ECLI:NL:CBB:2021:366

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

zaaknummer: 18/1324

uitspraak van de meervoudige kamer van 6 april 2021 op het hoger beroep van:

Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM)

(gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. C. de Rond),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 13 juni 2018, kenmerk ROT 17/5290, in het geding tussen

AFM

[naam 1] , te [plaats] ( [naam 1] )

(gemachtigden: mr. J. den Hoed en mr. J.P. Koets).

Procesverloop in hoger beroep

AFM heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 13 juni 2018 (ECLI:NL:RBROT:2018:6261, aangevallen uitspraak).

[naam 1] heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 mei 2019.

Bij beslissing van 20 augustus 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:733, heropeningsbeslissing) heeft het College het onderzoek heropend en [naam 1] in de gelegenheid gesteld zijn beroepsgronden schriftelijk aan te vullen.

Op 30 september 2019 heeft [naam 1] zijn beroepsgronden aangevuld.

Bij brief van 11 november 2019 heeft AFM haar reactie ingediend.

De nadere zitting heeft plaatsgevonden op 11 november 2020. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Aan de kant van AFM zijn tevens verschenen [naam 2] en [naam 3] . [naam 1] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden. Op verzoek van [naam 1] zijn als getuigen gehoord [naam 4] ( [naam 4] ) en [naam 5] ( [naam 5] ).

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een weergave van het wettelijk kader verwijst het College naar de bijlage bij deze uitspraak, die daarvan deel uitmaakt.

1.2

[naam 1] is werkzaam geweest voor [naam 6] B.V. ( [naam 6] ). [naam 6] is een beleggingsonderneming die van 17 oktober 2000 tot 8 augustus 2016 heeft beschikt over een vergunning van AFM als bedoeld in artikel 2:96, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Deze vergunning zag vanaf 17 oktober 2000 op het ontvangen en doorgeven van orders met betrekking tot financiële instrumenten en individueel vermogensbeheer. Vanaf 1 november 2007 zag deze vergunning tevens op beleggingsadvies. [naam 1] was bij [naam 6] in dienst als [… 1] .

1.3

[naam 1] bezat 4,02% en zijn echtgenote bezat 46% van het aandelenkapitaal in [naam 6] . Verder was 40% van het aandelenkapitaal in [naam 6] in handen van de [Stichting] (de [Stichting] ), waarvan de echtgenote van [naam 1] enig statutair bestuurder was.

1.4

Als bestuurders en (dagelijks) beleidsbepalers van [naam 6] waren bij AFM in de relevante periode aangemeld: [naam 5] (periode 20 november 2002 tot 30 januari 2015), [naam 4] (per 22 september 2009), [naam 7] ( [naam 7] )(per 14 augustus 2014) en [naam 8] (per 11 mei 2015).

1.5

Naast zijn werkzaamheden bij [naam 6] was [naam 1] ook directeur van [naam 9] Ltd. ( [naam 9] ). [naam 9] is een “ [naam 10] ”, ofwel een [naam 10] , die sinds 3 maart 2006 beschikt over een vergunning van de [… 2] toezichthouder.

1.6

[naam 6] heeft drie beleggingsfondsen in [land] geïnitieerd (de [… 2] fondsen), die worden beheerd door [naam 9] . De echtgenote van [naam 1] hield – ten tijde hier van belang – 100% van de aandelen van [naam 9] .

1.7

AFM heeft in 2013 onderzoek gedaan naar de kwaliteit van onderdelen van de beleggingsdienstverlening van [naam 6] , te weten het beleggingsbeleid en de zorgplichtvereisten inzake cliëntinventarisatie en passendheid bij het beheer van beleggingsportefeuilles. Daarbij heeft zij – voor zover van belang – geconstateerd dat [naam 6] in strijd met artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft handelde. Van haar bevindingen heeft zij [naam 6] op de hoogte gebracht in een “normoverdragend gesprek” op 7 oktober 2013 en bij “normoverdragende brief“ van 17 januari 2014. In deze brief heeft AFM over de cliëntinventarisatie en actualisatie uiteengezet dat in de onderzochte cliëntendossiers, in de meeste gevallen, onvoldoende informatie is aangetroffen ten aanzien van de financiële positie, risicobereidheid en/of kennis en ervaring van de cliënt en dat het onderhoud van de cliëntendossiers bij [naam 6] afwezig is en daarom volstrekt onvoldoende is. AFM heeft in de brief verder aangegeven dat zij verwacht dat [naam 6] haar dienstverlening zal verbeteren en dat [naam 6] hiertoe een plan van aanpak kan overleggen, alsook dat als AFM in de toekomst op dit gebied wetsovertredingen constateert zij de genoemde bevindingen nadrukkelijk zal meewegen bij eventuele vervolgstappen. In reactie op de normoverdragende brief heeft [naam 6] AFM een plan van aanpak toegezonden, waarin zij aangeeft haar cliëntendossiers ultimo oktober 2014 – kort gezegd – op orde te hebben.

1.8

Bij brief van 3 juni 2014 heeft AFM [naam 6] geïnformeerd dat zij is geselecteerd om deel te nemen aan een onderzoek naar Nederlandse beleggingsondernemingen teneinde inzicht te verkrijgen in de mate waarin [naam 6] voldoet aan de eisen die worden gesteld aan beleggingsondernemingen op grond van de Wft. Daarbij is [naam 6] op grond van de artikelen 5:16 en 5:17 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verzocht om informatie. AFM heeft [naam 6] meegedeeld dat zij op grond van artikel 5:20 van de Awb verplicht is aan die vordering mee te werken. Naar aanleiding van de ontvangen informatie, openbare informatie en informatie die reeds bij AFM bekend was, heeft AFM [naam 6] bij e-mailbericht van 4 november 2014 meegedeeld een (vervolg)onderzoek uit te voeren bij [naam 6] .

1.9

Op 19 november 2014 heeft AFM gesproken met [naam 6] . Van de kant van [naam 6] waren daarbij aanwezig [naam 1] , [naam 4] en [naam 7] . AFM heeft van dit gesprek een gespreksverslag gemaakt. Dat verslag is niet ondertekend. Bij e-mailbericht van 5 januari 2015 heeft [naam 6] aanvullingen/opmerkingen gemaakt bij het verslag. Deze aanvullingen/opmerkingen zijn ondertekend.

1.1

Bij e-mailbericht van 25 november 2014 heeft AFM – onder verwijzing naar de tijdens het gesprek gemaakte afspraak en voor zover hier van belang – de volgende documenten bij [naam 6] opgevraagd: cliëntenoverzichten, notulen van managementoverleggen en aandeelhoudersvergaderingen, documenten waaruit blijkt welke afspraken [naam 6] en [naam 9] hebben gemaakt over de dienstverlening, onderliggende documenten met betrekking tot plaatsingsvergoedingen en een (concept)overeenkomst met [naam 11] B.V. ( [naam 11] ) over de samenwerking met [naam 6] . Bij e-mailbericht van 17 december 2014 heeft [naam 6] AFM documenten toegezonden.

1.11

Op 26 januari 2015 heeft AFM een gesprek gehad met [naam 5] . AFM heeft hiervan een gespreksverslag gemaakt. Dat verslag is niet ondertekend en is niet aan [naam 5] ter accordering voorgelegd. AFM heeft het gespreksverslag op 10 oktober 2016 aan [naam 1] toegestuurd, waarna [naam 1] en [naam 5] opmerkingen bij het verslag hebben gemaakt.

1.12

Bij e-mailbericht van 5 februari 2015 heeft AFM aan [naam 6] een op de artikelen 5:16 en 5:17 van de Awb gebaseerd informatieverzoek toegezonden en [naam 6] vragen gesteld. Daarbij heeft AFM [naam 6] meegedeeld dat zij op grond van artikel 5:20 van de Awb verplicht is aan die vordering mee te werken. Bij brief van 13 februari 2015 heeft [naam 6] antwoord gegeven op de vragen.

1.13

Op 25 februari 2015 heeft AFM gesproken met [naam 4] en [naam 7] . AFM heeft hiervan een gesprekverslag gemaakt en dit verslag toegezonden aan [naam 6] . Bij e-mailbericht van 25 maart 2015 heeft [naam 6] aanvullingen/opmerkingen bij het verslag en een ondertekende versie van het verslag aan AFM toegezonden.

1.14

Bij brief van 3 maart 2016 heeft AFM [naam 6] meegedeeld voornemens te zijn de aan haar verleende vergunning in te trekken en haar een concept onderzoeksrapport toegezonden. Bij brief van 14 april 2016 heeft [naam 6] daarop gereageerd.

1.15

Op 15 augustus 2016 heeft AFM de vergunning van [naam 6] per 8 augustus 2016 op verzoek van [naam 6] doorgehaald, omdat [naam 6] haar vergunningplichtige activiteiten had beëindigd.

1.16

Bij brief 29 augustus 2016 heeft AFM [naam 1] meegedeeld voornemens te zijn hem een bestuurlijke boete op te leggen wegens het feitelijk leiding geven aan overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft door [naam 6] en hem het onderzoeksrapport van 29 augustus 2016 (onderzoeksrapport) toegezonden. Bij brief van 4 oktober 2016 heeft [naam 1] daarop gereageerd.

1.17

Bij besluit van 25 november 2016 (het boetebesluit) heeft AFM [naam 1] een bestuurlijke boete opgelegd van € 125.000,- wegens het feitelijk leidinggeven aan overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft door [naam 6] . Volgens AFM heeft [naam 6] geen adequaat beleid gevoerd dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde, omdat het beleid niet tegen ging dat zij of haar medewerkers wetsovertredingen begingen die het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten konden schaden (onderdeel b). Hieraan heeft AFM een zestal overtredingen van de Wft en het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo) door [naam 6] ten grondslag gelegd. Volgens AFM heeft [naam 6] , kort gezegd:

(i) [naam 1] ten onrechte niet aangemeld als (dagelijks) beleidsbepaler;
(ii) geen adequaat beleid gevoerd ter zake het voorkomen en beheersen van belangenconflicten;
(iii) haar bedrijfsvoering niet zodanig ingericht dat deze een beheerste en integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde;
(iv) het provisieverbod overtreden;
(v) geen adequaat beleid gevoerd dat gericht was op het tegengaan van belangenverstrengeling; en
(vi) onvoldoende informatie ingewonnen over de financiële positie, doelstellingen, risicobereidheid en/of kennis en ervaring van haar cliënten.

AFM heeft daarbij meegedeeld dat zij het boetebesluit zal publiceren.

1.18

AFM heeft aan [naam 4] , [naam 7] en [naam 5] bij normoverdragende brief van 23 september 2016 meegedeeld dat de overtreding van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft door [naam 6] in de periode van 1 januari 2013 tot en met 3 maart 2016 aan hen kan worden toegerekend, aangezien zij ten tijde van de overtreding als beleidsbepaler van [naam 6] waren aangemeld bij AFM, zij op de hoogte waren van de verboden gedragingen van [naam 6] , althans bewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat de verboden gedragingen zich zouden voordoen, maar maatregelen achterwege hebben gelaten om de overtreding te beëindigen. De overtreding van [naam 6] levert voor [naam 4] , [naam 7] en [naam 5] een toezichtantecedent op, waarvoor AFM hen een waarschuwing heeft gegeven.

1.19

[naam 1] heeft bezwaar gemaakt tegen het boetebesluit en heeft tevens de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam verzocht om de voorgenomen publicatie van de aan hem opgelegde bestuurlijke boete te schorsen. De voorzieningenrechter heeft dit verzoek afgewezen bij uitspraak van 31 maart 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:3007).

1.2

Bij besluit van 20 juli 2017 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft AFM het boetebesluit gehandhaafd.

Uitspraak van de rechtbank

2. In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het bestreden besluit vernietigd en het boetebesluit herroepen wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel. In dat verband heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, het volgende overwogen.

“(…)

3.4

Het verschil in optreden van de AFM jegens enerzijds [naam 4] en [naam 7] en anderzijds [naam 1] is volgens de AFM dus gerechtvaardigd vanwege de hogere mate van verwijtbaarheid van de overtreding aan [naam 1] en zijn grotere financiële belang bij [naam 6] en [naam 9] . Ook als wordt aangenomen dat de AFM zich terecht op het standpunt stelt dat [naam 1] zich in deze opzichten onderscheidt van [naam 4] en [naam 7] , kan dit naar het oordeel van de rechtbank het grote verschil in behandeling en daarmee de aan [naam 1] opgelegde boete niet rechtvaardigen. Een verschil in de rol van feitelijk leidinggevers aan een overtreding kan in beginsel een ongelijke wijze van optreden van de AFM jegens hen rechtvaardigen, bijvoorbeeld op grond van artikel 2, tweede en derde lid, van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector voor zover het de hoogte van een op te leggen boete betreft. Nu de AFM ten aanzien van twee feitelijk leidinggevers aan de overtreding echter welbewust heeft volstaan met een normoverdragende brief en een waarschuwing, staat het opleggen van een hoge boete aan een andere feitelijk leidinggever aan diezelfde overtreding in beginsel niet in verhouding tot het eventuele onderscheid dat wat betreft de mate van verwijtbaarheid en het financiële belang tussen deze feitelijk leidinggevers kan worden gemaakt. Dit geldt te meer nu het besluit tot het opleggen van een boete op grond van de Wft in beginsel openbaar moet worden gemaakt en deze openbaarmaking, gezien de diffamerende werking die daarvan uitgaat, nadelige gevolgen kan hebben voor de beboete persoon. Omstandigheden die het grote verschil in behandeling tussen [naam 1] en de andere feitelijk leidinggevers aan de gestelde overtreding kunnen rechtvaardigen heeft de AFM naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt, wat gelet op de onder 3.1 bedoelde rechtspraak wel op haar weg had gelegen. (…)

3.5

Uit het voorgaande volgt dat het beroep van [naam 1] op het gelijkheidsbeginsel slaagt.
(…)”

Heropeningsbeslissing

3.1

In de heropeningsbeslissing heeft het College geoordeeld dat het hoger beroep van AFM gegrond is. Hiertoe heeft het College, voor zover hier van belang, het volgende overwogen.

“(…)

11. AFM stelt dat zij de rol en de verantwoordelijkheden van de verschillende betrokkenen onder ogen heeft gezien en heeft vastgesteld dat de rol en de betrokkenheid van [naam 1] bij de overtreding van artikel 4:11 van de Wft veel groter was dan die van de bestuurders. Volgens AFM (-) was [naam 1] degene die zowel extern als intern de leiding had binnen [naam 6] en daarbij de koers en de langetermijnstrategie van de onderneming bepaalde, (-) had [naam 1] een belangrijke rol in de aandeelhoudersstructuur van [naam 6] , (-) zou [naam 1] aanwezig zijn geweest bij managementoverleggen van [naam 6] waarin werd gesproken over het beleid van [naam 6] en mogelijke samenwerkingen met andere partijen, (-) zou [naam 1] beslissingen hebben genomen in fundamentele kwesties, (-) zou [naam 1] [naam 6] extern hebben vertegenwoordigd en (-) zouden veel zaken via [naam 1] lopen of met hem moeten worden afgestemd. [naam 1] was volgens AFM ook de spilfiguur bij het opstellen en het uitvoeren van de samenwerking met [naam 9] . AFM geeft te kennen dat zij niet heeft kunnen vaststellen dat de bestuurders op een met [naam 1] vergelijkbare wijze betrokken waren bij het overzetten van cliënten naar [naam 9] . AFM is verder van mening dat [naam 1] en zijn echtgenote een persoonlijk financieel belang hadden bij het begaan van de overtreding. Volgens AFM hadden de bestuurders geen dergelijk belang. Tot slot stelt AFM dat zij heeft onderzocht en vastgesteld dat [naam 1] aan alle drie de criteria voldoet die aan een feitelijk leidinggever van een overtreding worden gesteld. Zij heeft niet kunnen vaststellen dat de bestuurders in de praktijk aan het tweede criterium van feitelijk leiding geven (het kunnen treffen van maatregelen) voldeden.

