ECLI:NL:CBB:2020:419

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

Zaaknummers: 19/582 en 19/938

uitspraak van de meervoudige kamer van 30 juni 2020 op de hoger beroepen van:

1. [naam 1] B.V.te [plaats] , appellante,

2. [naam 2]te [plaats] , appellant,

gezamenlijk appellanten,

(gemachtigde: mr. G.P. Roth),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 7 maart 2019, kenmerk ROT 18/1767 en ROT 18/1768, in het geding tussen

appellanten

en

Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM)

(gemachtigden: mr. A.J. Boorsma en mr. A.H.T. van Gijssel).

Procesverloop in hoger beroep

Appellanten hebben afzonderlijk hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 7 maart 2019 (ECLI:NL:RBROT:2019:1802).

AFM heeft een reactie op de hogerberoepschriften ingediend.

Appellanten hebben vervolgens een nader stuk ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 februari 2020.

Appellant is verschenen. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door appellant, beiden bijgestaan door hun gemachtigde. AFM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Voor het ten tijde van belang toepasselijke wettelijk kader wordt verwezen naar de bijlage bij deze uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Appellante beschikte sinds 30 december 2010 over een vergunning voor het beheren van beleggingsinstellingen op grond van artikel 2:65 van de Wet op het financieel toezicht (Wft). Appellant was sinds deze datum dagelijks beleidsbepaler van appellante. Per 22 juli 2014 is de vergunning van appellante voor het beheren van beleggingsinstellingen van rechtswege omgezet naar een vergunning als bedoeld in artikel 2:65 (nieuw) van de Wft.

1.3

[naam 3] ( [naam 3] ) is een (inmiddels failliet verklaarde) in Luxemburg gevestigde beheerder van beleggingsinstellingen die onder toezicht staat van de Luxemburgse toezichthouder, de Commission de Surveillance du Secteur Financier (CSSF). [naam 3] is onderdeel van de zogeheten [naam 4] , een groep van ongeveer 35 entiteiten in verschillende Europese landen die is opgericht en gestructureerd door vijf aandeelhouders.

1.4

Appellante heeft op 19 oktober 2012 een zogeheten Fund Service Overeenkomst (FSO) gesloten met [naam 3] . Uit de préambule van deze overeenkomst blijkt dat de [naam 4] aan het publiek in Nederland de mogelijkheid wenst te bieden vermogen op te bouwen in een beleggingsinstelling en dat appellante bereid is voor de [naam 4] een beleggingsinstelling, het [naam 5] , op te richten en haar medewerking te verlenen aan het opzetten, structureren, distribueren en onderhouden van een dergelijk fonds. Partijen komen overeen dat appellante ten behoeve van de [naam 4] optreedt als beheerder van het fonds. De overeenkomst is bij brieven van 15 februari 2013 en 7 juni 2013 aangevuld.

1.5

Vanaf 18 december 2012 is appellante als beheerder van het [naam 5] bij AFM geregistreerd. Appellante biedt het [naam 5] aan onder de handelsnaam [naam 6] die speciaal voor dat doel in het leven is geroepen. Sinds 3 mei 2013 staat [naam 6] als handelsnaam en nevenvestiging van appellante ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK). Gevolmachtigd zijn [naam 7] ( [naam 7] ) en [naam 8] ( [naam 8] ). In het kantoor-/bedrijfspand van deze nevenvestiging van appellante is behalve [naam 6] ook [naam 9] B.V. ( [naam 9] ) , een financiële dienstverlener en entiteit van de [naam 4] , gevestigd.

1.6

AFM is in 2013 een onderzoek gestart naar de bedrijfsvoering van [naam 6] . Op 20 augustus 2013 heeft AFM een normoverdragend gesprek gevoerd met appellant en [naam 7] en [naam 8] als gevolmachtigden voor [naam 6] . AFM heeft tevens op 20 augustus 2013, naar aanleiding van dat gesprek, een waarschuwingsbrief gezonden aan appellante waarin is vermeld dat de bedrijfsvoering van appellante ten aanzien van [naam 6] op essentiële punten niet voldoet aan het waarborgen van een beheerste en integere bedrijfsvoering.

1.7

Op 28 augustus 2014 heeft AFM een onderzoek ter plaatse uitgevoerd bij [naam 6] te [plaats] .

1.8

Bij brief van 27 november 2014 heeft AFM het voornemen tot het geven van een aanwijzing aan appellante verstuurd.

1.9

Bij besluit van 26 februari 2015 heeft AFM aan appellante (handelend onder de naam [naam 6] ) een aanwijzing gegeven op grond van artikel 1:75 van de Wft (het aanwijzingsbesluit).

1.1

Bij brief van 18 mei 2015 heeft AFM de concept-onderzoeksrapportage met de resultaten van het door AFM uitgevoerde onderzoek naar de bedrijfsvoering van [naam 6] aan appellanten toegezonden. Appellanten hebben hierop gereageerd.

1.11

Bij afzonderlijke brieven van 2 augustus 2016 heeft AFM aan appellanten kenbaar gemaakt dat zij voornemens is aan ieder van hen een bestuurlijke boete op te leggen. AFM heeft hierbij de definitieve onderzoeksrapportage van 2 augustus 2016 gevoegd. Appellanten hebben op 31 januari 2017 ten kantore van AFM mondeling hun zienswijzen tegen genoemd voornemen naar voren gebracht.

1.12

Bij besluit van 6 april 2017 (het boetebesluit van appellante, primair besluit 1) heeft AFM aan appellante een bestuurlijke boete opgelegd van € 30.000,- omdat appellante in de periode van 1 januari 2014 tot en met 28 augustus 2014 geen adequaat beleid heeft gevoerd dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde. Over de periode tot en met 21 juli 2014 is dit een overtreding van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft en over de periode vanaf 22 juli 2014 een overtreding van artikel 115q, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo).

1.13

Bij besluit van eveneens 6 april 2017 (het boetebesluit van appellant, primair besluit 2) heeft AFM aan appellant wegens het feitelijk leiding geven aan de hiervoor genoemde overtreding van appellante een bestuurlijke boete van € 125.000,- opgelegd.

1.14

Bij afzonderlijke besluiten van 12 februari 2018 (bestreden besluiten 1 en 2) heeft AFM de bezwaren van appellanten tegen de boetebesluiten ongegrond verklaard. AFM heeft aan haar oordeel dat appellante in de periode van 1 januari 2014 tot en met 28 augustus 2014 geen adequaat beleid heeft gevoerd dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde, blijkens de bestreden besluiten, het volgende ten grondslag gelegd.

“48. De kern van het verwijt van de AFM op de werkwijze van [naam 1] ziet op het volgende: [naam 1] heeft niet haar verantwoordelijkheid als vergunninghouder genomen om voor zowel het [naam 5] als de nevenvestiging [naam 6] te voldoen aan de bij of krachtens de Wft gestelde normen. [naam 1] heeft het dagelijks beleid, de operationele aansturing van het [naam 5] en uitvoering van de werkzaamheden van haar nevenvestiging [naam 6] namelijk niet bij personen neergelegd die verbonden waren aan [naam 1] , maar geheel bij personen die een (substantieel) belang hadden in [naam 3] of de hieraan gelieerde financiële dienstverlener [naam 9] . Per saldo heeft [naam 1] alleen de registratie van het [naam 5] onder haar vergunning verzorgd en verder geen rol van betekenis gespeeld. Zo was [naam 1] feitelijk niet betrokken bij het beheer van het fonds of de advisering van cliënten die in het fonds wilden deelnemen. Bij de activiteiten met betrekking tot het beheer van het [naam 5] en de verkoop van de deelnemingsrechten heeft [naam 1] stelselmatig wetsovertredingen begaan, deels onder de vlag van de volledig onder haar verantwoordelijkheid opererende nevenvestiging [naam 6] . Deze wetsovertredingen kunnen - zo al niet afzonderlijk dan in ieder geval in onderlinge samenhang bezien - het vertrouwen schaden in [naam 1] zelf als beheerder van een beleggingsinstelling en in de financiële markten in het algemeen. De cliënten mochten er immers op vertrouwen dat [naam 1] aan de toepasselijke wet- en regelgeving zou voldoen, maar door de nevenvestiging [naam 6] zelfstandig te laten opereren zonder te voorzien in adequate procedures en maatregelen, kon [naam 1] dit vertrouwen niet waarmaken. Het vertrouwen in de financiële markten kan worden geschaad, omdat cliënten en het publiek in het algemeen er vanuit mogen gaan dat een vergunninghoudende beheerder van een beleggingsinstelling als [naam 1] haar eigen nevenvestiging en haar fondsen beheert. Hierdoor heeft [naam 1] niet haar verantwoordelijkheid als vergunninghouder genomen om een adequaat beleid te voeren dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde.

49. Zoals hiervoor beschreven heeft [naam 1] geen verantwoordelijkheid genomen door toe te zien op de naleving van de bij of krachtens de Wft gestelde normen betreffende het [naam 5] en [naam 6] . Het oordeel van de AFM dat [naam 1] geen adequaat beleid heeft gevoerd dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde is daarom mede gebaseerd op de volgende — onderliggende — wetsovertredingen:

1. [naam 1] heeft haar bedrijfsvoering niet zodanig ingericht dat deze een beheerste en integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde. [naam 1] heeft het mandaat ten aanzien van het [naam 5] geheel losgelaten en zij was niet, althans onvoldoende in control over haar nevenvestiging [naam 6] . Tevens ontbraken procedures en maatregelen om een beheerste en integere uitoefening van het bedrijf te waarborgen. Daarnaast beschikte [naam 1] niet over procedures en maatregelen die erop waren gericht het risico op belangenverstrengeling te mitigeren en/of te beheersen. Dit is een overtreding van artikel 4:14, eerste lid, Wft.

2. Ook in de praktijk voerde [naam 1] geen adequaat beleid dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde; het beleid ging belangenverstrengeling niet tegen. Dit is een overtreding van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder a, Wft en artikel 115q, eerste lid, aanhef en onder a BGfo.

3. [naam 1] voerde geen beleid inzake beloningen dat erop was gericht te voorkomen dat de beloningen van de adviseurs die werkzaam waren bij de nevenvestiging [naam 6] , leidden tot onzorgvuldige behandeling van consumenten. Dit is een overtreding van artikel 86a BGfo (oud).

4. Omdat [naam 1] voor haar nevenvestiging [naam 6] niet beschikte over een beleid als bedoeld in artikel 86a BGfo (oud), kon [naam 1] een dergelijk beleid niet geïmplementeerd hebben en in stand houden. Ook heeft [naam 1] het beleid zoals bedoeld in artikel 86a BGfo niet schriftelijk vastgelegd. Dit is een overtreding van artikel 35i, eerste lid, BGfo (oud). Nu er geen beleid schriftelijk was vastgelegd, was er ook geen omschrijving van de beloningscomponenten en beloningsstructuren die konden leiden tot het risico van onzorgvuldige behandeling van consumenten, cliënten of deelnemers, alsmede de te volgen procedures en maatregelen die dat risico voorkomen en beheersen. Dit is een overtreding van artikel 35i, tweede lid, BGfo (oud). Tot slot beschikte [naam 1] onvoldoende over procedures en maatregelen ter uitvoering van het beleid om het risico van onzorgvuldige behandeling van consumenten te voorkomen en beheersen. Dit is een overtreding van artikel 35i, derde lid, BGfo (oud).

