juli 2015 tegenover de raadsheer- commissaris bij dit hof afgelegde verklaring van de getuige KL8546, senior rechercheur van de Landelijke Eenheid en tactisch coördinator in het onderzoek […], houdt onder meer in:

‘U vraagt of ik aanvragen van bijzondere opsporingsmiddelen in het onderzoek […] heb gedaan. Ja, een grote hoeveelheid van die aanvragen zal van mij geweest zijn. (...) U vraagt of ik mij nog kan herinneren hoe uitvoering aan de bevoegdheid is gegeven. Het gaat om observatie in Venezuela. En ik vroeg mij af toen ik het las, of het ook gebeurd is, maar dat weet ik niet meer. (...) Ik weet niet of een peilbaken geplaatst is. (...) De raadsheer-commissaris vraagt of het mogelijk is dat de verlenging nodig was, alleen vanwege het verstrijken van de tijd. Voor het technisch hulpmiddel ja, voor de observatie niet. Met deze aanvraag is ook observatie door Venezuela in het rechtshulpverzoek gedicht. Ik weet zeker dat dat gebeurd is, omdat ik weet dat we wisten hoe hij woonde, in een lokale buurt. (...) U vraagt mij wat ik bedoelde met het rechtshulpverzoek zoals ik zojuist verklaarde. We hebben er 1 of 2 naar Venezuela gestuurd met het verzoek om [verdachte] te observeren en we hebben telefoonnummers nagevraagd. Als in het rechtshulpverzoek staat dat er observatie gedaan kan worden, dan wordt er in Nederland een aanvraag stelselmatige observatie gemaakt zodat de officier het kan toetsen en verordonneren. U vraagt door wie het rechtshulpverzoek is opgemaakt. Dat kan door mij gedaan zijn. Het wordt gemaakt door de officier van justitie, maar het schrijven gebeurt vaak door het team, in nauwe samenwerking met het OM natuurlijk. De officier en de parketsecretaris lezen het nauwkeurig door en zij zetten hun naam er onder, als ware het hun eigen verzoek.’

9.9.

Ter terechtzitting van dit hof van 14 november 2018 heeft de advocaat-generaal d’Anjou meegedeeld dat alle rechtshulpverzoeken van Nederland aan enig buitenland via het LRIC lopen, dat op zijn verzoek is nagegaan of via het LRIC in deze zaak enig rechtshulpverzoek aan Venezuela is uitgegaan en dat het antwoord daarop negatief was.

Oordeel van het hof

10. Het hof stelt voorop dat het uitgaat van de mededeling, weergegeven onder 9.9, dat in deze zaak geen rechtshulpverzoek aan Venezuela is gedaan met het oog op in Venezuela te verrichten opsporingshandelingen.

Met de in 9.1 en 9.2 genoemde bevelen en rapporten in het achterhoofd zocht de verdediging vanaf het begin antwoord op de navolgende vragen:

a. Is er enig rechtshulpverzoek door Nederland aan Venezuela gedaan? Zo ja, wat was de inhoud?

b. Is er op verzoek van de Nederlandse autoriteiten enig onderzoek in Venezuela gedaan? Zo ja op basis waarvan is dat gedaan?

c. Is er in Venezuela door de Venezolaanse autoriteiten enig onderzoek naar verdachte gedaan? Zo ja, welk?

Eerst op 14 november 2018 is definitief uitsluitsel gegeven op de onder a weergegeven vraag, zie 9.9. Voor wat betreft de antwoorden op de onder b en c weergegeven vragen gaat het hof uit van de verklaring van de getuige [getuige], zie 9.7. Hoewel het hof uitgaat voor wat betreft het verloop van de feiten van deze in januari 2015 afgelegde verklaring, zijn nadien nog tamelijk andersluidende verklaringen afgelegd door opsporingsambtenaren met overzicht over de hele zaak, zie ter illustratie 9.8. Met andere woorden, eerst in november 2018 is zodanige duidelijkheid ontstaan dat, alles overziende, het hof heeft kunnen beslissen uit te gaan van de verklaring van de getuige [getuige], wiens verklaring ondersteund wordt door de in 9.9 genoemde verklaring. Het hof tekent hier overigens wel bij aan dat noch de verklaring van de getuige [getuige], noch enige andere verklaring antwoord geeft op de vraag hoe de gestelde doorzoeking in de woning van de verdachte in Venezuela ter gelegenheid van zijn aanhouding gezien moet worden. Er blijven dus nog onbeantwoorde vragen over.

11. Gegeven de basale, duidelijke en concrete vragen van de verdediging, die directe aanleiding in de in 9.1 en 9.2 genoemde BOB-stukken vonden, dient hierop een duidelijk, concreet en specifiek antwoord van het Openbaar Ministerie te volgen. Dit is niet gebeurd.