12. Gelet op hetgeen AFM heeft aangevoerd ten aanzien van de mate waarin [naam 1] zich onderscheidt van de bestuurders, heeft AFM naar het oordeel van het College in beginsel – uitgaande van de door haar gestelde feiten en omstandigheden, die door [naam 1] worden betwist – genoegzaam inzichtelijk gemaakt waarom zij heeft besloten om aan [naam 1] wel een bestuurlijke boete op te leggen en aan de bestuurders niet. Het oordeel van de rechtbank dat inhoudt dat AFM, uitgaande van deze feiten en omstandigheden, zodanig inzicht niet heeft geboden, houdt dan ook geen stand. Dit betekent dat het hoger beroep van AFM gegrond is.

(…)”

3.2

In de heropeningsbeslissing is voorts vermeld dat AFM en [naam 1] ter zitting van 22 mei 2019 te kennen hebben gegeven dat, indien het College tot een gegrondverklaring van het hoger beroep zou komen, het hun gezamenlijke voorkeur heeft dat het College de zaak zelf afdoet.

Bespreking van de beroepsgronden

4. Het College zal hierna de beroepsgronden van [naam 1] bespreken en daarbij zo veel mogelijk de volgorde aanhouden van de beroepsgronden zoals geformuleerd in het nader aanvullend beroepschrift van [naam 1] bij de rechtbank van 15 februari 2018.

Wat is de betekenis van het SBV-rapport?

5. Omdat dit voor de beoordeling van de beroepsgronden van belang is, zal het College allereerst bezien wat de betekenis is van het door [naam 1] bij het aanvullende beroepschrift van 27 december 2017 aan de rechtbank overgelegde rapport van SBV Forensics van 13 november 2017 (SBV-rapport). SBV Forensics heeft onder meer onderzoek gedaan naar de verwijten die AFM [naam 1] maakt en heeft [naam 4] , [naam 7] , [naam 12] en [naam 5] geïnterviewd. Daarvan zijn verslagen opgemaakt. Dat, zoals AFM aanvoert, het rapport zich enkel richt op het onderzoeksrapport en geen aandacht besteedt aan een belangrijk aantal bevindingen, betekent niet dat op voorhand aan dat rapport voorbij moet worden gegaan. Het College zal bij de bespreking van de beroepsgronden zo nodig ook het SBV-rapport betrekken.

Zijn het boetebesluit en het bestreden besluit in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel (de cautieplicht en de reflexwerking van het zwijgrecht)?

6.1

[naam 1] voert – samengevat weergegeven – aan dat het boetebesluit en het bestreden besluit niet zorgvuldig zijn voorbereid en niet op de juiste feiten zijn gebaseerd. AFM baseert zich daarin vooral op verslagen van gesprekken met bestuurders van [naam 6] die zij niet voor akkoord hebben getekend, terwijl zij geen dan wel onvoldoende rekening heeft gehouden met de daarop aangebrachte wijzigingen en opmerkingen en later afgelegde verklaringen. Ook anderszins beroept AFM zich op losse passages en flarden uit correspondentie en overeenkomsten zonder de verdere context daarbij te betrekken. Daarnaast heeft AFM voorafgaand aan de gesprekken met de bestuurders en hemzelf en bij schriftelijke informatieverzoeken ten onrechte geen cautie gegeven, terwijl er al wel een vermoeden bestond dat een bestuurlijke boete zou worden opgelegd. Ook gelet op de reflexwerking van het zwijgrecht had AFM de verklaringen van de bestuurders en [naam 1] en de antwoorden op de informatieverzoeken niet ten grondslag mogen leggen aan het boetebesluit.

6.2

AFM voert aan dat zij de cautieplicht niet heeft geschonden. Volgens AFM zijn er in het kader van haar onderzoek in 2014/2015 geen verhoren afgenomen met het oog op het opleggen van een bestraffende sanctie, aangezien ten tijde van de gesprekken met de bestuurders en [naam 1] nog niet vast stond dat [naam 6] een overtreding had begaan dan wel dat [naam 1] hieraan feitelijk leiding heeft gegeven. Ten aanzien van de bestuurders voert AFM aan dat de cautieplicht überhaupt niet aan de orde kan zijn geweest, aangezien aan [naam 6] geen bestuurlijke boete is opgelegd. Wat betreft de reflexwerking van het zwijgrecht voert AFM aan dat tijdens de gesprekken met de bestuurders en [naam 1] geen enkele vorm van dwang is uitgeoefend. De gespreksverslagen kunnen daarom volgens AFM mede ten grondslag worden gelegd aan de bestuurlijke boete. Voor zover het College ten aanzien van de schriftelijke informatieverzoeken van oordeel is dat dit materiaal als wilsafhankelijk moet worden aangemerkt en buiten beschouwing moet worden gelaten, bestaat er voldoende ander bewijs om de overtredingen te staven.

6.3

Het College overweegt hierover als volgt.

6.3.1

Het is vaste rechtspraak dat het recht om geen bewijs tegen zichzelf te hoeven leveren (het nemo tenetur-beginsel, dat behoort tot de essentialia van een eerlijk proces en dus van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM)) veronderstelt dat de vervolging in een strafzaak niet gebaseerd wordt op bewijsmateriaal dat tegen de wil van de verdachte is verkregen door dwang of drukuitoefening (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 7 mei 2019, ECLI:NL:CBB:2019:177, r.o. 5.3.1, en de daar genoemde jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM)).

6.3.2

Dit verbod op gedwongen zelfincriminatie hangt samen met het zwijgrecht, wat meebrengt dat het verbod zich niet uitstrekt tot het gebruik in strafzaken van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte (wilsonafhankelijk materiaal). In het bestraffende bestuursrecht is een en ander van overeenkomstige toepassing. Dit brengt mee dat de verkrijging van wilsonafhankelijk materiaal langs de weg van een ingevolge artikel 5:16 van de Awb gedane inlichtingenvordering geen schending van artikel 6 van het EVRM oplevert. Voor zover sprake is van wilsafhankelijk materiaal, geldt dat de verkrijging van zodanig materiaal mag worden afgedwongen voor toezichtsdoeleinden. Indien niet kan worden uitgesloten dat het materiaal tevens in verband met een ‘criminal charge’ tegen de verstrekker zal worden gebruikt, zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat de verstrekker van het wilsafhankelijke materiaal zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Aangezien hierop gerichte regelgeving in Nederland ontbreekt, dient de nationale autoriteit die over de bevoegdheid beschikt om de verkrijging van wilsafhankelijk materiaal af te dwingen, in de vereiste waarborgen te voorzien. Om deze reden dient deze nationale autoriteit een op het vorenstaande gerichte clausulering te verbinden aan een vordering om inlichtingen waarvan dwang uitgaat (restrictie). Als het op grond van een vordering waarvan dwang uitgaat verkregen materiaal gebruikt wordt voor boeteoplegging, dan komt het oordeel over de vraag in hoeverre het gaat om wilsafhankelijk materiaal en over de vraag welk gevolg moet worden verbonden aan schending van voormelde restrictie toe aan de rechter die over de beboeting beslist, ook indien de vordering een dergelijke restrictie niet bevatte, aangezien een restrictie met betrekking tot het gebruik van wilsafhankelijk materiaal voor sanctiedoeleinden reeds uit artikel 6 van het EVRM voortvloeit (zie de hiervoor genoemde uitspraak van het College van 7 mei 2019, r.o. 5.3.2 en 5.3.3 en de daar genoemde jurisprudentie van het EHRM).

6.3.3

Artikel 5:10a van de Awb bepaalt dat degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, niet verplicht is ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen. Voorafgaand aan dergelijke verhoren dient aan de betrokkene de cautie te worden gegeven. Uit (de strekking van) dit artikel, dat – eveneens – een uitdrukking is van het hiervoor genoemde verbod op gedwongen zelfincriminatie, volgt dat de cautieplicht bestaat, indien naar objectieve maatstaven door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld dat een betrokkene wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie. Blijft in een zodanig geval de cautie ten onrechte achterwege, dan kan de verklaring van de betrokkene in de regel niet worden gebruikt als bewijs voor de feiten die aan de sanctie ten grondslag zijn gelegd. Evenmin kan voor zodanig bewijs worden gebruikt de verklaring die de betrokkene onder dwang heeft afgelegd. Dat is bijvoorbeeld het geval als de betrokkene op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb gehouden was een verklaring af te leggen (zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 27 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2115, r.o. 7.2 en 7.3).

6.3.4

Het College stelt vast dat AFM bij brieven 3 juni 2014 en 5 februari 2015, onder verwijzing naar de artikelen 5:16, 5:17 en 5:20 van de Awb en naar de bevoegdheid van de in artikel 1:72 van de Wft genoemde personen, van [naam 6] heeft gevorderd om documenten en inlichtingen te verstrekken en dat AFM met [naam 1] , [naam 4] en [naam 7] op 19 november 2014, met [naam 5] op 26 januari 2015 en met [naam 4] en [naam 7] op 25 februari 2015 gesprekken heeft gevoerd. Naar het oordeel van het College werden [naam 1] en de bestuurders naar objectieve maatstaven bezien niet verhoord met het oog op het aan hen of [naam 6] opleggen van een bestraffende sanctie. Uit de context van het onderzoek en de inhoud van de vorderingen en gespreksverslagen volgt dat het onderzoek zich nog in de toezichtfase bevond. De conclusie is dan ook dat geen sprake is van schending van de in artikel 5:10a, tweede lid, van de Awb neergelegde cautieplicht.

6.3.5

Hoewel AFM de documenten en inlichtingen van [naam 6] heeft gevorderd met het oog op de uitoefening van het toezicht op de naleving van de Wft, was niet uitgesloten dat deze informatie ten behoeve van bestuurlijke beboeting of bestraffing zou worden gebruikt. Het aldus door AFM verzamelde bewijs is dan ook onder dwang verkregen, omdat [naam 6] en meer in het bijzonder de genoemde personen op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 1:74, eerste lid, van de Wft, gehouden waren mee te werken om inlichtingen te verstrekken (zie de hiervoor genoemde uitspraak van de Afdeling van 27 juni 2018, r.o. 7.3). Anders dan AFM ter zitting heeft aangevoerd verbindt de wet die verplichting reeds aan de inlichtingenvordering zelf. Bij de vorderingen is dan ook uitdrukkelijk vermeld dat daaraan medewerking moet worden verleend. Indien AFM tot uitdrukking had willen brengen dat geen verplichting bestond om gevraagde informatie te verstrekken of anderszins medewerking te verlenen – en het dus niet ging om inlichtingenvorderingen –, had zij dit in haar brieven van 3 juni 2014 en 5 februari 2015 duidelijk kunnen maken.

6.3.6

AFM heeft aan haar vorderingen van 3 juni 2014 en 5 februari 2015 geen restrictie verbonden. De in de vordering van 3 juni 2014 en in het e-mailbericht van 25 november 2014 naar aanleiding van het gesprek van 19 november 2014 opgevraagde documenten betreffen wilsonafhankelijk materiaal. Het verbod op gedwongen zelfincriminatie strekt zich dan ook niet uit tot deze documenten. De in de vordering van 5 februari 2015 gestelde vragen en de daarop bij brief van 13 februari 2015 gegeven antwoorden betreffen echter hoofdzakelijk wilsafhankelijk materiaal. AFM heeft voorts voorafgaand aan de gesprekken met [naam 1] , [naam 4] en [naam 7] op 19 november 2014, met [naam 5] op 26 januari 2015 en met [naam 4] en [naam 7] op 25 februari 2015 geen cautie gegeven.

6.3.7

Voor zover al met [naam 1] moet worden geoordeeld dat het bewijs dat is verzameld met de vordering van 5 februari 2015 en met de gesprekken van 26 januari 2015 met [naam 5] en van 25 februari 2015 met [naam 4] en [naam 7] (vanwege het ontbreken van restricties aan de vordering en het ontbreken van de cautie) in strijd met het zwijgrecht is verkregen en aldus sprake is van een inbreuk op dat recht van [naam 6] , heeft dat niet zonder meer tot gevolg dat die schending van het zwijgrecht ook tegenover [naam 1] , die geen bestuurder van [naam 6] was, onrechtmatig is geweest. Dat, zoals hierna wordt geoordeeld, [naam 1] in die periode feitelijk leiding heeft gegeven aan overtredingen van [naam 6] , of – als niet-bestuurder van [naam 6] – (dagelijks) beleidsbepaler was van [naam 6] , brengt ook niet zonder meer mee dat [naam 1] moet worden aangemerkt als degene wiens belangen hier worden beschermd (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 23 april 1996, NJ 1997, 370). Het verbinden van een restrictie aan bedoelde vordering en het geven van de cautie voorafgaand aan bedoelde gesprekken strekken hier immers ter bescherming van het recht van [naam 6] en haar bestuurders op een eerlijk proces en in het bijzonder tot bescherming van hun recht om niet aan hun eigen veroordeling te hoeven meewerken, maar beogen niet te voorkomen dat zij ongewild een verklaring afleggen die tegen [naam 1] als bewijs kan worden gebruikt (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 7 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2740). In wat [naam 1] heeft aangevoerd ziet het College voorts geen aanknopingspunt voor het oordeel dat de betrouwbaarheid van het verkregen bewijs door de gestelde schending van het zwijgrecht wezenlijk is beïnvloed. Wel zal het College de later in reactie op de gespreksverslagen gegeven aanvullingen en correcties en later afgelegde verklaringen van de bestuurders, alsook de ter zitting van het College afgelegde getuigenverklaringen bij zijn beoordeling van het bewijs in aanmerking nemen. In zoverre slaagt de beroepsgrond niet.

6.3.8

Wat betreft de tijdens het gesprek van 19 november 2014 door [naam 1] afgelegde verklaringen overweegt het College als volgt. Zoals hiervoor overwogen is dit wilsafhankelijk bewijsmateriaal dat onder dwang is verkregen. Aangezien AFM [naam 1] voorafgaand aan het gesprek geen cautie heeft gegeven, maar hem uiteindelijk wel heeft beboet, moeten deze verklaringen worden uitgesloten van het bewijs. Nu uit het door AFM van dit gesprek opgemaakte gespreksverslag niet duidelijk is wie wat precies heeft verklaard – het verslag is niet in vraag-antwoord-vorm opgesteld en soms worden de namen van personen genoemd en soms alleen [naam 6] – zal het College hier in het voordeel van [naam 1] het gehele gespreksverslag van het gesprek van 19 november 2014 van het bewijs uitsluiten wegens schending van het nemo tenetur-beginsel. Als dit bewijs in rechte zou worden toegelaten, zou dat neerkomen op een schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het EVRM. Voor het verbinden van andere gevolgen aan genoemde schending dan bewijsuitsluiting ziet het College geen aanleiding en is overigens ook niet door [naam 1] bepleit. In zoverre treft de beroepsgrond van [naam 1] dus doel.

6.4

Voor het betoog van [naam 1] dat AFM voor het bewijs geen gebruik mocht maken van passages uit overeenkomsten, e-mailberichten en andere correspondentie bestaat geen grond. In zoverre slaagt de beroepsgrond evenmin.

Zijn het boetebesluit en het bestreden besluit in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, motiveringsbeginsel en zorgvuldigheidsbeginsel?