5. [naam 1] heeft geen beschrijving van haar beloningsbeleid openbaar gemaakt. Dit is een overtreding van artikel 50a BGfo (oud).

6. [naam 1] heeft, handelend onder de naam [naam 6] , vanaf 22 juli 2014 cliënten geadviseerd over financiële instrumenten zonder over de daarvoor vereiste toestemming van de AFM te beschikken. Dit is een overtreding van artikel 2:67a, eerste en tweede lid, Wft.

7. [naam 1] heeft, handelend onder de naam [naam 6] , onvoldoende informatie ingewonnen over de financiële positie, doelstellingen, risicobereidheid en kennis en ervaring van cliënten. Dit is een overtreding van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a, Wft, zoals uitgewerkt in de artikelen 80a en 80c BGfo.”

1.15

Bij besluit van 16 november 2018 heeft AFM op verzoek van appellante de aan haar verleende vergunning ingetrokken.

Uitspraak van de rechtbank

2.1

De rechtbank heeft de beroepen van appellanten gericht tegen de bestreden besluiten ongegrond verklaard. De rechtbank heeft samengevat het volgende geoordeeld. Naar aanleiding van de stelling van appellanten dat de overtredingen ten onrechte aan appellante worden toegerekend, heeft de rechtbank geoordeeld dat appellante als vergunninghouder normadressaat is en dat zij daarom verplicht was een beleid te voeren om wetsovertredingen door [naam 6] tegen te gaan. Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM terecht geconcludeerd dat appellante geen adequaat beleid heeft gevoerd dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde en dat de bedrijfsvoering van appellante niet zodanig was ingericht dat een beheerste en integere bedrijfsuitoefening was gewaarborgd (overtreding van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft, artikel 115q, eerste lid, aanhef en onder b, van het BGfo en artikel 4:14, eerste lid, van de Wft). AFM heeft zich voorts op het standpunt kunnen stellen dat appellante geen beleid voerde dat het herkennen van risico’s van belangenverstrengeling tegenging (overtreding van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft en artikel 115q, eerste lid, aanhef en onder a, van het BGfo). De rechtbank heeft AFM ook gevolgd in haar standpunt dat appellante geen (gepubliceerd) schriftelijk beleid heeft gevoerd inzake beloningen dat erop was gericht te voorkomen dat de beloningen van personen die werkzaam waren bij de nevenvestiging [naam 6] tot onzorgvuldige behandeling van consumenten leidden (overtreding van de artikelen 86a, 35i, eerste tot en met derde lid, en 50a van het BGfo). De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat AFM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat appellante onder de naam [naam 6] cliënten heeft geadviseerd over financiële instrumenten zonder over de daarvoor vereiste toestemming van AFM te beschikken en daarnaast onvoldoende informatie heeft ingewonnen over de financiële positie, doelstellingen, risicobereidheid en kennis en ervaring van cliënten (overtreding van artikel 2:67a, eerste en tweede lid, van de Wft en artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft en de artikelen 80a en 80c van het BGfo).

Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM appellant terecht als feitelijk leidinggevende aan de door appellante gepleegde overtredingen aangemerkt. Dat AFM aan appellant een boete heeft opgelegd en niet aan [naam 7] , is naar het oordeel van de rechtbank niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM in de omstandigheden van het geval geen aanleiding hoeven zien de boetes achterwege te laten. Andere door AFM genomen maatregelen – een normoverdragend gesprek, waarschuwing, aanwijzing, fondsmaatregel en curatelebesluit – zijn geen punitieve sancties. Geen rechtsregel staat er aan in de weg dat AFM, als zij een overtreding constateert, zowel maatregelen gericht op herstel treft als een punitieve sanctie oplegt. Van ongeoorloofd tijdsverloop is geen sprake. Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM de overtredingen als ernstig mogen bestempelen en uit het oogpunt van specifieke en generale preventie het opleggen van de bestuurlijke boetes als passend mogen aanmerken. AFM heeft terecht geen aanleiding gezien tot matiging van het basisbedrag op grond van de ernst en/of duur van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid aan appellanten. De rechtbank is met AFM van oordeel dat op basis van de overgelegde gegevens onvoldoende grond bestaat om de aan appellanten opgelegde boetes (verder) te matigen in verband met hun draagkracht.

2.2

De overwegingen van de rechtbank worden, voor zover in hoger beroep van belang, hieronder bij de bespreking van de hogerberoepsgronden nader weergegeven.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Standpunten van appellanten in hoger beroep

3.1

Tegen de uitspraak van de rechtbank heeft appellante in hoger beroep acht gronden (door appellanten grieven genoemd) aangevoerd, en appellant tien gronden waarvan zeven gronden gelijkluidend zijn met die van appellante. Appellanten voeren daarmee – kort en samengevat weergegeven – het volgende aan.

Appellanten voeren aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat appellante als vergunninghouder normadressaat is en daarom verplicht is een beleid te voeren om wetsovertredingen door [naam 6] tegen te gaan (grond 1). Appellanten komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat AFM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de bedrijfsvoering van appellante niet zodanig was ingericht dat een beheerste en integere bedrijfsvoering was gewaarborgd en dat er geen adequaat beleid was dat een integere uitoefening van het bedrijf waarborgde (grond 2). Appellanten hebben verder het oordeel van de rechtbank bestreden dat AFM zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat appellante geen beleid voerde dat het herkennen van belangenverstrengeling tegenging (grond 3). Appellanten hebben voorts het oordeel betwist dat appellante geen (gepubliceerd) schriftelijk beleid heeft gevoerd inzake beloningen dat erop was gericht te voorkomen dat de beloningen van de personen die werkzaam waren bij de nevenvestiging [naam 6] tot onzorgvuldige behandeling van consumenten leidden (grond 4). Appellanten keren zich tegen het oordeel van de rechtbank dat AFM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat appellante handelend onder de naam [naam 6] cliënten heeft geadviseerd over financiële instrumenten zonder over de daartoe vereiste toestemming van AFM te beschikken (grond 5) en tegen de conclusie van de rechtbank dat appellante de door AFM aan de bestuurlijke boete ten grondslag gelegde artikelen heeft overtreden (grond 6).

Appellant komt daarnaast op tegen het oordeel van de rechtbank dat AFM hem terecht als feitelijk leidinggevende aan de overtredingen door appellante heeft aangemerkt (grond 7). Appellant heeft voorts aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte zijn beroep op het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur heeft verworpen (grond 8).

Appellanten herhalen hun standpunt dat een boeteoplegging onevenredig is, gezien de andere handhavingsinstrumenten die AFM jegens appellanten heeft ingezet (grond 7 van appellante en grond 9 van appellant). Appellanten voeren verder aan dat de hoogte van de opgelegde boetes onevenredig is. Volgens appellanten is sprake van verminderde ernst en verminderde verwijtbaarheid en rechtvaardigen bijzondere omstandigheden in dit geval een matiging van de boetes. Daarnaast hebben appellanten, ieder voor zich, aangevoerd dat de boete op basis van draagkracht verder gematigd had moeten worden (grond 8 van appellante en grond 10 van appellant).

3.2

AFM heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Haar stellingen zullen, voor zover nodig, hierna bij de beoordeling van de hogerberoepsgronden worden besproken.

3.3

Het College zal eerst de gezamenlijke gronden van appellanten, inhoudende dat de gestelde overtredingen niet door appellante zijn begaan, bespreken. Daarna komt het College toe aan de gronden van appellant, inhoudende dat AFM hem ten onrechte als feitelijk leidinggevende heeft aangemerkt en het in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur om (alleen) appellant te beboeten. Vervolgens zal het College ingaan op de stelling van appellanten dat een boeteoplegging onevenredig is. Tot slot zal het College een oordeel geven over de gronden van appellanten tegen de hoogte van de aan hen opgelegde boetes.

Overtreding

4. Appellanten betogen in hun eerste grond dat appellante niet als overtreder kan worden aangemerkt, en in hun tweede grond dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat in de door AFM genoemde periode sprake is geweest van een overtreding van artikel 4:11, eerste lid aanhef en onder b, van de Wft en artikel 115q, eerste lid, aanhef en onder b, van het BGfo. In hetgeen appellanten ter onderbouwing van hun eerste en tweede grond hebben aangevoerd, ziet het College aanleiding om beide beroepsgronden gezamenlijk weer te geven en gezamenlijk te beoordelen.

4.1

De rechtbank heeft dienaangaande in 4.1, 5.2 en 5.3 van de aangevallen uitspraak, samengevat, overwogen dat appellante als vergunninghouder normadressaat is en dat zij daarom verplicht was een beleid te voeren om wetovertredingen door [naam 6] tegen te gaan. Dat [naam 3] als feitelijk beheerder de activiteiten verrichtte en in het verleden ook aan haar een aanwijzing tot het beëindigen van het beheer van het [naam 5] is opgelegd doet niet af aan de verantwoordelijkheid van appellante. Appellante dient zich als vergunninghouder te houden aan de normen inzake de beheerste en integere bedrijfsvoering uit deel 4 van de Wft. De FSO die appellante als beheerder van het [naam 5] in 2012 heeft gesloten komt er in de kern op neer dat appellante in strijd met haar verplichtingen als vergunninghouder haar vergunning voor het uitvoeren van het beheer van het [naam 5] heeft uitgeleend aan [naam 3] . Het vertrouwen in de financiële markten kan door deze handelswijze worden geschaad, omdat cliënten en het publiek in het algemeen ervan mogen uitgaan dat een vergunninghoudende beheerder van een beleggingsinstelling als appellante zich niet laat gebruiken als stroman. [naam 6] viel als nevenvestiging volledig onder de verantwoordelijkheid van appellante. Onder de vergunning van appellante hebben verschillende wetsovertredingen plaatsgevonden. Appellante is niet tegengegaan dat bij de activiteiten met betrekking tot het beheer van het [naam 5] en de verkoop van de deelnemingsrechten stelselmatig wetsovertredingen hebben plaatsgevonden. Zij is verantwoordelijk voor schendingen van alle wetsovertredingen onder haar vergunning anders zou de betekenis van het vergunningstelsel uit de Wft ernstig worden aangetast. Appellante heeft bewust het risico genomen dat personen over wie zij onvoldoende zeggenschap had onder de vlag van haar onderneming Wft-normen zouden overtreden en daarmee zijn die overtredingen appellante te verwijten. Dat – achteraf gezien – sprake was van een inschattingsfout en dat de constructie destijds wel in overeenstemming was met de geldende regelgeving, zoals appellanten hebben betoogd, heeft de rechtbank niet gevolgd. Ook het betoog van appellanten dat AFM al sinds de inschrijving van het [naam 5] van
9 november 2012 op de hoogte was van de rolverdeling tussen appellante en [naam 3] heeft de rechtbank niet gehonoreerd. De rechtbank heeft voorts overwogen dat de inspanningen van appellante om de situatie te herstellen aan het voorgaande niet afdoen. De wetsovertredingen duurden voort. De FSO is pas beëindigd nadat een curator is benoemd. Dat de beëindiging van de FSO en de ontvlechting van de samenwerking met [naam 3] juridisch gezien zeer complex is gebleken, heeft de rechtbank niet tot een ander oordeel geleid, nu appellante zelf verwijtbaar deze complexe situatie heeft veroorzaakt.