De wijze waarop het Openbaar Ministerie de rechtbank, het hof en de verdediging heeft voorgelicht ter zitting en door middel van speciaal daartoe opgemaakte processen-verbaal is onjuist, onvolledig en verwarring wekkend geweest. De door diverse opsporingsambtenaren afgelegde verklaringen, waarvan het hof een enkele ter illustratie heeft opgenomen, hebben de onduidelijkheid over de precieze gang van zaken vergroot.

12. Feiten als waarvan in dit geval sprake is, doen ertoe en dienen correct vastgesteld te kunnen worden. Wanneer dit niet mogelijk is, is sprake van een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv. Hiervan is aanvankelijk sprake geweest.

Het is aan de vasthoudendheid van de verdediging te danken dat de feitelijke gang van zaken uiteindelijk boven tafel is gekomen. De op zichzelf aanwezige vormverzuimen zijn ten langen leste hersteld. Op de vraag of en zo ja, welke consequentie moet worden verbonden aan deze gang van zaken zal in het hiernavolgende worden ingegaan.

13. Eerst zal het hof bespreken of het voorafgaande leidt tot schending van het zogeheten Zwolsman-criterium (is doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling tekortgedaan) en het zogeheten Karman-criterium (is een fundamentele inbreuk gemaakt waardoor het wettelijk systeem in de kern is geraakt).

14. Het hof stelt voorop dat niet aannemelijk is geworden dat het Openbaar Ministerie (de zaaksofficier, andere officieren die ter zitting zijn opgetreden en getuigen afkomstig van Openbaar Ministerie en politie) rechtbank en hof opzettelijk hebben misleid of bewust onwaarheden hebben verklaard. Het verhullen van ontbrekende (precieze) feitenkennis en een gebrek aan respect voor de deugdelijkheid van de feitenvaststelling - ook bij de verschillende zittingsofficieren van justitie - lijken een logischer verklaring voor de gang van zaken. De raadsman wijst in dit kader wel op een opmerking van de zaaksofficier van justitie tegenover de raadsheer-commissaris (blz 59 pleitaantekeningen), maar naar het oordeel van het hof kan deze opmerking gelet op de context waarin de opmerking is gedaan ook anders uitgelegd worden. Het plotseling opduiken van een proces-verbaal (nr 144, blz 60 pleitaantekeningen), het afleveren van stukken (blz 61, nr 145) en het tussen verbalisanten onderling bespreken van gestelde vragen roept eveneens vragen op, maar is onvoldoende om opzettelijke misleiding door het Openbaar Ministerie dan wel het verklaren van bewuste onwaarheden aan te nemen.

15. Terecht wijst de verdediging erop dat de onjuiste informatieverstrekking heeft geleid tot een vertraging in de uitoefening van rechten van de verdediging met betrekking tot het doen van onderzoekswensen en tot een vertraging in de afwikkeling van de procedure. Het hof stelt vast dat in hoger beroep zeer veel onderzoekswensen van de verdediging gehonoreerd zijn, vele getuigen langdurig door de verdediging bevraagd zijn en dat grosso modo uiteindelijk volledige en juiste informatie beschikbaar is gekomen. Dit heeft ertoe geleid dat de verdachte niet blijvend is tekortgedaan. In het bijzonder de verklaring van de getuige [getuige] is verhelderend ten aanzien van de gang van zaken in Venezuela, ook al verschaft deze verklaring geen volledige duidelijkheid ten aanzien van iedere door de verdediging opgeworpen kwestie.

16. Naar het oordeel van het hof volgt uit het voorafgaande dat geen sprake is van schending van het zogeheten Zwolsman- of Karman criterium en er geen grond is voor het niet-ontvankelijk verklaren van het Openbaar Ministerie.

Aan het einde van de procedure in hoger beroep moet geoordeeld worden dat mede dankzij de inspanningen van de verdediging duidelijkheid is verkregen en de procedure als geheel eerlijk moet worden beoordeeld. Zoals ook al eerder onder rechtsoverweging 8 is overwogen, wordt de zaak behandeld door een onafhankelijke rechter, de verdachte kan kennis nemen van het dossier, is voorzien van rechtsbijstand, heeft onderzoekswensen kunnen inbrengen, getuigen langdurig kunnen (doen) ondervragen en heeft zich kunnen uitlaten over de beschuldigingen. Détournement de pouvoir door het Openbaar Ministerie is niet aannemelijk geworden.

17. De wijze waarop het Openbaar Ministerie informatie over de uitlevering/uitzetting van verdachte uit Venezuela heeft verstrekt leidt niet tot een ander oordeel. De verdediging wijst op concrete gevallen van tegenstrijdige, late en onjuiste informatieverstrekking zijdens het Openbaar Ministerie over de vraag of verdachte was uitgeleverd door Venezuela dan wel uitgezet (blz 53 en volgende pleitaantekeningen) en betoogt dat dit in december 2011 tot een vertraging in de procedure heeft geleid (blz 57). De essentie hiervan is in het voorafgaande onder 3 en 9 als vaststaand feit vermeld.