7.1

[naam 1] wijst erop dat het aan het boetebesluit ten grondslag liggende onderzoek is uitgevoerd in de periode juni 2014 tot en met maart 2016. De periode waarin volgens AFM de overtredingen hebben plaatsgevonden, vangt echter al aan op 1 januari 2013, dus 18 maanden eerder dan het onderzoek. Uit het onderzoeksrapport blijkt dat AFM reeds in 2013 een onderzoek had ingesteld bij [naam 6] en dat dit onderzoek is afgerond met een normoverdragend gesprek en normoverdragende brief van respectievelijk 7 oktober 2013 en 17 januari 2014, waarbij [naam 6] erop is gewezen dat zij een aantal overtredingen beging. Hierna mocht [naam 6] ervan uitgaan dat zij van AFM de gelegenheid had gekregen maatregelen te nemen om verdere overtredingen te voorkomen. Desondanks en ondanks een door [naam 6] opgesteld plan van aanpak heeft AFM een jaar later een vervolgonderzoek ingesteld bij [naam 6] . Daarnaast komt het onderzoeksrapport vrijwel geheel overeen met het concept-onderzoeksrapport op basis waarvan AFM voornemens was de vergunning van [naam 6] in te trekken en is het aldus niet opgesteld met het oog op het opleggen van een punitieve sanctie aan een natuurlijke persoon. De wijze waarop AFM tot het opleggen van een bestuurlijke boete is gekomen, heeft geleid tot een onzorgvuldig, niet juist gemotiveerd besluit dat is genomen in strijd met het rechtszekerheids- en het motiveringsbeginsel.

7.2

Deze beroepsgrond faalt. In de normoverdragende brief van 17 januari 2014 (zoals hiervoor weergegeven onder 1.7
)heeft AFM aangegeven dat zij verwachtte dat [naam 6] haar dienstverlening zou verbeteren en dat [naam 6] hiertoe een plan van aanpak zou overleggen, alsook dat, als zij in de toekomst op dit gebied wetsovertredingen constateert, de genoemde bevindingen nadrukkelijk meewegen bij eventuele vervolgstappen. In het plan van aanpak heeft [naam 6] vervolgens aangeven dat zij haar cliëntendossiers ultimo oktober 2014 – kort gezegd – op orde zou hebben. Bij deze stand van zaken verzette niets zich ertegen dat AFM in juni 2014 opnieuw een onderzoek instelde bij [naam 6] en zij haar eerdere onderzoeksbevindingen daarbij betrok, zoals zij ook heeft aangekondigd in haar brief van 17 januari 2014. Het College volgt [naam 1] niet in diens standpunt dat [naam 6] te weinig tijd zou hebben gehad om de maatregelen van het plan van aanpak te implementeren, reeds omdat zij zelf heeft aangeven dat zij de cliëntendossiers ultimo oktober 2014 op orde zou hebben en die periode ten tijde van het onderzoeksrapport (29 augustus 2016) al lang was verstreken. Dat het onderzoeksrapport overeenkomt met het concept-onderzoeksrapport dat was opgesteld in het kader van de intrekking van de vergunning van [naam 6] , betekent niet dat AFM het onderzoeksrapport niet ten grondslag mocht leggen aan het boetebesluit. Van strijd met de door [naam 1] aangevoerde beginselen is geen sprake.

Zijn het boetebesluit en het bestreden besluit in strijd met het evenredigheidsbeginsel?

8.1

[naam 1] voert aan dat het in strijd is met het evenredigheidsbeginsel dat aan hem wel en aan de bestuurders van [naam 6] geen bestuurlijke boete is opgelegd. Volgens [naam 1] kan, zoals hij hierna aanvoert, niet anders worden geconcludeerd dan dat hij geen feitelijk leidinggever is geweest van [naam 6] . Maar zelfs als hij dat wel is geweest, dan heeft hij niet meer invloed gehad op de verweten overtredingen dan de bestuurders. Omstandigheden die rechtvaardigen om [naam 1] wel en aan de bestuurders geen bestuurlijke boete op te leggen zijn er niet.

8.2

Het College zal deze beroepsgrond betrekken bij de beoordeling van de beroepsgrond over – kort gezegd – het opleggen van de boete aan [naam 1] (onder 17).

Heeft [naam 6] [naam 1] ten onrechte niet aangemeld als (dagelijks) beleidsbepaler?

9.1

AFM heeft op basis van haar onderzoek in 2014/2015 geconcludeerd dat [naam 1] als (dagelijks) beleidsbepaler van [naam 6] fungeerde, maar dat hij niet als zodanig was aangemeld. Volgens AFM heeft [naam 6] hiermee artikel 4:26, eerste en negende lid, van de Wft, gelezen in samenhang met artikel 95, eerste lid, aanhef en onder a, van het BGfo overtreden. Ter onderbouwing van haar standpunt dat [naam 1] als (dagelijks) beleidsbepaler fungeerde, heeft AFM in de eerste plaats erop gewezen dat [naam 1] grote invloed had binnen [naam 6] doordat hij en zijn echtgenote samen over het merendeel van de aandelen van [naam 6] beschikten en dat 86% van die aandelen weliswaar op naam van zijn echtgenote stond, maar dat [naam 1] feitelijk de hieraan verbonden (zeggenschaps)rechten uitoefende. In de tweede plaats vertegenwoordigde [naam 1] [naam 6] (extern) bij verschillende gelegenheden. Hij heeft een gesprek geïnitieerd met AFM over de strategie en toekomst van [naam 6] , hij vertegenwoordigde [naam 6] in twee beëindigingsovereenkomsten met medebeleidsbepalers van [naam 6] , terwijl ook derden zich tot [naam 1] richtten en hij met derden het beleid, de strategie en de toekomstplannen van [naam 6] besprak. In de derde plaats heeft AFM erop gewezen dat [naam 1] ook intern binnen [naam 6] een sterke invloed had, omdat hij aanwezig was bij alle managementoverleggen en intern veel zaken via hem liepen en/of met hem moesten moeten worden afgestemd.

9.2.

[naam 1] voert, mede onder verwijzing naar het SBV-rapport, aan dat AFM hem ten onrechte aanmerkt als (dagelijks) beleidsbepaler en dat hij dus niet als zodanig had moeten worden aangemeld.

9.2.1

[naam 1] merkt allereerst op dat het begrip ‘dagelijks beleidsbepaler’ noch in de Wft noch in de Beleidsregel geschiktheid 2012 (Stcrt 2012, 13546) wordt gedefinieerd. In de Invulinstructie Vergunningaanvraag, een toelichting bij het Vergunningaanvraagformulier financieel dienstverleners, worden personen die formeel de positie van bestuurder binnen de onderneming bekleden als eerste categorie en personen die formeel niet de positie van bestuurder bekleden maar feitelijk de dagelijkse leiding hebben binnen de onderneming als tweede categorie genoemd. Die toelichting is in lijn met de uitgangspunten van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek inhoudende dat het bestuur van een vennootschap ligt bij het bestuur en dat het bestuur het beleid en de strategie bepaalt. Gelet hierop zal de situatie waarin in plaats van alle bestuurders slechts één functionaris – niet bestuurder – als (dagelijks) beleidsbepaler moet worden aangemerkt zich niet snel voordoen. Het behoeft dan ook een nadere motivering waarom het dagelijks en lange termijn beleid kennelijk geacht kan worden niet in handen te liggen van het driekoppige bestuur, dat daarvoor een volledig salaris ontving, maar geacht moet worden volledig te zijn bepaald door [naam 1] . Volgens [naam 1] is AFM daarin niet geslaagd. [naam 1] wijst in dit verband erop dat elk van de bestuurders zich binnen [naam 6] bezig hield met zijn eigen discipline en dat het ondenkbaar is dat hij op al deze disciplines expert is en de koers bepaalde.

9.2.2

Ten aanzien van zijn rol in de aandeelhoudersstructuur voert [naam 1] aan dat uit geen van de door AFM gebruikte bewijsmiddelen blijkt dat hij de (zeggenschaps)rechten van het aandelenkapitaal van zijn echtgenote uitoefende en op die manier de absolute zeggenschap had bij de aandeelhoudersvergaderingen. [naam 1] verwijst hierbij naar verklaringen van [naam 13] en [naam 5] waarin zij verklaren dat de echtgenote van [naam 1] de aandeelhoudersvergaderingen in persoon bijwoonde. Verder is AFM al vanaf 2003 bekend met de aandeelhoudersstructuur van [naam 6] en heeft zij deze zelfs aanbevolen en gefiatteerd. AFM heeft voorts de statuten van [naam 6] niet bij haar besluitvorming betrokken, terwijl hieruit blijkt dat een concrete instructiebevoegdheid van aandeelhouders richting het bestuur is uitgesloten.

9.2.3

Wat betreft de vertegenwoordiging betwist [naam 1] dat uit de door AFM aangehaalde bewijsmiddelen blijkt dat hij [naam 6] (extern) vertegenwoordigde. De twee door AFM genoemde beëindigingsovereenkomsten met [naam 4] en [naam 5] zijn niet geëffectueerd, zodat van formele vertegenwoordiging geen sprake is geweest. Bovendien blijkt uit de in het SBV-rapport genoemde arbeidsrechtelijk gerelateerde stukken dat die niet door [naam 1] zijn ondertekend. [naam 1] voert verder aan dat volgens de statuten van [naam 6] de directie van [naam 6] wordt benoemd en ontslagen door de aandeelhouders. Dat aandeelhouders bemoeienis hebben gehad met het ontslag van bestuurders is dan ook niet meer dan logisch. Ook uit de door AFM aangehaalde e-mailberichten met derden kan volgens [naam 1] niet blijken dat hij [naam 6] extern vertegenwoordigde. AFM heeft slechts losse zinnen dan wel gedeeltes uit de e-mailberichten aangehaald, zonder enige vorm van nader onderzoek, zodat niet bekend is in welke hoedanigheid de derden zich tot hem richtten en in welke hoedanigheid [naam 1] zich heeft gepresenteerd en of de inhoud van de berichten door hem is voorgelegd aan het bestuur of de andere aandeelhouders. De betrokken derden zijn bovendien niet door AFM gehoord.

9.2.4

Wat betreft de interne verhoudingen wijst [naam 1] erop dat AFM haar oordeel alleen heeft kunnen baseren op de uitlatingen die [naam 4] en [naam 5] zouden hebben gedaan tijdens gesprekken met AFM. Hieraan komt niet de waarde toe die AFM daaraan hecht, omdat deze bestuurders een eigen belang kunnen hebben gehad bij deze uitlatingen, zij hun uitlatingen hebben gecorrigeerd en ook later afwijkende verklaringen hebben afgelegd, die AFM ten onrechte niet in aanmerking heeft genomen. Uit objectieve feiten en omstandigheden blijkt niet dat [naam 1] zich binnen [naam 6] zodanig intensief (of structureel) met de bedrijfsvoering heeft bemoeid dat van beleidsbepalen kan worden gesproken. [naam 1] heeft zijn werkzaamheden verricht op verzoek, althans onder verantwoordelijkheid van de bestuurders. Dit geldt ook voor zijn deelname aan de managementoverleggen en het incidenteel zelfstandig voeren van overleg met AFM. Volgens [naam 1] is verder niet gebleken dat hij oneigenlijk gebruik heeft gemaakt van zijn positie als aandeelhouder, dan wel als vertegenwoordiger van andere aandeelhouders. Ook is niet gebleken dat hij het bestuur heeft ‘overruled’.

9.3

Het College overweegt hierover als volgt

9.3.1

Artikel 4:26, eerste en negende lid, van de Wft jo. artikel 95, eerste lid, van het BGfo bepalen – kort gezegd – dat een financiële onderneming (voorgenomen) wijzigingen met betrekking tot personen die het (dagelijks) beleid bepalen, moet melden aan AFM. [naam 1] merkt terecht op dat de Wft, noch het BGfo een definitie bevat van het begrip (dagelijks) beleidsbepaler. Uit de artikelen 4:9 en 4:10 van de Wft volgt evenwel duidelijk dat het dagelijks beleid van een financiële onderneming wordt bepaald door personen die geschikt zijn en dat het beleid van een financiële onderneming wordt bepaald of mede bepaald door personen wier betrouwbaarheid buiten twijfel staat. Daarbij wordt blijkens de wetsgeschiedenis bij deze bepalingen (Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19,
p. 498-500) onder dagelijks beleid verstaan de beleids- en besluitvorming gericht op het dagelijkse daadwerkelijke uitoefenen van het bedrijf van de financiële onderneming en onder beleid de beleids- en besluitvorming gericht op de langetermijnstrategie van de financiële onderneming, alsook het bepalen van het dagelijks beleid van de financiële onderneming. Voorts blijkt uit die wetsgeschiedenis dat het niet alleen gaat om personen die formeel de positie van bestuurder bekleden, maar dat het ook gaat om personen die feitelijk substantiële invloed uitoefenen op het beleid of de besluitvorming gericht op de langetermijnstrategie van de financiële onderneming (vergelijk ook de uitspraak van het College van 29 september 2016, ECLI:NL:CBB:2016:306). Ook uit de door [naam 1] aangehaalde ‘Invulinstructie Vergunningaanvraag’ en de ‘Invulinstructie aanmelden en wijzigen (mede)beleidsbepalers’ van AFM volgt dat personen die formeel niet de positie van bestuurder bekleden maar feitelijk de dagelijkse leiding hebben, dagelijks beleidsbepaler zijn. Aangezien [naam 1] geen formele bestuurder was van [naam 6] , moet aan de hand van feiten en omstandigheden van het geval worden beoordeeld of hij een substantiële invloed uitoefende op het (dagelijks) beleid van [naam 6] en aldus als (dagelijks) beleidsbepaler moet worden aangemerkt. Met AFM is het College van oordeel dat daarvan sprake is. Meer in het bijzonder overweegt het College hiertoe als volgt.