4.2

Appellanten handhaven hun standpunt dat AFM zich niet tot appellante kan wenden met betrekking tot de overtredingen die zij ziet in de activiteiten ten aanzien van het [naam 5] die feitelijk door [naam 3] zijn verricht, maar AFM [naam 3] en de beleidsbepalers van [naam 3] daarop dient aan te spreken. Appellanten verwijzen daarbij naar de inhoud van de FSO van 19 oktober 2012, waarin is bepaald dat appellante zich bij de uitvoering van haar diensten moet houden aan de richtlijnen en instructies van [naam 3] , op het feit dat alle medewerkers die werkzaam waren op het adres van [naam 6] in dienst waren van de [naam 4] en op de omstandigheid dat AFM zich op het standpunt stelt dat feitelijk [naam 3] en niet appellante is aan te merken als beheerder van het [naam 5] . Dat appellante kan worden aangerekend dat zij [naam 3] feitelijk de werkzaamheden ten aanzien van het [naam 5] heeft laten verrichten, sluit uit dat appellante kan worden aangesproken op bij die feitelijke werkzaamheden beweerdelijk gemaakte fouten. Die fouten, zoals bijvoorbeeld ten aanzien van de bij advisering na te komen verplichtingen, zijn naar hun aard begaan door [naam 3] . Appellanten menen dat de wegens overtreding van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft en artikel 115q, eerste lid, aanhef en onder b, van het BGfo (waarvan appellante wel de normadressaat is) opgelegde boetes niet in stand kunnen blijven, omdat AFM die (in overwegende mate) heeft gestut op de diverse onderliggende overtredingen, die volgens appellanten niet door appellante zijn begaan, maar door [naam 3] . De conclusie dat de bedrijfsvoering van appellante niet zodanig was ingericht dat een beheerste en integere bedrijfsvoering was gewaarborgd en dat er geen adequaat beleid was dat een integere uitoefening van het bedrijf waarborgt, gelet op het feitelijk beheer door [naam 3] , is onterecht. De rechtbank heeft miskend dat de inschrijving van het [naam 5] in het AFM-register tijdelijk was bedoeld en dat destijds (voorafgaand aan de AIFMD) in de markt algemeen bekend was dat deze structuur mogelijk was. Appellanten stellen dat meerdere partijen (gerenommeerde advocatenkantoren, de bewaarder, de administrator) voorafgaand aan het aangaan van de FSO zijn bevraagd en dat advies is ingewonnen. Appellanten herhalen dat AFM sinds het verzoek tot inschrijving van het [naam 5] onder de vergunning van appellante bekend was met de achterliggende entiteit [naam 3] en de rolverdeling tussen appellante en [naam 3] met betrekking tot het [naam 5] . Appellanten stellen dat het bestuur achteraf bezien een inschattingsfout heeft gemaakt met het verzoek tot inschrijving en de samenwerking met [naam 3] . Zij betogen dat het bestuur zijn verantwoordelijkheid heeft genomen voor de daardoor ontstane situatie door op zoek te gaan naar oplossingen voor de beëindiging van de samenwerking met [naam 3] en zich maximaal in te spannen om het beheer van het [naam 5] elders onder te brengen en tegelijkertijd een aantal aanpassingen door te voeren in het contact met [naam 6] . Appellanten menen dat onder deze omstandigheden niet kan worden gezegd dat de bedrijfsvoering van appellante niet zodanig was ingericht dat een beheerste en integere bedrijfsuitoefening niet was gewaarborgd en dat er geen adequaat beleid was dat een integere uitoefening van het bedrijf waarborgde.

4.3

Het College overweegt over deze beroepsgronden het volgende.

4.3.1

Artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft, zoals dat artikel op grond van overgangsrecht voor appellante van toepassing is gebleven tot en met 21 juli 2014, verplicht een beheerder een adequaat beleid te voeren dat een integere uitoefening van zijn bedrijf waarborgt. Hieronder wordt verstaan dat wordt tegengegaan dat de financiële onderneming of haar werknemers strafbare feiten of andere wetsovertredingen begaan die het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kunnen schaden. Met ingang van 22 juli 2014 is deze verplichting verankerd in artikel 115q, eerste lid, aanhef en onder b, van het BGfo.

4.3.2

Appellanten voeren met hun eerste en tweede grond in de kern genomen aan dat geen sprake is van een overtreding door appellante van artikel 4:11, eerste lid aanhef en onder b, van de Wft en artikel 115q, eerste lid, aanhef en onder b, van het BGfo, omdat de diverse door AFM gestelde onderliggende overtredingen niet door appellante maar door [naam 3] zijn begaan. Dit betoog faalt. Hiertoe overweegt het College als volgt.

4.3.2.1 Uit de bevindingen van AFM in het boeterapport blijkt dat appellante en [naam 3] op 19 oktober 2012 een samenwerking zijn aangegaan, die is vastgelegd in de FSO. De FSO regelt onder meer de door appellante uit te voeren beheerwerkzaamheden ten behoeve het [naam 5] . AFM heeft vastgesteld dat appellante in de overeenkomst, met inbegrip van de aanvullingen daarop, afstand heeft gedaan van verschillende rechten die op grond van de wetgeving aan het primaat van het handelen van een beheerder van beleggingsinstellingen dienen toe te komen. Appellante heeft zich op essentiële onderwerpen aan het instructierecht van [naam 3] onderworpen en zich verplicht het ‘advies’ van [naam 3] ten aanzien van het beleggingsbeleid op te volgen. Uit de in het boeterapport geschetste feiten en bevindingen blijkt voorts dat appellante het dagelijks beleid, de operationele aansturing van het [naam 5] en uitvoering van de werkzaamheden van haar nevenvestiging [naam 6] niet heeft belegd bij personen die verbonden waren aan appellante, maar geheel bij personen die een (substantieel) belang hadden in [naam 3] of de hieraan gelieerde financiële dienstverlener [naam 9] . Appellante was feitelijk niet betrokken bij het beheer van het [naam 5] of de advisering van cliënten die in het fonds wilden deelnemen. Appellante heeft in haar bedrijfsvoering geen processen en maatregelen vastgelegd die zien op de controle en aansturing van de werkzaamheden die door de nevenvestiging [naam 6] voor het [naam 5] werden verricht en de daarmee samenhangende risico’s. AFM heeft vastgesteld dat in de beschrijving van de bedrijfsvoering (AO/IC) van appellante afspraken ontbraken waarmee appellante in staat wordt gesteld deze activiteiten te controleren en zo nodig bij te sturen en ook ontbraken afspraken waaruit volgt dat appellante controle verrichtte naar een juiste en wetsconforme uitvoering van de activiteiten door de nevenvestiging [naam 6] . Daarnaast heeft appellante ook in de praktijk geen rol van betekenis gehad bij het besturen, controleren en bijsturen van de processen met betrekking tot [naam 6] of het [naam 5] . Appellanten hebben deze feiten en bevindingen niet betwist, zodat het College hiervan zal uitgaan.

4.3.2.2 Het College overweegt dat appellante als houder van een vergunning als bedoeld in artikel 2:65 van de Wft normadressaat is van respectievelijk artikel 4:11, eerste lid, van de Wft en artikel 115q, eerste lid, van het BGfo. Als vergunninghouder is appellante normadressaat van zowel artikel 4:11, eerste lid, van de Wft als de overige gedragsregels in de Wft die naar de bevindingen van AFM niet zijn nageleefd. Het is appellante die verplicht is een adequaat beleid te voeren dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt en daarbij tegen te gaan dat wetsovertredingen die het vertrouwen in appellante of in de financiële markten kunnen schaden door haar of haar werknemers worden begaan. Appellante heeft deze verplichtingen ook ten aanzien van de activiteiten van haar nevenvestiging.

4.3.2.3 Appellante heeft deze verplichting niet nageleefd. Op basis van voorgaande feiten en bevindingen (4.3.2.1) moet worden geconcludeerd dat appellante als stroman voor [naam 3] is opgetreden. Appellante heeft zorggedragen voor de registratie van het [naam 5] en verder geen rol van betekenis gespeeld. Appellante heeft het dagelijks beleid over het beheer, dat werd uitgevoerd onder de handelsnaam [naam 6] , volledig uit handen geven aan [naam 3] . Appellante heeft aldus met haar vergunning gefaciliteerd dat [naam 3] activiteiten kon verrichten, die vergunningplichtig waren en waarvoor [naam 3] zelf geen vergunning in Nederland kon verkrijgen. Door de met [naam 3] overeengekomen samenwerking zoals vastgelegd in de FSO was appellante niet langer ‘in control’ en niet in staat om beleid te voeren dat een integere en beheerste bedrijfsvoering waarborgde. Appellante heeft daarmee op de koop toe genomen het aanmerkelijke risico dat zij, indien de noodzaak daartoe zich aandiende, geen zeggenschap kon uitoefenen of gewenst gedrag kon afdwingen bij haar bedrijfsonderdeel [naam 6] , dat volledig onder haar vergunning en verantwoordelijkheid viel. Daarvoor was zij volledig afhankelijk van [naam 3] . Appellante heeft het zichzelf aldus onmogelijk gemaakt om een beleid te voeren dat wetsovertredingen kon tegengaan. Voornoemd risico heeft zich ook gerealiseerd. Bij de activiteiten met betrekking tot het beheer van het [naam 5] en de verkoop van deelnemingsrechten hebben stelselmatig wetsovertredingen plaatsgevonden. De omstandigheid dat [naam 3] als feitelijk beheerder de activiteiten verrichtte, met het gevolg dat AFM aan [naam 3] een aanwijzing tot het beëindigen van het beheer van het [naam 5] heeft opgelegd, doet niet af aan de verantwoordelijkheid van appellante als vergunninghouder en normadressaat van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft en artikel 115q, eerste lid, van het BGfo.

4.3.2.4 Gelet op het vorenstaande slagen de hogerberoepsgronden die appellanten hebben gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat AFM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat appellante in de periode van 1 januari 2014 tot en met 28 augustus 2014 artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft en artikel 115q, eerste lid, aanhef en onder b, van het BGfo heeft overtreden, niet. Appellanten betogen ook dat de samenwerking tussen appellante en [naam 3] tot stand is gekomen in een periode voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Alternative Investment Fund Managers Directive (AIFMD), waarin het bestuur van appellante de veronderstelling had, mede ingegeven door andere marktpartijen en ingewonnen advies, dat een tijdelijke samenwerking met [naam 3] mogelijk was, zonder ingrijpende consequenties voor de bedrijfsvoering en compliance waarborgen van appellante. Voor zover dit betoog is gericht tegen genoemd oordeel van de rechtbank, overweegt het College nog dat dit betoog niet kan afdoen aan de vaststelling van AFM dat appellante in de periode in geding niet heeft voldaan aan haar verplichting om een adequaat beleid te voeren dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt en niet kan leiden tot het oordeel dat appelante niet in overtreding is geweest. Voor zover appellanten met genoemd betoog hebben beoogd een beroep te doen op rechtsdwaling en hebben gesteld dat hen daarom geen verwijt kan worden gemaakt van vorengenoemde overtreding en hen geen boete had mogen worden opgelegd, zal het College dit hierna beoordelen in 6.1 en 6.2.

