ECLI:NL:CBB:2016:306

Uitspraak

uitspraak

COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN

Zaaknummer: 15/627

21700

uitspraak van de meervoudige kamer van 29 september 2016 op het hoger beroep van:

[naam 1] B.V., te [plaats] , appellante

(gemachtigde: mr. G.P. Roth en mr. M.R. Hosemann),

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 2 juli 2015, kenmerk ROT 14/7382, in het geding tussen

appellante

en

De Nederlandsche Bank N.V. (DNB), verweerster

(gemachtigde: mr. drs. S.M. Peek en mr. J.H. Tonino).

Procesverloop in hoger beroep

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 2 juli 2015 (ECLI:NL:RBROT:2015:4651).

DNB heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 juli 2016. Van de zijde van appellante zijn verschenen mr. M.R. Hosemann, [naam 2] ( [naam 2] ) en [naam 3] ( [naam 3] ). Namens DNB zijn verschenen haar gemachtigden en [naam 4] en [naam 5]
.

Grondslag van het geschil

1.1

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

1.2

Appellante beschikte per 1 mei 2007 over een vergunning voor het verrichten van trustdiensten als bedoeld in Hoofdstuk 2 van de Wet toezicht trustkantoren (Wtt). Bij de aanvraag van die vergunning zijn [naam 6] ( [naam 6] ), [naam 7] N.V., [naam 8] B.V. en [naam 9] B.V. vermeld als oprichters van appellante en houders van een gekwalificeerde deelneming. [naam 6] , [naam 10] ( [naam 10] ) en [naam 2] zijn bij de vergunningaanvraag vermeld als bestuurders van appellante. Op het aanvraagformulier zijn geen commissarissen of andere personen dan bestuurders of commissarissen vermeld die het beleid van appellante (mede) bepalen.

1.3

Nadat DNB hiertoe bij brief van 4 november 2013 reeds het voornemen had geuit, heeft zij bij besluit van 28 april 2014 (het primaire besluit) op basis van haar eigen bevindingen en de inhoud van door de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD) aan DNB ter beschikking gestelde stukken, de aan appellante verleende vergunning op grond van artikel 6, eerste lid, aanhef en onder e en f, van de Wtt ingetrokken. DNB heeft aan die beslissing ten grondslag gelegd dat [naam 3] vanaf de vergunningaanvraag en nog steeds feitelijk het beleid van appellante (mede) bepaalt en houder is van een gekwalificeerde deelneming in appellante, eerst via [naam 2] en sinds 2008 via [naam 11] ( [naam 11] ), zonder dat appellante [naam 3] als (mede)beleidsbepaler en houder van een gekwalificeerde deelneming in haar vergunningaanvraag heeft vermeld. Indien appellante dit wel had gedaan dan had DNB, gezien de aard en ernst van de verdenkingen van het Openbaar Ministerie (OM) die ten tijde van de vergunningaanvraag tegen [naam 3] bestonden, de vergunningaanvraag afgewezen omdat zijn betrouwbaarheid niet buiten twijfel stond. Indien [naam 3] pas op een later moment (mede)beleidsbepaler van en/of houder van een gekwalificeerde deelneming in appellante zou zijn geworden, dan heeft appellante volgens DNB in de jaren na de vergunningaanvraag in elk geval voortdurend haar meldingsplicht geschonden.

1.4

Bij haar besluit van 16 september 2014 (het bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft DNB het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Daartoe heeft DNB – onder meer – overwogen dat de vergunning terecht is ingetrokken, omdat [naam 3] vanaf de vergunningaanvraag en nog steeds is aan te merken als (mede)beleidsbepaler en als houder van een gekwalificeerde deelneming in appellante. DNB is zich bewust van de gevolgen die de intrekking van de vergunning voor appellante heeft, maar is van oordeel dat de intrekking vanwege de ernst en verwijtbaarheid van de normschending door appellante een passende en proportionele maatregel is.

Uitspraak van de rechtbank

2.1

De rechtbank heeft het beroep van appellante ongegrond verklaard en daartoe, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen.

2.2

DNB heeft niet in strijd gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel door zich voor de feitelijke grondslag van haar oordeel te baseren op de gegevens uit het door de FIOD verrichte strafrechtelijke onderzoek en in beginsel uit te gaan van de juistheid daarvan. Appellante heeft nagelaten de juistheid en/of volledigheid van die feiten in de bestuurlijke fase te bestrijden, zodat er voor DNB geen aanleiding bestond nader onderzoek te verrichten.

2.3

Van handelen in strijd met het verbod van détournement de pouvoir door DNB omdat zij haar toezichtinstrumenten zou hebben ingezet met als doel het OM te faciliteren in een strafzaak, is volgens de rechtbank evenmin gebleken.