9.3.2

[naam 6] heeft als hoofddoel het beheren van vermogen. In de door AFM onderzochte periode 2014/2015 waren binnen [naam 6] eerst drie personen – [naam 1] , [naam 4] en [naam 5] – en met het aantreden van [naam 7] in augustus 2014 vier personen werkzaam. Het betreft aldus een kleine organisatie waarbinnen, zoals ter zitting van het College ook door [naam 5] is verklaard, in een openkantoorruimte informeel met elkaar werd samengewerkt. Samen met zijn echtgenote hield [naam 1] het merendeel van de aandelen van [naam 6] . Zowel [naam 4] (gespreksverslag van AFM van 18 maart 2015 en de aanvulling daarop, verslag van gehoor als bijlage bij het SBV-rapport en verklaring ter zitting), [naam 7] (gespreksverslag van AFM van 18 maart 2015 en de aanvulling daarop) als [naam 5] (gespreksverslag van AFM van 26 januari 2015 en de aanvulling daarop en verklaring ter zitting) hebben ieder afzonderlijk en bij verschillende gelegenheden verklaard dat [naam 1] als aandeelhouder en vertegenwoordiger van de andere aandeelhouders een sterke invloed uitoefende binnen [naam 6] . [naam 4] heeft voorts verklaard dat hij [naam 1] en zijn echtgenote als één geheel zag. Dat de echtgenote van [naam 1] haar rechten als aandeelhouder actief uitoefende of anderszins invloed uitoefende binnen [naam 6] , is niet gebleken. Het College stelt voorts met AFM vast dat [naam 1] [naam 6] heeft vertegenwoordigd in belangrijke kwesties. Zo heeft hij, naar niet is weersproken, in 2014 een gesprek geïnitieerd met AFM over de strategie en toekomst van [naam 6] , was hij nauw betrokken bij het werven en aanstellen van bestuurders (verklaringen van [naam 4] en [naam 5] ter zitting) en staat hij als vertegenwoordiger van [naam 6] vermeld in de beëindigingsovereenkomsten met [naam 4] van 11 juli 2013 en [naam 5] , bijlage bij de e-mail van 1 september 2014. Dat die beëindigingsovereenkomsten niet zijn geëffectueerd en dat [naam 1] niet betrokken was bij andere arbeidsrechtelijk gerelateerde stukken, doet aan de betrokkenheid van [naam 1] bij die beëindigingsovereenkomsten met die bestuurders niet af. Verder heeft [naam 1] blijkens de in het onderzoeksrapport (paragraaf 3.1.3.3) geciteerde e-mailberichten met derden contact gehad over het beleid, de strategie en de toekomstplannen van [naam 6] . Weliswaar voert [naam 1] over de e-mailberichten van [naam 11] , [naam 14] en [naam 15] en [naam 16] aan dat niet duidelijk is in welke hoedanigheid hij wordt aangesproken, maar, zoals AFM in het verweerschrift in beroep (8.2.17) ook heeft uiteengezet, een dergelijke rol past niet bij iemand die slechts een werknemer of een aandeelhouder is met een belang van vier procent, maar veeleer bij iemand die het binnen de onderneming voor het zeggen heeft. Wat betreft de interne verhoudingen binnen [naam 6] stelt het College met AFM vast dat blijkens de door [naam 6] overgelegde notulen van de managementoverleggen van september 2013 tot en met oktober 2014 [naam 1] aanwezig was bij al die overleggen en dat onder meer is gesproken over mogelijke samenwerkingen en dagelijkse (beleids)aangelegenheden van [naam 6] . Ook hieruit volgt dat [naam 1] , die hetzelfde salaris voor zijn werkzaamheden genoot als de bestuurders, zich bezig hield met (dagelijks) beleidsbepalende werkzaamheden. In dit verband wijst het College nog op de ‘Beschrijving van Administratieve Organisatie en Interne Controle’ van [naam 6] van 31 mei 2014 (AO/IC) waarin staat dat het beleggingsbeleid van [naam 6] wordt vastgesteld door het beleggingscomité bestaande uit [naam 1] , [naam 4] en [naam 5] , dat het beleggingscomité leidend is bij de besluitvorming van het beleggingsbeleid, dat bij beslissingen het streven is naar unanimiteit, maar dat het uiteindelijk gaat om de meerderheid van de stemmen en dat de feitelijke uitvoering van de besluiten plaatsvindt door de leden van het beleggingscomité. Ook hieruit moet worden afgeleid dat [naam 1] , evenals de andere twee bestuurders, betrokken is bij het vaststellen van beleid van [naam 6] en zijn stem daarbij even zwaar weegt als die van de andere bestuurders. Tot slot volgt uit de door AFM in het onderzoeksrapport (paragraaf 3.1.4, onder het kopje interne afstemming) geciteerde e-mailberichten dat door de bestuurders, zoals ook ter zitting van het College duidelijk is geworden, zaken veelal met [naam 1] werden afgestemd vanwege diens vakinhoudelijke kennis, diens externe contacten en diens positie als aandeelhouder van [naam 6] . Op basis van deze feiten en omstandigheden, in onderling verband bezien, moet worden geoordeeld dat AFM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [naam 1] feitelijk een substantiële invloed had op het (dagelijks) beleid van [naam 6] en om die reden moet worden aangemerkt als (dagelijks) beleidsbepaler. Dat, zoals [naam 1] bij herhaling heeft aangevoerd, hij zich met een groot aantal bestuurstaken niet heeft bemoeid en dat, zoals de bestuurders ter zitting hebben verklaard, zij zelf als bestuurder binnen [naam 6] beslissingen namen en daarbij niet werden overvleugeld door [naam 1] , neemt niet weg dat, zoals AFM ook in het verweerschrift in beroep (8.2.21) heeft uiteengezet, [naam 1] substantiële invloed had op het (dagelijks) beleid van [naam 6] .

9.3.3

Nu [naam 1] door [naam 6] niet als (dagelijks) beleidsbepaler was aangemeld, heeft AFM terecht geconcludeerd dat [naam 6] artikel 4:26, eerste en negende lid, van de Wft, gelezen in samenhang met artikel 95, eerste lid, aanhef en onder a, van het BGfo heeft overtreden. Dit betekent dat de beroepsgrond niet slaagt.

Heeft [naam 6] een adequaat beleid gevoerd ter zake van het voorkomen en beheersen van belangenconflicten?

10.1

AFM heeft in de eerste plaats vastgesteld dat [naam 6] artikel 4:88, eerste lid, van de Wft, gelezen in samenhang met de artikelen 167 en 167a van het BGfo heeft overtreden, omdat [naam 6] , in het kader van haar samenwerking met [naam 9] , geen adequaat beleid heeft gevoerd ter zake het voorkomen en beheersen van belangenconflicten tussen haar en [naam 1] enerzijds en haar cliënten anderzijds bij het overzetten van cliënten naar [naam 9] . AFM heeft hieraan ten grondslag gelegd dat het overstappen van cliënten naar [naam 9] niet vanzelfsprekend in hun belang was, terwijl zowel [naam 6] als [naam 1] financiële belangen hadden bij het overzetten van die cliënten naar [naam 9] , omdat [naam 6] daar een financiële vergoeding voor ontving en [naam 1] daar meerdere vergoedingen voor ontving vanwege zijn werkzaamheden voor [naam 9] , althans daar recht op had. De hoogte van die vergoedingen was (mede) afhankelijk van het aantal cliënten dat investeerde in de [… 2] fondsen en de hoogte van die investeringen. [naam 6] heeft in haar AO/IC weliswaar een hoofdstuk opgenomen over belangentegenstellingen, maar dat is te summier, omdat niet voldoende is ingegaan op de concrete (mogelijke) belangenconflicten. In de tweede plaats heeft AFM vastgesteld dat [naam 6] artikel 4:88, tweede lid, van de Wft, gelezen in samenhang met artikel 167b van het BGfo heeft overtreden. Hieraan heeft AFM ten grondslag gelegd dat, gelet op wat zij heeft geconstateerd in het kader van de overtreding van artikel 4:88, eerste lid, van de Wft, een belangenconflict onvermijdelijk was en [naam 6] haar cliënten hiervan niet op de hoogte heeft gesteld door middel van een duurzame gegevensdrager.

10.2

[naam 1] voert hiertegen het volgende aan. AFM gaat eraan voorbij dat in de voor de [… 2] fondsen uitgegeven prospectussen eventuele belangenconflicten zijn uiteengezet. Verder baseert AFM de overtreding van artikel 4:88, eerste lid, van de Wft slechts op aannames en niet op een zorgvuldig voorbereid onderzoek waarin bewijs is vergaard om de overtreding te onderbouwen. Ook spreekt AFM over een ‘mogelijk’ belangenconflict en de aanname dat [naam 1] (middelijk) ‘moet hebben meegedeeld’ in de fees van de [… 2] fondsen. Daarnaast heeft AFM te weinig specifiek aangegeven op welke punten het vastgestelde beleid van [naam 6] betreffende belangentegenstellingen concreet tekort schoot, temeer omdat de tekst van de AO/IC is afgestemd op de relevante wetsartikelen op dit punt. [naam 1] begrijpt niet waarom AFM niet de conclusie heeft kunnen trekken dat er wel beleid was, maar dat dit wellicht nog een nadere uitwerking verdiende. In elk geval is [naam 1] van mening dat de kwalificatie overtreding erg ver gaat.

10.3

Het College overweegt hierover als volgt.

10.3.1

Artikel 4:88, eerste lid, van de Wft bepaalt dat een beleggingsonderneming, met inbegrip van – voor zover van belang – haar werknemers, een adequaat beleid voert ter zake van het voorkomen en beheersen van belangenconflicten tussen haar en haar cliënten en tussen haar cliënten onderling. In artikel 167 van het BGfo is bepaald dat het beleid is gericht op het herkennen van de daar omschreven situaties en in artikel 167a van het BGfo is bepaald dat de beleggingsonderneming dit beleid schriftelijk vastlegt en zorgdraagt voor implementatie en instandhouding ervan. Het College volgt AFM in haar standpunt dat er bij [naam 6] een risico bestond op belangenconflicten met betrekking tot de samenwerking met [naam 9] tussen enerzijds [naam 6] en [naam 1] en anderzijds de cliënten. [naam 1] heeft niet, althans onvoldoende weersproken dat het overstappen van cliënten naar [naam 9] niet vanzelfsprekend in hun belang was, zodat het College daarvan uitgaat. Met AFM moet voorts worden vastgesteld dat [naam 6] en [naam 1] een financieel belang hadden bij het overzetten van cliënten van [naam 6] naar [naam 9] en dat met name [naam 1] , namens [naam 6] , gesprekken voerde met cliënten over de mogelijke overstap (zie de brief van 13 februari 2015 met antwoorden van [naam 6] op vragen van AFM). Het financieel belang van [naam 6] volgt uit het feit dat [naam 6] in 2014 een bedrag van € 30.538,- bij [naam 9] in rekening heeft gebracht voor het overzetten van cliënten, terwijl het financieel belang van [naam 1] volgt uit de verschillende ‘Offering Memoranda’ van de [… 2] fondsen dat [naam 1] als ‘director’ van deze fondsen recht had op ‘directors fees’. Deze vergoedingen van [naam 1] waren blijkens de ‘Offering Memoranda’, zoals AFM terecht heeft gesteld, (mede) afhankelijk van het aantal cliënten dat investeerde in de [… 2] fondsen en de hoogte van die investeringen. Dat niet is aangetoond dat de vergoedingen waarop [naam 1] recht op had daadwerkelijk zijn betaald, is niet relevant, omdat het recht op die vergoedingen reeds voldoende is om een financieel belang aanwezig te achten. Evenmin is van belang dat AFM niet heeft aangetoond dat daadwerkelijk sprake is geweest van een belangenconflict, omdat niet aan [naam 6] is verweten dat zich een daadwerkelijk conflict heeft voorgedaan. Met AFM stelt het College vervolgens vast dat niet is gebleken dat [naam 6] met betrekking tot de samenwerking met [naam 9] een beleid voerde ter zake het voorkomen en beheersen van een risico op belangenconflicten. Weliswaar gaat hoofdstuk 14 van de AO/IC van [naam 6] over belangentegenstellingen, maar dit hoofdstuk is dermate algemeen dat daaruit niet blijkt welke omstandigheden in het kader van de samenwerking met [naam 9] een belangenconflict vormen of kunnen doen ontstaan. Evenmin is hierin omschreven welke maatregelen er zijn genomen om een dergelijk conflict te voorkomen en welke procedures en maatregelen gevolgd dienen te worden als een belangenconflict zich daadwerkelijk zou verwezenlijken. Voor zover [naam 1] in dit kader verwijst naar andere documenten waarin regelingen staan opgenomen met betrekking tot belangenconflicten, moet worden vastgesteld dat deze regelingen, evenmin als het hoofdstuk in de AO/IC, niet specifiek zien op de samenwerking met [naam 9] , zodat daaraan reeds om die reden niet de waarde aan kan worden toegekend die [naam 1] daaraan gehecht wenst te zien.

10.3.2

Uit artikel 4:88, tweede lid, van de Wft, gelezen in samenhang met artikel 167b van het BGfo, volgt dat in het geval een belangenconflict onvermijdelijk blijkt te zijn een beleggingsonderneming haar cliënten hiervan door middel van een duurzame drager op de hoogte brengt om deze in staat te stellen met kennis van zaken een beslissing te nemen ten aanzien van de beleggingsdienst in verband waarmee het belangenconflict zich voordoet. Gelet op dat wat hiervoor is overwogen, is het College van oordeel dat niet alleen vaststaat dat bij [naam 6] sprake was van een risico op belangenconflicten met betrekking tot de samenwerking met [naam 9] , maar dat een dergelijk conflict ook onvermijdelijk was. [naam 6] was aldus gehouden haar cliënten van het belangenconflict op de hoogte te stellen door middel van een duurzame gegevensdrager. Het College heeft geen aanwijzingen dat [naam 6] aan deze verplichting heeft voldaan. Niet is gebleken dat [naam 6] een folder of iets dergelijks had dan wel aan haar cliënten heeft verstrekt waarin zij het belangenconflict voldoende specifiek uiteen heeft gezet. Anders dan [naam 1] aanvoert blijkt zulks niet uit de prospectussen die zijn uitgegeven voor de [… 2] fondsen. Weliswaar is hierin een hoofdstuk gewijd aan ‘conflicts of interest’, waarin duidelijk wordt gemaakt van welke conflicterende belangen sprake kan zijn, maar, zoals AFM in het bestreden besluit onweersproken heeft uiteengezet, ziet dat niet op de conflicterende belangen tussen [naam 6] en haar cliënten, maar op de belangen van de [… 2] fondsen ten opzichte van de belangen van haar directeuren. De prospectussen bieden dan ook niet voldoende bijzonderheden om de cliënten van [naam 6] in staat te stellen met kennis van zaken een beslissing te nemen ten aanzien van de beleggingsdienst in verband waarmee het belangenconflict zich voordoet.

10.3.3

Uit het voorgaande volgt dat AFM terecht heeft vastgesteld dat [naam 6] artikel 4:88, eerste en tweede lid van de Wft en de artikelen 167, 167a en 167b van het BGfo heeft overtreden.

Heeft [naam 6] onvoldoende informatie ingewonnen over de financiële positie, doelstellingen, risicobereidheid en/of kennis en ervaring van haar cliënten ?

11.1

AFM heeft op basis van haar onderzoek vastgesteld dat [naam 6] artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft, gelezen in samenhang met artikel 4:23, derde lid, van de Wft en de artikelen 80a en 80c van het BGfo heeft overtreden, omdat zij onvoldoende informatie heeft ingewonnen over de financiële positie, kennis en ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van haar cliënten. AFM heeft twaalf cliëntendossiers bij [naam 6] opgevraagd. Omdat [naam 6] in een dossier sinds 2012 niet langer actief het vermogen heeft beheerd, heeft AFM elf cliëntendossiers onderzocht. In het onderzoeksrapport (paragraaf 3.3.2) en in het boetebesluit (paragraaf 2.3.2) heeft AFM haar bevindingen op de onderdelen ‘inhoud en procedure cliëntendossiers’, ‘financiële positie’, ‘kennis en ervaring’, ‘doelstelling’ en ‘risicobereidheid’ neergelegd en uiteengezet welke informatie ontbreekt dan wel waarom de aangetroffen informatie onvoldoende is. In het boetebesluit (paragraaf 4.7.2) heeft AFM vervolgens geconcludeerd dat [naam 6] onvoldoende informatie heeft ingewonnen over de onderdelen ‘financiële positie’, ‘kennis en ervaring’, ‘doelstellingen’ en ‘risicobereidheid van haar cliënten’, en uiteengezet dat en waarom die ontbrekende informatie redelijkerwijs relevant was voor het vermogensbeheer van [naam 6] . Wat betreft het onderdeel ‘inhoud en procedure cliëntendossiers’ heeft AFM aan de hand van de AO/IC van [naam 6] vastgesteld dat [naam 6] zich ten aanzien van de acceptatie van nieuwe cliënten niet heeft gehouden aan de procedure zoals die staat omschreven in de AO/IC en zoals voorgesteld in haar plan van aanpak en geconcludeerd dat de werkwijze van [naam 6] niet borgde dat artikel 4:23, eerste lid, van de Wft werd nageleefd. Tot slot heeft AFM vastgesteld dat [naam 6] haar dienstverlening ten opzichte van de onderzochte periode in 2013, waarvan de bevindingen zijn neergelegd in de brief van 17 januari 2014, niet heeft verbeterd.