4.4

De hogerberoepsgronden 3, 4 en 5 van appellanten zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat AFM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat appellante geen beleid heeft gevoerd dat belangenverstrengeling tegengaat (overtreding van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft en artikel 115q, eerste lid, aanhef en onder a van het BGfo (beleid dat belangenverstrengeling tegengaat), dat appellante de regels inzake het beloningsbeleid heeft overtreden (artikel 86a (oud), artikel 35i, eerste, tweede en derde lid, van het BGfo (oud) en artikel 50 van het BGfo (oud)) en dat appellante bepaalde verplichtingen ten aanzien van advisering niet heeft nageleefd (overtreding van artikel 2:67a, eerste en tweede lid, van de Wft, artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wft, zoals uitgewerkt in de artikelen 80a en 80ce van het BGfo). Deze gronden hebben dus betrekking op overtredingen, die door AFM ook wel “onderliggende wetsovertredingen” zijn genoemd. Uit hetgeen appellanten in het kader van deze beroepsgronden aanvoeren blijkt dat de essentie hiervan is dat zij betogen dat al deze overtredingen zien op gedragingen en activiteiten van [naam 3] waarvoor [naam 3] verantwoordelijk is en waarover appellanten geen zeggenschap hadden, zodat AFM [naam 3] daarop moet aanspreken en niet appellanten. Uit hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de eerste en tweede hogerberoepsgrond van appellanten, volgt dat dit betoog faalt. Daarin is dus geen grond gelegen voor de conclusie dat vorengenoemde oordeel van de rechtbank geen stand houdt.

4.5

Gelet op het vorenstaande behoeft hogerberoepsgrond 6 geen zelfstandige bespreking.

Feitelijk leidinggeven

5. Appellant bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat AFM hem terecht als feitelijk leidinggevende aan de door appellante gepleegde overtredingen heeft aangemerkt en hetgeen de rechtbank ten aanzien daarvan in 10.4 tot en met 10.7 van de aangevallen uitspraak heeft overwogen (grond 7).

5.1

De rechtbank heeft dienaangaande, samengevat, overwogen dat AFM aannemelijk heeft gemaakt dat aan de criteria uit de zogeheten Slavenburgarresten van de Hoge Raad

is voldaan. Appellant heeft welbewust en in strijd met de op appellante rustende wettelijke plicht om als vergunninghouder een integere bedrijfsvoering te waarborgen bij de onder haar beheer vallende beleggingsinstelling het beheer en het beloningsbeleid volledig uit handen gegeven aan [naam 3] . Appellant is de FSO en samenwerking aangegaan en heeft daarmee een bijdrage geleverd aan het complex van gedragingen dat heeft geleid tot de overtredingen. Na het aangaan van de samenwerking heeft appellant het beheer en het beleggingsbeleid van [naam 3] evenals de bedrijfsvoering van [naam 6] op hun beloop gelaten. Met zijn passieve houding heeft hij de verboden gedragingen bevorderd. Door middel van het normoverdragende gesprek en de waarschuwingsbrief was appellant persoonlijk door AFM geïnformeerd. Daarna heeft appellant het contact met [naam 3] en [naam 6] geïntensiveerd. De gestelde inspanningen om de samenwerking te beëindigen impliceren dat appellant op de hoogte was van de gedragingen. Naar het oordeel van de rechtbank had appellant het als enig bestuurder van appellante in zijn macht om de overtreding te voorkomen of te beëindigen. Hij kon de FSO opzeggen of andere maatregelen treffen om zo weer het mandaat bij [naam 1] te beleggen. Dat dit complex was maakt dit niet anders, nu hij deze omstandigheden zelf heeft gecreëerd. Appellant betoogt tevergeefs dat hij inspanningen heeft verricht ter beëindiging van de overtreding. Deze inspanningen dateren vooral van na de beboete periode. Na de waarschuwing en het waarschuwingsgesprek heeft appellant geen effectieve maatregelen genomen om de overtredingen te beëindigen. Pas op 19 februari 2017 heeft appellant de FSO opgezegd. De rechtbank heeft voorts overwogen dat appellant een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt dat hij heeft nagelaten tijdige en effectieve maatregelen te nemen ter voorkoming van en beëindiging van deze ernstige overtredingen en dat AFM terecht op grond van de passendheidstoets van haar Boetebeleid feitelijk leidinggevers is overgegaan tot beboeting.

5.2

Appellant voert aan dat AFM en (in navolging daarvan) de rechtbank een onjuist beslissingskader hanteren voor feitelijk leidinggeven en dat in zoverre ook sprake is van een motiveringsgebrek van de aangevallen uitspraak. Voor feitelijk leidinggeven is ingevolge de Slavenburg-criteria voorwaardelijke opzet vereist en de rechtbank en AFM hebben dat miskend. Volgens appellant heeft AFM ten onrechte volstaan met de constatering dat appellant op de hoogte had behoren te zijn van de verboden gedragingen, terwijl AFM op grond van de Slavenburg-criteria aannemelijk moet maken dat appellant daadwerkelijk op de hoogte was van de verboden gedragingen. Anders dan AFM stelt, was appellant niet op de hoogte van alle cruciale aspecten van de bedrijfsvoering en is juist wel relevant in hoeverre appellant op de hoogte was van de feitelijke gang van zaken binnen [naam 6] . Volgens appellant dient AFM te bewijzen dat hij op de hoogte was van de onderliggende overtredingen, en niet (slechts) dat hij op de hoogte was of had kunnen en behoren te zijn van de samenwerking tussen [naam 3] en het uit handen geven van de controle. Appellant meent verder dat AFM ten onrechte voorbij is gegaan aan de omstandigheid dat hij geen beschikkingsmacht had ten aanzien van de gedragingen van [naam 3] .

5.3

AFM stelt zich ten aanzien van het eerste Slavenburg-criterium, dat volgens AFM inhoudt dat de beleidsbepaler van de verboden gedraging op de hoogte is, althans de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de verboden gedraging zich zal voordoen, primair op het standpunt dat zij heeft mogen volstaan met de enkele constatering dat appellant geacht wordt op de hoogte te zijn geweest van de overtreding van appellante. Reden hiervoor is dat de door appellante gepleegde verboden gedraging (het niet voeren van een adequaat beleid dat wetsovertredingen tegengaat) een onlosmakelijk onderdeel vormt van haar feitelijke hoofdactiviteit. Appellant wordt geacht hiervan als enig bestuurder op de hoogte te zijn. Subsidiair stelt AFM zich op het standpunt dat zij afdoende heeft aangetoond dat appellant daadwerkelijk op de hoogte was van de gedragingen die hebben geleid tot de conclusie dat appellante geen adequaat beleid voerde dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde. Tot slot stelt AFM meer subsidiair dat zij heeft aangetoond dat appellant door het uit handen geven van het beheer en het beleggingsbeleid van het [naam 5] en de bedrijfsvoering over [naam 6] aan [naam 3] , in ieder geval de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de geconstateerde overtredingen zich zouden voordoen.

5.4

Het College overweegt als volgt.

5.4.1

Volgens vaste jurisprudentie (het College wijst bijvoorbeeld op het arrest van de Hoge Raad van 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733 en de uitspraak van het College van 12 oktober 2017, ECLI:NL:CBB:2017:327) kan van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen onder omstandigheden sprake zijn indien de betreffende functionaris – hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden – maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen In dit verband is niet vereist dat sprake is van (voorwaardelijke) opzet gericht op de wederrechtelijkheid van de gedragingen. Met andere woorden: niet van belang is of appellant wist dat de gedragingen een overtreding zouden opleveren (zie de uitspraak van het College van 11 september 2018, ECLI:NL:CBB:2018:465). Zoals het College reeds eerder (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 7 maart 2016, ECLI:NL:CBB:2016:54) heeft overwogen is voor het aannemen van feitelijk leidinggeven aan de verboden gedraging op zichzelf niet voldoende dat iemand bestuurder is van een rechtspersoon die een overtreding heeft begaan. Als echter (een van) de feitelijke hoofdactiviteit(en) van de rechtspersoon bestaat uit de verboden gedraging en een bestuurder alleen of zelfstandig bevoegd is om besluiten te nemen, dan is in beginsel wel voldaan aan het hiervoor geformuleerde criterium. Een bestuurder wordt immers geacht op de hoogte te zijn van de hoofdactiviteiten van de door hem bestuurde rechtspersoon en is redelijkerwijs gehouden maatregelen te nemen om te voorkomen dat die hoofdactiviteiten in strijd zijn met de wet. Doet hij dit niet dan aanvaardt hij dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. Deze situatie doet zich naar het oordeel van het College hier voor. Hoofdactiviteit van appellante is het als vergunninghouder beheren van het onder haar vergunning geregistreerde [naam 5] . Dit betekent dat appellante zich als vergunninghouder dient te houden aan de bij of krachtens de Wft geldende normen inzake de beheerste en integere bedrijfsvoering uit deel 4 van de Wft. Zoals hiervoor in 4.3.2.3 reeds is overwogen, heeft appellante door het sluiten van de FSO haar vergunning voor het beheer van het [naam 5] uit handen gegeven aan [naam 3] . Appellant was ten tijde van het sluiten van de FSO enig bestuurder en dagelijks beleidsbepaler van appellant. In die hoedanigheid is appellant de FSO aangegaan en heeft hij de FSO namens appellante ondertekend. Dit betekent dat appellant er niet alleen van op de hoogte was dat vorengenoemd beheer van het [naam 5] en daarmee haar hoofdactiviteit uit handen is gegeven aan [naam 3] , maar ook dat appellante uit de aard der zaak geen beleid heeft gevoerd dat een integere en beheerste uitoefening van haar bedrijf waarborgde.

Rechtsdwaling

6.1

Appellanten hebben aangevoerd dat de samenwerking tussen appellante en [naam 3] tot stand is gekomen in een periode voorafgaand aan de inwerkingtreding van de AIFMD waarin het bestuur van appellante de veronderstelling had, mede ingegeven door andere marktpartijen en ingewonnen advies, dat een tijdelijke samenwerking met [naam 3] mogelijk was, zonder ingrijpende consequenties voor de bedrijfsvoering en compliancewaarborgen van appellante. Voor zover appellanten zich met dit betoog ten aanzien van de overtreding van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft en artikel 115q, eerste lid, aanhef en onder b, van het BGfo door appellante en appellant als feitelijk leidinggever op het standpunt hebben willen stellen dat zij hebben gehandeld in verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de strafbaarheid van de haar verweten gedraging, zodat hen van deze overtreding geen verwijt kan worden gemaakt (artikel 5:41 van de Algemene wet bestuursrecht), overweegt het College als volgt.

6.2

Gebrek aan kennis van het recht is slechts verschoonbaar onder bijzondere omstandigheden (zie de uitspraak van het College van 16 januari 2017, ECLI:NL:CBB:2017:2). Dat dergelijke omstandigheden zich hier voordoen is door appellanten onvoldoende onderbouwd. Het ligt op de weg van een professionele marktpartij als appellante om zich op de hoogte te stellen van de geldende wet- en regelgeving, zich daarnaar te gedragen en zich terdege te informeren over de daaruit voortvloeiende beperkingen waaraan haar gedrag is onderworpen. Appellant, die zich als bestuurder beroepsmatig heeft begeven op de financiële markt, draagt een soortgelijke verantwoordelijkheid. Dat, zoals appellanten hebben gesteld, over de samenwerkingsconstructie met [naam 3] vooraf deskundig advies is ingewonnen bij een advocatenkantoor, doet aan deze eigen verantwoordelijkheid niet af, reeds omdat dit advies niet is overgelegd, zodat niet kan worden vastgesteld of er een schriftelijk advies is uitgebracht, waarover precies advies is gevraagd en wat de inhoud van het advies is geweest. Voorts is het College met de rechtbank van oordeel dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat AFM sinds de inschrijving van 9 november 2012 op de hoogte was van de rolverdeling en hierin heeft berust en het College onderschrijft de overwegingen van de rechtbank in 5.3 van de aangevallen uitspraak daartoe.