Het hof stelt evenwel vast dat de grote vertraging in de afdoening van deze zaak niet in eerste aanleg maar in hoger beroep heeft plaatsgevonden, mede als gevolg van de vele toegewezen onderzoekswensen van de verdediging. De conclusie is derhalve dat het vormverzuim ten aanzien van de informatievoorziening ten aanzien van de uitzetting is hersteld en dat verdachte als gevolg daarvan niet nog extra in zijn belangen is geschaad. Ook wanneer dit vormverzuim wordt gelegd naast hetgeen in rechtsoverweging 16 is besproken, is geen sprake van schending van het zogeheten Zwolsman- of Karmancriterium.

18. Het voorafgaande leidt tot de slotsom dat sprake is van vormverzuimen in de vorm van onvolledige, onjuiste, tegenstrijdige en te late informatieverstrekking door het Openbaar Ministerie voor wat betreft de uitleverings- /uitzettingskwestie en de in rechtsoverweging 10 onder a, b en c vermelde vragen. Mede dankzij inspanningen van de verdediging zijn aan het slot van deze procedure deze vormverzuimen hersteld in die zin dat uiteindelijk de juiste en volledige informatie beschikbaar is. Aangezien deze vormverzuimen uiteindelijk zijn hersteld, komt het hof niet toe aan de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde afweging.

19. Dit neemt niet weg dat de procedure als geheel veel te lang heeft geduurd en sprake is van een schending van de redelijke termijn. Aangezien de lange duur van de procedure zonder meer is veroorzaakt door de gebrekkige informatievoorziening door het Openbaar Ministerie, is het hof van oordeel dat deze voor het grootste deel voor rekening komt van het openbaar ministerie. Dit brengt mee dat het hof de overschrijding van de redelijke termijn zal verdisconteren in de strafmaat. (...)

20. De verweren worden derhalve verworpen.”

3.3.1

Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte op 14 januari 2011 door de Venezolaanse autoriteiten is aangehouden naar aanleiding van een internationale ([…]) signalering en vervolgens op 21 maart 2011 is uitgezet op basis van de immigratiewetgeving van Venezuela en vanwege die uitzetting naar Nederland is overgebracht. Daar is hij op 22 maart 2011 aangehouden door de Nederlandse autoriteiten. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de aanhouding en de uitzetting door de Venezolaanse autoriteiten, met de daarop volgende overbrenging naar Nederland, niet tot het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv kunnen worden gerekend. Dat oordeel is juist.

3.3.2

Het hof heeft vervolgens het verweer verworpen dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte vanwege “het omzeilen van de uitleveringsprocedure” door de aanhouding van de verdachte in Venezuela, gevolgd door zijn uitzetting door de Venezolaanse autoriteiten. Het hof heeft daarbij in de kern onderzocht of in verband met die aanhouding en uitzetting sprake is geweest van een vormverzuim dat of een onrechtmatige handeling die van bepalende invloed is geweest op de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit en waardoor de verdachte in een zodanige positie terecht is gekomen dat zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn strafzaak tekort is gedaan. Het hof heeft vastgesteld dat de stand van het onderzoek het zetten van de internationale ([…]) signalering rechtvaardigde, uit het toepasselijke verdrag geen juridische belemmeringen ten aanzien van uitlevering en detentie voortvloeiden, de beslissing tot uitzetting van de verdachte over te gaan is genomen door de Venezolaanse autoriteiten zonder dat aannemelijk is geworden dat de Nederlandse autoriteiten daarop bewust hebben gestuurd en waardoor de verdachte ook niet in een nadeliger positie is gekomen, terwijl de verdachte in Nederland onverkort de processuele rechten die de wet aan hem toekent, heeft kunnen uitoefenen. Vervolgens is het hof tot de slotsom gekomen dat zich geen grond voordoet voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging. Dat oordeel getuigt, mede gelet op wat onder 2.2.2 is vooropgesteld, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

3.4

Het hof heeft daarnaast overwogen dat sprake is geweest van vormverzuimen in de zin van artikel 359a Sv in de vorm van onvolledige, onjuiste, tegenstrijdige en te late informatieverstrekking door het openbaar ministerie, dat hierdoor vertraging is ontstaan in de uitoefening van de rechten van de verdediging en in de afwikkeling van de procedure, maar dat deze vormverzuimen door het mede dankzij de inspanningen van de verdediging uiteindelijk beschikbaar komen van volledige en juiste informatie zijn hersteld en dat de procedure als geheel als eerlijk moet worden beoordeeld. Het hof heeft op basis hiervan geoordeeld dat er geen grond is voor het niet-ontvankelijk verklaren van het openbaar ministerie in de vervolging, maar dat de gebrekkige informatievoorziening door het openbaar ministerie en de daardoor veroorzaakte lange duur van de procedure wel reden zijn de straf te matigen. Dat oordeel getuigt, gelet op wat in het bijzonder onder 2.5.3 is vooropgesteld, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.

3.5

De Hoge Raad heeft ook de verder in de cassatiemiddelen aangevoerde klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

4.Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, A.L.J. van Strien, M.J. Borgers en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
1 december 2020.