11.2

[naam 1] voert hiertegen het volgende aan. [naam 6] heeft naar aanleiding van het eerdere onderzoek in 2013 maatregelen genomen om geconstateerde gebreken te herstellen en verbeteringen aan te brengen. Van de elf dossiers waarover AFM opmerkingen heeft gemaakt, zijn nog slechts zes relevant, omdat de andere cliënten [naam 6] hebben verlaten. Bij de nog relevante dossiers ontbraken slechts enkele handtekeningen op het ID van de cliënten, terwijl de overige informatie die is gevraagd in de beheersoverenkomsten wel door cliënten is gegeven. Daarbij is van belang dat de meeste cliënten al meer dan tien jaar bij [naam 6] beleggen en dat veel informatie al bij de onderneming bekend was. Daarnaast volgt uit antwoorden op de ene vraag, automatisch een antwoord op de andere vragen. Tot slot heeft [naam 6] zich wel degelijk gehouden aan het plan van aanpak. Er zijn immers nieuwe beheersovereenkomsten gestuurd. Dat de informatievoorziening vanuit de cliënt uitgebreider en preciezer had gekund, mag AFM concluderen, maar zij moet daarbij wel rekening houden met het feit dat het hier om cliënten gaat die al meer dan tien jaar beleggen bij [naam 6] . Zij zijn geconfronteerd met een nieuwe beheersovereenkomst waar zij voor hun gevoel veel informatie in kwijt moesten en waarvan zij het idee hadden dat [naam 6] de informatie grotendeels al had. De cliënten hebben antwoord gegeven op de vragen die betrekking hadden op hun doelstelling, risicobereidheid, kennis en ervaringsniveau. Deze informatie is door [naam 6] in de cliëntendossiers opgenomen. Ook de financiële informatie van de cliënten is in de dossiers terug te vinden, of in ieder geval bekend bij [naam 6] op basis van de reeds tien jaar aanwezige beleggingsrekeningen van deze cliënten.

11.3

Het College overweegt hierover als volgt.

11.3.1

Artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft bepaalde ten tijde van belang dat, indien een financiële onderneming een consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, cliënt adviseert of een individueel vermogen beheert, zij in het belang van de consument onderscheidenlijk de cliënt informatie inwint over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voorzover dit redelijkerwijs relevant is voor haar advies of het beheren van het individuele vermogen. In de artikelen 80a en 80c van het BGfo is nader uitgewerkt welke informatie in dit kader bekend moet zijn bij de beleggingsonderneming.

11.3.2

Het College deelt niet de opvatting van [naam 1] dat van de elf dossiers er nog maar vijf relevant zijn, reeds omdat [naam 1] niet aannemelijk heeft gemaakt dat die vijf cliënten in 2014 bij [naam 6] zijn weggegaan, terwijl dit wel op zijn weg had gelegen. AFM mocht in haar onderzoek dus de elf dossiers betrekken en heeft naar het oordeel van het College op basis daarvan terecht vastgesteld dat [naam 6] genoemde bepalingen heeft overtreden. Met AFM stelt het College vast dat in de onderzochte cliëntendossiers informatie ontbrak die op grond van genoemde artikelen relevant is voor het vermogensbeheer van [naam 6] . Dat [naam 6] een aantal cliëntendossiers na het onderzoek van AFM in 2013 heeft geactualiseerd, betekent niet dat deze dossiers dan automatisch voldoen aan de eisen die de Wft en het BGfo aan het inwinnen van informatie stelt. Dat, zoals [naam 1] stelt, bepaalde informatie wel bekend was bij [naam 6] , neemt niet weg dat noch uit de cliëntendossiers noch anderszins blijkt dat die informatie is ingewonnen. Dit betekent dat de beroepsgrond faalt.

Heeft [naam 6] het provisieverbod overtreden?

12.1

AFM heeft op basis van haar onderzoek vastgesteld dat [naam 6] op grond van een op 3 maart 2014 gedateerde overeenkomst een distributievergoeding van € 30.538,- in rekening heeft gebracht bij [naam 9] voor het overzetten van cliënten. Volgens AFM heeft [naam 6] hiermee het provisieverbod van artikel 4:90, tweede lid, van de Wft, gelezen in samenhang met artikel 168a van het BGfo overtreden.

12.2

[naam 1] betwist dat [naam 6] deze overtreding heeft begaan en voert, mede onder verwijzing naar het SBV-rapport, aan dat AFM in het kader van deze overtreding niet alle relevante feiten en omstandigheden heeft weergegeven, waardoor een onjuiste dan wel onvolledige context bij de facturatie van de vermeende provisie wordt gepresenteerd. [naam 1] stelt dat het in 2014 gefactureerde bedrag van € 30.538,- betrekking had op een vergoeding voor in de periode 2010-2013 van [naam 6] naar [naam 9] overgestapte cliënten. Hij wijst daartoe op passages uit de (concept)overeenkomst tussen [naam 6] en [naam 9] van 3 maart 2014 waarin onder meer staat dat “During the period 2010-2013 some clients decided to transfer their individually managed investment portfolios from [naam 6] to the Funds managed by [naam 9] ”. Hieruit blijkt dat de provisie zag op de periode vóór 1 januari 2014, waardoor hij niet onder het provisieverbod valt. AFM was ook ervan op de hoogte dat het bedrag geen betrekking had op de provisie in 2014, omdat het bedrag in de door een accountant gecontroleerde jaarrekening 2013 als omzet over het jaar 2013 was verantwoord.

12.3

Het College overweegt hierover als volgt.

12.3.1

Sinds 1 januari 2014 geldt er voor beleggingsondernemingen in beginsel een provisieverbod, welk verbod is neergelegd in artikel 168a van het BGfo. Hierin is opgenomen dat een beleggingsonderneming, rechtstreeks of middellijk, geen provisie verschaft of ontvangt met betrekking tot het verlenen van een beleggingsdienst of nevendienst. Het doel van het provisieverbod is de belegger te beschermen tegen de prikkels die van provisies uitgaan en ertoe kunnen leiden dat beleggingsondernemingen niet in het belang van de klant handelen (zie Wijzigingsbesluit financiële markten 2014, Stb 2013, 537, p. 28).

12.3.2

Het College stelt op basis van de ‘invoices’ van februari 2014 met AFM vast dat [naam 6] in 2014 aan [naam 9] een bedrag van € 30.538,- in rekening heeft gebracht voor het overzetten van cliënten naar [naam 9] . [naam 1] heeft dit ook niet betwist. Hieruit heeft AFM terecht afgeleid dat de vergoeding in 2014, dus na de inwerkingtreding van het provisieverbod, is ontvangen. Dat, zoals [naam 1] aanvoert, de vergoeding zag op in de periode 2010-2013 geleverde diensten neemt, wat daar ook van zij, niet weg dat de provisie in 2014 is ontvangen. Nu gesteld noch gebleken is dat [naam 6] voldoet aan de voorwaarden van het ter zake geldende overgangsregime, heeft AFM zich terecht op het standpunt gesteld dat [naam 6] artikel 4:90, tweede lid, van de Wft, gelezen in combinatie met artikel 168a van het BGfo heeft overtreden. Dit betekent dat ook deze beroepsgrond faalt.

Heeft [naam 6] geen adequaat beleid gevoerd ter zake het voorkomen en beheersen van belangenverstrengeling?

13.1

AFM heeft vastgesteld dat uit haar onderzoek niet is gebleken dat [naam 6] een beleid voerde dat belangenverstrengeling tegenging en zich op het standpunt gesteld dat dit een overtreding oplevert van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft, gelezen in samenhang met artikel 23, eerste lid, van het BGfo. Hieraan heeft AFM ten grondslag gelegd dat, hoewel [naam 1] een persoonlijk en financieel belang had bij het overzetten van cliënten van [naam 6] naar [naam 9] , hij toch gesprekken heeft gevoerd met cliënten over de overstap naar [naam 9] waardoor het risico bestond dat de belangen van [naam 1] bewust of onbewust werden meegenomen bij de beleggingsdienstverlening door [naam 6] aan de cliënt. Procedures en maatregelen met betrekking tot het beleid van [naam 6] omtrent het tegengaan van belangenverstrengelingen heeft AFM niet aangetroffen.

13.2

[naam 1] voert hiertegen het volgende aan. Allereerst verwijst hij naar wat hij heeft aangevoerd ten aanzien van het verwijt van het niet voeren van een beleid ter zake van het voorkomen en beheersen van belangenconflicten. Voorts voert hij aan dat cliënten in volledige vrijheid de afweging hebben gemaakt om wel of niet over te stappen naar [naam 9] . Van het actief benaderen van het gehele cliëntenbestand van [naam 6] door [naam 9] is geen sprake geweest. Dat AFM cliënten niet heeft gehoord over de overstap naar [naam 9] of op een andere wijze bij hen informatie heeft ingewonnen, is in strijd met het vereiste om bij de voorbereiding van een besluit tot boeteoplegging de nodige kennis omtrent de relevante feiten en omstandigheden te vergaren.

13.3

Het College overweegt hierover als volgt.

13.3.1

Op grond van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft moeten beleggingsondernemingen – kort gezegd – een adequaat beleid voeren dat belangenverstrengeling tegengaat. Artikel 23 van het BGfo bepaalt dat een beleggingsonderneming er, met het oog op de integere uitoefening van haar bedrijf, zorg voor draagt dat dit beleid zijn neerslag vindt in procedures en maatregelen.

13.3.2

Zoals hiervoor overwogen in 10.3.1 had [naam 1] een financieel belang bij het overzetten van cliënten van [naam 6] naar [naam 9] en voerde hij over deze overstap gesprekken met die cliënten. Met AFM is het College van oordeel dat aldus sprake was van een (risico op) belangenverstrengeling. Dat [naam 6] een beleid voerde om de belangenverstrengeling tegen te gaan en dat dit beleid zijn neerslag vond in procedures en maatregelen is niet gebleken. AFM heeft dan ook terecht geconcludeerd dat [naam 6] artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft, gelezen in samenhang met artikel 23, eerste lid, van het BGfo heeft overtreden. Dat, zoals [naam 1] aanvoert, cliënten in volledige vrijheid de afweging hebben gemaakt om wel of niet over te stappen naar [naam 9] , doet er niet aan af dat [naam 6] zelf geen adequaat beleid voerde dat belangenverstrengeling tegenging. De beroepsgrond slaagt niet.

Heeft [naam 6] haar bedrijfsvoering niet zodanig ingericht dat deze een beheerste en integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde?

14.1

AFM verwijt [naam 6] dat zij haar bedrijfsvoering niet zodanig heeft ingericht dat deze een beheerste en integere uitoefening van het bedrijf waarborgt en dat zij daarmee artikel 4:14, eerste lid, van de Wft, gelezen in samenhang met de artikelen 35 en 35b van het BGfo heeft overtreden. Hieraan heeft AFM ten grondslag gelegd dat [naam 6] geen gegevens heeft vastgelegd met betrekking tot de door haar, of in haar naam, verrichte beleggingsdiensten. Volgens AFM is het hierdoor niet mogelijk om toezicht te houden op de naleving van de vereisten die bij of krachtens de Wft worden gesteld.

14.2

[naam 1] heeft hierover ter zitting van de rechtbank opgemerkt dat hij met de weerlegging van de overtredingen die zien op de belangenconflicten en belangenverstrengeling ook de overtreding door [naam 6] van artikel 4:14 van de Wft gemotiveerd heeft betwist. [naam 1] verwijst voorts naar het SBV-rapport waarin de aanleiding tot en de wijze waarop cliënten van [naam 6] zijn overgegaan naar [naam 9] zijn weergegeven.

14.3

Het College overweegt hierover als volgt.

14.3.1

Artikel 4:14, eerste lid, van de Wft, voor zover hier van belang, bepaalt dat een beleggingsonderneming de bedrijfsvoering zodanig inricht dat deze een beheerste en een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt. Ingevolge artikel 35 van het BGfo houdt zij daartoe gegevens bij over alle door haar verleende beleggingsdiensten, nevendiensten en verrichte beleggingsactiviteiten ten einde het toezicht op de naleving van hetgeen ter implementatie van de richtlijn markten voor financiële instrumenten ingevolge de wet is bepaald mogelijk te maken. Artikel 35b van het BGfo bepaalt dat een beleggingsonderneming de gegevens vastlegt die betrekking hebben op de soorten door of in naam van de onderneming verrichte beleggingsdiensten waarbij een belangenconflict is ontstaan of kan ontstaan dat een wezenlijk risico met zich brengt dat de belangen van een of meer cliënten worden geschaad.

14.3.2

Niet in geschil is dat de gesprekken die [naam 1] namens [naam 6] met cliënten heeft gevoerd ten aanzien van het overstappen naar [naam 9] kwalificeren als beleggingsadvies en dat, zoals hiervoor overwogen in 10.3.1
,bij [naam 6] een risico bestond op belangenconflicten met betrekking tot de samenwerking met [naam 9] tussen enerzijds [naam 6] en [naam 1] en anderzijds de cliënten. Met AFM stelt het College vast dat [naam 6] gegevens met betrekking tot het verrichten van deze beleggingsdiensten niet heeft vastgelegd. [naam 1] heeft dit ook niet betwist. Het College deelt dan ook het standpunt van AFM dat [naam 6] haar bedrijfsvoering niet zodanig heeft ingericht dat deze een beheerste en integere uitoefening van het bedrijf waarborgt en dat zij daarmee artikel 4:14, eerste lid, van de Wft, gelezen in samenhang met de artikelen 35 en 35b van het BGfo heeft overtreden. Ook deze beroepsgrond slaagt niet.

Heeft [naam 6] geen adequaat beleid gevoerd dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde?

15.1

AFM heeft zich op het standpunt gesteld dat [naam 6] in de periode van 1 januari 2013 tot en met 3 maart 2016 artikel 4:11, eerste lid, van de Wft heeft overtreden door geen adequaat beleid te voeren dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde en tegenging dat [naam 6] of haar medewerkers wetsovertredingen begingen die het vertrouwen in [naam 6] of de financiële markten konden schaden (onderdeel b). Hieraan heeft AFM onder verwijzing naar de hiervoor onder 9 tot en met 14 genoemde wetsovertredingen ten grondslag gelegd dat [naam 6] een aanzienlijke hoeveelheid wetsovertredingen heeft begaan en daarmee de Wft stelselmatig heeft overtreden. Volgens AFM volgt hieruit dat het beleid van [naam 6] niet voorzag in de bewustwording, de bevordering en de handhaving van integer handelen binnen alle lagen van [naam 6] en is niet tegengegaan dat wetsovertredingen werden begaan. Deze overtredingen zijn wetsovertredingen die het vertrouwen in [naam 6] of de financiële markten (kunnen) schaden.

15.2

[naam 1] voert onder verwijzing naar wat hij onder de hiervoor onder 9 tot en met 14 genoemde overtredingen heeft aangevoerd aan dat AFM op basis van haar onderzoek niet tot de conclusie kon komen dat [naam 6] stelselmatig de Wft heeft overtreden. AFM had moeten concluderen dat [naam 6] wel een adequaat beleid heeft gevoerd dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde. Er is dan ook geen sprake van overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft.

15.3

Het College overweegt hierover als volgt.

15.3.1

Artikel 4:11, eerste lid, van de Wft bepaalt dat een beleggingsonderneming een adequaat beleid voert dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt. Hieronder wordt, zover hier van belang, verstaan dat wordt tegengegaan dat de financiële onderneming of haar werknemers strafbare feiten of andere wetsovertredingen begaan die het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kunnen schaden (onderdeel b).

15.3.2

Onder 9 tot en met 14 heeft het College geoordeeld dat [naam 6] de daar genoemde overtredingen heeft begaan. Gelet daarop heeft AFM terecht vastgesteld dat [naam 6] een aanzienlijke hoeveelheid wetsovertredingen heeft begaan en daarmee stelselmatig de Wft heeft overtreden. Op basis daarvan heeft AFM terecht geconcludeerd dat [naam 6] artikel 4:11, eerste lid, van de Wft heeft overtreden door geen beleid te voeren dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde en tegenging dat [naam 6] of haar medewerkers wetsovertredingen begingen die het vertrouwen in [naam 6] of de financiële markten konden schaden. Dit betekent dat ook deze beroepsgrond faalt.