Gelijkheidsbeginsel en verbod van willekeur

7. Appellant bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat AFM, door hem wel maar [naam 7] niet te beboeten, niet het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur heeft geschonden en bestrijdt hetgeen de rechtbank daartoe in 11.1 van de aangevallen uitspraak heeft overwogen.

7.1

De rechtbank heeft, samengevat, overwogen dat de enkele omstandigheid dat AFM naast appellant mogelijk ook de bestuurders van [naam 3] als feitelijk leidinggevers zou kunnen aanspreken, los staat van de bevoegdheid om appellant te beboeten als feitelijk leidinggevende aan de overtreding van (de nevenvestiging [naam 6] van) appellante, de normadressaat. [naam 7] kan een ander verwijt worden gemaakt dan appellant en daarnaast verschilt de positie van appellant en [naam 7] in die zin dat [naam 7] beleidsbepaler is bij [naam 3] , die onder toezicht staat van CSSF. Naar het oordeel van de rechtbank heeft AFM zich voldoende gemotiveerd op het standpunt gesteld dat zij uit het oogpunt van opportuniteit van beboeting van [naam 7] op dit punt heeft afgezien omdat toezicht met een internationaal karakter complex is. Gelet op deze overwegingen is volgens de rechtbank geen sprake van willekeur.

7.2

Appellant vindt onbegrijpelijk en in strijd met het verbod van willekeur dat AFM hem heeft beboet en niet [naam 7] , omdat [naam 7] degene was die feitelijk de touwtjes in handen had met betrekking tot [naam 6] en het [naam 5] . Dat [naam 7] een ander verwijt kan worden gemaakt, is volgens appellant onvoldoende redengevend, te meer nu het verwijt dat [naam 7] kan worden gemaakt – het verrichten van beheeractiviteiten zonder de vereiste vergunning – volgens appellant ernstiger is dan het verwijt dat appellant kan worden gemaakt. Dat het beboeten van [naam 7] ingewikkeld zou zijn vanwege het internationale karakter daarvan is volgens appellant niet afdoende. [naam 7] staat niet onder toezicht van de CSSF. Appellant merkt bovendien op dat uit de jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 16 juni 1981, NJ 1981/586) volgt dat voor het feitelijk leidinggeven een officiële positie binnen de rechtspersoon niet nodig is en dat de feitelijke machtsverhoudingen doorslaggevend zijn. [naam 7] stond bovendien per 1 januari 2013 als gevolmachtigde van appellante geregistreerd in het handelsregister van de KvK, handelend als directeur van de nevenvestiging [naam 6] . [naam 7] had de feitelijke zeggenschap over de verboden gedragingen.

7.3

Het College stelt bij de beoordeling van deze grond voorop dat AFM, indien sprake is van een overtreding van de Wft, beschikt over een discretionaire bevoegdheid om een boete op te leggen. Bij de uitoefening van deze bevoegdheid dient AFM de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen, waaronder het gelijkheidsbeginsel (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 15 mei 2018, ECLI:NL:CBB:2018:145). In zijn uitspraak van 14 augustus 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:401) heeft het College overwogen dat het gelijkheidsbeginsel in het kader van het opleggen van bestuurlijke boetes niet zover strekt dat de bevoegdheid tot het opleggen ervan onrechtmatig is uitgeoefend alleen omdat een eventuele andere overtreder niet is beboet. Dat kan anders komen te liggen als sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen die duidt op willekeur in de handhavingspraktijk van het bevoegde bestuursorgaan. Om dit te kunnen toetsen, dient het bestuursorgaan inzichtelijk te maken waarom zij in het ene geval wel en in het andere geval geen gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen.

7.4

AFM stelt dat zij zich bij haar keuze af te zien van het beboeten van [naam 7] – in lijn met vergelijkbare zaken waarbij een onderneming artikel 4:11 van de Wft heeft geschonden – in beginsel beperkt tot het opleggen van een boete aan de normadressaat en in voorkomend geval de beleidsbepaler die ten tijde van de overtreding bij de normadressaat werkzaam was en feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding. Volgens AFM gaat het erom wie formele en feitelijke zeggenschap heeft (gehad) over de onderneming. Dat is appellant. [naam 7] had weliswaar formele en feitelijke zeggenschap over [naam 3] , maar geen formele of feitelijke zeggenschap over het handelen van appellante. Hij had niet de bevoegdheid of feitelijke macht om de overtreding van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft en artikel 115q, eerste lid, aanhef en onder b, van het BGfo door appellante te beëindigen. AFM benadrukt dat [naam 7] een ander verwijt kan worden gemaakt dan appellant en acht niet relevant welke overtreding ernstiger is. Ten overvloede merkt AFM op dat zij de handelswijze van appellante zeer ernstig acht omdat appellante daarmee het vergunningstelsel heeft ondermijnd. Van belang is verder dat de posities van appellant en [naam 7] ook anderszins wezenlijk verschillen, omdat [naam 7] beleidsbepaler is bij [naam 3] die onder het toezicht van de CSSF staat, hetgeen betekent dat het toezicht een internationaal karakter heeft. AFM wijst erop dat zij, zoals volgt uit haar Boetebeleid feitelijk leidinggevers, de kans op vertraging en/of moeilijkheden bij het onderzoek naar of het beboeten van een feitelijk leidinggever meeweegt bij de beslissing al dan niet over te gaan tot boeteoplegging.

7.5

Het College ziet evenals de rechtbank geen grond voor het oordeel dat AFM in strijd met het verbod van willekeur heeft gehandeld. AFM heeft genoegzaam inzichtelijk gemaakt waarom zij heeft besloten om aan appellant wel een bestuurlijke boete op te leggen voor het feitelijk leidinggeven aan de overtreding van artikel 4:11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft en artikel 115q, eerste lid, aanhef en onder b, van het BGfo door appellante en aan [naam 7] niet. Het College neemt daarbij in aanmerking dat de kern van het verwijt van AFM erop ziet dat appellante door en als gevolg van het aangaan van de FSO het beheer van het [naam 5] uit handen heeft gegeven aan [naam 3] . Dat [naam 7] hierdoor in de positie is gekomen dat hij, zoals appellant aanvoert, feitelijk de touwtjes in handen had met betrekking tot [naam 6] en het [naam 5] , laat onverlet dat [naam 7] geen formele of feitelijke zeggenschap had over het handelen van appellante met betrekking tot de FSO en de inrichting van haar bedrijfsvoering als zodanig/geheel. De beroepsgrond slaagt niet.

De beboetbaarheid

8. Appellanten bestrijden het oordeel van de rechtbank inzake de beboetbaarheid van de overtreding en hetgeen de rechtbank ten aanzien daarvan in 12.1 tot en met 12.3 van de aangevallen uitspraak heeft overwogen (grond 7 van appellante en grond 9 van appellant).

8.1

De rechtbank heeft daarin, samengevat, geoordeeld dat AFM in de omstandigheden van het geval geen aanleiding heeft hoeven zien de boetes achterwege te laten. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat een normoverdragend gesprek, waarschuwing, aanwijzing, fondsmaatregel en curatelebesluit geen punitieve sancties zijn en dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat AFM, wanneer zij een overtreding constateert, zowel maatregelen gericht op herstel treft als een punitieve sanctie oplegt. Van een ongeoorloofd tijdsverloop in de zin dat AFM te lang heeft gewacht met het opleggen van een boete of van een gerechtvaardigd opgewekt vertrouwen dat geen bestuurlijke boetes zouden worden opgelegd bij (het voortduren van de) overtredingen is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Het betoog van appellanten dat sprake is van verminderde ernst en verwijtbaarheid van de overtredingen, gelet op de opstelling en inspanningen van appellante en appellant, wordt door de rechtbank niet gevolgd.

8.2

Appellanten betogen dat de boeteoplegging onevenredig is gezien de andere handhavingsinstrumenten die AFM jegens hen heeft ingezet en die met name voor appellant als bestraffing en beschadiging worden ervaren. Appellanten menen dat de combinatie van maatregelen in de oordeelsvorming van AFM onvoldoende is meegewogen, hetgeen de rechtbank niet heeft onderkend. Volgens appellanten heeft AFM aanvankelijk een afwachtende opstelling gekozen. Appellanten wijzen op de inspanningen die zij hebben verricht om de samenwerking met [naam 3] te beëindigen, waarbij zij de belangen van de participanten voorop hebben gesteld. Appellant wijst erop dat hij zich verantwoordelijk heeft getoond en als aandeelhouder substantiële kapitaalstortingen heeft gedaan om appellante levensvatbaar te houden. In het kader van de evenredigheid van een boete achten appellanten voorts van belang dat zij bij de rechtbank succesvol hebben geprocedeerd tegen de hoogte van de heffingskosten die AFM ter zake van de curatorbenoeming in rekening heeft gebracht.

8.3

Naar het oordeel van het College brengt de omstandigheid dat AFM reeds op andere, niet-punitieve wijze, namelijk door het voeren van een normoverdragend gesprek en het geven van een waarschuwing in augustus 2013, het geven van een aanwijzing in februari 2015, en de intrekking van de vergunning, het curatelebesluit en de fondsmaatregel in december 2016, kenbaar heeft gemaakt dat appellante tekortschoot in de naleving van wet- en regelgeving niet met zich dat AFM niet meer de bevoegdheid had om ter zake alsnog over te gaan tot het opleggen van punitieve sancties aan appellanten. Dat de genoemde maatregelen door appellanten als ingrijpend en ‘als straf’ worden ervaren is niet bepalend voor het rechtskarakter van deze maatregelen. Ook de rechtbank is hier terecht van uitgegaan. AFM heeft, zoals blijkt uit de bestreden besluiten, de cumulatie van maatregelen betrokken bij haar afweging om over te gaan tot het opleggen van een bestuurlijke boete. Het College ziet geen grond voor het oordeel dat AFM, gelet op de aard en ernst van de overtredingen, niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van haar bevoegdheid om appellanten een boete op te leggen. Met de rechtbank is het College van oordeel dat, gelet op de door AFM gegeven uitleg ten aanzien van het tijdsverloop, niet kan worden gezegd dat AFM onnodig heeft gewacht met het opleggen van de boetes. De door appellanten gestelde omstandigheden brengen niet met zich dat een boeteoplegging niet meer op zijn plaats is. AFM heeft de overtredingen als ernstig mogen bestempelen en mede uit het oogpunt van speciale en generieke preventie het opleggen van bestuurlijke boetes passend heeft mogen achten. De beroepsgrond slaagt niet.

Hoogte van de boetes

9. De laatste beroepsgrond van appellanten (grond 8 van appellante en grond 10 van appellant) is gericht tegen de verwerping van hun betoog dat de hoogte van de opgelegde boetes onevenredig is en hetgeen de rechtbank hierover ten aanzien van appellante heeft overwogen in 13.2 en 13.3 van de aangevallen uitspraak en in 13.2 en 13.4 ten aanzien van appellant.