2.4

Naar het oordeel van de rechtbank is DNB, in aanmerking genomen de overgelegde stukken en verklaringen, terecht tot de slotsom gekomen dat zowel ten tijde van de oprichting van appellante als daarna de feitelijke daden en positie van [naam 3] bij appellante gekwalificeerd kunnen worden als het (mede) bepalen van het beleid en dat [naam 3] houder was van een gekwalificeerde deelneming in appellante. De rechtbank stelt in dat verband voorop dat DNB, anders dan appellante heeft aangevoerd, voor de kwalificatie terecht alle feiten in samenhang heeft beschouwd en niet separaat. Nu het erom gaat vast te stellen wat feitelijk de invloed was van [naam 3] en hoe groot zijn middellijk belang was in appellante, en niet of hij formeel was aangesteld als beleidsbepaler, dan wel beschikte over een rechtstreeks belang in appellante, is bepalend het beeld dat ontstaat uit het geheel der feiten. DNB stelt zich dan ook terecht op het standpunt dat appellante, door [naam 3] niet als (mede)beleidsbepaler van en houder van een gekwalificeerde deelneming in appellante op te geven, bewust een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven, waarmee zij heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b en c, en artikel 5 van de Wtt. DNB heeft voorts deugdelijk beargumenteerd dat aan appellante met hetgeen nu bekend is destijds geen vergunning zou zijn verleend, aldus de rechtbank.

2.5

Tot slot overweegt de rechtbank dat DNB in redelijkheid de vergunning heeft kunnen intrekken en geen lichter middel van toezicht dan een intrekking had hoeven kiezen. Artikel 6, aanhef en onder e en f, van de Wtt is specifiek bedoeld voor de onderhavige situatie waarin naderhand informatie bekend wordt over degenen die feitelijk het beleid van een trustkantoor bepalen die, indien eerder bekend, verlening van de vergunning in de weg zou hebben gestaan. De rechtbank volgt DNB in haar standpunt dat het geven van een aanwijzing of het opleggen van een bestuurlijke boete niet het beoogde effect zou hebben gehad, omdat [naam 3] formeel geen functie had binnen appellante en geen aandelen had waarvan hij afstand kon doen. DNB heeft zich op het standpunt kunnen stellen dat de vergaande verwevenheid van [naam 3] en appellante niet kon worden beëindigd door het hanteren van een lichter middel van toezicht. Niet staande kan worden gehouden dat DNB, onder afweging van alle belangen, niet in redelijkheid doorslaggevend gewicht heeft kunnen toekennen aan het belang van de integriteit van het financiële stelsel.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

3. Appellante voert tegen de aangevallen uitspraak zes hogerberoepsgronden aan die op het volgende neerkomen. Ten eerste miskent de rechtbank dat DNB niet zonder meer mocht uitgaan van de juistheid van de gegevens van het door de FIOD verrichte strafrechtelijke onderzoek. DNB was gehouden zelf nader onderzoek te doen en zij heeft dit in weerwil van de door haar in acht te nemen zorgvuldigheid nagelaten. Ten tweede is met de beginselplicht tot handhaving en het handhavingsbeleid van DNB onverenigbaar dat DNB jarenlang zou hebben toegelaten dat [naam 3] feitelijk optrad als (mede)beleidsbepaler zonder getoetst te zijn door DNB om vervolgens pas in 2014 te grijpen naar het meest verstrekkende handhavingsinstrument. Volgens appellante bestaat in ieder geval een nauw verband tussen het primaire besluit en het verloop van de strafrechtelijke vervolging van appellante. Ten derde voert appellante aan dat DNB niet bevoegd was de vergunning in te trekken nu geen sprake is (geweest) van een situatie als omschreven in artikel 6, aanhef en onder e en f, van de Wtt. Appellante betoogt dat ten tijde van de intrekking niet gesproken kon worden van een doorlopende overtreding en dat evenmin is gebleken dat ten tijde van de vergunningverlening DNB met recht zou hebben geoordeeld dat de betrouwbaarheid van [naam 3] niet buiten twijfel stond. Ten vierde betwist appellante het oordeel van de rechtbank dat aannemelijk is dat [naam 3] vanaf de oprichting binnen appellante een (mede)beleidsbepalende rol heeft gehad en dat hij middellijk een gekwalificeerde deelneming in appellante heeft gehouden. Ten vijfde verzet appellante zich tegen het oordeel van de rechtbank dat appellante bewust een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven. Ten zesde is voor appellante onnavolgbaar het oordeel van de rechtbank dat DNB in redelijkheid de vergunning heeft kunnen intrekken en geen lichter middel van toezicht dan een intrekking had hoeven kiezen.

4. DNB voert gemotiveerd verweer. Voor zover van belang zullen de stellingen van DNB hierna nader worden besproken.

5. De Wtt luidt, voor zover en ten tijde hier van belang, als volgt:

“Artikel 3

1. De aanvrager van een vergunning verstrekt de volgende gegevens:

a. de identiteit en de antecedenten van de bestuurders en commissarissen van het trustkantoor;

b. de identiteit en de antecedenten van degenen die het beleid van het trustkantoor bepalen of mede bepalen;

c. de identiteit en de antecedenten van degenen die een gekwalificeerde deelneming houden in het trustkantoor, alsmede de omvang van de desbetreffende gekwalificeerde deelneming;

(…).