Heeft AFM [naam 1] terecht aangemerkt als feitelijk leidinggever?

16.1

AFM heeft zich op het standpunt gesteld dat [naam 1] feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft door [naam 6] . Hiertoe heeft AFM uiteengezet dat [naam 1] (i) op de hoogte was van de verboden gedraging door [naam 6] , althans hij bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat deze zich zou voordoen; (ii) bevoegd en redelijkerwijs gehouden was om de overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft door [naam 6] te voorkomen of te beëindigen; en (iii) maatregelen om de overtreding te voorkomen of te beëindigen achterwege heeft gelaten.

16.2

[naam 1] betwist het standpunt van AFM. Hij verwijst daartoe in de eerste plaats naar wat in het SBV-rapport is opgemerkt over het niet aanmelden van [naam 1] als (dagelijks) beleidsbepaler en over feitelijk leidinggeven. Uit de door AFM aangevoerde feiten en omstandigheden blijkt niet dat [naam 1] als feitelijk leidinggever heeft gefunctioneerd. Volgens de verklaringen van de bestuurders van [naam 6] had [naam 1] niet de bevoegdheid dan wel de macht om in te grijpen en heeft het bestuur steeds zelf invulling gegeven aan de bestuurstaken en
-verantwoordelijkheden. [naam 1] wijst erop dat AFM hem ook op basis van haar eigen beleid zoals neergelegd in het Boetebeleid feitelijk leidinggevers niet had mogen aanmerken als feitelijke leidinggever. Volgens dit beleid dient aan de hand van de zogenoemde ‘Slavenburg-criteria’ te worden gemotiveerd waarom sprake is van feitelijk leidinggeven. De motivering van AFM schiet tekort. Anders dan AFM stelt was [naam 1] enkel in zijn rol als werknemer en aandeelhouder van [naam 6] op de hoogte van de door AFM geconstateerde gebreken uit het onderzoek in 2013. Van verboden gedragingen was toen geen sprake, althans [naam 1] was daarvan niet op de hoogte. Naast wat hij al heeft aangevoerd over het niet aanmelden als (dagelijks) beleidsbepaler, voert [naam 1] aan dat AFM niet heeft aangetoond dat hij bevoegd en redelijkerwijs gehouden was om de overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft door [naam 6] te voorkomen of te beëindigen. Tot slot heeft AFM niet gemotiveerd dat [naam 1] geen enkele poging zou hebben gedaan om maatregelen te nemen om (alsnog) een adequaat beleid te voeren dat een integere uitoefening van [naam 6] waarborgde.

16.3

Het College overweegt hierover als volgt.

16.3.1

Op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Awb, in samenhang met artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht, kan, indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, ook de feitelijk leidinggever worden bestraft. Bij de beoordeling of iemand als feitelijke leidinggever kan worden aangemerkt, geldt volgens vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld het arrest van de Hoge Raad van 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733, en de uitspraken van het College van 12 oktober 2017 ECLI:NL:CBB:2017:327, 13 augustus 2019, ECLI:NL:CBB:2019:352, en 3 november 2020, ECLI:NL:CBB:2020:792) het volgende. Feitelijk leidinggeven zal vaak bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Van feitelijk leidinggeven kan voorts sprake zijn indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door bijvoorbeeld een bestuurder gevoerde beleid. Ook kan worden gedacht aan het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat de betrokken persoon geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijk leiding te hebben gegeven. Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijk leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat. Dat betekent dat van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen onder omstandigheden sprake kan zijn indien de desbetreffende functionaris – hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden – maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen.

16.3.2

Voorts is voor het aannemen van feitelijk leidinggeven aan de gedraging op zichzelf niet voldoende dat iemand bestuurder is van een rechtspersoon die een overtreding heeft begaan. Anderzijds is een dergelijke juridische positie geen vereiste, terwijl ook iemand die geen dienstverband heeft met de rechtspersoon feitelijk leidinggever kan zijn aan een door de rechtspersoon begaan strafbaar feit (zie het arrest van de Hoge Raad van 26 april 2016, hiervoor aangehaald). Anders dan waarvan [naam 1] lijkt uit te gaan is dus niet enkel de formele situatie, maar ook de feitelijke situatie bepalend voor de vraag of iemand feitelijk leiding heeft gegeven aan de gedraging. Dat [naam 1] zelf geen bestuurder was van [naam 6] dan wel dat hij niet de formele bevoegdheid zou hebben gehad om de directie van [naam 6] te ‘overrulen’, staat er op zichzelf dan ook niet aan in de weg om hem als feitelijke leidinggever aan te merken.

16.3.3

In het boetebesluit en het bestreden besluit heeft AFM niet met zoveel woorden vastgesteld dat het feitelijk leidinggeven door [naam 1] heeft bestaan uit ‘actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt’, maar verwijt zij [naam 1] vooral dat hij niet heeft ingegrepen hoewel hij bevoegd en redelijkerwijs gehouden was maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van de strafbare gedraging. Zoals het College hiervoor onder 9.3.2 heeft vastgesteld, had [naam 1] feitelijk een substantiële invloed op het (dagelijks) beleid van [naam 6] . Op grond daarvan ligt reeds voor de hand dat [naam 1] een zodanige zeggenschap had over de gedraging – het niet voeren van een adequaat beleid dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde – dat kan worden gezegd dat hij daaraan feitelijke leiding heeft gegeven. In ieder geval kan op grond daarvan met AFM worden geconcludeerd dat [naam 1] minst genomen bevoegd en redelijkerwijs gehouden was maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van de verboden gedraging en dat hij die maatregelen achterwege heeft gelaten. Gelet op wat het College hiervoor heeft overwogen onder 9.3.2 en ten aanzien van de overige door [naam 6] begane overtredingen van de Wft en het BGfo, moet worden geoordeeld dat [naam 1] ervan op de hoogte was dat [naam 6] geen beleid heeft gevoerd dat een integere en beheerste uitoefening van haar bedrijf waarborgde en dat hij ook bevoegd en redelijkerwijs gehouden was om de overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft door [naam 6] te voorkomen of te beëindigen. Nu [naam 1] dergelijke maatregelen achterwege heeft gelaten, heeft hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de verboden gedraging – het niet voeren van een adequaat beleid dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde –, zich zou voordoen. In zoverre treft hem persoonlijk een verwijt.

16.3.4

Uit het voorgaande volgt dat AFM terecht heeft geconcludeerd dat [naam 1] feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft door [naam 6] . De beroepsgrond faalt.

Heeft AFM in strijd gehandeld met het verbod van willekeur door [naam 1] wel en de bestuurders van [naam 6] niet te beboeten en zo nee, mocht AFM [naam 1] een bestuurlijke boete van € 125.000,- opleggen?

17.1.1

AFM heeft de bestuurlijke boete vastgesteld op een bedrag van € 125.000,-. Hiertoe heeft AFM in het boetebesluit uiteengezet dat voor overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft tot 1 augustus 2014 een basisbedrag gold van € 500.000,- (boetecategorie 2) en met ingang van die datum een basisbedrag van € 2.000.000,- (boetecategorie 3), dat de overtreding van artikel 4;11, eerste lid, van de Wft heeft plaatsgevonden in de periode van 1 januari 2013 tot en met 3 maart 2016 en dat dit een doorlopende overtreding betreft. Omdat een overgangsregeling ontbreekt, heeft AFM het passend gevonden de overtreding te beboeten onder het oude regime voor zover het de periode betreft van 1 januari 2013 tot en met 31 juli 2014 en onder het huidige regime voor zover het betreft de periode 1 augustus 2014 tot en met 3 maart 2016. Dit leidt tot een samengesteld basisbedrag van afgerond € 1.250.000,-. In de ernst en/of duur van de overtreding, noch in de mate van verwijtbaarheid heeft AFM aanleiding gezien dat basisbedrag te verlagen of te verhogen. Omdat [naam 1] geen gegevens over zijn draagkracht heeft verstrekt, heeft AFM evenmin aanleiding gezien het basisbedrag te verlagen. In onder meer het beeld over de omvang van [naam 6] en de financiële belangen van [naam 1] bij de gang van zaken binnen [naam 6] en [naam 9] heeft AFM aanleiding gezien om op grond van een algemene toets aan de evenredigheid het boetebedrag te verlagen tot € 125.000,-.

17.1.2

AFM heeft in het boetebesluit voorts uiteengezet dat [naam 1] de eerst aangewezene is voor een punitieve sanctie, omdat de rol van de bestuurders minder groot was dan die van [naam 1] . In dat verband heeft AFM erop gewezen dat [naam 1] degene was die zowel extern als intern de leiding had binnen [naam 6] en daarbij de koers en langetermijnstrategie van [naam 6] bepaalde. [naam 1] was de spilfiguur bij het opstellen en uitvoeren van de samenwerking met [naam 9] , waarop de door AFM geconstateerde overtreding in de kern ziet. In het bestreden besluit heeft AFM opgemerkt dat de omstandigheid dat de bestuurders [naam 4] , [naam 7] en [naam 5] slechts een normoverdragende brief hebben gekregen niet afdoet aan haar bevoegdheid om [naam 1] te beboeten voor zijn rol als feitelijk leidinggever.

17.1.3

In hoger beroep heeft AFM nog naar voren gebracht dat zij de rol en de verantwoordelijkheden van de verschillende betrokkenen onder ogen heeft gezien en heeft vastgesteld dat de rol en de betrokkenheid van [naam 1] bij de overtreding van artikel 4:11 van de Wft veel groter was dan die van de bestuurders. Volgens AFM was [naam 1] degene die zowel extern als intern de leiding had binnen [naam 6] en daarbij de koers en de langetermijnstrategie van de onderneming bepaalde, had [naam 1] een belangrijke rol in de aandeelhoudersstructuur van [naam 6] , was [naam 1] aanwezig bij managementoverleggen van [naam 6] waarin werd gesproken over het beleid van [naam 6] en mogelijke samenwerkingen met andere partijen, heeft [naam 1] beslissingen genomen in fundamentele kwesties, heeft [naam 1] [naam 6] extern vertegenwoordigd en moesten veel zaken via [naam 1] lopen of met hem worden afgestemd. [naam 1] was ook de spilfiguur bij het opstellen en het uitvoeren van de samenwerking met [naam 9] . AFM heeft niet kunnen vaststellen dat de bestuurders op een met [naam 1] vergelijkbare wijze betrokken waren bij het overzetten van cliënten naar [naam 9] . AFM is verder van mening dat [naam 1] en zijn echtgenote een persoonlijk financieel belang hadden bij het begaan van de overtreding. Volgens AFM hadden de bestuurders geen dergelijk belang. Tot slot stelt AFM dat zij heeft onderzocht en vastgesteld dat [naam 1] aan alle drie de criteria voldoet die aan een feitelijk leidinggever van een overtreding worden gesteld. Zij heeft niet kunnen vaststellen dat de bestuurders in de praktijk aan het tweede criterium van feitelijk leiding geven (het kunnen treffen van maatregelen) voldeden.

17.2.1

Naast dat wat hiervoor onder 9.2 is weergegeven, voert [naam 1] het volgende aan. AFM had op basis van de uitkomsten van de in het Boetebeleid feitelijk leidinggevers van AFM weergegeven ‘Passendheidstoets’ het opleggen van een bestuurlijke boete aan [naam 1] achterwege moeten laten. Volgens [naam 1] is de overtreding door [naam 6] niet voldoende ernstig en/of verwijtbaar om het opleggen van een boete te rechtvaardigen. AFM had zich op zijn minst moeten afvragen of het rechtvaardig is om voor overtredingen waarvoor eerst een reparatoire maatregel zou worden opgelegd aan een rechtspersoon, nu een punitieve sanctie op te leggen aan een natuurlijk persoon. Verder kan AFM geen uitspraken doen over de ernst van de overtreding, omdat zij heeft verzuimd te onderzoeken in hoeverre cliënten van [naam 6] concreet zijn benadeeld door het volgens AFM niet adequaat gevoerde beleid van [naam 6] . Wat betreft de verwijtbaarheid laat AFM na te motiveren welke verwijten [naam 1] kunnen worden gemaakt die rechtvaardigen om hem een boete van € 125.000,- en de bestuurders geen bestuurlijke boete op te leggen. In dat verband wijst [naam 1] er nog op dat het bestuur, en meer in het bijzonder [naam 4] en [naam 5] , de aan het bestuur voorgehouden taken hebben vervuld.

17.2.2

In reactie op wat AFM in hoger beroep naar voren heeft gebracht voert [naam 1] het volgende aan. Hij wijst allereerst op wat hij al heeft aangevoerd over het niet aanmelden als beleidsbepaler. Verder geldt volgens [naam 1] dat als de overtredingen al zouden zijn begaan, de bestuurders als beleidsbepalers evident maatregelen hadden kunnen en moeten treffen om deze overtredingen te voorkomen. Ook al zou er binnen de onderneming een feitelijk leidinggever bestaan naast de beleidsbepalers, dan zijn juist de beleidsbepalers degenen die de maatregelen moeten treffen. Het standpunt dat AFM inneemt over de bestuurders en haar stelling dat zij niet heeft kunnen vaststellen dat de bestuurders voldoen aan het tweede criterium van feitelijk leidinggeven, strookt niet met de normoverdragende brief van 23 september 2016 van AFM aan [naam 4] , [naam 7] en [naam 5] . Als de bestuurders niet bevoegd waren maatregelen te nemen, valt niet in te zien dat zij voor het toezichtsantecedent wel een waarschuwing krijgen omdat zij maatregelen achterwege gelaten hebben om de overtreding te beëindigen. Al zou moeten worden geoordeeld dat [naam 6] de Wft heeft overtreden en [naam 1] hieraan feitelijk leiding heeft gegeven, dan is zijn positie hierin niet anders geweest dan die van de bestuurders en dient hij bijgevolg op een gelijke wijze als de bestuurders te worden behandeld. [naam 1] herhaalt dat hij geen financieel belang had bij het overzetten van cliënten van [naam 6] naar [naam 9] . De stelling van AFM dat met het inleveren van de vergunning door [naam 6] en het beboeten van [naam 1] reeds het effect was bereikt dat AFM met handhaving nastreeft, is onbegrijpelijk. Hiermee handelt AFM juist naar willekeur. Het bereiken van het gewenste effect over de rug van één persoon binnen een onderneming waar ten minste vier personen eenzelfde invloed hebben gehad, is per definitie een schending van het gelijkheidsbeginsel.

17.3

Het College overweegt hierover als volgt.

17.3.1

Voorop staat dat AFM over een discretionaire bevoegdheid beschikt om een boete op te leggen indien sprake is van een overtreding van de Wft. Bij de uitoefening van deze bevoegdheid dient AFM de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen, waaronder het gelijkheidsbeginsel (zie bijvoorbeeld de uitspraken van het College van 15 mei 2018, ECLI:NL:CBB:2018:145 en 30 juni 2020, ECLI:NL:CBB:2020:419). In zijn uitspraak van 14 augustus 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:401) heeft het College overwogen dat het gelijkheidsbeginsel in het kader van het opleggen van bestuurlijke boetes niet zover strekt dat de bevoegdheid tot het opleggen ervan onrechtmatig is uitgeoefend alleen omdat een eventuele andere overtreder niet is beboet. Dat kan anders komen te liggen als sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen die duidt op willekeur in de handhavingspraktijk van het bevoegde bestuursorgaan. Om dit te kunnen toetsen, dient het bestuursorgaan inzichtelijk te maken waarom zij in het ene geval wel en in het andere geval geen gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen.