9.1

In 13.2 oordeelt de rechtbank dat AFM terecht geen aanleiding heeft gezien tot matiging van het basisbedrag op grond van de ernst en/of duur van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van appellanten en neemt daarbij mede in aanmerking wat zij reeds heeft overwogen ten aanzien van de beboetbaarheid. In 13.3 verwerpt de rechtbank de volgens haar niet met feiten onderbouwde stelling van appellante dat haar financiële positie zodanig is dat zij de boete niet meer kan dragen. Hierbij overweegt de rechtbank dat de boete van € 30.000,- niet boven het surplus van € 32.000,- uitkomt waarover appellante volgens DNB beschikt. In 13.4 oordeelt de rechtbank dat op basis van de overgelegde gegevens onvoldoende grond bestaat om de aan appellant opgelegde boete van € 125.000,- te matigen in verband met zijn draagkracht. Volgens de rechtbank heeft AFM zich terecht op het standpunt gesteld dat appellant onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn inkomsten en zijn vermogen, zodat niet kan worden vastgesteld wat zijn financiële situatie was ten tijde van de boeteoplegging en wat zijn draagkracht nu is.

9.2

Appellanten handhaven hun standpunt dat de hoogte van de opgelegde boetes onevenredig is. In de eerste plaats voeren appellanten aan dat het basisbedrag van de boete niet had mogen worden verhoogd met 25% vanwege boeteverhogende omstandigheden, maar had moeten worden verlaagd op grond van een verminderde ernst van de overtredingen. Appellanten verwijzen naar hetgeen zij in beroep hebben aangevoerd en voeren verder aan dat de rechtbank zich niet heeft uitgesproken ten aanzien van de omstandigheid dat geen consumenten zijn benadeeld en dat appellanten geen financieel voordeel hebben behaald. In de tweede plaats voeren appellanten aan, eveneens onder verwijzing naar de eerdere beroepsgronden, dat sprake is van een verminderde verwijtbaarheid van appellanten. Volgens appellanten rechtvaardigen de door hen ondernomen acties om de samenwerking met [naam 3] te beëindigen een verminderde mate van verwijtbaarheid. Appellanten benadrukken dat daarbij het belang van de participanten altijd voorop heeft gestaan en dat appellanten nimmer bewust wetsovertredingen hebben doen laten voortbestaan. In de derde plaats voeren appellanten aan dat het boetebedrag verder gematigd had moeten worden vanwege bijzondere omstandigheden en zij wijzen daarbij op de passendheidstoets in het Boetetoemetingsbeleid van AFM. Volgens appellanten heeft de rechtbank niet alle door hen in eerste aanleg genoemde omstandigheden geadresseerd, zoals de omstandigheid dat appellanten steeds hun volle medewerking hebben verleend aan het onderzoek. Tot slot, in de vierde plaats, voeren appellanten aan dat de boete op basis van draagkracht verder gematigd had moeten worden. Appellant betoogt in dat verband dat hij zijn (beperkte) draagkracht wel afdoende heeft gemotiveerd. Hij verwijst daarbij naar het ingevulde draagkrachtformulier en overlegt de aangifte Inkomstenbelasting 2017 en de aangifte en aanslag Inkomstenbelasting 2018. In reactie op het verweer van AFM in hoger beroep hebben appellanten hun beroep op beperkte draagkracht nader uiteengezet en aanvullende stukken overgelegd. Appellant heeft ten slotte, onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 13 september 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:309) aangevoerd dat op grond van het eigen boetetoemetingsbeleid van AFM geldt dat bij natuurlijke personen een boete van 5% wordt opgelegd indien het eigen vermogen van die natuurlijke persoon minder dan € 500.000,- bedraagt en een boete van 10% indien het eigen vermogen tussen de € 500.000,- en € 2.000.000,- bedraagt. Appellant staat op het standpunt dat uit de stukken die hij heeft ingediend ter onderbouwing van zijn geringe draagkracht met voldoende zekerheid valt op te maken dat hij niet over een eigen vermogen van € 500.000,- beschikt, laat staan over een eigen vermogen van € 2.000.000,-.

9.3

Op grond van artikel 1:81, tweede lid, van de Wft en artikel 10, eerste lid, van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector geldt voor de hier aan de orde zijnde overtredingen het basisbedrag van € 500.000,-. AFM heeft bij de bepaling van de hoogte van de boetes haar boetetoemetingsbeleid zoals dat luidt sinds 2009, laatstelijk aangepast in maart 2015, gehanteerd. AFM heeft in de ernst en duur van de overtredingen aanleiding gezien dit basisbedrag te verhogen met 25%. Op grond van de mate van verwijtbaarheid heeft AFM het basisbedrag van de boetes eveneens verhoogd met 25%. Deze verhogingen leiden voor zowel appellante als appellant tot een boetebedrag van € 750.000,-.

Ten aanzien van appellante heeft AFM vervolgens aanleiding gezien om het bedrag van € 750.000,- uit oogpunt van algemene evenredigheid en draagkracht te verlagen naar € 30.000,-.

Ten aanzien van appellant heeft AFM aanleiding gezien het bedrag van € 750.000,- te matigen op grond van draagkracht en evenredigheid tot € 125.000,-. Daarbij heeft AFM meegewogen dat aan appellante ook een boete is opgelegd en appellant indirect voor 49% aandeelhouder is van de onderneming zodat hij ook persoonlijk financieel door die boete wordt geraakt, alsmede de geringe omvang van de onderneming en de omzet door de samenwerking. Voor een verdere matiging heeft AFM geen reden gezien, mede omdat appellant geen volledig inzicht heeft gegeven in zijn financiële positie. Op grond van de overgelegde gegevens heeft AFM niet kunnen vaststellen dat appellant over onvoldoende draagkracht beschikt om de boete te voldoen.

Ernst van de overtreding

9.4

Het College is van oordeel dat AFM de overtreding van appellante van de artikelen 4.11, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wft en artikel 115q, eerste lid, aanhef en onder b, van het BGfo op goede gronden bovengemiddeld ernstig heeft geacht. AFM heeft daarbij terecht voorop gesteld dat het systeem van vergunningen een belangrijke pijler van het financieel toezicht van AFM is en dat het ‘uitlenen’ van de vergunning door appellante dan ook zeer schadelijk kan zijn voor het vertrouwen in de financiële markten. Appellante heeft met het ‘uitlenen’ van de vergunning in strijd gehandeld met de normen van een beheerste en integere bedrijfsvoering. Zoals AFM in de bestreden besluiten heeft aangegeven, heeft AFM de concrete benadeling van consumenten en/of beleggers als gevolg van de onderliggende overtredingen niet onderzocht en daarom niet betrokken bij het bepalen van de ernst van de overtreding. Volgens AFM beogen de geschonden normen juist de participanten en consumenten te beschermen en impliceert schending van deze normen een vergroot risico op benadeling van consumenten en/of beleggers. Het College ziet geen reden voor twijfel aan de juistheid van dit standpunt. Met hetgeen appellanten in dit verband hebben gesteld, hebben zij ook niet aannemelijk gemaakt dat consumenten en/of beleggers door de overtredingen niet zijn benadeeld. Het betoog van appellanten dat zij met de geconstateerde overtredingen geen financieel voordeel hebben behaald doet, wat daar ook verder van zij, naar het oordeel van het College niet af aan de ernst van de geconstateerde overtredingen.

Verwijtbaarheid

9.5

Het College volgt niet het betoog van appellanten dat de overtreding hen niet in hogere mate kan worden verweten. In het bijzonder acht het College van belang dat appellanten door AFM in augustus 2013 per waarschuwingsbrief erop zijn gewezen dat [naam 6] op essentiële punten niet voldoet aan het waarborgen van een integere en beheerste bedrijfsvoering. Zowel [naam 6] als appellante hebben hierop gereageerd en AFM meegedeeld dat ernaar wordt gestreefd de onderlinge samenwerking te beëindigen en een andere beheerder te zoeken voor het [naam 5] . Appellante heeft de FSO pas in februari 2017 opgezegd. AFM heeft bij de beoordeling van de verwijtbaarheid terecht in aanmerking genomen dat appellante niet tijdig met de overtreding is gestopt en/of hiertoe adequate maatregelen heeft genomen en dat AFM zich genoodzaakt heeft gezien om diverse herstelmaatregelen op te leggen om een einde te maken aan de overtreding. De door appellanten genoemde inspanningen om de samenwerking met [naam 3] te beëindigen en het beheer van het [naam 5] elders onder te brengen, hebben niet effectief een einde gemaakt aan de overtreding. Dat AFM, zoals appellanten stellen, appellante ruimte heeft gegeven voor het ontvlechten van de organisaties, laat onverlet dat appellanten het verwijt kan worden gemaakt dat zij hebben nagelaten tijdige en effectieve maatregelen te nemen om het beheer ten aanzien van het [naam 5] weer bij appellante te beleggen en de overtredingen bij [naam 6] te beëindigen. De omstandigheid dat de beëindiging van de FSO complex was, doet aan het voorgaande niet af, aangezien appellante zichzelf in deze positie heeft gemanoeuvreerd.

Passendheidstoets/ bijzondere omstandigheden

9.6.1

Het betoog van appellanten dat AFM de hoogte van de boetes vanwege bijzondere omstandigheden op basis van de passendheidstoets in het Boetetoemetingsbeleid van AFM (verder) had moeten matigen en dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op hun betoog dat de door hen aan AFM verleende medewerking aanleiding had moeten zijn tot verlaging van de boetes slaagt niet. Uit de overwegingen van de rechtbank in het kader van de beboetbaarheid (zie 12.3 van de aangevallen uitspraak), waarnaar de rechtbank bij haar beoordeling van de hoogte van de boetes heeft verwezen in 13.2, blijkt dat de rechtbank in deze beoordeling de opstelling en inspanningen van appellanten en de omstandigheid dat appellante in verband hiermee kosten heeft gemaakt heeft betrokken. Ook naar het oordeel van het College heeft AFM in de door appellanten aangevoerde omstandigheden, waaronder de hoge heffingskosten van de curatele, het persoonlijk financieel nadeel van appellant door het ter beschikking stellen van privé-middelen en de omstandigheid dat appellanten steeds volledige medewerking hebben verleend aan het onderzoek van AFM, geen aanleiding hoeven zien tot verdere verlaging van de vastgestelde boetebedragen.

9.6.2

Ingevolge het Boetebeleid feitelijk leidinggevers van AFM blijft een boete voor een feitelijk leidinggever achterwege, als de uitkomsten van de passendheidstoets uit het interne AFM-handhavingsbeleid een boete niet rechtvaardigen. Het College volgt niet het betoog van appellant dat een boete aan hem in privé niet passend is vanwege zijn intentie en inspanningen die hij heeft verricht om de samenwerking met [naam 3] te beëindigen en het [naam 5] elders onder te brengen. AFM heeft zich naar het oordeel van het College op goede gronden op het standpunt gesteld dat sprake is van een ernstige overtreding waarbij appellant in het bijzonder een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, omdat appellant zelfstandig betrokken was bij het aangaan van de samenwerking met [naam 3] en hij heeft verzuimd tijdige en effectieve maatregelen te treffen ter voorkoming van en beëindiging van de overtreding. Het College erkent dat appellant zich ook in enige mate verantwoordelijk heeft getoond, maar dit neemt niet weg dat AFM op grond van de passendheidstoets niet hoefde af te zien van een boete aan appellant.