Artikel 4

De toezichthouder verleent een vergunning tenzij:

a. hij op grond van de voornemens of de antecedenten van de personen, bedoeld in artikel 3, eerste lid, onderdelen a, b of c, van oordeel is dat de betrouwbaarheid van een van deze personen niet buiten twijfel staat;

(…).

Artikel 6

De toezichthouder kan een vergunning intrekken:

(…)

e. in geval de houder in gebreke blijft om te voldoen aan de verplichtingen, hem bij of krachtens deze wet opgelegd;

f. in geval de toezichthouder informatie bekend wordt die, was zij hem bekend geweest op het moment van het verlenen van de vergunning, ertoe zou hebben geleid dat de vergunning niet zou zijn verleend;

(…).”

6.1

Het College stelt voorop dat DNB aan de intrekking van de vergunning van appellante zowel artikel 6, aanhef en onder e, als artikel 6, aanhef en onder f, van de Wtt ten grondslag heeft gelegd. Het betreft, naar DNB ter zitting desgevraagd heeft bevestigd, alternatieve grondslagen die als zodanig ieder zelfstandig de intrekking zouden kunnen dragen. Het College zal om die reden deze grondslagen apart beoordelen en daarbij de door appellante aangevoerde hogerberoepsgronden nader betrekken. Het College ziet aanleiding om eerst te onderzoeken of de intrekking van de vergunning van appellante kan worden gedragen door artikel 6, aanhef en onder f, van de Wtt.

6.2

Op grond van artikel 6, aanhef en onder f, van de Wtt kan een vergunning worden ingetrokken indien aan de toezichthouder informatie bekend wordt die, was zij hem bekend geweest op het moment van de vergunningverlening, ertoe zou hebben geleid dat de vergunning niet zou zijn verleend. DNB heeft in dit geval betoogd dat [naam 3] als (mede)beleidsbepaler bij de vergunningverlening had moeten worden gemeld, zodat hij op betrouwbaarheid kon worden getoetst. Volgens DNB zou uit die toets zijn gebleken dat de betrouwbaarheid van [naam 3] niet buiten twijfel stond als gevolg waarvan de vergunning aan appellante niet zou zijn verleend.

6.3

Appellante betoogt met haar vierde, meest verstrekkende hogerberoepsgrond, dat DNB [naam 3] ten onrechte heeft aangemerkt als (mede)beleidsbepaler van appellante. Zij stelt daartoe in essentie, enerzijds dat [naam 3] als adviseur optrad en hoogstens uitvoerende werkzaamheden verrichtte en anderzijds dat alle beleidsbepalende beslissingen genomen werden door de formeel daartoe benoemde bestuurders. Het College bespreekt deze hogerberoepsgrond in samenhang met de eerste hogerberoepsgrond met betrekking tot het gebruik van de gegevens uit het onderzoek van de FIOD.

6.4

Het College is van oordeel dat de aan het primaire besluit en het bestreden besluit ten grondslag gelegde stukken voldoende aanwijzingen bevatten dat [naam 3] feitelijk mede richting gaf aan de bedrijfsvoering van appellante. Ter illustratie wijst het College op het volgende.

Sinds de oprichting van appellante is [naam 3] betrokken bij de werving van nieuwe cliënten. In een e-mail van [naam 3] van 12 juni 2006, betreffende de oprichting van appellante, schrijft [naam 3] onder meer:

“Tevens kan ik melden dat door [naam 12] i.o een offerte is geaccepteerd. Deze vennootschap breng ik tijdelijk onder in een BV van mij totdat [naam 1] over vergunning beschikt.

Ook heb ik contact gehad met een cliënt van [naam 13] die eigenlijk naar [naam 14] zou gaan, maar nu besloten heeft onze vergunning af te wachten en pas dan zijn directie te wisselen.

De eerste klanten voor [naam 1] dienen zich dus al aan.”

Het verslag van een bespreking van 7 juni 2006 vermeldt onder meer:

“Voor de onderhavige activiteiten is een Wtt vergunning vereist. [naam 6] en [naam 3] , College] zullen de aanvraag voorbereiden inclusief alle vereiste bijlagen en stukken t.b.v. cliëntacceptatie dossier etc. (…) Formaliteiten voor de oprichting worden door [naam 6] en [naam 3] geregeld.”

In een e-mail van 17 april 2011 heeft [naam 2] over de rol van [naam 3] binnen appellante verklaard:

“ [naam 1] is een aantal jaren geleden door een 5-tal partijen opgezet, waarbij de heren [naam 15] en [naam 6] de directie zouden voeren.

Daarnaast zouden de heren [naam 3] , [naam 6] en [naam 15] in loondienst, danwel op managementbasis, part-time in de onderneming werkzaam zijn. [naam 6] is in een vroegtijdig stadium afgehaakt, hetgeen tot gevolg heeft gehad dat [naam 15] sinds die tijd de enige bestuurder was.