17.3.2

In wat [naam 1] aanvoert ziet het College geen grond voor het oordeel dat AFM in strijd met het verbod van willekeur heeft gehandeld. AFM heeft genoegzaam inzichtelijk gemaakt waarom zij heeft besloten om aan [naam 1] wel een bestuurlijke boete op te leggen voor het feitelijk leidinggeven aan de overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft door [naam 6] en aan de bestuurders niet. Daarbij kan de vraag naar de juistheid van het standpunt van AFM dat de bestuurders niet voldeden aan het tweede criterium van feitelijk leiding geven (het kunnen treffen van maatregelen) in het midden blijven. Immers, ook al zouden zij eveneens als feitelijk leidinggever kunnen worden aangemerkt, dan strekt het gelijkheidsbeginsel, zoals hiervoor overwogen, niet zover dat de bevoegdheid tot het opleggen van een boete onrechtmatig is uitgeoefend alleen omdat een eventuele andere overtreder niet is beboet. Meer in het bijzonder overweegt het College als volgt.

17.3.3

Met AFM is het College van oordeel dat de rol van [naam 1] binnen [naam 6] en diens betrokkenheid bij de overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft groter was dan die van de bestuurders. Zoals hiervoor onder 9.3.2 reeds is overwogen, had [naam 1] feitelijk een substantiële invloed op het (dagelijks) beleid van [naam 6] . Naast de invloed die hij binnen [naam 6] uitoefende als aandeelhouder en vertegenwoordiger van de andere aandeelhouders, was [naam 1] zowel extern als intern betrokken bij de koers en de langetermijnstrategie van [naam 6] en het werven en aanstellen van bestuurders en werden binnen [naam 6] allerlei zaken met [naam 1] afgestemd vanwege diens vakinhoudelijke kennis, diens externe contacten en diens positie als aandeelhouder van [naam 6] . Voorts was [naam 1] directeur van [naam 9] en had hij, zoals hiervoor onder 10.3.1 is overwogen, een financieel belang bij het overzetten van cliënten van [naam 6] naar [naam 9] en voerde hij gespreken met cliënten over de mogelijke overstap. De aan artikel 4:11, eerste lid, van de Wft ten grondslag gelegde overtredingen hebben hoofdzakelijk betrekking op het overzetten van die cliënten naar [naam 9] . Niet aannemelijk is geworden dat de bestuurders op een met [naam 1] vergelijkbare wijze feitelijk invloed hadden op het (dagelijks) beleid van [naam 6] dan wel betrokken waren of belang hadden bij het overzetten van cliënten naar [naam 9] . Naar het oordeel van het College heeft AFM dat onderscheid tussen enerzijds [naam 1] en anderzijds de bestuurders van belang kunnen achten om [naam 1] wel en de bestuurders geen bestuurlijke boete op te leggen.

17.3.4

In dat wat [naam 1] aanvoert ziet het College voorts geen grond voor het oordeel dat AFM van het opleggen van een bestuurlijke boete aan hem had moeten afzien. AFM heeft afdoende gemotiveerd waarom zij op basis van de ernst en duur van de overtreding en de verwijtbaarheid van [naam 1] als feitelijk leidinggever het opleggen van een bestuurlijke boete geboden acht. Het College volgt [naam 1] niet in diens standpunt dat AFM in strijd heeft gehandeld met de ‘Passendheidstoets’, zoals weergegeven in het Boetebeleid feitelijk leidinggevers van AFM. Dat de zaak tegen [naam 6] aanvankelijk was ingeleid met een voornemen haar vergunning in te trekken, betekent niet dat de overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft op zich zelf niet ernstig genoeg is om [naam 1] als feitelijk leidinggever een bestuurlijke boete op te leggen. AFM achtte die sanctie voor [naam 6] passend, maar omdat de vergunning van [naam 6] al op haar eigen verzoek was doorgehaald, was de kous voor [naam 6] daarmee af. Dat AFM niet heeft onderzocht in hoeverre cliënten van [naam 6] concreet zijn benadeeld, doet evenmin af aan de ernst van de overtreding. Zoals AFM in het bestreden besluit ook heeft uiteengezet, is een overtreding niet per definitie minder ernstig als er geen sprake is van concrete benadeling.

17.3.5

Ter zake van overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft moet worden uitgegaan van een basisbedrag van € 1.250.000,-. In dat wat [naam 1] heeft aangevoerd ziet het College geen aanknopingspunten voor het oordeel dat AFM in de ernst en/of duur van de overtreding of in de mate van verwijtbaarheid van [naam 1] aanleiding had moeten zien dit basisbedrag te verlagen. AFM heeft de overtreding van artikel 4:11, eerst lid, van de Wft, gelet op de lange duur en de daaraan ten grondslag liggende overtredingen, terecht als structureel aangemerkt. Weliswaar heeft AFM, zoals hierover al overwogen, niet onderzocht in hoeverre cliënten van [naam 6] concreet zijn benadeeld, maar zij heeft om die reden dat ook niet betrokken bij het bepalen van de ernst van de overtreding. Daarbij komt, zoals AFM terecht aanvoert, dat de verplichting tot het voeren van een adequaat beleid ertoe strekt de belangen van cliënten te behartigen. Wanneer deze verplichting is overtreden, mag ervan worden uitgegaan dat deze overtreding tot schade lijdt of in ieder geval tot schade heeft kunnen lijden (vergelijk de uitspraak van het College van 30 juni 2020, r.o. 9.4, hiervoor aangehaald). Op grond van de algemene toets aan de evenredigheid heeft AFM aanleiding gezien het boetebedrag te verlagen tot € 125.000,-. [naam 1] heeft weliswaar gesteld dat dit zeker voor een particulier een erg hoog bedrag is, maar hij heeft geen beroep gedaan op (verminderde) draagkracht. Op basis van het voorgaande acht het College een bestuurlijke boete van € 125.000,- passend en geboden.

17.3.6

Dit betekent dat ook deze beroepsgronden falen.

Mocht AFM het boetbesluit publiceren ?

18.1

AFM heeft het boetebesluit gepubliceerd op grond van artikel 1:97, derde lid, aanhef en onder a, van de Wft. Daarbij heeft zij erop gewezen dat de overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft op grond van artikel 10, eerste lid, van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector vanaf 1 augustus 2014 in de derde boetecategorie was gerangschikt. Voorts heeft zij erop gewezen dat ook in de periode van 1 januari 2013 tot 1 augustus 2014 op grond van het destijds geldende artikel 1:97, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft, de verplichting gold om een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete, die is opgelegd ter zake van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft, na bekendmaking openbaar te maken.

18.2

[naam 1] is van mening dat het boetebesluit niet gepubliceerd had mogen worden. Aan de overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft liggen meerdere vermeende overtredingen van de Wft ten grondslag. [naam 6] heeft deze overtredingen niet begaan en daarmee is de publicatie voorbarig geweest. [naam 1] verwijst voorts naar zijn in de voorlopige voorzieningsprocedure ingenomen standpunten. Daarbij wijst hij erop dat de Wft geen grondslag biedt voor openbaarmaking van een boetebesluit waarin zes overtredingen uitvoerig worden toegelicht, maar waarbij uiteindelijk alleen een boete wordt opgelegd wegens overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft. Ook wijst hij erop dat boetes wegens overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft tot 1 augustus 2014 in categorie 2 waren geschikt en pas daarna in categorie 3. Tot slot betoogt [naam 1] dat AFM toepassing had moeten geven aan artikel 1:98 van de Wft.

18.3

Het College overweegt hierover als volgt.

18.3.1

Uit artikel 1:97, eerste lid, van de Wft volgt dat AFM een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie ingevolge deze wet openbaar maakt, zodra het besluit onherroepelijk is geworden. In afwijking van het eerste lid maakt AFM een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete op grond van het derde lid, aanhef en onder a, zo spoedig mogelijk openbaar, indien het een bestuurlijke boete betreft ter zake overtreding van een voorschrift dat op grond van artikel 1:81 is gerangschikt in de derde categorie.

18.3.2

Zoals hiervoor onder 16.3.4 is geconcludeerd heeft [naam 1] feitelijk leiding gegeven aan de overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft door [naam 6] . Op grond van artikel 10, eerste lid, van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector is overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft vanaf 1 augustus 2014 in de derde boetecategorie gerangschikt. Op grond van artikel 1:97, derde lid, van de Wft was AFM dus gehouden het boetebesluit openbaar te maken. Dat een bestuurlijke boete wegens overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft tot 1 augustus 2014 in categorie 2 was gerangschikt en pas daarna in categorie 3 kan [naam 1] niet baten, reeds omdat, zoals AFM terecht heeft uiteengezet, ook in de periode van 1 januari 2013 tot 1 augustus 2014 op grond van het destijds geldende artikel 1:97, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wft de verplichting gold om een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ter zake van overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft na bekendmaking openbaar te maken. Ook anderszins ziet het College in dat wat [naam 1] aanvoert geen aanknopingspunt voor de conclusie dat de Wft geen grondslag biedt om het boetebesluit openbaar te maken. Met AFM is het College van oordeel dat geen sprake is van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:98, eerste en tweede lid, van de Wft die rechtvaardigen dat openbaarmaking wordt uitgesteld, geanonimiseerd plaatsvindt of achterwege blijft. Onder verwijzing naar eerdere jurisprudentie van het College (zie onder meer de uitspraak van 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:327) overweegt het College dat, nu het belang van AFM bij publicatie slechts wijkt voor het belang van [naam 1] in geval van onevenredigheid of onevenredige schade, het daarbij moet gaan om een individuele, bijzondere situatie, waarbij de door [naam 1] als gevolg van de publicatie te verwachten schade en/of andere gevolgen zodanig uitzonderlijk zijn dat het belang van de bescherming van de markt daarvoor moet wijken. Duidelijk is dat publicatie schade kan berokkenen aan de reputatie van [naam 1] en gevolgen kan hebben voor diens positie bij [naam 9] en voor [naam 9] zelf. Aan het belang van de bescherming van de markt dat is gediend bij openbaarmaking van het boetebesluit komt evenwel groter gewicht toe. Daarbij is, zoals ook AFM heeft vermeld, mede van belang dat niet is uit te sluiten dat [naam 6] in de toekomst opnieuw in de financiële sector actief zal zijn en dat [naam 1] nog actief is in de financiële wereld en dat de markt moet worden gewaarschuwd en geïnformeerd over de overtreding die heeft plaatsgevonden.

18.3.3

AFM heeft het boetebesluit dus terecht gepubliceerd. Dit betekent dat ook deze beroepsgrond faalt.

Slotsom

19. Het hoger beroep van AFM is gegrond. Het College zal de aangevallen uitspraak vernietigen en, doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, het beroep van [naam 1] tegen het bestreden besluit ongegrond verklaren.

20. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College:

vernietigt de aangevallen uitspraak;
verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van [naam 1] tegen het bestreden besluit ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. W.A.J. van Lierop en mr. A. Venekamp, in aanwezigheid van mr. C.H.R. Mattheussens, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 april 2021.

De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.

Bijlage wettelijk kader

Algemene wet bestuursrecht (Awb)

Artikel 5:1 van de Awb

In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.

Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.

Overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.

Artikel 5:10a van de Awb

Degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, is niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen.

Voor het verhoor wordt aan de betrokkene medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.

Artikel 5:16 van de Awb

Een toezichthouder is bevoegd inlichtingen te vorderen.

Artikel 5:17 van de Awb

Een toezichthouder is bevoegd inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden.

Hij is bevoegd van de gegevens en bescheiden kopieën te maken.

(…)

Artikel 5:20 van de Awb

Een ieder is verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.

(…)

Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs)

Artikel 10 Bbbfs (zoals dat gold tot 1 augustus 2014)

Overtreding van een voorschrift, gesteld in een hierna genoemd artikel van de Wet op het financieel toezicht of in een hierna genoemd artikel van een op die wet gebaseerde algemene maatregel van bestuur, is als volgt beboetbaar:

(…)

4:11, eerste en tweede lid 2

(…)

Artikel 10 Bbbfs (zoals dat gold vanaf 1 augustus 2014)

(…)

4:11, eerste en tweede lid 3

(…)

Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM)

Artikel 6 EVRM

Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. De uitspraak moet in het openbaar worden gewezen maar de toegang tot de rechtszaal kan aan de pers en het publiek worden ontzegd, gedurende de gehele terechtzitting of een deel daarvan, in het belang van de goede zeden, van de openbare orde of nationale veiligheid in een democratische samenleving, wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privé leven van procespartijen dit eisen of, in die mate als door de rechter onder bijzondere omstandigheden strikt noodzakelijk wordt geoordeeld, wanneer de openbaarheid de belangen van een behoorlijke rechtspleging zou schaden.

Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.

(…)

Wet op het financieel toezicht (Wft)

Artikel 1:74, eerste lid, van de Wft (zoals dat luidde tussen 1 januari 2007 en 26 november 2015)

De toezichthouder kan ten behoeve van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens deze wet gestelde regels van een ieder inlichtingen vorderen.

(…)

Artikel 1:81 van de Wft (zoals dat luidde tot 11 augustus 2016)

Het bedrag van de bestuurlijke boete wordt bepaald bij algemene maatregel van bestuur, met dien verstande dat de bestuurlijke boete voor een afzonderlijke overtreding ten hoogste € 4 000 000 bedraagt. Indien tijdens het plegen van de overtreding nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert het opleggen van een bestuurlijke boete aan de overtreder ter zake van eenzelfde overtreding, wordt het bedrag van de bestuurlijke boete, bedoeld in de eerste volzin, voor een afzonderlijke overtreding verdubbeld.

De algemene maatregel van bestuur, bedoeld in het eerste lid, bepaalt bij elke daarin omschreven overtreding het bedrag van de deswege op te leggen bestuurlijke boete. De overtredingen worden gerangschikt in categorieën naar zwaarte van de overtreding met de daarbij behorende basisbedragen, minimumbedragen en maximumbedragen. Daarbij wordt de volgende indeling gebruikt:

(…)

Artikel 1:97 van de Wft (zoals dat luidde tussen 1 januari 2013 en 1 januari 2014)

1. De toezichthouder maakt een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete ingevolge deze wet na bekendmaking openbaar, indien de bestuurlijke boete is opgelegd terzake overtreding van:

a. (…)

c. (…) 4:11, eerste lid (…)

Artikel 1:97 van de Wft (zoals dat luidt vanaf 11 augustus 2016)

De toezichthouder maakt een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie ingevolge deze wet openbaar. De openbaarmaking geschiedt zodra het besluit onherroepelijk is geworden. Indien tegen het besluit bezwaar, beroep of hoger beroep is ingesteld, maakt de toezichthouder de uitkomst daarvan tezamen met het besluit openbaar.

(…)

In afwijking van het eerste lid maakt de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete zo spoedig mogelijk openbaar, indien het een bestuurlijke boete betreft ter zake overtreding van:

a. een voorschrift dat op grond van artikel 1:81 is gerangschikt in de derde categorie;

b. (…)

Artikel 1:98 van de Wft (zoals dat luidde tussen 11 augustus 2016 en 1 juli 2018)

1. Openbaarmaking op grond van artikel 1:97 wordt uitgesteld of geschiedt in zodanige vorm dat de openbaar te maken gegevens niet herleidbaar zijn tot afzonderlijke personen, voor zover:

a. die gegevens herleidbaar zijn tot een natuurlijk persoon en bekendmaking van zijn persoonsgegevens onevenredig zou zijn;

b. betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend;

c. een lopend strafrechtelijk onderzoek of een lopend onderzoek door de toezichthouder naar mogelijke overtredingen zou worden ondermijnd; of

d. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou worden gebracht.

2. Openbaarmaking op grond van artikel 1:97 blijft achterwege, indien openbaarmaking overeenkomstig het eerste lid:

a. onevenredig zou zijn gezien de geringe ernst van de overtreding, tenzij het een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete betreft; of

b. de stabiliteit van het financiële stelsel in gevaar zou brengen.