Draagkracht

9.7

Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 13 september 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:309) volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2014 (ECLI:NL:HR:2014:685) dat een bestuursorgaan, indien het bij het opleggen van een boete rekening houdt met de draagkracht van de overtreder, daarbij acht dient te slaan op diens financiële positie ten tijde van het besluit tot het opleggen van de boete. Wordt de beslissing van een bestuursorgaan over de hoogte van een boete aan het oordeel van de rechter onderworpen, dan dient deze zijn oordeel dienaangaande te vormen met inachtneming van de te zijnen overstaan aannemelijk geworden omstandigheden waarin de belanghebbende op dat moment verkeert, waaronder diens draagkracht.

9.8

Ten aanzien van het draagkrachtverweer van appellante overweegt het College het volgende.

9.8.1

AFM is voor het vaststellen van de draagkracht van appellante uitgegaan van een eigen vermogen van circa € 121.000 ultimo 2016. Gelet op de omvang van het eigen vermogen heeft AFM op basis van stap 4 van haar Boetetoemetingsbeleid de objectieve draagkracht van appellante bepaald op € 37.500,- (5% van de boete 750.000,-). Vervolgens heeft AFM – rekening houdend met de kapitaaleisen uit artikel 3:57 van de Wft en afstemming daarover met DNB – de boete gematigd tot € 30.000,- . AFM heeft bij het vaststellen van deze boete tevens rekening gehouden met de omstandigheid dat appellante op dat moment verlieslatend was en dat gelet op de deels ingetrokken vergunning niet te verwachten viel dat de resultaten in de nabije toekomst substantieel zouden verbeteren.

9.8.2

Appellante heeft ter onderbouwing van haar betoog dat AFM de boete op basis van draagkracht verder had moeten matigen allereerst verwezen naar hetgeen zij in beroep heeft aangevoerd. Appellante heeft daarnaast in hoger beroep aangevoerd dat zij geen vergunning meer heeft en daarmee geen garantiekapitaal. Het garantiekapitaal is volgens appellante gebruikt om de activiteiten af te wikkelen.

9.8.3

Voor zover appellante in hoger beroep haar eerdere in beroep aangevoerde argumenten herhaalt, leiden deze het College niet tot een ander oordeel dan het in de aangevallen uitspraak neergelegde oordeel van de rechtbank. Het College vindt in hetgeen appellante overigens heeft aangevoerd geen grond het beroep van appellante op beperkte draagkracht te honoreren. Appellante heeft haar stelling dat het garantiekapitaal is gebruikt om de activiteiten van appellante af te wikkelen in hoger beroep niet nader gemotiveerd en met feiten onderbouwd. Weliswaar heeft appellante een aantal stukken overgelegd, maar appellante heeft niet uiteengezet welke feiten zij aan deze stukken ontleent ter staving van dit betoog en dit betoog evenmin inzichtelijk beargumenteerd. Uit de door appellante in hoger beroep overgelegde stukken blijkt dat appellante ultimo 2018 over een eigen vermogen van € 372.150,- beschikte. Het is aan appellante om aannemelijk te maken dat haar financiële positie dusdanig is dat zij de boete nu niet meer kan dragen. Daartoe dient appellante in ieder geval de noodzaak en de hoogte van de afwikkelingskosten te onderbouwen. Het draagkrachtverweer van appellante slaagt dus niet.

9.9

Ten aanzien van het draagkrachtverweer van appellant overweegt het College het volgende.

9.9.1

Bij stap 4 van het Boetetoemetingsbeleid wordt beoordeeld of de boete evenredig is in verhouding tot de objectieve draagkracht van de overtreder, afgemeten naar de omvang van de onderneming. Hierbij maakt AFM gebruik van een tabel (de draagkrachttabel), waarin de draagkracht van de overtreder wordt gerelateerd aan factoren als het eigen vermogen, het balanstotaal, het aantal werknemers, of de omzet. Afhankelijk van de objectieve draagkracht stelt AFM de boete vast op 5%, 10%, 60% of 100% van het bedrag dat voortvloeit uit toepassing van de eerdere stappen van het boetebeleid (verhoging en/of verlaging naar gelang de ernst en duur van de overtreding en mate van verwijtbaarheid). Voor natuurlijke personen geldt dat een boete van 5% wordt opgelegd indien het eigen vermogen van die natuurlijke persoon minder van € 500.000,- bedraagt, een boete van 10% indien het eigen vermogen tussen de € 500.000,- en € 2 miljoen bedraagt en een boete van 60% indien het eigen vermogen tussen € 2 miljoen en 4 miljoen bedraagt.

9.9.2

AFM heeft zich op het standpunt gesteld dat zij niet heeft kunnen aansluiten bij de draagkrachttabel uit stap 4 van het boetetoemetingsbeleid omdat appellant voorafgaand aan de boeteoplegging geen volledig inzicht heeft gegeven in zijn positie. Appellant heeft zich beperkt tot het overleggen van zijn aangifte inkomstenbelasting 2016 en hij heeft niet het bij het boetevoornemen gevoegde draagkrachtformulier geretourneerd en geen inzicht gegeven in het vermogen van zijn persoonlijke holding [naam 10] B.V. Appellant heeft met de door hem in bezwaar aanvullend verstrekte gegevens (aangiftes en aanslagen Inkomstenbelasting over meerdere jaren) evenmin een volledig inzicht gegeven in zijn financiële positie. AFM heeft daarom uitsluitend gekeken of appellant op basis van de door hem overgelegde gegevens de opgelegde boete van € 125.000,- kan dragen. AFM betoogt dat zij ook nadien geen volledig beeld heeft kunnen krijgen van de financiële positie van appellant. Op basis van de voorhanden zijnde gegevens heeft zij niet kunnen vaststellen dat appellant over onvoldoende draagkracht beschikt om de boete van € 125.000,- te voldoen.

9.9.3

Het College ziet in de door AFM aangevoerde argumenten geen reden om ten aanzien van appellant af te zien van toepassing van de draagkrachttabel. AFM heeft gelet op de (ten tijde van het bestreden besluit 2) beschikbare gegevens een schatting van het eigen vermogen van appellant niet achterwege mogen laten. Uit het bestreden besluit blijkt dat AFM bij haar conclusie ten aanzien van de draagkracht van appellant heeft betrokken dat appellant blijkens zijn aangifte Inkomstenbelasting 2016 van [naam 10] B.V. in 2016 – na aftrek van dividendbelasting – een dividend van € 42.500,- heeft ontvangen. AFM heeft daaraan de conclusie verbonden dat de persoonlijke holding van appellant over een substantieel eigen vermogen beschikt of heeft beschikt. AFM heeft vervolgens in aanmerking genomen dat uit de meest recente openbare jaarstukken van [naam 10] B.V. over het boekjaar 2015 blijkt dat het eigen vermogen van [naam 10] B.V. in 2015 € 348.163,- bedroeg. AFM heeft voorts op basis van openbare informatie berekend dat de aandeelhouderspositie van [naam 10] B.V. in [naam 11] B.V. ultimo 2016 € 22.419,- bedraagt en de aandeelhouderspositie van [naam 10] B.V. in [naam 12] B.V. ultimo 2016 € 486.242,-.

Gezien de hoogte van de boete van € 125.000,- zou appellant op basis van de draagkrachttabel over een eigen vermogen van meer dan € 2 miljoen moeten beschikken. Naar het oordeel van het College bestaat op basis van hetgeen AFM heeft aangevoerd geen aanleiding te veronderstellen dat het eigen vermogen van appellant ten tijde van het bestreden besluit meer dan € 2 miljoen bedroeg. Onder die omstandigheid is op grond van stap 4 van het boetetoemetingsbeleid een boete van 10% van het boetebedrag aangewezen. Gelet op het met toepassing van de eerdere stappen bepaalde boetebedrag van € 750.000,- resulteert dit voor appellant in een boete van € 75.000,-. Aangezien AFM aan appellant een boete heeft opgelegd van € 125.000,- is het hoger beroep in zoverre gegrond.

9.9.4

AFM heeft in het boetebesluit overwogen dat het gegeven dat ook appellante een boete opgelegd krijgt van € 30.000,- en appellant indirect voor 49% aandeelhouder is van deze onderneming zodat hij door die boete ook persoonlijk financieel wordt geraakt, aanleiding is tot enige verlaging van de boete. Uit het Boetetoemetingsbeleid – zie § 5 – kan worden afgeleid dat de omstandigheid dat een feitelijk leidinggever als gevolg van beboeting van hemzelf en de rechtspersoon tweemaal in zijn vermogen wordt getroffen, aanleiding kan vormen de boete met een derde te verlagen (indien enig aandeelhouder). Gelet daarop en de omvang van het belang van appellant, ziet het College aanleiding voor een (verdere) verlaging van de boete met een zesde van het boetebedrag. Op grond hiervan dient de boete op € 62.500,- te worden vastgesteld.

9.9.5

Het College stelt vast dat op basis van de door appellant zelf overgelegde stukken en de beschikbare openbare informatie aannemelijk is dat appellant ten tijde van het bestreden besluit 2 beschikte over een vermogen van meer dan € 62.500,-. In de door appellant in hoger beroep overgelegde stukken ziet het College geen grond voor het oordeel dat de boete, gelet op de omstandigheden waarin appellant thans verkeert waaronder zijn draagkracht, verder gematigd dient te worden. Het College betrekt daarbij de op de rekeningafschriften van de rekeningen van appellant getoonde saldi van in totaal meer dan € 30.000,- en dat gelet op de door de accountant van appellant verstrekte informatie mag worden aangenomen dat het eigen vermogen van [naam 10] B.V. ultimo 2019 zal uitkomen op € 91.984,- dan wel (na dividenduitkering) € 56.214,- zal bedragen. Gelet daarop acht het College niet aannemelijk dat de financiële positie van appellant thans zodanig is dat hij niet in staat is, zo nodig met een betalingsregeling, een boete van € 62.500,- te dragen. Gelet op alle specifieke feiten en omstandigheden, acht het College deze boete passend en geboden.

Conclusie ten aanzien van de hoger beroepen

10.1

Het hoger beroep van appellante is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient in zoverre te worden bevestigd.

10.2

Het hoger beroep van appellant is gegrond voor zover het betreft de hoogte van de aan hem opgelegde boete. De aangevallen uitspraak dient in zoverre te worden vernietigd.

10.3

Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen verklaart het College het beroep van appellant gegrond en vernietigt het College het bestreden besluit 2 voor zover het betreft de hoogte van de opgelegde boete. Primair besluit 2 wordt in zoverre herroepen.

10.4

Het College zal zelf in de zaak voorzien door het boetebedrag voor appellant vast te stellen op € 62.500,-.

Proceskostenveroordeling en griffierecht

11.1

Het College veroordeelt AFM in de door appellant in bezwaar, beroep en hoger beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 3.150,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij de rechtbank, 1 punt voor het indienen van het hoger beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 525,-- en een wegingsfactor 1).

11.2

Daarnaast dient AFM aan appellant het door hem bij de rechtbank betaalde griffierecht van € 170,- te vergoeden, alsmede het griffierecht voor de behandeling van het hoger beroep van € 259,-.

Beslissing

Het College:

- bevestigt de aangevallen uitspraak voor zover deze betrekking heeft op appellante;
- vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover deze betrekking heeft op de hoogte van de aan appellant opgelegde boete;

- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep van appellant tegen het bestreden besluit 2 gegrond en vernietigt dit besluit voor zover betrekking hebbend op de hoogte van de aan appellant opgelegde boete;

- herroept het primaire besluit 2 in zoverre;

- stelt de hoogte van de aan appellant opgelegde boete vast op € 62.500,- en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit 2;

- veroordeelt AFM in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 3.150,-;

- draagt AFM op het in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 429,- aan appellant te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. S.C. Stuldreher, mr. M.M. Smorenburg en mr. J.A.M van den Berk, in aanwezigheid van mr. A. Graefe, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2020.