[naam 15] zou zich met [naam 3] gaan bezighouden met de dagelijkse leiding van de onderneming, maar bovenal met het zeer actief werven van nieuwe relaties uit het - naar eigen zeggen - zeer uitgebreide netwerk van hem.”

Voorts heeft [naam 2] op 20 november 2012 onder meer verklaard:

“ [naam 1] is opgezet door de vier aandeelhouders en de heer [naam 3] tezamen. Het is juist dat [naam 3] betrokken is geweest bij het opzetten van [naam 1] . Ik denk dat hij zelfs in de eerste concepten bij de notaris als aandeelhouder van [naam 1] genoemd staat.

[naam 3] heeft de plannen van [naam 1] uitgedacht. Hij heeft samen met [naam 6] het businessplan geschreven.”

In het verslag van 25 mei 2008, opgesteld door [naam 15] naar aanleiding van een bespreking van 23 mei 2008, staat onder meer:

“2. Gezien het feit dat [naam 1] zeer ernstig door DNB op de vingers is getikt omdat de compliance tot nu toe ( [naam 6] ) slecht is gedaan, (…) zal onder supervisie van [naam 3] de compliance ter hand worden genomen.”

Ook [naam 6] en [naam 10] hebben verklaard dat [naam 3] vanaf de oprichting nauw bij appellante betrokken was en dat hij zich bezighield met de dagelijkse gang van zaken binnen appellante en klanten aanbracht. [naam 3] heeft over de inhoud van zijn werkzaamheden op 10 december 2012 voorts de volgende verklaring afgelegd:

“Mijn advieswerkzaamheden voor [naam 1] en voor de directie zagen met name op acquisitie van klanten, fiscale werkzaamheden voor klanten en het organiseren van de compliance ten behoeve van DNB. Mijn advieswerkzaamheden voor de aandeelhouders zagen met name op de lange termijn strategie en positionering van [naam 1] in de trustmarkt.”

In december 2010 verklaarde [naam 3] onder ede ook reeds:

“De activiteiten van [naam 1] waren in juli 2007 gestart. Daarbij was ik vanaf juli 2007 adviseur voor de werving van cliënten en voor de fiscale advisering.”

En in een schriftelijke verklaring van [naam 3] van 30 mei 2011 staat onder meer:

“In de periode van 2006 tot en met 2007 was ik bij [naam 1] betrokken als externe adviseur voor de oprichting, vergunningaanvraag in het kader van de Wet toezicht trustkantoren en acquisitie. Medio 2007 was ik onder meer betrokken bij de acquisitie van voormalig cliënten van (…). Vanaf 2008 ben ik meer betrokken geraakt bij de in-house werkzaamheden van [naam 1] op fiscaal en juridisch gebied, alsook op het gebied van
complianceen acquisitie. Ik werk thans nog steeds als extern adviseur voor [naam 1] .”

6.5

De hiervoor weergeven (delen van) verklaringen, verslagen en e-mails zijn afkomstig uit het dossier dat DNB van de FIOD heeft ontvangen. DNB heeft die stukken met recht aan haar besluitvorming ten grondslag gelegd. Appellante stelt dat het strafrechtelijke onderzoek 16 maanden heeft voortgeduurd (na het besluit tot intrekking), dat in die periode nieuwe stukken zijn toegevoegd aan het strafdossier en dat DNB heeft nagelaten navraag te doen bij de recherche en vragen voor te leggen aan [naam 3] ; appellante wijst er ook op dat de recherche bezig was met andere vermeende overtredingen en feiten. Deze stellingen zijn bij gebreke van een nadere motivering onvoldoende om aan te kunnen nemen dat DNB onzorgvuldig heeft gehandeld. Appellante heeft namelijk niet concreet gesteld dat deze latere onderzoeksfase informatie heeft opgeleverd die een ander licht kan werpen op de rol van [naam 3] bij appellante. Evenmin heeft zij anderszins toegelicht welke aanleiding er was voor overleg met de recherche of welke nadere inzichten, naar redelijkerwijs moest worden verwacht, zouden worden verkregen door dergelijk overleg of door gesprekken met [naam 3] . De door appellante genoemde omstandigheid dat de recherche bezig was met andere vermeende overtredingen of feiten doet niet ter zake. Van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel in dat verband, zoals appellante betoogt met haar eerste hogerberoepsgrond, is dan ook naar het oordeel van het College geen sprake, temeer niet omdat appellante niet betwist dat [naam 3] de werkzaamheden die door de hiervoor weergegeven passages worden geïllustreerd, heeft verricht. Appellante kwalificeert die werkzaamheden slechts anders, namelijk als niet-beleidsbepalend.