Artikel 2:96 van de Wft

Het is verboden in Nederland zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning beleggingsdiensten te verlenen of beleggingsactiviteiten te verrichten.

(…)

Artikel 4:9 van de Wft

Het dagelijks beleid van een (…) beleggingsonderneming (…) wordt bepaald door personen die geschikt zijn in verband met de uitoefening van het bedrijf van de financiële onderneming. (…)

(…)

Artikel 4:10 van de Wft

Het beleid van een (…) beleggingsonderneming (…) wordt bepaald of mede bepaald door personen wier betrouwbaarheid buiten twijfel staat. (…)

(…)

Artikel 4:11 van de Wft (zoals dat luidde ten tijde van belang)

1. Een (…) beleggingsonderneming (…) voert een adequaat beleid dat een integere uitoefening van zijn onderscheidenlijk haar bedrijf waarborgt. Hieronder wordt verstaan dat:

a. belangenverstrengeling wordt tegengegaan;

b. wordt tegengegaan dat de financiële onderneming of haar werknemers strafbare feiten of andere wetsovertredingen begaan die het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kunnen schaden;

c. wordt tegengegaan dat wegens haar cliënten het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kan worden geschaad; en

d. wordt tegengegaan dat andere handelingen door de financiële onderneming of haar werknemers worden verricht die op een dusdanige wijze ingaan tegen hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, dat hierdoor het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten ernstig kan worden geschaad.

(…)

Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de minimumvoorwaarden waaraan het beleid, bedoeld in het eerste en tweede lid, moet voldoen.

(…)

Artikel 4:14 van de Wft (zoals dat luidde ten tijde van belang)

Een (…) beleggingsonderneming (…) richt de bedrijfsvoering zodanig in dat deze een beheerste en integere uitoefening van zijn onderscheidenlijk haar bedrijf waarborgt.

Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot het eerste lid. Deze regels hebben betrekking op:

a. het beheersen van bedrijfsprocessen en bedrijfsrisico’s;

b. integriteit, waaronder wordt verstaan het tegengaan van:

1. belangenverstrengeling;

2. het begaan van strafbare feiten of andere wetsovertredingen door de
financiële onderneming of haar werknemers die het vertrouwen in de
financiële onderneming of in de financiële markten kunnen schaden;

3. relaties met cliënten of deelnemers die het vertrouwen in de financiële
onderneming of in de financiële markten kunnen schaden; en

4. andere handelingen door de financiële onderneming of haar
werknemers die op een dusdanige wijze ingaan tegen hetgeen volgens
het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, dat
hierdoor het vertrouwen in de financiële onderneming of in de
financiële markten ernstig kan worden geschaad; en

c. ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten en deelnemers, waaronder wordt verstaan:

1. het waarborgen van de informatieverstrekking aan cliënten of
deelnemers;

2. het waarborgen van de vastlegging van de relatie met de cliënten of
deelnemers;

3. het waarborgen van de zorgvuldige behandeling van cliënten of
deelnemers;

4. het tegengaan van belangenconflicten tussen de financiële
onderneming en cliënten of deelnemers en tussen de cliënten of
deelnemers onderling;

5. het waarborgen van de rechten van cliënten of deelnemers; en

6. andere bij algemene maatregel van bestuur te bepalen onderwerpen.

(…)

Artikel 4:23 van de Wft (zoals dat luidde ten tijde van belang)

1. Indien een financiële onderneming een consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, cliënt adviseert of een individueel vermogen beheert:

a. wint zij in het belang van de consument onderscheidenlijk de cliënt informatie in over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voorzover dit redelijkerwijs relevant is voor haar advies of het beheren van het individuele vermogen;

b. (…)

(…)

Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot:

a. de informatie, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, en de wijze waarop deze informatie wordt ingewonnen;
(…)

Artikel 4:26 van de Wft (zoals dat luidde ten tijde van belang)

Een financiële onderneming meldt wijzigingen met betrekking tot onderwerpen waarover ingevolge (…) 4:10, derde lid, (…) verstrekking van gegevens is voorgeschreven aan de Autoriteit Financiële Markten.

(…)

9. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur wordt, onder vermelding van de te volgen procedures, bepaald welke wijzigingen, bedoeld in het eerste en tweede lid, worden gemeld, welke gegevens daarbij worden verstrekt en, indien van toepassing, onder welke voorwaarden de wijzigingen ten uitvoer mogen worden gelegd.

Artikel 4:88 van de Wft

Een beleggingsonderneming, met inbegrip van haar bestuurders, werknemers en verbonden agenten of een persoon die rechtstreeks of onrechtstreeks is verbonden door een zeggenschapsband, voert een adequaat beleid ter zake van het voorkomen en beheersen van belangenconflicten tussen haar en haar cliënten en tussen haar cliënten onderling.

Een beleggingsonderneming zorgt ervoor dat haar cliënten op billijke wijze worden behandeld in het geval dat een belangenconflict onvermijdelijk blijkt te zijn. In dat geval stelt een beleggingsonderneming – alvorens over te gaan tot het doen van zaken – haar cliënten op de hoogte van het belangenconflict.

Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot het in het eerste lid bedoelde beleid en het informeren van cliënten bij een belangenconflict als bedoeld in het tweede lid.

(…)

Artikel 4:90 van de Wft

Een beleggingsonderneming zet zich bij het verlenen van beleggingsdiensten of nevendiensten op eerlijke, billijke en professionele wijze in voor de belangen van haar cliënten, handelt ook bij het verrichten van beleggingsactiviteiten eerlijk, billijk en professioneel en onthoudt zich van gedragingen die schadelijk zijn voor de integriteit van de markt.

Bij algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot de verwerking van orders en het verschaffen of ontvangen van een provisie bij het verlenen van een beleggingsdiensten of nevendiensten.

Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo)

Artikel 23 van het BGfo

Een beleggingsonderneming draagt er, met het oog op de integere uitoefening van haar bedrijf, zorg voor dat het beleid, bedoeld in artikel 4:11, eerste lid, van de wet, zijn neerslag vindt in procedures en maatregelen.

(…)

Artikel 35 van het BGfo (zoals dat luidde ten tijde van belang)

Een beleggingsonderneming houdt gegevens bij over alle door haar verleende beleggingsdiensten, nevendiensten en verrichte beleggingsactiviteiten ten einde het toezicht op de naleving van hetgeen ter implementatie van de richtlijn markten voor financiële instrumenten ingevolge de wet is bepaald mogelijk te maken.

(…)

4. Een beleggingsonderneming bewaart de gegevens, bedoeld in het eerste en derde lid, op een duurzame drager in een zodanige vorm en op zodanige wijze dat:

a. de Autoriteit Financiële Markten vlot toegang kan hebben tot de gegevens en elk stadium van de verwerking van een transactie kan reconstrueren;

b. alle wijzigingen, alsmede de inhoud van de gegevens voordat wijzigingen zijn aangebracht, gemakkelijk kunnen worden achterhaald;

c. de gegevens niet anderszins gemanipuleerd of gewijzigd kunnen worden.

5. De Autoriteit Financiële Markten stelt een lijst op van gegevens die een beleggingsonderneming op grond van hetgeen ter implementatie van de richtlijn markten voor financiële instrumenten ingevolge de wet is bepaald, ten minste moet bewaren.

Artikel 35b van het BGfo (zoals dat luidde ten tijde van belang )

Een beleggingsonderneming als bedoeld in artikel 4:14, eerste lid, van de wet legt de gegevens vast die betrekking hebben op de soorten door of in naam van de onderneming verrichte beleggingsdiensten, beleggingsactiviteiten of nevendiensten waarbij een belangenconflict is ontstaan of kan ontstaan dat een wezenlijk risico met zich brengt dat de belangen van een of meer cliënten worden geschaad.

(…)

Artikel 80a van het BGfo (zoals dat luidde ten tijde van belang)

1. De informatie, bedoeld in artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de wet, stelt de beleggingsonderneming in staat om vast te kunnen stellen dat een transactie waarop haar advies of beheer van een individueel vermogen betrekking heeft:

a. voldoet aan de beleggingsdoelstellingen van de cliënt;

b. van dien aard is dat de cliënt de met zijn beleggingsdoelstellingen samenhangende beleggingsrisico’s financieel kan dragen; en

c. van dien aard is dat de cliënt, gelet op diens ervaring en kennis, kan begrijpen welke beleggingsrisico’s aan de transactie of aan het beheer van zijn portefeuille verbonden zijn.

2. De informatie, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, bevat gegevens over de duur van de periode waarin de cliënt de belegging wenst aan te houden, diens risicobereidheid en beleggingsdoelstelling.

3. De informatie, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, bevat gegevens over de bron en omvang van de periodieke inkomsten, het vermogen en de financiële verplichtingen van de cliënt.

4. (…)

Artikel 80c van het BGfo (zoals dat luidde ten tijde van belang)

1. De informatie over de kennis en ervaring van de cliënt, bedoeld in artikel 4:23, eerste lid, onderdeel a, van de wet, voorzover deze redelijkerwijs relevant is voor een advies over financiële instrumenten of beheer van een individueel vermogen, en de informatie, bedoeld in artikel 4:24, eerste lid, van de wet, is wat de hoeveelheid betreft evenredig aan het soort cliënt, de aard en omvang van de beleggingsdienst en het beoogde soort financiële instrument, de complexiteit ervan en de daarmee samenhangende risico’s, en bevat gegevens over:

a. het soort beleggingsdiensten en financiële instrumenten waarmee de cliënt vertrouwd is;

b. de aard, het volume en de frequentie van de transacties in financiële instrumenten van de cliënt en de periode waarin deze zijn verricht; en

c. de opleiding en het beroep of, voor zover relevant, het vroegere beroep of de vroegere beroepen van de cliënt.

(…)

Artikel 95 van het BGfo

1. Een beleggingsonderneming meldt aan de Autoriteit Financiële Markten schriftelijk het voornemen tot wijziging van:

a. de personen die het dagelijks beleid van de beleggingsonderneming bepalen;

b. de personen die het beleid van de beleggingsonderneming bepalen of mede bepalen; of

c. de personen die onderdeel zijn van een orgaan dat belast is met het toezicht op het beleid en de algemene gang van zaken van de beleggingsonderneming.

(…)

Artikel 167 van het BGfo (zoals dat luidde ten tijde van belang)

Het beleid, bedoeld in artikel 4:88, eerste lid, van de wet, is gericht op het herkennen van in elk geval de volgende situaties:

a. de beleggingsonderneming, een relevante persoon of een persoon die met de beleggingsonderneming is verbonden door een zeggenschapsband kan financieel gewin behalen of een financieel verlies vermijden ten koste van de cliënt;

b. b. de onderneming, een relevante persoon of een persoon die met de beleggingsonderneming is verbonden door een zeggenschapsband heeft een belang bij het resultaat van een ten behoeve van de cliënt verrichte dienst of een namens de cliënt uitgevoerde transactie, dat verschilt van het belang van de cliënt bij dit resultaat;

c. de onderneming, een relevante persoon of een persoon die met de beleggingsonderneming is verbonden door een zeggenschapsband heeft een financiële of andere drijfveer om het belang van een andere cliënt of groep cliënten te laten voorgaan boven het belang van de cliënt;

d. de onderneming, een relevante persoon of een persoon die met de beleggingsonderneming is verbonden door een zeggenschapsband oefent hetzelfde bedrijf uit als de cliënt;

e. de onderneming, een relevante persoon of een persoon die met de beleggingsonderneming is verbonden door een zeggenschapsband ontvangt van een andere persoon dan de cliënt voor een ten behoeve van de cliënt verrichte beleggingsactiviteit, verleende beleggingsdienst of verleende nevendienst een provisie in de vorm van gelden, goederen of diensten die verschilt van de gebruikelijke provisie of vergoeding voor deze activiteit of dienst, of zal een dergelijke provisie ontvangen.

Artikel 167a van het BGfo (zoals dat luidde ten tijde van belang)

Een beleggingsonderneming legt het beleid, bedoeld in artikel 4:88, eerste lid, van de wet, schriftelijk vast en draagt er zorg voor dit beleid te implementeren en in stand te houden. Het beleid is evenredig aan de omvang en organisatie van de beleggingsonderneming en aan de aard, schaal en complexiteit van haar bedrijf.

Indien de beleggingsonderneming deel uitmaakt van een groep, heeft het beleid ook betrekking op belangenconflicten die kunnen ontstaan als gevolg van de structuur en bedrijfsactiviteiten van andere ondernemingen die deel uitmaken van de groep.

Het beleid omschrijft, onder verwijzing naar de specifieke beleggingsdiensten, beleggingsactiviteiten en nevendiensten die door of in naam van de beleggingsonderneming worden verleend, onderscheidenlijk verricht, de omstandigheden die een belangenconflict vormen of kunnen doen ontstaan dat een wezenlijk risico met zich brengt dat de belangen van een cliënt worden geschaad, alsmede de te volgen procedures en te nemen maatregelen voor het omgaan met een dergelijk conflict.

Het overeenkomstig het eerste lid vastgestelde beleid vermeldt de te volgen procedures en te nemen maatregelen voor het beheersen van een belangenconflict als bedoeld in artikel 4:88, eerste lid, van de wet.

Artikel 167b van het BGfo (zoals dat luidde ten tijde van belang)

Een beleggingsonderneming als bedoeld in artikel 4:88, tweede lid, van de wet, brengt de cliënt, indien een belangenconflict onvermijdelijk blijkt te zijn, hiervan door middel van een duurzame drager op de hoogte. De beleggingsonderneming vermeldt daarbij, met inachtneming van de kenmerken van de cliënt, voldoende bijzonderheden om deze in staat te stellen met kennis van zaken een beslissing te nemen ten aanzien van de beleggingsdienst, beleggingsactiviteit of nevendienst in verband waarmee het belangenconflict zich voordoet.

Artikel 168a van het BGfo (zoals dat luidde tussen 1 januari 2014 tot 1 april 2016)

Een beleggingsonderneming verschaft of ontvangt, rechtstreeks of middellijk, geen provisie met betrekking tot het verlenen van een beleggingsdienst of nevendienst.

(…)

Wetboek van Strafrecht (WvSr)

Artikel 51 van het WvSr

Strafbare feiten kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, kan de strafvervolging worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:

1. tegen die rechtspersoon, dan wel

2. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel

3. tegen de onder 1° en 2° genoemden te zamen.

3. Voor de toepassing van de vorige leden wordt met de rechtspersoon gelijkgesteld: de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, de maatschap, de rederij en het doelvermogen.

Bestuurlijke boete opgelegd aan feitelijk leidinggever wegens overtredingen van de Wet op het financieel toezicht

Uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

uitspraak van de meervoudige kamer van 6 april 2021 op het hoger beroep van:

Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM)

[naam 1] , te [plaats] ( [naam 1] )

Procesverloop in hoger beroep

Grondslag van het geschil

Uitspraak van de rechtbank

Heropeningsbeslissing

Bespreking van de beroepsgronden

Beslissing

Bijlage wettelijk kader

Artikel 5:10a van de Awb

Artikel 5:20 van de Awb

Wet op het financieel toezicht (Wft)

Artikel 4:9 van de Wft

Artikel 4:10 van de Wft

Artikel 4:11 van de Wft (zoals dat luidde ten tijde van belang)

Artikel 4:14 van de Wft (zoals dat luidde ten tijde van belang)

Artikel 4:23 van de Wft (zoals dat luidde ten tijde van belang)

Artikel 4:90 van de Wft

Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo)

Artikel 35 van het BGfo (zoals dat luidde ten tijde van belang)

Artikel 80a van het BGfo (zoals dat luidde ten tijde van belang)

Artikel 80c van het BGfo (zoals dat luidde ten tijde van belang)

Artikel 95 van het BGfo

Artikel 167b van het BGfo (zoals dat luidde ten tijde van belang)