De voorzitter is verhinderd de De griffier is verhinderd de
uitspraak te ondertekenen uitspraak te ondertekenen

Bijlage wettelijk kader

Artikel VII van de Wet van 12 juni 2013 tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht, het Burgerlijk Wetboek, de Wet op de economische delicten en enige fiscale wetten ter implementatie van richtlijn nr. 2011/61/EU van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 8 juni 2011 inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen (…) (Stb. 2013, 228) die in werking is getreden op 22 juli 2013:

(…)

3. Onverminderd het eerste en tweede lid is artikel 2:65 van de Wet op het financieel toezicht tot en met 21 juli 2014 niet van toepassing op een beheerder van een beleggingsinstelling, niet zijnde een instelling voor collectieve belegging in effecten, die onmiddellijk voorafgaand aan het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet zijn beroep of bedrijf in Nederland uitoefende en daartoe op grond van de Wet op het financieel toezicht bevoegd was. Op deze beheerder van een beleggingsinstelling blijven tot en met 21 juli 2014 de regels met betrekking tot het aanbieden van rechten van deelneming in een beleggingsinstelling van toepassing zoals die onmiddellijk voorafgaand aan het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet voor een beheerder golden.

(…)

Artikel 2:65 van de Wet op het financieel toezicht (Wft; zoals dat gold tot en met 21 juli 2013 en voor appellante van toepassing gebleven tot en met 21 juli 2014):

1. Het is verboden in Nederland een recht van deelneming in een beleggingsinstelling aan te bieden:

a. zonder dat de beheerder van de beleggingsinstelling een door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning voor het beheren van beleggingsinstellingen heeft; of

b. indien het een beleggingsmaatschappij betreft die geen aparte beheerder heeft, zonder dat de beleggingsmaatschappij een door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning heeft.

2. (…)

Artikel 2:65 van de Wft (zoals luidend vanaf 22 juli 2013):

Het is verboden een Nederlandse beleggingsinstelling te beheren of rechten van deelneming in een beleggingsinstelling in Nederland aan te bieden of als Nederlandse beheerder van een beleggingsinstelling een beleggingsinstelling te beheren of rechten van deelneming in een beleggingsinstelling aan te bieden:

a. zonder dat de beheerder van de beleggingsinstelling een door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning voor het beheren van beleggingsinstellingen heeft; of

b. indien het een beleggingsmaatschappij betreft die geen aparte beheerder heeft, zonder dat de beleggingsmaatschappij een door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning heeft.

Artikel 2:67a van de Wft (zoals luidend vanaf 22 juli 2013):

1. Een beheerder van een beleggingsinstelling met een vergunning als bedoeld in artikel 2:65 verricht naast het beheer van beleggingsinstellingen geen andere activiteiten dan het beheer van icbe’s waarvoor aan hem een vergunning als bedoeld in artikel 2:69b is verleend. Een beleggingsmaatschappij die geen aparte beheerder heeft verricht geen andere bedrijfsmatige activiteiten dan het beheer van de beleggingsinstelling.

2. In afwijking van het eerste lid kan de Autoriteit Financiële Markten een Nederlandse beheerder van een beleggingsinstelling met een vergunning als bedoeld in artikel 2:65, aanhef en onderdeel a, toestaan om de volgende activiteiten te verrichten of diensten te verlenen:

a. (…)

b. het in de uitoefening van beroep of bedrijf adviseren over financiële instrumenten;

c. (…)

Artikel 4:11 van de Wft (zoals dat gold tot en met 21 juli 2013 en voor appellante van toepassing gebleven tot en met 21 juli 2014):

1. Een beheerder, beleggingsinstelling, beleggingsonderneming, bewaarder of pensioenbewaarder voert een adequaat beleid dat een integere uitoefening van zijn onderscheidenlijk haar bedrijf waarborgt. Hieronder wordt verstaan dat:

a. belangenverstrengeling wordt tegengegaan;

b. wordt tegengegaan dat de financiële onderneming of haar werknemers strafbare feiten of andere wetsovertredingen begaan die het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kunnen schaden;

c. (…)

Artikel 4:14 van de Wft (zoals dat gold tot en met 21 juli 2013 en voor appellante van toepassing gebleven tot en met 21 juli 2014):

1. Een beheerder, beleggingsinstelling, beleggingsonderneming, bewaarder of pensioenbewaarder richt de bedrijfsvoering zodanig in dat deze een beheerste en integere uitoefening van zijn onderscheidenlijk haar bedrijf waarborgt.

2. (…)

Artikel 4:23 van de Wft (zoals dat gold tot 3 januari 2018):

1. Indien een financiële onderneming een consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, cliënt adviseert of een individueel vermogen beheert:

a. wint zij in het belang van de consument onderscheidenlijk de cliënt informatie in over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voorzover dit redelijkerwijs relevant is voor haar advies of het beheren van het individuele vermogen;

b. draagt zij er zorg voor dat haar advies of de wijze van het beheer van het individueel vermogen, voorzover redelijkerwijs mogelijk, mede is gebaseerd op de in onderdeel a bedoelde informatie; en

c. licht zij, indien het advisering betreft met betrekking tot financiële producten die geen financiële instrumenten zijn, de overwegingen toe die ten grondslag liggen aan haar advies voorzover dit nodig is voor een goed begrip van haar advies.

2. (…)

Artikel 35i van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo, zoals dat gold tot 7 februari 2015):

1. Een financiële onderneming legt het beleid inzake beloningen als bedoeld in artikel 86a schriftelijk vast en draagt er zorg voor dit beleid te implementeren en in stand te houden. Het beleid is afgestemd op de omvang en organisatie van de financiële onderneming en aan de aard, omvang en complexiteit van haar bedrijf.

2. Het beleid inzake beloningen omschrijft, onder verwijzing naar de specifieke financiële diensten of andere activiteiten die door of in naam van de financiële onderneming worden verleend respectievelijk verricht, de beloningscomponenten en beloningsstructuren die kunnen leiden tot het risico van onzorgvuldige behandeling van consumenten, cliënten of deelnemers, alsmede de te volgen procedures en maatregelen die dat risico voorkomen en beheersen.

3. Een financiële onderneming beschikt over procedures en maatregelen ter uitvoering van het beleid, als bedoeld in het eerste lid.

4. (…)

Artikel 50a van het BGfo (zoals dat gold tot 7 februari 2015):

Een financiële onderneming maakt een beschrijving van haar beleid inzake beloningen openbaar. De Autoriteit Financiële Markten kan regels stellen met betrekking tot de inhoud en de wijze van openbaarmaking.

Artikel 80a van het BGfo (zoals dat gold tot 3 januari 2018):

1. De informatie, bedoeld in artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de wet, stelt de beleggingsonderneming in staat om vast te kunnen stellen dat een transactie waarop haar advies of beheer van een individueel vermogen betrekking heeft:

a. voldoet aan de beleggingsdoelstellingen van de cliënt;

b. van dien aard is dat de cliënt de met zijn beleggingsdoelstellingen samenhangende beleggingsrisico’s financieel kan dragen; en

c. van dien aard is dat de cliënt, gelet op diens ervaring en kennis, kan begrijpen welke beleggingsrisico’s aan de transactie of aan het beheer van zijn portefeuille verbonden zijn.

2. De informatie, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, bevat gegevens over de duur van de periode waarin de cliënt de belegging wenst aan te houden, diens risicobereidheid en beleggingsdoelstelling.

3. De informatie, bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, bevat gegevens over de bron en omvang van de periodieke inkomsten, het vermogen en de financiële verplichtingen van de cliënt.

4. Een beleggingsonderneming die een professionele belegger adviseert over een financieel instrument handelt in overeenstemming met het eerste lid, onderdeel b, indien zij ervan uitgaat dat deze cliënt de met zijn beleggingsdoelstellingen samenhangende beleggingsrisico’s financieel kan dragen.

5. Een beleggingsonderneming die een advies over financiële instrumenten verleent of een individueel vermogen beheert voor een professionele belegger handelt in overeenstemming met het eerste lid, onderdeel c, indien zij ervan uitgaat dat deze cliënt over de nodige ervaring en kennis beschikt.

Artikel 80c van het BGfo (zoals dat gold tot 3 januari 2018):

1. De informatie over de kennis en ervaring van de cliënt, bedoeld in artikel 4:23, eerste lid, onderdeel a, van de wet, voorzover deze redelijkerwijs relevant is voor een advies over financiële instrumenten of beheer van een individueel vermogen, en de informatie, bedoeld in artikel 4:24, eerste lid, van de wet, is wat de hoeveelheid betreft evenredig aan het soort cliënt, de aard en omvang van de beleggingsdienst en het beoogde soort financiële instrument, de complexiteit ervan en de daarmee samenhangende risico’s, en bevat gegevens over:

a. het soort beleggingsdiensten en financiële instrumenten waarmee de cliënt vertrouwd is;

b. de aard, het volume en de frequentie van de transacties in financiële instrumenten van de cliënt en de periode waarin deze zijn verricht; en

c. de opleiding en het beroep of, voor zover relevant, het vroegere beroep of de vroegere beroepen van de cliënt.

2. Een beleggingsonderneming moedigt een cliënt niet aan om de informatie, bedoeld in artikel 4:23, eerste lid, onderdeel a, en artikel 4:24, eerste lid, van de wet niet te verstrekken.

3. Een beleggingsonderneming mag vertrouwen op de door de cliënt verstrekte informatie over de in artikel 4:23, eerste lid, onderdeel a, en artikel 4:24, eerste lid, van de wet genoemde onderwerpen, tenzij zij weet of zou moeten weten dat deze informatie gedateerd, onnauwkeurig of onvolledig is.

Artikel 86a van het BGfo (zoals dat gold tot 7 februari 2015):

Een financiële onderneming voert een beleid inzake beloningen dat erop is gericht te voorkomen dat de beloning van degenen die het beleid van de onderneming bepalen of mede bepalen, haar werknemers en andere natuurlijke personen die zich onder haar verantwoordelijkheid bezighouden met het verlenen van financiële diensten of andere activiteiten leidt tot onzorgvuldige behandeling van consumenten, cliënten of deelnemers.

Artikel 115q van het BGfo (zoals dat gold vanaf 22 juli 2013 en voor appellante van toepassing vanaf 22 juli 2014):

1. Een beheerder voert een adequaat beleid dat een integere uitoefening van zijn bedrijf waarborgt. Hieronder wordt verstaan dat:

a. belangenverstrengeling wordt tegengegaan;

b. wordt tegengegaan dat de beheerder of haar werknemers strafbare feiten of andere wetsovertredingen begaan die het vertrouwen in de beheerder of in de financiële markten kunnen schaden;

c. (…)

Hoger beroep tegen bestuurlijke boete wegens overtreding van de Wet op het financieel toezicht en het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen

Uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

uitspraak van de meervoudige kamer van 30 juni 2020 op de hoger beroepen van:

appellanten

en

Stichting Autoriteit Financiële Markten (AFM)

Procesverloop in hoger beroep

Grondslag van het geschil

Uitspraak van de rechtbank

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Beslissing

Bijlage wettelijk kader