6.6

Appellante betwist niet dat [naam 3] deze werkzaamheden heeft verricht. De door appellante aangevoerde omstandigheid dat in de Wtt geen definitie van het bepalen van het beleid van een trustkantoor is opgenomen leidt het College, gelet op de bredere context van de Wft en de overige financiële wet- en regelgeving, tot de conclusie dat aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval dient te worden beoordeeld of sprake is van (mede-)bepalen van het beleid. In dit geval heeft DNB terecht geconcludeerd dat de werkzaamheden van [naam 3] moeten worden aangemerkt als beleidsbepalend. Hij heeft het businessplan opgesteld, is nauw betrokken geweest bij de oprichting, is de formele bestuurders blijven adviseren, heeft zich van meet af aan beziggehouden met de acquisitie en heeft ook al in een vroeg stadium feitelijk de verantwoordelijkheid gekregen voor de bedrijfsvoering en het compliance-beleid, een en ander in de context van een kleine professionele organisatie. Deze werkzaamheden raken aan het wezen van de activiteiten van een trustkantoor en zijn daarom beleidsbepalende werkzaamheden.

6.7

Volgens appellante is de uitleg van het begrip (mede)beleidsbepaler onduidelijk, waarbij zij zich beroept op het ontbreken van een nadere definitie van het begrip (mede)beleidsbepaler in de Wtt en wetsgeschiedenis en kan [naam 3] mede daarom niet als beleidsbepaler worden aangemerkt. Met DNB en de rechtbank is het College echter van oordeel dat de hiervoor weergegeven werkzaamheden die [naam 3] voor appellante verrichtte voldoende basis vormen om de conclusie te rechtvaardigen dat [naam 3] een belangrijke sturende functie had met betrekking tot acquisitie en compliance, zodat hij onmiskenbaar (feitelijk) het door appellante te voeren cliënten- en compliancebeleid (mede) bepaalde. Appellante heeft talrijke werkzaamheden opgesomd waarbij [naam 3] niet betrokken was: hij bereidde geen bestuursbesluiten voor, er werd niet aan hem gerapporteerd, hij tekende niet af op processen, hij was niet betrokken bij de aanname van personeel of externe krachten en hij besloot niet tot acceptatie van klanten. Dit laat echter onverlet dat hij een beleidsbepalende rol had zoals hiervoor overwogen: hij was anders dan appellante aanvoert niet slechts extern adviseur of consultant. Hij was inhoudelijk nauw betrokken bij de door appellante genoemde werkzaamheden, waarbij soms de door hem voorgestelde besluiten alleen formeel door anderen werden genomen. De uiteenlopende kwalificaties die de bij appellante betrokken personen in hun verklaringen aan de rol van [naam 3] hebben gegeven - zoals beleidsbepaler, motor, initiator, kartrekker, tassendrager, Chef de Bureau, rainmaker en uitvoerder - laat het College verder buiten beschouwing. Voor zover enkele verklaringen en kwalificaties ontlastend zijn, zoals appellante aanvoert, is in de verklaringen, die zijn afgelegd door personen die belang hadden bij de uitkomst van het onderzoek, onvoldoende inzicht gegeven in concrete feiten die deze kwalificaties kunnen ondersteunen. Wel neemt het College tevens in aanmerking dat de rol van [naam 3] aanzienlijk groter is gebleken dan aanvankelijk door appellante geschetst. [naam 3] was reeds aanwezig bij de (eerste) toezichtgesprekken met DNB. Naar aanleiding daarvan heeft DNB vragen gesteld over zijn rol, maar daarop heeft appellante ontkennend en ontwijkend gereageerd, zoals bijvoorbeeld blijkt uit de bij brief van 10 december 2007 gegeven verklaring van appellante:

“De heer [naam 3] heeft geen betrokkenheid bij [naam 1] . Tevens is er geen contractuele relatie. (…) Als zelfstandig dienstverlener is hij echter in bepaalde gevallen adviseur van relaties welke eveneens behoefte hebben aan trustdiensten. In een aantal gevallen worden deze cliënten doorverwezen aan [naam 1] .”

Pas nadat DNB het voornemen tot intrekking van de vergunning bekend had gemaakt, heeft appellante - noodgedwongen - meer openheid gegeven over de werkzaamheden die [naam 3] voor haar verrichtte en kwam aan het licht dat [naam 3] de uitoefening van voor een trustkantoor essentiële taken inhoudelijk bepaalde.

6.8

Bovendien betrekt het College bij zijn oordeel de feiten en omstandigheden die uit de verschillende stukken naar voren komen omtrent het daadwerkelijke dan wel potentiële financiële belang van [naam 3] in appellante. Daargelaten het antwoord op de vraag of op basis van de overgelegde informatie aannemelijk is dat [naam 3] middellijk houder is van een gekwalificeerde deelneming in appellante (eerst via [naam 2] en daarna via [naam 11] ), stelt het College op basis van de verklaringen van [naam 11] , [naam 10] , [naam 6] , [naam 2] en [naam 19] vast dat [naam 11] - door de wijze waarop zijn investering in appellante was vormgegeven, hetgeen een initiatief was van [naam 3] - niet of nauwelijks economisch risico liep (dit risico kwam voor rekening van [naam 3] ), hij verder geen feitelijke betrokkenheid had bij appellante, hij blind voer op de adviezen die [naam 3] hem gaf en hij slechts eenmaal bij een algemene vergadering van aandeelhouders aanwezig is geweest en zich voor het overige liet vertegenwoordigen door [naam 3] . Al deze omstandigheden dragen voor het College bij aan de conclusie dat [naam 3] - in ieder geval via [naam 11] - op zijn minst relevante zeggenschap had binnen appellante. Van niet te verwaarlozen betekenis is ook de onweersproken verklaring van [naam 2] dat hij, al dan niet formeel of afdwingbaar, had toegezegd te zijner tijd aandelen in appellante aan [naam 3] over te dragen; ook indien zoals appellante aanvoert deze toezegging slechts zou kunnen worden ingeroepen op het moment dat [naam 3] door DNB zou zijn goedgekeurd, levert deze toezegging een belangrijke aanwijzing op dat [naam 3] van meet af aan een belang en aanzienlijke invloed had. Zoals appellante aanvoert is niet komen vast te staan dat [naam 3] vaak aanwezig was bij bestuursvergaderingen, zakelijke kosten heeft betaald (voor de oprichting van de vennootschap) en concrete beleidsbepalende instructies heeft gegeven aan het personeel. Dit laat echter het hiervoor gegeven oordeel onverlet: de invloed van [naam 3] was aanzienlijk en moet worden aangemerkt als (mede)beleidsbepalend. Anders dan appellante aanvoert kan niet worden gezegd dat [naam 3] slechts heeft gefungeerd als externe adviseur of compliance officer van de onderneming.

6.9

In het licht van al het voorgaande is het College van oordeel dat DNB voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [naam 3] dient te worden aangemerkt als persoon die het beleid van een trustkantoor bepaalt of mede bepaalt als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wtt. Hetgeen appellante in het kader van haar eerste en vierde hogerberoepsgrond overigens heeft aangevoerd kan aan dat oordeel niet afdoen en behoeft om die reden geen nadere bespreking.

6.1

Nu [naam 3] zijn (mede)beleidsbepalende rol reeds vanaf de oprichting van appellante vervulde - [naam 3] dacht de plannen (voor de oprichting) van appellante uit, schreef (mede) het businessplan en bracht de eerste cliënten aan -, diende appellante zijn identiteit en antecedenten bij de aanvraag van de vergunning ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wtt bij DNB te melden. Niet in geschil is dat appellante dit heeft nagelaten. Zij betoogt echter met haar derde hogerberoepsgrond dat deze omstandigheid niet aan vergunningverlening in de weg had gestaan, omdat het niet zo is dat [naam 3] in 2007 bij voorbaat niet de betrouwbaarheidstoets zou hebben doorstaan. Het College volgt appellante niet in haar betoog. [naam 3] was ten tijde van de vergunningverlening in 2007 (mede)verdachte bij ernstige (witwas)misdrijven. Het voorkomen van witwassen is juist een van de hoofddoelstellingen van de Wtt (
Kamerstukken II2002/03, 29 041, nr. 3, p. 3). Gelet op de aard en ernst van de verdenkingen in de relevante periode en de poortwachtersfunctie van een trustkantoor heeft DNB terecht aangenomen dat [naam 3] een betrouwbaarheidstoets niet zou hebben doorstaan. De omstandigheid dat in de strafzaak in een later stadium een schikking tot stand is gekomen, waarbij de officier van justitie met betrekking tot de meeste verdenkingen heeft besloten tot sepot, doet hieraan niet af, aangezien het gaat om de beoordeling die DNB destijds zou hebben gemaakt. Wel zal het College dit aspect hierna betrekken bij de vraag of DNB van haar intrekkingsbevoegdheid gebruik heeft mogen maken. Het College merkt daarbij overigens op dat uit de stukken blijkt dat appellante en de (verder) bij haar oprichting betrokken personen, waaronder [naam 2] , [naam 15] , [naam 6] en [naam 10] (respectievelijk een advocaat, jurist, fiscalist en registeraccountant), zich ook terdege bewust waren van het feit dat [naam 3] de betrouwbaarheidstoets mogelijk niet zou doorstaan, reden waarom [naam 3] weloverwogen uit het zicht (van DNB) werd gehouden. Het College wijst in dit verband op bijvoorbeeld de volgende, in het primaire besluit genoemde, passages afkomstig uit de door de FIOD aan DNB overgelegde stukken.

De notulen van de bestuursvergadering van [naam 1] van 6 december 2006:

“1. Involvement van [naam 3] ;

Vanwege de ongelukkige situatie waarin [naam 3] verkeert, is besproken wat de rol van [naam 3] is binnen [naam 1] . [naam 3] functioneert als adviseur en zal geen beleidsbepalende functie vervullen binnen [naam 1] en in beginsel niet naar buiten treden namens [naam 1] . (…).”

[naam 10] heeft op 27 februari 2013 verklaard:

“Wat ik heb verklaard “ [naam 3] wilde alleen maar de titel extern adviseur
naar buiten toe, omdat hij geen beleidsbepaler kon zijn.” Dat klopt, [naam 3] wilde geen directeur zijn. Hij had problemen met zijn vorige werkgever en hij zat in de schulden. Ik zie daar niets verkeerds in. Volgens mij was [naam 1] de laatste strohalm voor [naam 3] om iets te gaan verdienen (…).”

[naam 6] heeft op 20 november 2012 verklaard:

“Omdat [naam 3] betrokken was bij een strafrechtelijk onderzoek kon hij geen aandeelhouder worden. Omdat je gedrag buiten twijfel moet staan als vergunninghouder voor DNB.”

In het verslag van 25 mei 2008, opgesteld door [naam 15] naar aanleiding van een bespreking van 23 mei 2008, staat:

“1. Besproken is dat [naam 3] voorzichtig dient te zijn met het naar buiten treden onder de vlag van [naam 1] .
Geen mails van [naam 1] met zijn naam eronder, geen telefonische informatie naar buiten namens [naam 1] etc.

We kunnen het ons simpelweg niet veroorloven om ook maar enig risico te lopen om daardoor de vergunning kwijt te raken.

[naam 10] en ik zijn statutair directeur en dragen de verantwoordelijkheid en lopen de risico’s; ook naar het (toekomstig) personeel van ons en [naam 16] dient duidelijkheid te worden gegeven wat wel en niet gezegd dienst te worden als er vragen komen wat [naam 3] zijn taak bij ons op kantoor is. [naam 3] is een van onze feeders voor de business en heeft bij [naam 1] de domicilie van o.g. fondsen ondergebracht.

[naam 3] zal een nieuwe vennootschap gebruiken onder de naam “ [naam 17] ” om zijn aanwezigheid te kunnen verklaren; hiervoor zal [naam 3] een aparte ruimte huren, een eigen telefoon en fax nummer hebben en een eigen e-mail adres gebruiken.”

[naam 3] heeft op 10 december 2012 verklaard:

“Op uw aanvullende vraag of ik wist dat met de inwerkingtreding van de Wtt ik geen aandeelhouder en of directeur van [naam 1] zou kunnen worden, kan ik u verklaren dat het op dat moment onduidelijk was hoe die verdenking zou aflopen en dus ook onduidelijk was of DNB mij zou accepteren als aandeelhouder of directeur van [naam 1] . De bepalingen van de Wtt waren mij toen bekend. Dat was ook niet de bedoeling want iedereen wist dat dat voor [naam 1] niet aan de orde was.

(…)ik verwijs naar wat ik eerder heb verklaard, dat het aan [naam 10] wel bekend was dat ik geen aandeelhouder of directeur van [naam 1] kon worden, zolang ik nog verdachte was in een andere strafzaak. Volgens mij waren [naam 2] en [naam 10] , maar ook [naam 15] en [naam 6] , vanaf het begin af aan, dus 2004, op de hoogte van het strafrechtelijke onderzoek tegen mij.”

6.11

Nu [naam 3] dus een (mede)beleidsbepalende rol binnen appellante vervulde, heeft appellante bewust een verkeerde voorstelling van zaken aan DNB gegeven. Appellante betoogt ter verklaring voor het aan het zicht van DNB onttrekken van [naam 3] dat zij destijds elk risico wenste te vermijden en prudent wenste te handelen (haar intentie was om een misverstand of ongelukkige en onjuiste schijn te voorkomen) en dat dit de achtergrond was van de hiervoor aangehaalde stukken over de rol van [naam 3] , die overigens niet uit beeld is gehouden nu hij tijdens de toezichtbezoeken gesprekken heeft gevoerd met DNB. Dit betoog faalt nu het, zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, uitgaat van een onjuiste en te beperkte interpretatie van het mede bepalen van het beleid van een trustkantoor. Het lag op de weg van appellante openheid van zaken te geven over de stand van zaken, zoals deze kan worden afgeleid uit hetgeen hiervoor is overwogen. Door dat bewust achterwege te laten heeft appellante DNB de mogelijkheid ontnomen bij de beoordeling van de vergunningaanvraag de aanvaardbaarheid van de rol van [naam 3] te betrekken. Juist als zij prudent had willen zijn had appellante het tegenovergestelde behoren te doen. Tevens heeft appellante nu het risico genomen dat het ontdekken door DNB van de rol van [naam 3] nadelige consequenties zou krijgen. Ook de vijfde hogerberoepsgrond van appellante kan niet slagen. Dat betekent dat DNB bevoegd was tot intrekking van de vergunning op grond van artikel 6, aanhef en onder f, van de Wtt.

6.12

De zesde hogerberoepsgrond van appellante slaagt evenmin. Het College is in navolging van de rechtbank van oordeel dat DNB in redelijkheid heeft kunnen besluiten gebruik te maken van de bevoegdheid tot intrekking van de vergunning van appellante. Daartoe overweegt het College dat appellante DNB consequent in het ongewisse heeft gelaten over de betrokkenheid van [naam 3] en nimmer uit eigen beweging de (daadwerkelijke) rol van [naam 3] aan DNB heeft gemeld, ook niet nadat de strafzaak tegen hem was geëindigd met een combinatie van sepot en een schikking. Indien appellante werkelijk meende, zoals zij nu betoogt, dat de rol van [naam 3] slechts problematisch was zolang de strafzaak liep, had het in de rede gelegen dat zij na afloop daarvan openheid van zaken had gegeven, hetgeen zij op grond van artikel 6, aanhef en onder e, van de Wtt, ook gehouden was te doen. Verder heeft appellante op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat de (mede)beleidsbepalende rol van [naam 3] binnen appellante op enig moment (appellante stelt: na november 2012) volledig is beëindigd. In plaats van volledige openheid van zaken te geven omtrent de (al dan niet bewust) beleidsbepalende rol van [naam 3] is appellante zijn betrokkenheid structureel en opzettelijk blijven camoufleren. Vragen van DNB over de aanwezigheid en betrokkenheid van [naam 3] brachten daarin - zoals hiervoor reeds is overwogen - geen verandering. Gelet op die door appellante - bewust - gekozen houding ten opzichte van de toezichthouder hoefde DNB, toen haar mede op basis van het FIOD-dossier duidelijk werd wat de werkelijke rol van [naam 3] bij appellante was, niet te volstaan met een lichtere maatregel dan de intrekking van de vergunning.

6.13

Tot slot resteert de tweede hogerberoepsgrond van appellante. Volgens haar is sprake van détournement de pouvoir omdat DNB haar toezichtinstrumenten heeft ingezet ten behoeve van het OM. Deze grond faalt reeds omdat de inzet van de toezichtinstrumenten in dit geval heeft geleid tot het doel waarvoor deze zijn toegekend, zoals blijkt uit het voorliggende handhavingsbesluit. Of DNB de toezichtinstrumenten tevens heeft gebruikt ten behoeve van het OM en of dat geoorloofd is, valt buiten de grenzen van dit geding. De omstandigheid dat DNB tijdens het eerste toezichtbezoek onderzoek deed naar een zekere [naam 18] doet anders dan appellante stelt niet ter zake.

Voor zover appellante wijst op de beginselplicht tot handhaving en klaagt dat DNB, in weerwil van haar handhavingsbeleid, gedurende enkele jaren heeft toegelaten dat [naam 3] feitelijk werkte zoals hij heeft gedaan, bedoelt zij zich gelet op artikel 8:69, tweede lid, van de Awb, erop te beroepen dat DNB vertrouwen heeft gewekt bij appellante dat niet handhavend zou worden opgetreden of op verwerking van het recht tot handhavend optreden. DNB had vanaf 2007 twijfels en zij had tijdig onderzoek moeten doen en bijvoorbeeld een aanwijzing moeten opleggen, aldus appellante. DNB heeft pas een handhavingsbesluit genomen met het primaire besluit en toen het meest verstrekkende instrument ter handhaving van de wet aangewend. Niet in geschil is dat DNB in de loop van de jaren op de hoogte was van het lopende strafrechtelijke onderzoek. Appellante heeft, zoals hiervoor is overwogen, geen openheid van zaken gegeven over de werkelijke situatie in de onderneming, ofschoon bij herhaling vragen aan haar zijn voorgelegd. DNB kon onder deze omstandigheden in redelijkheid beslissen de nadere ontwikkelingen in het lopende strafrechtelijke onderzoek af te wachten. Niet gezegd kan worden dat DNB de handelwijze van appellante zoals die uiteindelijk uit dat onderzoek is gebleken gedurende enkele jaren bewust heeft toegestaan. Appellante is daarom niet op het verkeerde been gezet en gesteld noch gebleken is dat bij haar gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt over toekomstige keuzes van DNB. Pas na ontvangst van de informatie uit het strafrechtelijke onderzoek, beschikte DNB over voldoende informatie en bewijsmateriaal om handhavend op te treden. De mogelijkheid dat een zekere relatie bestaat tussen het besluit tot intrekking en het strafrechtelijke onderzoek, zoals volgens appellante blijkt uit de belangstelling van het OM voor dit geding, doet niet ter zake.

6.14

Op grond van het voorgaande is de conclusie dat de intrekking van de vergunning van appellante volledig wordt gedragen door artikel 6, aanhef en onder f, van de Wtt. Het College komt derhalve niet meer toe aan een beoordeling van het eveneens door DNB aan de intrekking ten grondslag gelegde artikel 6, aanhef en onder e, van de Wtt.

7. Het hoger beroep is ongegrond. Het College zal de aangevallen uitspraak bevestigen.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.E. Doolaard, mr. J.L. Verbeek en mr. L.S. Frakes, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 september 2016.

w.g. W.E. Doolaard w.g. J.J. de Jong